ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020м. ДніпроСправа № 904/3024/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мілєвої І.В. за участю секретаря судового засідання Симбірьової К.В.

за позовом Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", Дніпропетровська область, м. Жовті Води

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зелені Системи", Дніпропетровська область, м. Дніпро

про стягнення 7 846 568,90 грн.

Представники:

від позивача не з`явився;

від відповідача: Казанцев С.В., ордер АЕ №1028301 від 06.07.2020.

СУТЬ СПОРУ:

Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зелені Системи" про стягнення 7 846 568,90 грн., з яких: 2 392 938,90 грн. - пеня, 5 453 630,00 грн. - штраф.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору про закупівлю товару № 377/13/28Е від 21.04.2020 в частині своєчасної поставки товару.

Ухвалою від 10.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання, яке відбудеться 08.07.2020.

08.07.2020 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що 13.01.2020 позивачем було оголошено державну закупівлю за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою, предметом якої є «сірка технічна ДК 021:2015: 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини» ідентифікатор закупівлі: ІUА-2020-01 - 13-000316-а) (далі - закупівля), саме за результатами якої було 21.04.2020 укладено між сторонами договір № 377/13/28Е про закупівлю товару. 12.02.2020 у публічній закупівлі було розпочато етап прекваліфікації, під час якого 25.02.2020 позивачем було дискваліфіковано ТОВ «Зелені Системи» з формальної причини. 17.03.2020 Постійно діючою адміністративною колегією Аптимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу відповідача № ІІА-2020-01 -13-000316-а.аі від 28.02.2020 було задоволено, визнано, що позивачем при відхиленні пропозиції відповідача допущено порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», захищено права і законні інтереси ТОВ «Зелені Системи» шляхом зобов`язання ДП «СХІДЕЗК» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції останнього. 24.03.2020 відповідно до протоколу відміни рішення розгляду тендерних пропозицій № 28/1 «Е» тендерним комітетом позивача було виконано рішення Антимонопольного комітету України та допущено до аукціону пропозицію ТОВ «Зелені Системи». 01.04.2020 позивачем було визнано відповідача переможцем торгів і оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Зазначений графік поставки містився у додатку № 2 до проекту договору і визначав, що товар має бути поставлений відповідними партіями, починаючи з II декади квітня 2020 року та по І декаду липня 2020 року. Тобто, як вбачається з умов тендерної документації та цього графіку поставки, строки поставки визначались позивачем із врахуванням того, що договір про закупівлю буде укладений із переможцем торгів у березні 2020 року, щоб останній мав змогу вже у період з 10 по 20 квітня 2020 року здійснити першу поставку товару. Проте, у зв`язку з тим, що незаконне рішення тендерного комітету ДП «СХІДЗК» про відхилення пропозиції ТОВ «Зелені Системи» було оскаржене до Антимонопольного комітету України, закупівлю було призупинено і аукціон в ній було проведено лише 30.03.2020. З незалежних від відповідача причин пропозицію останньою було прийнято позивачем лише 01.04.2020 з кінцевим строком підписання договору з переможцем процедури закупівлі - 21.04.2020, тобто вже у третій декаді квітня, що фактично унеможливило поставку товару за договором про закупівлю у передбачені графіком цього договору строки. Неможливість здійснення за таких обставин своєчасної поставки обґрунтовується, зокрема, також тим, що в Україні предмет договору, яким є сірка технічна, не виробляється, а відтак є імпортним, внаслідок чого закуповується відповідачем в іноземного виробника Товариства з обмеженою відповідальністю «Каспійгаз», який