ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2020 Справа № 904/8354/16

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

за участю представників:

від позивача: Ярчак І.С. представник, наказ №6 від 13.01.2020

від відповідача-1: Дзюба М.О. адвокат, ордер ДП №888/000034 від 09.06.2020

від відповідача-2: Іванніков А.Ю. адвокат, ордер ДП №923/000048 від 01.06.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі №904/8354/16 (суддя Бєлік В.Г.; рішення ухвалене о 17:04 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 20.01.2020)

за позовом: Національного антикорупційного бюро України, м.Київ

до відповідача-1: Держаного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м.Жовті Води, Дніпропетровська область

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", м.Жовті Води, Дніпропетровська область

про визнання договору №52/13 від 11.02.2015 року про закупівлю товарів недійсним

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Національне антикорупційне бюро України звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 року №52/13, який укладено між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", та відповідних додаткових угод до цього договору.

Позов (з урахуванням заяви про зміну підстав) мотивовано тим, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог Додатку №6 до Документації конкурсних торгів у зв`язку з чим ДП "СхідГЗК", відповідно до статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов`язане було відхилити пропозиції учасників, в тому числі і ТОВ "ТД Еко-Сервіс". Укладення Договору №52/13 та подальше внесення в нього змін шляхом укладення відповідних додаткових угод порушує встановлений Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядок, і як наслідок - інтереси держави.

Правовими підставами позову визначено приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України, статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

Так рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017 постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 у справі №904/8354/16 скасовано, матеріали справи скеровано для нового розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у справі №904/8354/16 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у справі №904/8354/16 скасовано частково та визнано недійсними додаткові угоди №2 від 27.02.2015, №3 від 16.03.2015, №4 від 14.05.2015 до договору про закупівлю №52/13 від 11.02.2015, укладеного між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс". В іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.06.2017 постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у справі №904/8354/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 у справі №904/8354/16 скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено та визнано недійсним Договір про закупівлю товарів №52/13, який укладено 11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" та додаткові угоди до нього: Додаткову угоду №1 від 16.02.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015; Додаткову угоду №2 від 27.02.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015; Додаткову угоду №3 від 16.03.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015; Додаткову угоду №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.09.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 у справі №904/8354/16 скасовано в частині позовних вимог про визнання недійсним Договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015, а справу у цій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі №904/8354/16 в задоволенні позову Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання недійсним договору від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів відмовлено.

Означене рішення суду першої інстанції вмотивоване тим, що з огляду на встановлені судом обставини виконання постачальником своїх обов`язків за договором належним чином, в тому числі щодо якості товару, відповідно до конкурсної пропозиції, позивачем не доведено у чому конкретно полягало завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення угоди, наявність протиправних наслідків цієї угоди, а також вину сторін у формі умислу, а відтак позивач не довів правових підстав у вигляді порушеного або оспорюваного права для звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з означеним судовим рішенням, Національне антикорупційне бюро України (позивач) звернулось до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі №904/8354/16 та прийняти нове рішення у справі, яким позов Національного антикорупційного бюро України задовольнити та визнати недійсним договір про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13, укладений між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс".

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги позивач вказує, що судове рішення є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав.

Як вказує позивач подання учасниками документів, що підтверджують якість товару або його відповідність, була обов`язковою вимогою під час подання пропозиції конкурсних торгів, а Документацією конкурсних торгів було чітко визначено наявність у складі пропозиції учасника сертифікату якості або відповідності саме на сірку грудкову ґатунку не нижче 9995, оскільки цей товар виступав предметом закупівлі. Однак ТОВ Фірма "Торгсервіс" та ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі своїх пропозицій було надано документи, які свідчили про те, що такі конкурсні пропозиції не відповідали вимогам конкурсної документації, зокрема визначеним у додатку №6 до Документації конкурсних торгів.

Позивач вказує, що ДП "Схід ГЗК" під час розгляду конкурсної пропозиції не міг бути врахований лист ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (до якого було додано копію сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998), датований 16.01.2015, оскільки строк подання пропозицій конкурсних торгів сплинув 14.01.2015.

