РІШЕННЯ

15 вересня 2020 року м. ТернопільСправа № 921/120/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Боровця Я.Я.

за участю секретаря судового засідання Сиротюк К.В.

Розглянув справу в порядку загального позовного провадження

за позовом Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації", с. Великий Ходачків, Козівський район, Тернопільська область

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль

про визнання недійсними пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 за №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (з врахуванням заяви про зміну предмету позову).

За участю учасників судового процесу:

від позивача: Багранюк В. С.- адвокат ( ордер серії ВО №1003190 від 13.02.20);

від відповідача: не з"явився

Судові процедури.

Судом, роз`яснено форму і стадії судового провадження, що здійснюється у межах даної справи згідно до вимог ГПК України.

Сторони повідомлені про дату, час та місце розгляду справи за правилами статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України.

В порядку статей 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів (звукозапис), а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених статтями 35-37 Господарського процесуального кодексу України не надходило.

Суть справи.

17 лютого 2020 року Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 за №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (з врахуванням заяви про зміну предмету позову).

Відкриття провадження у справі.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2020, для розгляду справи №921/120/20 визначено суддю Боровця Я.Я.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 позовну заяву Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації" залишено без руху, на підставі частини 1 статті 174 ГПК України, для надання можливості позивачу усунути недоліки позовної заяви.

06.03.2020 на адресу Господарського суду Тернопільської області надійшла заява б/н від 06.03.2020 (вх. №1708) Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації", зі змісту якої вбачається, що позивачем усунуто недоліки позовної заяви, які визначено в ухвалі про залишення позовної заяви без руху від 24.02.2020.

Ухвалою суду від 10.03.2020 відкрито провадження у справі №921/120/20 за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 07.04.2020.

Розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження.

Підготовче провадження.

Підготовче засідання вперше призначене на 07.04.2020.

Ухвалами суду від 06.04.2020 та від 28.04.2020 підготовчі засідання відкладались на 28.04.2020 та на 26.05.2020 з підстав, викладених в них.

У підготовчому засіданні 26.05.2020 оголошено перерву до 16.06.2020, про що відображено у протоколі судового засідання від 26.05.2020.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 16.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/120/20 до судового розгляду по суті на 25.06.2020.

Розгляд справи по суті.

У судовому засіданні - 04.08.2020 розпочато розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 25.06.2020 судове засідання по розгляду спору по суті відкладалося на 04.08.2020 з підстав, викладених в ній.

Протокольною ухвалою суду від 04.08.2020 судове засідання по розгляду спору по суті відкладалося на 15.09.2020 з підстав, викладених в них.

При розгляді справи по суті, суд з`ясував обставини справи, дослідив докази у справі, заслухав обґрунтування позовних вимог представника позивача, його вступне та заключне слово та заперечення на позов представника відповідача, його вступне та заключне слово.

У судовому засіданні 15.09.2020, після з`ясування обставин справи та дослідження доказів у справі, суд, після виходу із нарадчої кімнати, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Інші процесуальні дії.

26.05.2020 позивачем через канцелярію Господарського суду Тернопільської області подано заяву (вх. № 3211) про зміну предмету позову, в якій просить суд визнати недійсним пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 №69-32/р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Дочірнім підприємством "Тернопільське управління механізації" порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п. 4 ч.6 Закону України " Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах по закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи в Козівській ЗОШ I-III ст. №1 (капітальний ремонт частини перекриття, опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по вул. Гвардійська, 9 в смт.Козова (корпус старших класів). Коригування" (45000000-7 - Будівельні роботи), які проводилися Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, ідентифікатор UA-2018-05-29-002775-a та накладення на Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" штрафу у розмірі 68000,00 гривень".

Відповідно до вимог статті 46 ГПК України, ухвалою суду від 26.05.2020 прийнято заяву Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації" (вх. № 3211 від 26.05.2020) про зміну предмету позову, до розгляду.

19 червня 2020 року Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Господарського суду Тернопільської області з заявою про здійснення правонаступництва відповідача у справі №921/120/20, в якій просить суд залучити до участі у справі Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України як правонаступника Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та замінити відповідача/учасника справи №921/120/20, а саме: Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, згідно статті 52 ГПК України (вх. №3841).