знаходиться на території Російської Федерації (Астраханська область, м. Астрахань), на підставі зовнішньоекономічного контракту. Відповідно до умов зазначеного контракту та враховуючи погодження перевезення продукції у відповідних установах країни виробника, строки транспортування, процедуру розмитнення та подальшу поставку товару на адресу позивача, навіть за умови замовлення сірки у виробника до укладення відповідного договору з ДП «СХІДГЗК», товар фізично не може бути поставлений у передбачені договором строки. Зважаючи на те, що відповідач був зобов`язаний укласти договір, який заздалегідь не може бути ним добросовісно виконаний у встановлені строки, внаслідок чого у позивача виникне право на накладення на контрагента значних штрафних санкцій, ТОВ «Зелені Системи», намагаючись якось запобігти утворенню вказаних обставин, почало вести переговори з ДП «СХІДГЗК» шляхом направлення відповідних листів з пропозиціями внести зміни до графіку поставки (№ 0304-1 від 03.04.2020, № 0904-01 від 09.04.2020 та № 1404-01 від 14.04.2020) як у період оскарження переможця публічної закупівлі (з 01.04.2020 по 11.04.2020), так і в період підписання договору (з 11.04.2020 по 21.04.2020). Однак, незважаючи на всі прохання, вимоги та застереження відповідача, позивач зі свого боку відхилив усі обґрунтовані, правомірні та справедливі пропозиції ТОВ «Зелені Системи» щодо перенесення з урахуванням всіх вищевказаних обставин строків поставки, відмовився від незастосування штрафних санкцій і в решті решт ще й підписав договір № 377/13/28Е про закупівлю товару в останній день спливу визначених ЗУ «Про публічні закупівлі» строків на підписання договору. Відтак, відповідач вступив у господарські відносини з позивачем вже фактично порушивши визначені договором строки поставки, проте, розраховуючи на добросовісність і розуміння з боку позивача та намагаючись зробити зі своєї сторони все можливе, щоб сумлінно виконати свої зобов`язання з мінімальним простроченням. Таким чином, із всього вищевикладеного вбачається, що у несвоєчасній поставці товару за договором № 377/13/28Е про закупівлю товару від 21.04.2020 жодна вина відповідача, будь то умисел чи необережність, відсутня, оскільки ТОВ «Зелені Системи» зі свого боку вжило усіх можливих заходів, направлених на належне виконання умов договору, а до порушення останнім викладеного у договорі графіку поставки № 1 і нарахування позивачем надмірної неустойки призвели саме: незаконні дії позивача на етані проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (UА-2020-01-13-000316-а), що були оскаржені до Антимонопольного комітету України, і що у свою чергу призвело до значної, позапланової затримки в проведенні торгів та виникненні ситуації, коли переможець закупівлі має підписувати договір, який заздалегідь не може бути ним добросовісно виконаний у встановлені позивачем строки; відмова позивача як вносити розумні та справедливі зміни до строків поставки задля уникнення ситуації з підписанням відповідачем заздалегідь порушеного договору, так і будь-яким чином сприяти якнайшвидшому укладанню договору за результатами закупівлі, наслідком чого стало підписання договору та початок господарської діяльності між ТОВ «Зелені Системи» та ДП «СХІДГЗК» лише 21.04.2020, тобто у третій декаді квітня, коли фактично за умовами договору вже мало бути поставлено як мінімум 2500 т імпортного товару. З огляду на всі фактичні обставини справи, приймаючи до уваги ступінь виконання зобов`язання сторонами, їх майновий стан, відсутність вини відповідача у порушенні строків виконання зобов`язання та доказів понесення позивачем збитків та виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, додатково звертає увагу на наявність підстав для реалізації права відповідача щодо зменшення розміру пені. Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволені позовних вимог про стягнення неустойки.