Також позивач вказує, що суд першої інстанції не дослідив природи паспорта №1137980 від 20.11.2014 і відмінностей показників у графах "НОРМА" та "ФАКТ", залишив поза увагою твердження позивача про те, що за допомогою фізико-хімічних показників сортів сірки, наведених у графі "НОРМА", можливо визначити, який сорт наявний у постачальника згідно з паспортом.

Тому позивач вважає, що враховуючи, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма "Торгсервіс" та ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме додатка №6 до Документації конкурсних торгів, такі пропозиції згідно з пунктом 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" мали бути відхилені комітетом з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК".

Таким чином, на думку позивача договір від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів було укладено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Так позивач вказує, що ДП "СхідГЗК" за організаційною формою є державним підприємством, що утворене Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, а як зазначив Верховний Суд положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, як стверджує позивач, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовниками встановлених Законом України "Про здійснення державних закупівель" вимог. Невідхилення конкурсної пропозиції відповідача-2 у цьому випадку не є формальним, адже у разі неухильного дотримання ДП "СхідГЗК" вимог статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір з ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" не був би укладений та не було створено передумови для безпідставного підвищення вартості сірки та переплати ДП "СхідГЗК" коштів у сумі понад 25 млн. грн. Адже, інші суб`єкти господарювання, які мали на меті взяти участь у процедурі закупівлі, але не мали на момент проведення закупівлі сертифікату якості (паспорту), діючи сумлінно, не подали свої конкурсні пропозиції, оскільки усвідомлювали, що такі пропозиції будуть відхилені відповідно до статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Тобто на перший погляд "формальне" порушення має наслідком нівелювання головної мети державних закупівель - створення конкурентного середовища, а така поведінка відповідача-1 не сприяла закупівлі сірки за якомога нижчою ціною. До того ж позивач зазначає, що застосування до правовідносин, що виникли на стадії проведення процедури закупівлі, норм статті 675 Цивільного кодексу України суперечитиме спеціальному нормативно-правовому акту - Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Позивач вказує, що в момент укладення договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13 його сторонам достовірно було відомо про допущені порушення під час проведення процедури конкурсних торгів і сторони договору повинні були усвідомлювати, що вчинення правочину призведе до порушення такого порядку, і так само порушення норм Закону, яким визначено особливості регулювання відповідних правовідносин, однак не відмовилися від наміру укласти спірний договір, а отже допускали настання протиправних наслідків.

Отже, як вважає позивач. Внаслідок укладення оспорюваного договору сторонами було порушено встановлений згаданим Законом порядок та не було забезпечено дотримання вимог законності і, як наслідок, безпосередньо інтересів держави.

Згідно з частиною третьою статті 228 Цивільного кодексу України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтерсеам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. У зв`язку з тим, що в момент укладення ДП "СхідГЗК" і ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" оспорюваного договору не було забезпечено дотримання вимог законності. а правочини вчинено з метою, яка суперечила інтересам держави, то й договір від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів підлягає визнанню недійсним.

Однак місцевим господарським судом під час ухвалення оскарженого рішення не було враховано наведеного та не виконано вказівок Верховного Суду, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (відповідач-1) надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі №904/8354/16 є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідач-1 вказує, що позивач у апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не виконано вказівок Верховного суду та не досліджено природи паспорта №1137980 від 20.11.2014 і відмінностей показників у графах "НОРМА" "ФАКТ". Однак такі твердження позивача є безпідставними та необґрунтованими, оскільки судом, першої інстанції на сторінках 6-8 мотивувальної частини рішення, на виконання вказівок Верховного Суду, дане питання досліджено повно та всебічно.

Враховуючи, що пункт 5 Додатку №3 до Документації конкурсних торгів не містив жодних умов і застережень до подання вказаного паспорту, у комітету з конкурсних торгів не було правових підстав для відхилення конкурсної пропозиції ТОВ "Торговий дім "Еко-сервіс", що підтверджується відповідними роз`ясненнями Уповноваженого органу з питань Держзакупівель - Мінекономрозвитку України від 12.05.2014 №3304-05/14855-03, судовою практикою та рішеннями Антимонопольного комітету України.