Розглянувши подане клопотання , суд встановив наступне:

Частиною 1 статті 52 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Правонаступництво - це перехід прав і обов`язків від одного суб`єкта до іншого. Правонаступництво є самостійною підставою заміни кредитора у зобов`язанні, його слід розглядати як певний юридичний механізм похідного правонабуття, за яким до правонаступника переходять суб`єктивні права та обов`язки попередника. Правонаступництво для юридичних осіб може наставати в разі їх припинення з правонаступництвом. Припинення юридичної особи з правонаступництвом, тобто реорганізація юридичної особи, може проводитися у формі злиття, приєднання, поділу або перетворення.

Водночас процесуальне правонаступництво - це перехід процесуальних прав і обов`язків сторони у справі до іншої особи у зв`язку з вибуттям особи у спірному матеріальному правовідношенні. Процесуальне правонаступництво випливає з юридичних фактів правонаступництва (заміни сторони матеріального правовідношення її правонаступником) і відображає зв`язок матеріального і процесуального права. Для вирішення судом питання про процесуальну заміну сторони у справі необхідною умовою є наявність відповідних первинних документів, які підтверджують факт вибуття особи з матеріального правовідношення та перехід її прав та обов`язків до іншої особи - правонаступника.

Отже, правонаступництвом є перехід прав і обов`язків від одного суб`єкта до іншого.

Стаття 104 Цивільного кодексу України зазначає, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно зі статтею 106 Цивільного кодексу України злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюється за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках передбачених законом - за рішенням суду або відповідних органів державної влади. Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

Статтею 107 Цивільного кодексу України встановлено порядок припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення. Так, після закінчення строку для пред`явлення вимог кредиторів та задоволення чи відхилення цих вимог, комісія з припинення юридичної особи складає Передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов`язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов`язання, які оспорюються сторонами.

Відповідно до пункту 7 статті 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" у разі приєднання юридичних осіб здійснюється державна реєстрація припинення юридичних осіб, що припиняються у результаті приєднання, та державна реєстрація змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, щодо правонаступництва юридичної особи, до якої приєднуються. Приєднання вважається завершеним з дати державної реєстрації змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, щодо правонаступництва юридичної особи, до якої приєднуються.

В обґрунтування клопотання заявник посилається на розпорядження Антимонопольного комітету України від 28 листопада 2019 року за № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України", яким припинено 01.06.2020 Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21157616) шляхом приєднання до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21312821), яке визначено правонаступником всіх майнових прав та обов`язків Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

А також, на розпорядження Антимонопольного комітету України від 19 березня 2020 року за № 4-рп "Про внесення змін до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України"", яким внесено зміни до розділу 4 розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України", виклавши його в такій редакції: "припинити 19.05.2020 Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21157616) шляхом приєднання до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21312821), яке визначено правонаступником всіх майнових прав та обов`язків Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Як вбачається із Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, до державного реєстру внесено запис - в графі "дані про перебування юридичної особи в процесі припинення" - в стані припинення , 02.06.2020 внесення рішення засновників (учасників ) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи в результаті її реорганізації.

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Південно - західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, дані щодо державної реєстрації юридичної особи, яка утворена в результаті перетворення - відсутня.

Отже, правонаступництво заявника станом на момент розгляду спору по суті не відбулося.

Слід зазначити та звернути увагу заявника, що відповідно до вимог статті 52 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

За таких обставин, враховуючи викладене, суд вважає, що у задоволенні клопотання щодо правонаступництва, слід відмовити.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", загальнонаціональний карантин запроваджений з 12.03.2020 до 03.04.2020, який продовжено до 31.10.2020.

Одночасно, 02.04.2020 набрав законної сили Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020, яким внесено зміни зокрема і до Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

В подальшому, згідно пункту 2 Розділу ІІ Закону України від 18.06.2020 № 731-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" (набрав чинності 17.07.2020) передбачено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Пункту 4 розділу X "Прикінцевих положень" Господарського процесуального кодексу України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у випадках наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій), мають право на продовження процесуальних строків на встановлених підставах.