Ухвалою від 08.07.2020 відкладено підготовче засідання на 05.08.2020.

30.07.2020 позивач подав до суду відповідь на відзив в якій зазначив, що за результатами аукціону за процедурою відкритих торгів між позивачем та відповідачем було укладено договір від 21.04.2020 № 377/13/28Е. Листами від 06.04.2020 № 20-05/2931 та від 10.04.2020 № 20-05/3117 позивач повідомив відповідача про те, що згідно з вимогами ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній в момент виникнення правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Жодна із наведених в ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» обставин фактично не настала, а тому будь-які правові підстави для внесення змін до договору від 21.04.2020 № 377/13/28Н відсутні. Разом з тим, доводи відповідача фактично зводяться до обставин, які відбувалися до моменту укладання договору від 21.04.2020 № 377/13/28Е, а позивач діяв виключно на підставі та у спосіб, передбачений вимогами чинного законодавства України. Також позивач зазначив, що листом від 06.02.2020 № 0502-8 відповідач погодився з усіма умовами, викладеними в проекті договору, який є додатком 5 до тендерної документації. 30.03.2020 тендерну пропозицію ТОВ «Зелені Системи» визнано найбільш економічно вигідною та 01.04.2020 відповідача визнано переможцем торгів і оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Тобто, з 13.01.2020 відповідач, приймаючи участь в аукціоні, повинен був розраховувати на можливу необхідність здійснення поставки товару. При цьому, з 01.04.2020 відповідач повністю усвідомлював про необхідність здійснення поставки товару за договором згідно з графіком. Більш того, відповідач сам зазначає про свою неможливість відмови від підписання договору. Як наслідок, відповідач мав достатньо часу для належної організації виконання договору, оскільки графік поставки передбачав першу поставку з 21.04.2020 по 30.04.2020. Доводи відповідача стосовно того, що сірка технічна є імпортним товаром, на думку позивача, також не можуть бути підставою для звільнення від відповідальності, оскільки, як вже зазначалося, відповідач мав достатньо часу для організації поставки. При цьому, відповідачем не наведено жодних обставин, які заважали останньому здійснити закупівлю імпортного товару завчасно та зберігати його на території України для забезпечення своєчасного виконання умов договору від 21.04.2020 № 377/13/28Е. Вищевказані обставини свідчать лише про неналежну організацію господарської діяльності відповідача, що однозначно свідчить про наявність вини останнього в порушенні умов договору та відсутності правових підстав для звільнення від відповідальності у вигляді стягнення неустойки. Відповідачем у відзиві на позов не наведено жодних вагомих аргументів, які б давали підстави для зменшення розміру неустойки, а також не надано жодного доказу щодо відсутності вини ТОВ «Зелені Системи» у неналежному виконанні умов укладеного договору. За таких обставин, позовні вимоги ДП «СхідГЗК» до ТОВ «Зелені Системи» є обґрунтованими та підтвердженими належними і допустимими доказами.

Ухвалою суду від 05.08.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 09.09.2020 включно. Відкладено підготовче судове засідання на 02.09.2020.

01.09.2020 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив.

02.09.2020 відкладено підготовче засідання на 08.09.2020.

Ухвалою суду від 08.09.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу для судового розгляду по суті у судове засідання на 05.10.2020.

05.10.2020 позивач подав до суду письмові пояснення.

05.10.2020 в судове засідання з`явились представники позивача та відповідача.

05.10.2020 в засіданні оголошено перерву до 07.10.2020.

07.10.2020 в судове засідання з`явився представник відповідача.

07.10.2020 представник позивача в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив; про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Сторони надали до суду відзив на позов, відповідь на відзив та заперечення на відповідь на відзив. Тобто, сторони скористались своїм правом на подання заяв по суті з посиланням на конкретні докази та нормативне обґрунтування своїх вимог.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

21.04.2020 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зелені Системи" (постачальник) було укладено договір про закупівлю товару № 377/13/28Е (далі - договір).

Постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар, зазначений в п. 1.2. договору, а покупець прийняти і оплатити такий товар (п. 1.1. договору).

Постачальник зобов`язується поставити основні неорганічні хімічні речовини, код 2431 (сірка технічна) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації № 1, яка є невід`ємною частиною договору (п. 1.2. договору).

Постачальник повинен поставити покупцеві товар, якість якого відповідає умовам діючих стандартів, ТУ, тощо та підтверджується письмовим документом, який надає підприємство - виготовлювач або правомочний орган (п. 2.1. договору).

Сума (ціна) договору, відповідно до специфікації № 1 становить 35 708 333,33 грн., крім того податок на додану вартість 20% - 7 141 666,67 грн. Загальна сума становить 42 850 000,00 грн. з урахуванням ІІДВ 20% (п. 3.1. договору).

Товар, який поставляється відповідно до цього договору, сплачується покупцем за погодженими цінами в національній валюті України (п. 4.1. договору).

Покупець здійснює оплату отриманої партії товару по факту його поставки протягом 60-ти календарних днів (п. 4.2. договору).

Поставка товару здійснюється згідно графіка поставки №1, який є невід`ємною частиною договору (п. 5.1. договору).

Поставка товару здійснюється на умовах DDP (станція Жовті Води-2; Придніпровська залізниця, код 457002, вантажоодержувач - ДП «СхідГЗК», код 8103, п/і 52210, вул. Горького, 2, м. Жовті Води, Дніпропетровська область) відповідно до Інкотермс 2010 (п. 5.2. договору).