В ході розгляду справи, на виконання вказівок Верховного суду, досліджено питання природи поданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" паспорту №1137980 від 20.11.2014, а саме з`ясовано питання чи мав вказаний паспорт підтверджувати якість товару, тобто підтверджувати: або якість аналогічного товару, визначеного певними родовими ознаками, та наявність такого товару у виробника; або якість конкретного товару, який планується до відвантаження на момент проведення тендеру з урахуванням положень частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України.

Пунктом 5 Додатка №3 до Документації конкурсних торгів було передбачено при поданні пропозиції наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

За змістовним навантаженням ДП "Схід ГЗК" зазначені документи вимагалися саме як зразки на підтвердження виробництва, оскільки на стадії проведення процедури закупівлі, враховуючи значний обсяг її закупівлі правила залізничного перевезення, отримання паспортів якості на сірку, саме яка буду поставлення - фактично неможливо.

Більш того, згідно зі змістом пункту 9 Додатку №4 "Пропозиція конкурсних торгів" до Документації конкурсних торгів та пункту 12 Додатку №5 "Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю" до Документації конкурсних торгів - подання паспортів якості на сірку грудкову, що є предметом закупівлі, вимагалося від учасників саме при постачанні кожної партії товару, що і знайшло своє відображення у пунктах 2.1., 6.3.2., 6.3.3. Договору №52/13 від 11.02.2015.

На виконання вказівок Верховного Суду в ході розгляду справи досліджено та документально доведено, що предмет договору про закупівлю з урахуванням специфікації №1: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 та пункт 2.1. договору відповідав предмету закупівлі, визначеному Документацією: Сірка грудкова ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, щодо її якості.

Також відповідач-1 вказує, що позивач в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки обставинам подання відповідачем-2 копії доданого листа від 16.01.2015 №317, що призвело до неправильного вирішення спору у справі. Однак ДП "СхідГК" вважає такі твердження безпідставними та необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції на сторінці 8 мотивувальної частини рішення, на виконання вказівок Верховного Суду, дане питання досліджено повно та всебічно.

Крім того відповідач-1 вказує, що ставлячи вимогу про визнання договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13 недійсним, позивач залишає поза увагою рішення замовника, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015, яке є правомірною підставою для акцепту пропозиції ТОВ "Торговий дім "Еко-сервіс" та укладення спірного договору.

Звертає увагу суду, що позивачем не наведено жодного доказу відносно того у чому саме укладання Договору №52/13 від 11.02.2015 зі змінами суперечать інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а також не наведено доказів вини будь-якої із сторін зазначеного договору.

На підставі викладеного, вважає апеляційну скаргу позивача необґрунтованою, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі №904/8354/16 законним, прийнятим при повному з`ясуванні всіх обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (відповідач-2) надало відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, такою що не відповідає фактичним обставинам справи виходячи з наступного.

Відповідач-2 вказує, що на виконання вимог Документації конкурсних торгів ним було подано замовнику паспорт №1137980 від 20.11.2014, який видається заводом виробником в якому визначено, які саме різновиди сірки та за якими характеристиками останній може виробляти вказаний товар та відповідно відповідач-2 його поставляти. Таким чином, пропозиція конкурсних торгів та подані відповідачем-2 документи відповідають технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі.

Також вказує, що відповідач-1 звертався із запитом про уточнення наданої інформації, на який відповідач-2 надав пояснення та відповідні підтверджуючі документи, що містяться в матеріалах справи. Інформація надана відповідачем-2 жодним чином не змінювала зміст або ціну поданої пропозиції конкурсних торгів, а надавала відповідь на запитання, які є предметом розгляду у даній справі.

Тому відповідач-2 вважає, що позиція позивача про порушення положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" не відповідає дійсності.

Також відповідач-2 вважає, що згідно Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" до його повноважень (прав) не входить аналіз та перевірка дотримання суб`єктами господарювання Закону України "Про здійснення державних закупівель", так як вказаний контроль дотримання законодавства про державні закупівлі є завданням покладеним, відповідно до підпункту 2 пункту 4 Положення про державну фінансову інспекцію України на цей державний орган та її територіальні органи.