Враховуючи зазначене вище, беручи до уваги, що строк розгляду даної справи № 921/120/20 припав на період дії карантину, а також враховуючи продовжені законом процесуальні строки розгляду судових справ під час дії карантину, зокрема і їх розгляд по суті, а також продовжені законом права учасників справи, подавати заяви/клопотання про продовження процесуальних строків на подання ними своїх пояснень, заперечень, доказів, тощо, на час дії карантину, судом надано таке право сторонам та витримано усі продовжені строки судового провадження згідно наведених вище законів.

При цьому, від учасників судового процесу не надходило будь-яких клопотань про поновлення чи продовження процесуальних строків на встановлених вище підставах.

Згідно з приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У відповідності до вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

З врахуванням карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19) строк розгляду даної справи судом продовжено з урахуванням розумності тривалості розгляду справи по суті.

При цьому суд враховує приписи ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України, за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Враховуючи зазначене, суд вважав, що є усі підстави завершити розгляд у даній справі, № 921/120/20 та прийняти у ній рішення, і що таке не порушить будь - яких прав жодного із учасників у справі.

Аргументи сторін.

Правова позиція позивача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції". Посилаючись на те, що рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69/32-р/к від 28.11.2019 у справі №919-УД, яким, зокрема, визнано, що ДП "Тернопільське управління механізації" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, є незаконним, таким, що не відповідає фактичним обставинам, прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, що відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69/32-р/к від 28.11.2019 у справі №919-УД недійсним.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення АМК прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача. Зокрема, позивач зазначає, що відповідачем не доведено складу порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У судовому засіданні позовні вимоги підтримує повністю, просить суд позов задоволити.

Заперечення відповідача.

Представник відповідача заперечив проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (вх. №2211 від 25.03.2020), просить суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, а твердження викладені в позові, є такими, що не відповідають нормам чинного законодавства та дійсним обставинам справи.

Зокрема, зазначає, що рішення прийнято на підставі встановлення всіх фактичних обставин справи, надання їм належної і правильної правової оцінки на підставі норм чинного законодавства України та додержання процедури розгляду відповідачем справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідь на відзив.

16.06.2020 позивачем подано відповідь на відзив (вх. №3737).

Фактичні обставини, встановлені судом.

Оглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

28 листопада 2019 року адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 69/32-р/к у справі №919-УД, яким визнано, що Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах, які проводились Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ДП "Тернопільське управління механізації" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Підставою прийняття Рішення є встановлення адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у діях позивача антиконкурентних узгоджених дії, які спотворюють результати торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Рішенням визначено, що позивач здійснив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: ДП "Тернопільське управління механізації" та ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" узгодивши поведінку у відкритих торгах по закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи в Козівській ЗОШ І-ІІІ ст. №1 (капітальний ремонт частин перекриття; опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по сул. Гвардійська, 9 в смт. Козова (корпус старших класів). Коригування" (45000000-7 Будівельні роботи), ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-29-002775-а замовником яких є: Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, вчинили правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як стверджує позивач, що Адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні дійшла помилкового висновку про узгодження дій під час участі у Торгах, що учасники закупівлі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду за захистом свого порушеного права.

Зміст спірних правовідносин, які склались між сторонами.

Оцінивши подані позивачем обґрунтування позовних вимог, пояснення та докази, заперечення відповідача, суд дійшов висновку, що спірні правовідносини між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про публічні закупівлі".

Норми права, які застосував суд.

Приписами статті 1 ГПК України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частина 3 статті 42 Конституції України вказує, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Статтею 12 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, в тому числі справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції.

Відповідно до статті 257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно - конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Відповідно до вимог статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема - спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб"єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об"єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно частини 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Як визначено частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Частиною 1 статті 59 Закону України" Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як визначено статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Мотивована оцінка судом аргументів наведених учасниками справи.

Всебічно та повно з`ясувавши обставини та матеріали справи, оцінивши у сукупності усі докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, отже - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Як слідує із матеріалів справи, 28 листопада 2019 року адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 69/32-р/к у справі № 919-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах, які проводились Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ДП "Тернопільське управління механізації" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 68 000,00 грн.

В даному рішенні зазначено, наступне, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" взяли участь у відкритих торгах - закупівель UA-2018-05-29-002775-а замовником яких є: Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації.