При поставці партії товару постачальник надає сертифікат виробника; рахунок фактуру; видаткову накладну; товарно-транспортні документи (п. 5.3. договору).

Датою поставки товару та переходу права власності на товар буде вважатися дата фактичної поставки товару на склад покупця (п. 5.4. договору).

Покупець зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар (п. 6.1.1. договору).

Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором (п. 6.3.1. договору).

У випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність визначену цим договором. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених зобов`язань (п. 7.1. договору).

У разі затримки поставки товару у строки, передбачені цим договором, покупець має право на стягнення з постачальника штрафу у розмірі 20% від суми непоставленого (несвоєчасно поставленого) товару та пені у розмірі 0,5 відсотка від вартості непоставленого (несвоєчасно поставленого) товару за кожен день прострочення (п. 7.2. договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 30.09.2020, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 11.1. договору).

Сторони підписали специфікацію № 1 до договору (а.с. 17), в якій визначили товар, що підлягає поставці: сірка технічна у кількості 11 000 т на загальну суму 42 850 000,00 грн. з ПДВ.

Сторонами підписано додаток № 2 до договору «Графік поставки № 1» (а.с. 18), відповідно до якого поставці підлягає сірка технічна:

- кількістю 2 500 т у II декаді квітня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у ІІІ декаді квітня 2020 року;

- кількістю 2 500 т в І декаді травня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у II декаді травня 2020 року;

- кількістю 2 500 т в І декаді червня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у II декаді червня 2020 року;

- кількістю 500 т в І декаді липня 2020 року. Загальний обсяг товару -11 000 т.

Як вказано вище, відповідно до п. 5.1. договору поставка товару здійснюється згідно з графіком поставки № 1, який є невід`ємною частиною договору.

Позивач зазначає (а.с.2), що відповідач повинен був поставити товар:

- кількістю 2 500 т у II декаді квітня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у ІІІ декаді квітня 2020 року;

- кількістю 2 500 т в І декаді травня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у II декаді травня 2020 року, однак відповідач поставив товар на загальну суму 15 431 030,63 грн., на підтвердження чого надав підписані сторонами видаткові накладні:

- № ВН-200428-1 від 28.04.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 459,466 т на суму 1 789 827,74 грн. з ПДВ (а.с. 19);

- № ВН-200506-1 від 06.05.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 803,956 т на суму 3 131 772,01 грн. з ПДВ (а.с. 20);

- № ВН-200512-1 від 12.05.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 137,950 т на суму 537 377,60 грн. з ПДВ (а.с. 21);

- № ВН-200513-1 від 13.05.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 615,950 т на суму 2 399 403,66 грн. з ПДВ (а.с. 22);

- № ВН-200519-1 від 19.05.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 1 192,462 т на суму 4 645 178,48 грн. з ПДВ (а.с. 23);

- № ВН-200521-1 від 21.05.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 207,600 т на суму 808 695,84 грн. з ПДВ (а.с. 24);

- № ВН-200527-1 від 27.05.2020 про поставку позивачу товару: сірки технічної у кількості 543,910 т на суму 2 118 775,30 грн. з ПДВ (а.с. 25).

Відповідно до п. 7.1. договору у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність визначену цим договором. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених зобов`язань.

У разі затримки поставки товару у строки, передбачені цим договором, покупець має право на стягнення з постачальника штрафу у розмірі 20% від суми непоставленого (несвоєчасно поставленого) товару та пені у розмірі 0,5 відсотка від вартості непоставленого (несвоєчасно поставленого) товару за кожен день прострочення (п. 7.2. договору).

У зв`язку із викладеним позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 2 392 938,90 грн. та штраф у розмірі 5 453 630,00 грн.

Позивач зазначає, що з метою досудового врегулювання спору позивач направив відповідачу претензію № 18/3744 від 13.05.2020 (а.с. 27-28), в якій вимагав сплатити заборгованість.

Однак, як зазначає позивач, відповідач заборгованість не сплатив, що і стало причиною звернення до суду.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України)

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст. 265 Господарського кодексу України).

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 ст. 655 Цивільного кодексу України).

Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (ч. 1 ст. 656 Цивільного кодексу України).

Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662 Цивільного кодексу України).

Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства (ч. 2 ст. 662 Цивільного кодексу України).

Продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу (ч. 1 ст. 663 Цивільного кодексу України).

Обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування (ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 9.1. договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, інша небезпечна подія).

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається регіональною торгово-промисловою палатою сторони, для якої виникли такі умови (п. 9.3. договору).

Сторони визначають, що обставинами непереборної сили є винесення судами та прийняття відповідними державними органами рішень, виконання яких не дозволяє сторонам виконати належним чином свої зобов`язання за цим договором, при цьому вказані обставини не потребують підтвердження довідкою Торгово-промисловою палатою України, а підтверджуються самим рішенням вказаних органів (п. 9.4. договору).

Згідно ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Рішенням президії Торгово-промислової палати України № 40 (3) від 15.07.2014 затверджено "Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)" (далі - Регламент № 40).

Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України (ТПП України) форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - "Регламент") встановлює єдиний порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі ТПП України (п. 1.1. Регламенту № 40).

Відповідно до п. 3.1.1. Регламенту № 40 форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (Force Majeure) - це надзвичайні та невідворотні обставини, які об`єктивно впливають на виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.

Дія таких обставин може бути викликана:

- винятковими погодними умовами і стихійним лихом (Acts of God) (епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо);

- непередбаченими обставинами, що відбуваються незалежно від волі і бажання заявника (загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись, ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго), дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дія суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, обмеження комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту тощо);

- умовами, регламентованими відповідними рішеннями та актами державних органів влади, закриттям морських проток, ембарго, забороною (обмеження) експорту/імпорту тощо.

Вищезазначений перелік обставин не є вичерпним.

Не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо (п. 3.2. Регламенту № 40).

Підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 3.1 регламенту, визначених як непереборний вплив на виконання відповідного зобов`язання таким чином, що унеможливлює його виконання у термін, що настав (наявність причинно-наслідкового зв`язку між обставиною та неможливістю виконання зобов`язання в термін, передбачений відповідно законодавством, відомчими нормативними актами, договором, контрактом, угодою, типовим договором тощо) (п. 6.1. Регламенту № 40).

Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин (п. 6.2. Регламенту № 40).

Згідно з п. 6.9. Регламенту № 40 для визнання та підтвердження форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) уповноважена особа повинна впевнитись, що надані заявником документи свідчать про:

- надзвичайність таких обставин (носять винятковий характер і знаходяться за межами впливу сторін);

- непередбачуваність обставин (їх настання та наслідки неможливо було передбачити, зокрема, на момент укладення відповідного договору, перед терміном настанням зобов`язання або до настання податкового обов`язку);

- невідворотність (непереборність) обставини (неминучість події та/або її наслідків);

- причинно-наслідковий зв`язок між обставиною/подією і неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов`язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо).

Якщо уповноважена особа на підставі аналізу наданих заявником документів, даних, інформації, доказів дійшла до висновку про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які об`єктивно унеможливили/унеможливлюють виконання зобов`язання заявника, термін виконання якого настав або настане найближчим часом, то вона приймає рішення про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (п. 6.10. Регламенту № 40).

За результатами розгляду документів ТПП України / регіональна ТПП видає сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (п. 6.11. Регламенту № 40).

Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) видається заявнику на бланку Торгово-промислової палати України / регіональної торгово-промислової палати. В сертифікаті вказуються дані заявника, сторони за договором (контрактом, угодою тощо), дата його укладення, зобов`язання, що за ним настало чи настане найближчим часом для виконання, його обсяг, термін виконання, місце, час, період настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які унеможливили його виконання, докази настання таких обставин. У сертифікаті для сільгоспвиробників вказуються відомості щодо заявника, несприятливі погодні обставини, що викликали загибель чи пошкодження сільськогосподарських культур, площа загиблих (пошкоджених) с/культур та інші відомості, які стосуються конкретного заявника. У сертифікаті про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) щодо податкових обов`язків / обов`язкових платежів вказується інформація про заявника, місце державної реєстрації, ідентифікаційний код, державна податкова інспекція, в якій платник податків зареєстрований, зобов`язання, обставини, докази, на які посилається зацікавлена особа, що унеможливлюють виконання податкових обов`язків / здійснення обов`язкових платежів у встановлений термін, та інші відомості, зокрема, про неможливість здійснення господарської діяльності тощо (п. 6.12. Регламенту № 40).