З метою виконання зазначеного завдання Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області було проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності відповідача-1, за результатами складено акт від 29.07.2015 №05-21/2, в якому не було виявлено порушень законодавства безпосередньо при проведенні відкритих торгів та укладенні договору від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів.

Таким чином, на думку відповідача-2 позивач виходить за межі наданих чинним законодавством України повноважень та не враховує висновки, викладені Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області в акті від 29.07.2015 №5-21/2.

Також відповідач-2 звертає увагу, що позивач, посилаючись на порушення, які виникли, на його думку, під час проведення процедури відкритих торгів до виникнення господарських зобов`язань, просить суд визнати недійсними господарські зобов`язання - договір від 11.02.2015 №51/13 про закупівлю товарів, однак при цьому, позивач не оскаржує результати проведеної процедури відкритих торгів.

Також відповідач-2 зазначає, що позивач не наводить жодних доводів та доказів з приводу того, що неухильне дотримання учасниками процедури закупівлі вимог, встановлених Законом України "Про здійснення державних закупівель", є загальнодержавною дією, яка спрямована на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Позивачем не доведено у чому конкретно полягало завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладання угоди, наявність протиправних наслідків цієї угоди, а також вину сторін у формі умислу. Тобто інтереси держави жодним чином не були порушені в ході укладення та виконанні договору від 11.02.2015 №52/13.

Тому відповідач-2 вважає, що господарським судом ухвалене рішення на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених цими доказами, які були досліджені в судовому засіданні з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. При ухваленні рішення судом першої інстанції враховано висновки вкладені в постанові Верховного Суду від 04.09.2019 у цій справі.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.06.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі № 904/8354/16.

В судових засіданнях представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а представник відповідача-1 заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, які приймали участь у судових засіданнях, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим Господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного Господарського суду виходить з наступного.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" від 18.11.2014 №62 "Т" затверджено документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів) (а.с.47-60 т.1).

Пунктом 3 Розділу І Документації конкурсних торгів визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) в кількості 30 061 тонна.

Пропозиція конкурсних торгів учасників складається з:

- Додатка №1 "Перелік документів, через відсутність яких замовник приймає рішення про відмову учаснику у процедурі відкритих торгів" (виконання ст. 17 Закону);

- Додатка №2 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям" (виконання вимог ст. 16 Закону);

- Додатка №3 "Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів";

- Додатка №4 "Пропозиція конкурсних торгів (форма, яка подається учасником на фірмовому бланку (при наявності) (пропозиція конкурси торгів подається у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми);

- Додатка №5 "Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю (учасник не повинен відступати від даної форми);

- Додатка №6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (учасник не повинен відступати від даної форми);

- Додатка №7 "Забезпечення пропозиції конкурсних торгів (банківська гарантія).

У Додатку №6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до Документації конкурсних торгів (з урахуванням змін від 19.12.2014) визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0,003%.

21.11.2014 ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" з метою здійснення закупівлі сірки грудкової в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №134 було опубліковано оголошення №194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової.

Для участі у відкритих торгах, згідно з вказаним вище оголошенням, до ДП "Схід ГЗК" звернулися два учасники: ТОВ "ТД "Еко-сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс", які подали свої пропозиції на процедуру розкриття 14.01.2015 (а.с.93 т.1).

За результатами проведеної процедури розкриття, що оформлена протоколом №138/15 "Т" від 14.01.2015, було встановлено відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам конкурсної документації (а.с.95-98 т.1).

Пунктом 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів визначено, що замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015, переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ "ТД "Еко-сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ 78 578 050,98 грн.) (а.с.100 т.1).

11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №52/13 (а.с.21-24 т.1).

В пункті 1.1. вказаного договору Постачальник (відповідач-2) взяв на себе зобов`язання поставити Покупцеві (відповідач-1) товари, зазначені у пункті 1.2 договору, а Покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість.

Відповідно до пункту 1.2. договору, Постачальник зобов`язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації №1, яка є невід`ємною частиною договору.

Ціна договору, відповідно до Специфікації №1, становить 78578050,98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13096341,83 грн. (пункт 3.1. договору).