29 травня 2018 року Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-05-29-002775-а по предмету закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи в Козівській ЗОШ І-ІІІ ст. №1 (капітальний ремонт частин перекриття; опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по сул. Гвардійська, 9 в смт. Козова (корпус старших класів). Коригування" (45000000-7 Будівельні роботи).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8"; ДП "Тернопільське управління механізації" та ТОВ "Міжнародні інженерні системи".

Як вбачається із оспорюваного рішення, відповідачем встановлено антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та ДП "Тернопільське управління механізації", під час підготовки та участі у торгах , зокрема:

Пов"язаність ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та ДП "Тернопільське управління механізації" :

Засновником ДП "Тернопільське управління механізації" з часткою 100% є ТОВ "Козівське управління механізації", кінцевим бенефіціарним власником - ОСОБА_1 , керівником - Бей Ігор Михайлович, підписантом - ОСОБА_2 . Кінцевими бенефіціарними власниками та засновниками ТОВ "КУМ" є ОСОБА_1 ( з часткою 90%) та ОСОБА_3 ( з часткою 10%); при цьому ОСОБА_1 є керівником ТОВ "КУМ", а ОСОБА_3 - підписантом. ТОВ "КУМ" є засновником ТОВ "ТУМ". Кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "ТУМ" є ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Відповідно до листа ДП "Тернопільське управління механізації" від 19.09.2019 за №190919/1 ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 перебувають у родинних стосунках (мати, дочка та син).

Засновниками ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" є ОСОБА_4 з часткою 25% та ОСОБА_5 з часткою 75 %. ОСОБА_5 зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань керівником ТОВ "ТУМ";

Єдність інтересів відповідачів:

Спільні працівники - Головне управління ДФС у Тернопільської області листом за №2203/10/19-00-08-01-03/12084 від 15.05.2019 повідомило, що відповідно до поданих заяв/повідомлень про приєднання до договору про визнання електронних документів, право підпису електронних документів звітності у 2018 році надано: ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" зокрема - бухгалтеру ОСОБА_6 та ДП "Тернопільське управління механізації" зокрема - бухгалтеру ОСОБА_6 .

Наявність господарських відносин - згідно з інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист №Е.30.0.0.0/4-76900 БТ від 08.04.2019) 20.08.2018 ДП "Тернопільське управління механізації" проведено оплату за матеріали ОСОБА_5 ( ОСОБА_5 є засновником ТОВ "СПМК №8").

Спільна підготовка та участь ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та ДП "Тернопільське управління механізації" у торгах:

Надання тендерних пропозицій в один день, а саме ТОВ "СПМК №8" - 13.06.2018 о 19:33 та ДП "ТУМ" - 13.06.2018 о 11:37.

Використання однієї ІР-адреси - за інформацією ДП "Prozorro" (лист №206/916/03 від 12.03.2019) ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" заходили в аукціон із наступних ІР - адрес : ТОВ "СПМК №8" - НОМЕР_1 - 14.06.2018 о 10:59 та ДП "ТУМ" - 5.58.74.114 - 14.06.2018 о 11:00.

Згідно листа ТОВ "Е-Тендер" №125 від 12.04.2019 ТОВ "СПМК №8" здійснювало певні дії, пов`язані з подачею заявки на участь у Торгах із використанням ІР адреси НОМЕР_2 .

За інформацією Головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області за №2203/10/19-00-08-01-03/12084) від 15.05.2019 ДП "ТУМ" у 2018 році подавало звітність, зокрема, із використанням ІР адреси 5.58.74.114.

Акціонерне товариство комерційний банк "Приватбанк" листом від 08.04.2019 за № Е.30.0.0.0/4-76900 БТ повідомило, що ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" здійснювали вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по своїх розрахункових рахунках з однієї ІР адреси, а саме: 5.58.74.114.

ІР - адреса - 5.58.74.114, відповідно до інформації наданої провайдером ПП "Колумбус" (лист № 22 від 06.05.2019), на момент участі учасників у торгах та по даний час використовується товариством з обмеженою відповідальністю "Технотернбуд" (Договір про надання телекомунікаційних послуг від 15.10.2015 за №151015005). Місце надання послуги доступу до мережі Інтернет - вул. Білецька, 1а м. Тернопіль.

Згідно листа ДП "ТУМ" від 27.06.2019 за №240619/1 фактична адреса підприємства - вул. Білецька, 1а, м. Тернопіль (Договір №06-17 оренди нежитлового приміщення від 01.03.2017 із приватним акціонерним товариством "Технотерн-Обрій").