Позивач зазначає (а.с.2), що відповідач повинен був поставити товар:

- кількістю 2 500 т у II декаді квітня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у ІІІ декаді квітня 2020 року;

- кількістю 2 500 т в І декаді травня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у II декаді травня 2020 року.

Відповідач подав до суду сертифікат Торгово-промислової палати України № 3100-20-1384 від 06.08.2020 (т. 1 а.с. 100-101), відповідно до якого Торгово-промислова палата України засвідчила Товариству з обмеженою відповідальністю "Зелені Системи" форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: дії органів державної влади Російської Федерації щодо обмеження діяльності підприємств з 30.03.2020 по 15.06.2020, щодо обов`язку (зобов`язання), а саме: поставити товар (основні неорганічні хімічні речовини, код 2431 (Сірка технічна) у кількості 11000 т відповідно до специфікації № 1 (Додаток № 1 до договору № 377/13/28Е від 21.04.2020) в обсягах та у строки, що зазначені в графіку поставки № 1 (Додаток № 2 № 377/13/28Е від 21.04.2020)» за договором про закупівлю товару № 377/13/28Е від 21.04.2020, укладеним з Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», які унеможливили його виконання в зазначений термін. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання: 22.04.2020; дата закінчення: 15.06.2020.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України).

В п. 1 ч. 1 ст. 263 Цивільного кодексу України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності (ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України).

Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання немогла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути.

Із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі статтею 617 Цивільного кодексу України та статтею 218 Господарського кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: наявність обставин непереборної сили; їх надзвичайний характер; неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Форс-мажорні обставини не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань.

Таким чином, сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, що саме через настання цих обставин сторона об`єктивно була позбавлена можливості виконати договірне зобов`язання.

З викладеного вбачається, що сертифікатом Торгово-промислової палати України № 3100-20-1384 від 06.08.2020 (т. 1 а.с. 100-101) засвідчено Товариству з обмеженою відповідальністю "Зелені Системи" форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: дії Органів державної влади Російської Федерації щодо обмеження діяльності підприємств з 30.03.2020 по 15.06.2020, щодо обов`язку (зобов`язання), а саме: поставити товар (основні неорганічні хімічні речовини, код 2431 (Сірка технічна) у кількості 11000 т відповідно до специфікації № 1 (Додаток № 1 до договору № 377/13/28Е від 21.04.2020) в обсягах та у строки, що зазначені в графіку поставки № 1 (Додаток № 2 № 377/13/28Е від 21.04.2020)» за договором про закупівлю товару № 377/13/28Е від 21.04.2020, укладеним з Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», які унеможливили його виконання в зазначений термін. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання: 22.04.2020; дата закінчення: 15.06.2020.

Позивач у позовній заяві вказав (а.с.2), що відповідач повинен був поставити товар:

- кількістю 2 500 т у II декаді квітня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у ІІІ декаді квітня 2020 року;

- кількістю 2 500 т в І декаді травня 2020 року;

- кількістю 1 000 т у II декаді травня 2020 року.

Таким чином, відповідно до п. 9.1. договору та вимог чинного законодавства України, відповідач звільняється від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договором, а саме: здійснення поставки товару із порушенням встановленого графіком поставки № 1 строку, у зв`язку із виникненням обставин непереборної сили у період з 22.04.2020 по 15.06.2020.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 7 846 568,90 грн. (з яких: 2 392 938,90 грн. - пеня, 5 453 630,00 грн. штраф) не підлягають задоволенню.

В своєму відзиві відповідач, приймаючи до уваги ступінь виконання зобов`язання сторонами, їх майновий стан, відсутність вини відповідача у порушенні строків виконання зобов`язання та доказів понесення позивачем збитків та виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, звертає увагу на наявність підстав для реалізації права відповідача щодо зменшення розміру пені.

Частиною 1 ст. 233 Господарського кодексу України передбачено, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Оскільки господарський суд відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені та штрафу, то клопотання відповідача щодо зменшення розміру пені не підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача у розмірі 117 698,53 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 12.10.2020

Суддя І.В. Мілєва