В подальшому шляхом укладення між сторонами додаткових угод ціна договору змінювалася таким чином:

- додатковою угодою від 16.02.2015 року № 1 пункт 3.2 договору викладений в новій редакції, а саме: "ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів" (а.с.25 т.1);

- додатковою угодою від 27.02.2015 року №2 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 17085,89 тн, за ціною 4599,0 грн. (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78578008,11 грн. (з ПДВ) (а.с.26 т.1);

- додатковою угодою від 16.03.2015 року №3 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 14289,5 тн, за ціною 5499,0 грн. (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78577960,5 грн. (з ПДВ) (а.с.27 т.1);

- додатковою угодою від 14.05.2015 року №4 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 7906,34,5 тн, за ціною 5400,0 грн. (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 42694236,0 грн. (з ПДВ). Крім того зазначено, що під час дії договору постачальником поставлено Товарів відповідно до Специфікації №4 в кількості 6525,5 тн за ціною 5499,0 грн. (з ПДВ) на загальну суму 35883724,5 грн. (з ПДВ) (а.с.28 т.1).

З 24.07.2015 по 22.07.2015 Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП "Східний ГЗК" за період з 01.01.2013 по 11.06.2015, за результати якої складено Акт №05-21/2 від 29.07.2015. Як зазначено у цьому Акті в результаті фактичного придбання 10443,5 тон сірки грудкової за цінами визначеними додатковими угодами №3, №4, які встановлені з порушенням вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель, ДП "Схід ГЗК" буде зайво сплачено грошових коштів на користь ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" в сумі 18661687,68 грн (з ПДВ) (57041 248,5 - 38379560,82) (а.с.33-46 т.1).

Наведені вище обставини слугували приводом для звернення Національного антикорупційного бюро України (позивач) із позовом до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат (відповідача-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Еко-Сервіс" (відповідача-2) про визнання недійсними договору про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015 та відповідних додаткових угод до нього.

За результатами розгляду цієї справи попередніми складами суду постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 вже було визнано недійсним додаткові угоди до оспорюваного Договору про закупівлю товарів №52/13, а саме: Додаткову угоду №1 від 16.02.2015; Додаткову угоду №2 від 27.02.2015; Додаткову угоду №3 від 16.03.2015; Додаткову угоду №4 від 14.05.2015.

Наразі предметом спору у цій справі під час її нового розгляду є вимога Національного антикорупційного бюро України (позивача) до ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (відповідача-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (відповідача-2) про визнання договору про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015 недійсним.

Підставами для таких вимог позивач визначає ті обставини, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог Документації конкурсних торгів у зв`язку з чим відповідач-1, відповідно до статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов`язаний був відхилити пропозиції учасників, в тому числі й відповідача-2.

В обґрунтування вказаного позову позивач зазначив, що у Додатку №6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0,003 %. Однак, як вбачається з паспорта №1137980 від 20.11.2014 року "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів (а також і в пропозиції іншого учасника торгів) вміст у запропонованій сірці масової частки кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає - 0,02 %, а ґатунок - 9950, що не відповідає вимогам Додатку № 6 до Документації конкурсних торгів.

Крім цього, пунктом 5 додатку №3 "Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів" до Документації конкурсних торгів визначено, що при поданні пропозиції обов`язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

Позивач вважає, що подання учасниками документів, що підтверджують якість товару або його відповідність, було обов`язковою умовою при поданні пропозиції конкурсних торгів, однак учасниками дотримана не була. Таким чином, за твердженням позивача, укладення Договору №52/13 від 11.02.2015 порушує встановлений Законом України "Про здійснення державних закупівель" суспільний порядок, і як наслідок - інтереси держави.

Правовими підставами позову позивачем визначено приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно з положеннями статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 215 Цивільного кодексу України розмежовано недійсні правочини на нікчемні - якщо їх недійсність встановлена законом (статті 219, 220, 224 Цивільного кодексу України тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (статті 222, 223, 225 Цивільного кодексу України).