ТОВ "СПМК №8" листом №2 від 25.06.2019 повідомило , що документи до електронної системи закупівель для участі у торгах завантажувалися фізичною особою ОСОБА_7 (цивільно-правовий договір від 04.06.2018), яка є працівником товариства з обмеженою відповідальністю "Технотернбуд"). Місцезнаходження ТОВ "Технотернбуд" - вул. Білецька, 1а, м. Тернопіль, що є фактичною адресою ДП "ТУМ".

Спільна підготовка документів тендерних пропозицій .

Використання одного програмного забезпечення - за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що файли, які завантажені ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії pdf (1.3 (Асгоbat 4.x), виробник РDF - РоDоFо). Окремі файли, зокрема, Цінові пропозиції створені в один день - 13.06.2019.

Наявність однакових дефектів на документах - на останніх, крім кошторисів, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою під час їх сканування. Дефекти полягають у багаточисельних крапках, рисках та плямах. Даний факт вказує на використання при підготовці тендерної документації одного технічного пристрою.

Однакові помилки в документах - за результатами аналізу Цінових пропозицій, які подані у складі тендерної пропозиції, виявлено, що вони мають однакові особливості, а також певні спільні відмінності від форми цінової пропозиції, встановленої Замовником (додаток №4 Тендерної документації), зокрема: однаково написано перший абзац (жирний шрифт, відсутність відступу на початку абзацу, наявність жирної лінії після абзацу, зайвий знак » після слова Коригування); у стрічці, де потрібно було вказати назву замовника, ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" зазначили своє найменування.

Особливості формування кошторисів - відповідно до Тендерної документації необхідно було надати підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, зокрема, розрахунок договірної ціни та кошторис. Жодних вимог щодо програмного комплексу, в якому має бути здійснений розрахунок договірної ціни та складені кошторисні розрахунки у Тендерній документації не встановлено. Кошторисні документи були розроблені з використанням одного програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.3.2 укр. Відповідно до листа ДП "ТУМ" від 27.06.2019 за №270619/1 усі кошторисні розрахунки, які подавалися на Торги, розроблено ОСОБА_8 (бухгалтер, за суміщенням посад - кошторисник ДП "ТУМ") на базі програмного комплексу АВК-5, що орендується у приватного малого підприємства "Фірма АРЕС" згідно із договором про право користування програмним комплексом АВК-5 від 16.04.2018. За даними ТОВ "СПМК №8" (лист №4 від 21.08.2019 ) кошторисні розрахунки, які подавалися на торги, розроблено ОСОБА_9 на базі доступного йому програмного комплексу АВК-5. За інформацією, яку ПМП "Фірма АРЕС" завантажило в електронну систему "Ргоzогго" у 2018 році, ОСОБА_9 є найманим працівником ПМП "Фірма АРЕС" (посада - "головний енергетик"). При порівняні з аналогічними кошторисними документами, наданими на Торги ДП "ТУМ" (5 із 10) виявлено, що вони мають спільні особливості, зокрема: кошториси, крім документу договірна ціна, складені в поточних цінах станом на 4 вересня 2017 року; у кошторисах №2-1-1 та №2-1-3 зазначено, що їх склав «ГЛаппун», а в кошторисі №2-1-2 - «Лапцун»; у зведених кошторисах - назви є ідентичними з однаковими особливостями (жирний шрифт, однакові відступи та помилки (відстані пропуски після розділового знаку)), не зазначено назви організації, що затверджує та відсутні підписи. у документах договірна ціна - назви ідентичні з однаковими особливостями (шрифт, розташування та помилки), зазначено замовника та підрядника, наявні підписи керівника та печатка.

Якщо учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерної пропозиції, наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключено.

Технічна участь одного з учасників у торгах - в ході дослідження матеріалів справи встановлено ряд фактів, які характеризують ТОВ "СПМК №8", як технічного учасника торгів, а саме: ТОВ "СПМК №8" на Торги подало не повний пакет документів, визначених тендерною документацією Замовника, зокрема, відсутні: - документи, які підтверджують забезпечення тендерної пропозиції (пункт 2 Розділу 3 Тендерної документації) ; - план графік виконання робіт, план фінансування робіт та копії чинних дозволів на виконання робіт та експлуатацію механізмів, що становлять підвищену небезпеку (пункти 6.3 та 6 Розділу 3 Тендерної документації); - документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: відомості про наявність, кваліфікацію та досвід основних працівників (інженерно-технічних працівників) згідно із запропонованою формою (пункт 2 Розділу 1 Додатку №1 до Тендерної документації); - копія Статуту (п. 1.2 Розділу 3 Додатку №1 до Тендерної документації); - довідка про заходи щодо захисту довкілля (пункт 7 Розділу 3 Додатку №1 Тендерної документації). Первинна та остаточна цінова пропозиція, яку ТОВ "СПМК №8" подавало на торги була не змінною, тобто учасник не був зацікавлений у здобутті перемоги на торгах, а його участь була направлена на створення видимої (уявної) конкуренції та забезпечення перемоги ДП "ТУМ".

В оспорюваному рішенні адміністративною колегією відділення дійшла висновку, що ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів, порушивши право Замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Така поведінка ТОВ "СПМК №8" та ДП "ТУМ" становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" .

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як визначено статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Доступ до системи "Prozorro" здійснюється через авторизований електронний майданчик на якому учасник реєструється із зазначенням адреси діючої електронної скриньки.

Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних "Prozorro". Авторизовані в системі "Prozorro" майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.

За приписом частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, позивач не погоджується з рішенням АМК, оскільки вважає, що колегією неповно з`ясовано обставини справи та недоведено антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8 " та ДП "Тернопільське управління механізації" при проведенні процедури закупівлі у відкритих торгах.

Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи ст.ст 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 у розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, наступне: вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8).

Відповідно до підпунктів 8.2. та 8.3. п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: - свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; - спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів .

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Крім того, суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз"яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Суд погоджується з аргументами позивача про те, що висновки Відділення, які наведені у Рішенні АМК, не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються лише на кількох пов`язаних між собою обставинах (зовнішніх ознаках), більшість яких є цілком закономірними, а частина - випадковими, та які в сукупності жодним чином не свідчать про наявність домовленості між ТОВ "СПМК №8" та ДП "Тернопільське управління механізації", оскільки у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасники торгів зобов`язані уникати спільних дій та обміном інформації, а за наявності таких - вчинити самостійно дії щодо дотримання принципу змагальності при підготовці конкурсних пропозицій.

Пунктом 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз"яснено, що порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними.

Враховуючи викладене, суд дійшов наступних висновків:

Щодо пунктів 9-16 спірного рішення: проведення торгів відбувалося травень - липень 2018 року. ТОВ "ТУМ" створено лише 01.08.2019, керівником якого значиться ОСОБА_5 .

Отже на момент проведення торгів ТОВ "ТУМ " не існувало, а отже ОСОБА_5 як співзасновник ТОВ "СПМК №8" не була та не могла бути пов"язаною із ДП "Тернопільське управління механізації" одними зв"язками.

Окрім того, засновником ДП "ТУМ" та ТОМ "ТУМ є самостійна юридична особа - ТОВ "КУМ", яка самостійно вирішує питання щодо управління заснованими товариствами, а тому призначення керівником ТОВ "ТУМ" ОСОБА_5 через рік після проведення торгів жодним чином не свідчить про пов"язаність ДП "ТУМ та ТОВ "СПМК №8".

Щодо пункту 17 оспорюваного рішення : з 03 жовтня 2013 року ОСОБА_6 є працівником ДП "Тернопільське управління механізації" на посаді бухгалтера на підставі наказу за №27-К від 03.20.2013.

Відповідно до статті 43 Конституції України та статті 6 Закону України "Про зайнятість населення" громадянка ОСОБА_6 вільна у виборі місця, виду діяльності та роду занять, а отже ймовірна наявність у останньої іншого місця роботи , окрім ДП "Тернопільське управління механізації" не є доказом пов"язаності узгоджених дій під час підготовки та участі у торгах.

Щодо пункту 18 оспорюваного рішення - наявність господарських відносин, а саме проведення оплати за матеріали ОСОБА_5 ( ОСОБА_5 є засновником ТОВ "СПМК №8"), яка відбулася - 08.04.2019, тобто після проведення торгів, а тому не може свідчити про наявність господарських відносин між ТОВ "СПМК №8" та ДП "Тернопільське управління механізації".