Відповідно до положень частини другої статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Стаття 228 Цивільного кодексу України встановлює, що:

1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

3. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Згідно зі статтею 207 Господарського кодексу України (в редакції, що діла на момент укладення спірного договору):

1. Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

2. Недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов`язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов`язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що:

виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов`язану сторону певних обов`язків;

допускають односторонню відмову від зобов`язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов;

вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій у разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

3. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

У свою чергу стаття 208 Господарського кодексу України визначає, що:

1. Якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави.

2. У разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Судом встановлено, що позовні вимоги позивача в частині про визнання недійсним договору купівлі-продажу про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015 пов`язуються з діями сторін, що були учинені під час процедури державних закупівель товарів, яка передувала укладенню оспорюваного договору. При цьому, за твердженням позивача, відповідачами не було дотримано встановленого порядку укладення таких договорів, внаслідок чого спричиняється шкода інтересам держави.

Відтак спірні правовідносини сторін в частині позовних вимог позивача, які наразі розглядаються судом, виникли з приводу дотримання учасниками державних закупівель встановленого чинним законодавством порядку таких закупівель.

Відмовляючи позивачеві у задоволенні його вимог про визнання недійсним договору про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015, суд першої інстанції виходив із того, що встановив обставини виконання постачальником своїх обов`язків за договором належним чином, в тому числі щодо якості товару, відповідно до конкурсної пропозиції, а позивач зі своєї сторони не довів у чому конкретно полягало завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення угоди, наявність протиправних наслідків цієї угоди, а також вину сторін у формі умислу, а відтак не довів правових підстав у вигляді порушеного або оспорюваного права для звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним договору.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

На момент виникнення спірних правовідносин їх регулювання здійснювалось Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10 квітня 2014 року № 1197-VII (із подальшими змінами), який втратив чинність 01.08.2016. Цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до визначення основних термінів, які наведено в пунктах 21, 22, 27 та 28 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель":

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі;

пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів;

товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;

торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини першої статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.

Стаття 3 Законом України "Про здійснення державних закупівель" визначає, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Відповідно до частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до абзаців 7 та 8 частини першої статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Замовник відміняє торги в разі, зокрема: відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом; якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Відповідно до частини третьої статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

За приписами частини п`ятої статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Бажання взяти участь у відкритих торгах виявило два учасники ТОВ ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс".

Як вказує відповідач-1, під час процедури розкриття було оголошено та вивчено пропозиції учасників, а також документи на підтвердження їх кваліфікаційних характеристик.

За результатами проведеної процедури розкриття, яка була оформлена протоколом від 14.01.2015 №138/15 "Т", відповідачем-1 було встановлено відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам конкурсної документації.

Так, відповідно до Додатку №6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до Документації конкурсних торгів на закупівлю мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова), учасники повинні були надати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі за відповідною формою (при цьому учасники не повинні були відступати від змісту зазначеної форми).

Суд першої інстанції правильно встановив, що учасники торгів надали свої пропозиції, які повністю відповідали змісту Документації конкурсних торгів, у тому числі Додатку №6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" та Додатку №5 "Істотні умови, які є обов`язково включаються до договору про закупівлі".

Так учасник торгів - ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі своєї пропозиції надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка повністю відповідала вимогам та формі, зазначеним у Документації конкурсних торгів (а.с.164 т.1).

Учасник торгів - ТОВ фірма "Торгсервіс" у складі своєї пропозиції також надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка повністю відповідала вимогам та формі, зазначеним у документації конкурсних торгів (а.с.147 т.1).

Верховний Суд, скеровуючи цю справу на новий розгляд в частині вимог позивача про визнання оспорюваного договору купівлі-продажу недійсним, зобов`язав суд першої інстанції з`ясувати такі обставини:

- природу договору №52/13 від 11.02.2015 про закупівлю товарів;

- зміст паспорту №1137980 від 20.11.2014;

- відмінності показників у паспорті №1137980 від 20.11.2014;

- питання чи мав вказаний паспорт №1137980 від 20.11.2014 підтверджувати якість товару на момент здійснення поставки чи на момент проведення тендеру;

- відповідність якості товару з урахуванням частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України тощо.

Щодо правової природи договору №52/13 від 11.02.2015 про закупівлю товарів

Як встановлено вище судом за змістом умов договору № 52/13 від 11.02.2015 про закупівлю товарів, які викладені в пунктах 1.1. 1.3. цього договору Постачальник зобов`язується поставити Покупцеві Товари, зазначені в пункті 12.2 Договору, а Покупець прийняти і оплатити такі товари.

Стаття 712 Цивільного кодексу України встановлює, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Стаття 265 Господарського кодексу України визначає, зокрема, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

За статтею 266 Господарського кодексу України предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

За своїм предметом та суттєвими умовами зазначений договір за своєю правовою природою є договором поставки.

Частина перша статті Закону України "Про здійснення державних закупівель" містить припис, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відтак до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України про поставку товарів та про купівлю-продаж.

Так стаття 268 Господарського кодексу України встановлює, що:

1. Якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

2. Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

3. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

4. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

5. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

6. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

7. Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам, але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

8. У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам, зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.

Водночас, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до пункту 4 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно пункту 5 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 5 Додатка № 3 "Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів" до Документації конкурсних торгів передбачена при поданні пропозиції наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. При цьому не визначено, що товар, який є предметом закупівлі має бути в наявності у продавця в повному обсязі та готовий для відвантаження.

Згідно змісту пункту 9 Додатку №4 "Пропозиція конкурсних торгів" та пункту 12 Додатку 5 "Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю" до Документації конкурсних торгів подання паспортів якості на сірку грудкову, що є предметом закупівлі, вимагалося від учасників саме при постачанні кожної партії товару, що і знайшло своє відображення у пунктах 2.1., 6.3.2., 6.3.3. Договору №52/13 від 11.02.2015.

Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що учасник торгів має підтвердити реальну можливість поставити товар тієї якості, яку вимагає покупець шляхом надання сертифікату якості або відповідності, а до кожної партії Товару має бути наданий паспорт якості, як документ, що підтверджує походження Товару та його фактичну якість.

Щодо змісту паспорту №1137980 від 20.11.2014

Як убачається з матеріалів справи ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі конкурсної пропозиції надало копію паспорту № 1137980 від 20.11.2014, який був виданий заводом-виробником на партію товару, який раніше фактично вже поставлявся цим виробником. В цьому паспорті визначено, які саме різновиди сірки та за якими характеристиками може вироблятися завод-виробник, та відповідно який товар може бути поставлений постачальником.

Зі змісту цього паспорту судом встановлено, що він виданий на конкретну поставку із зазначенням номерів вагонів та сорту сірки, яка поставлялася саме в цих вагонах, що відповідає даним внесеним у колонку "ФАКТ".

В той же час такий паспорт підтверджує якісні показники сірки ще п`яти сортів, про що зазначено у графах "НОРМА", в тому числі якості ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, що вимагалась за умовами відкритих торгів.

Щодо відмінності показників у паспорті №1137980 від 20.11.2014

Таким чином, наданий відповідачем-2 у складі своєї конкурсної пропозиції паспорт якості №1137980 від 20.11.2014 за встановленою формою заводу виробника, який містить відомості про технічні та якісні показники за п`ятьма сортами сірки грудкової, у тому числі ґатунком 9995, який був предметом закупівлі.

Щодо питання чи мав вказаний паспорт №1137980 від 20.11.2014 підтверджувати якість товару на момент здійснення поставки чи на момент проведення тендеру

З вищенаведених норм законодавства вбачається, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно.

Зазначені документи вимагалися Замовником (відповідачем-1) саме як зразки на підтвердження виробництва (виробника), оскільки на стадії проведення процедури закупівлі, враховуючи значний обсяг її закупівлі, правила залізничного перевезення, отримання паспортів якості на сірку, саме яка буде поставлена - фізично не можливо (8 составів потягів).

Відповідно до частини першої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник має право звернутися до учасників за роз`ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

ДП "СхідГЗК" звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" з листом від 15.01.2015 №01-09/294 "Про надання інформації" за роз`ясненням такого змісту: "ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі документів подало копію паспорта ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ", який містить якісні характеристики п`яти сортів сірки. Оскільки конкурсною документацією вимагалось підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, просимо надати роз`яснення з приводу наданого паспорту".