Щодо пунктів 21, 22 оспорюваного рішення:

надання тендерних пропозицій в один день, а саме ДП "ТУМ" подано 13.06.2018 о 11:37, а ТОВ "СПМК №8" - 13.06.2018 аж о 19:33 , тобто відбувся збіг обставин.

використання однієї ІР-адреси - 5.58.74.114 , відповідно до інформації наданої провайдером ПП "Колумбус" (лист № 22 від 06.05.2019), на момент участі учасників у торгах та по даний час використовується товариством з обмеженою відповідальність "Технотернбуд" (Договір про надання телекомунікаційних послуг від 15.10.2015 за №151015005). Місце надання послуги доступу до мережі Інтернет - вул. Білецька, 1а м. Тернопіль.

Згідно листа ДП "ТУМ" від 27.06.2019 за №240619/1 фактична адреса ДП "Тернопільське управління механізації" - вул. Білецька, 1а, м. Тернопіль на підставі Договору №06-17 оренди нежитлового приміщення від 01.03.2017 із приватним акціонерним товариством "Технотерн-Обрій").

Отже, періодичне використання ІР-адреси - 5.58.74.114 зумовлене фактом користування приміщеннями за адресою вул. Білецька 1 а, м. Тернопіль власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Технотернбуд" (Договір про надання телекомунікаційних послуг від 15.10.2015 за №151015005).

Також за інформацією Головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області за №2203/10/19-00-08-01-03/12084) від 15.05.2019 ДП "ТУМ" у 2018 році подавало звітність, зокрема, із використанням ряд ІР адрес в тому числі і 5.58.74.114 та адресу електронної пошти НОМЕР_3 , а ТОВ "СПМК №8": 5.58.18.66, 82.207.21.231, 176.8.164.224, 194.39.227.121 та адресу електронної пошти .

Вказані факти свідчать, що ДП "ТУМ" та ТОВ "СПМК №8" не використовували одної ІР адреси, більше того у останніх різні електронні адреси.

Також, ТОВ "СПМК №8" листом №2 від 25.06.2019 повідомило , що документи до електронної системи закупівель для участі у торгах завантажувалися фізичною особою ОСОБА_7 на підставі цивільно-правового договору від 04.06.2018), яка є працівником товариства з обмеженою відповідальністю "Технотернбуд"). Місцезнаходження ТОВ "Технотернбуд" - вул. Білецька, 1а, м. Тернопіль.

Таким чином, відповідачем не наведено жодних доказів щодо відносин громадянки ОСОБА_7 із ДП ""Тернопільське управління механізації" , а факт ймовірного перебування у тій же будівлі, що й ДП "ТУМ" не підтверджує узгодженість дій ДП "ТУМ" та ТОВ "СПМК №8".

У відповідності до вимог статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

А тому, адміністративна колегія відділення не наділена правом ставити під сумнів умови цивільно-правового договору від 04.06.2018 укладеного між фізичною особою Шацьких А.С. (виконавець) та ТОВ "СПМК №8" (замовник) щодо надання послуг по підготовці та розміщенні у системі "Ргоzогго" документації для участі в торгах.

Щодо пунктів 35, 38-40, 41, 42, 51, 54 оспорюваного рішення дані обставини не підтверджені відповідачем, а матеріали справи не містять жодного доказу в обґрунтування тверджень, що викладенні в вказаних пунктах рішення.

Окрім того, згідно наказу ДП "Тернопільське управління механізації" за №3 від 26.04.2018 "Про призначення відповідального за проведення закупівель у системі Prozorro, призначено Залізовську Лесю Петрівну відповідальну за проведення закупівель у системі Prozorro.

Згідно договору про право користування програмним комплексом АВК -5 від 16.04.2018 укладеного між ДП "Тернопільське управління механізації" ( Користувач) та ПМП "Фірма АРЕС" (Надавач), Надавач надав, а Користувач отримав консультаційні послуги з питань автоматизованого визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК - 5 на основному робочому місці в приміщенні Надавача та надає можливість користуватися ліцензійним ПК АВК-5 ( ліцензія №10/10067 від 10.04.2019.).

Отже, використання однотипного програмного забезпечення підготовки документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів; - знаходження учасників торгів за однією і тією ж адресою не свідчать про їх спільну господарську діяльність взагалі і про узгодженість їх дій у проведенні торгів зокрема; - подання учасниками тендерних пропозицій в один день з різницею в часі не є узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій ДП "ТУМ" та ТОВ "СПМК №8".

За таких обставин відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Також, слід зазначити, що окрім ДП "Тернопільське управління механізації" та ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" у торгах брав участь і третій учасник - ТОВ "Міжнародні інженерні системи".

Отже, суд приходить до висновку, що Рішення відділення ґрунтується лише на припущеннях, водночас не доведено наявність перешкод (обмежень) для інших суб`єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг; недоведеності територіальним відділенням АМК обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, а, отже, й про неправильне застосування названим відділенням до відповідних правовідносин положень статті 6 і пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, виходячи з фактичних обставин справи, суд доходить до висновку, що оспорюване рішення має переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, отже неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а тому позовна вимога є обґрунтованою.

З огляду на викладене, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов`язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.

Враховуючи викладене, суд позовні вимоги визнає обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Твердження відповідача щодо порушення позивачем терміну оскарження рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 за №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", спростовується наступним:

В силу вимог статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Статтею 251 Цивільного кодексу України передбачено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (стаття 252 Цивільного кодексу України).

Як визначено статтею 254 Цивільного кодексу України, строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Так, рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 за №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" надіслане ДП "Тернопільське управління механізації" рекомендованою кореспонденцією та отримана останнім 13.12.2019, що підтверджується листом - довідкою (відповіддю) ТД АТ "Укрпошта" від 03.02.2020 за №03020/1 (знаходиться в матеріалах справи).

Отже, останнім днем оскарження рішення АМКУ - є 13.02.2020.

Згідно статті 255 Цивільного кодексу України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Як слідує з матеріалів справи, 13.02.2020 позивачем через відділення поштового зв"язку надіслано дану позовну заяву до Господарського суду Тернопільської області, що підтверджується відтиском штемпеля відділення поштового зв"язку на конверті, який датований "13.02.2020" ( міститься в матеріалах справи).

Таким чином, твердження відповідача щодо пропущення позивачем двомісячного строку на оскарження рішень АМКУ не відповідає дійсності.

Висновок суду.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно із частин 2-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як визначено статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Приписами статті 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов слід задоволити повністю.

Судові витрати.

Щодо судового збору у розмірі 2102,00 грн.

В силу приписів статті 129 ГПК України, судовий збір у розмірі 2102,00 грн покладається на відповідача.

Керуючись статтями 7, 13, 42, 86, 129, 210, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про здійснення правонаступництва - відповідача у справі №921/120/20 (вх. №3841 від 19.06.2020), відмовити.

2. Позов задовольнити повністю.

3. Судові витрати у складі судового збору у розмірі 2102,00 грн покласти на відповідача.

4. Визнати недійсними пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 №69-32/р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення Дочірнім підприємством "Тернопільське управління механізації" порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п. 4 ч.6 Закону України " Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах по закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи в Козівській ЗОШ I-III ст. №1 (капітальний ремонт частини перекриття, опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по вул. Гвардійська, 9 в смт. Козова (корпус старших класів). Коригування" (45000000-7 - Будівельні роботи), які проводилися Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, ідентифікатор UA-2018-05-29-002775-a та накладення на Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації" штрафу у розмірі 68000,00 гривень".

5. Стягнути з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль, на користь Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації", с. Великий Ходачків, Козівський район, Тернопільська область, - 2102,00 грн судового збору.

6. Видати наказ стягувачеві після набрання рішенням законної сили.

Позивач: Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації", с. Великий Ходачків, Козівський район, Тернопільська область, .

Відповідач: Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль, .

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в порядку статті 256 -257 ГПК України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.17.5 Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, а саме до 15.12.2017 року. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Примірник рішення надіслати учасникам справи, рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення:

Позивачу: Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації", с. Великий Ходачків, Козівський район, Тернопільська область.

Відповідачу: Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль

Повне рішення складено та підписано "08" жовтня 2020 року.

Учасники справи можуть отримати інформацію у справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя Я.Я. Боровець