Листом від 16.01.2015 за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998.

Таким чином, відповідач-2 надав відповідачу-1 сертифікат якості після розкриття пропозицій, але до моменту оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів.

Тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції стосовно того, що пропозиція конкурсних торгів та подані відповідачем-2 документи відповідають технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі.

Натомість позивачем не надано суду обґрунтувань, підтверджених належними та допустимими доказами, щодо наявності підстав визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" для відхилення пропозиції відповідача-2.

Щодо відповідності якості товару з урахуванням частини першої статті 675 Цивільного кодексу України

Відповідно до частини першої статті 675 Цивільного кодексу України, товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Як правильно врахував суд першої інстанції, матеріалами справи підтверджено, що зобов`язання сторін, у том числі щодо якості, виконані належним чином.

Предмет договору про закупівлю з урахуванням специфікації № 1: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 та пункт 2.1 договору, відповідав предмету закупівлі, визначеному Документацією: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, щодо її якості.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що сірка грудкова за Договором №52/13 від 11.02.2015 фактично була поставлена належної якості, що підтверджується наявними у справі паспортами якості (а.с.65-97 т.2).

Стаття 41 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п`ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

У даному випадку позивачем зазначені загальні підстави недійсності правочинів, вчинені з метою, що суперечать інтересам держави і суспільства, встановлені приписами частині третьої статті 228 Цивільного кодексу України, статей 207, 208 Господарського кодексу України. Відтак під час вирішення такого спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягали завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення угоди, якою із сторін в якій мірі виконано угоду, протиправні наслідки цієї угоди, а також вину сторін у форм умислу.

Суперечність інтересів держави позивач убачає в тому, що в момент укладення договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13 його сторонам достовірно було відомо про допущені порушення під час проведення процедури конкурсних торгів і сторони договору повинні були усвідомлювати, що вчинення правочину призведе до порушення такого порядку, і так само порушення норм Закону України "Про здійснення державних закупівель", яким визначено особливості регулювання відповідних правовідносин, однак не відмовилися від наміру укласти спірний договір, а отже допускали настання протиправних наслідків.

Таким чином, як вважає позивач, внаслідок укладення оспорюваного договору сторонами було порушено встановлений згаданим Законом порядок та не було забезпечено дотримання вимог законності і, як наслідок, безпосередньо інтересів держави. У зв`язку з тим, що в момент укладення ДП "СхідГЗК" і ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" оспорюваного договору не було забезпечено дотримання вимог законності, а правочини вчинено з метою, яка суперечила інтересам держави, то й договір від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів підлягає визнанню недійсним.

Метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.

Наявність умислу у сторін (сторони) угоди означає, що вона (вони), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеної угоди і суперечність її мети інтересам держави та суспільства і прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Умисел юридичної особи визначається як умисел тієї посадової або іншої фізичної особи, що підписала договір від імені юридичної особи, маючи на це належні повноваження.

З огляду на виконання постачальником своїх обов`язків за договором належним чином щодо якості товару, про що йшлося вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не довів наявність правових підстав у вигляді порушеного або оспорюваного права для звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним договору.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовна заява позивача до відповідачів про визнання недійсним договору від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів задоволенню не підлягає.

Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду

Частина перша статті 15 Цивільного кодексу України визначає, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено у чому зміст договору №52/13 від 11.02.2015 про закупівлю товарів, який укладений між ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс", на момент учинення цього правочину суперечить вимогам чинного законодавства або моральним засадам суспільства, а також яким чином спірний договір порушує інтереси держави.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до частин 1 і 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин 1-5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши повноту та всебічність встановлених судом першої інстанції обставин та надану ним правову оцінку, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції ґрунтується на встановлених обставинах і оцінених в сукупності, та повністю узгоджуються з приписами чинного законодавства, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності означених висновків суду першої інстанції.

Тому апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020 у справі №904/8354/16 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Національне антикорупційне бюро України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 13.10.2020.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова