РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

29.09.2020Справа № 910/9487/17
За позовом Приватного акціонерного товариства "Датагруп", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоконд Україна", м. Одеса

про стягнення 71 409,02 грн, -

суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Гудзева Н.М. (адвокат за ордером серії ЧН№059655 від 01.11.2019 року);

від відповідача: не з`явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

12.06.2017 року Приватне акціонерне товариство «Датагруп» (позивач) звернулося до суду з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Біоконд Україна» (відповідач) суми основної заборгованості в розмірі 56 968,43 грн, суми пені в розмірі 5 927,32 грн, суми інфляційних втрат в розмірі 7234,99 грн та суми 3% річних в розмірі 1 278,28 грн, у зв`язку з непроведенням відповідачем оплати наданих позивачем послуг за Договором про надання телекомунікаційних послуг №5933033/П1 від 12.12.2012 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі, розгляд призначено на 11.07.2017.

10.07.2017 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого він зазначає, що до його телекомунікаційних мереж відбулось несанкціоноване втручання, оскільки було зафіксовано швидке зростання обсягу споживання телефонного зв`язку в нічний час за міжнародним напрямком з телефонного номера, що належить відповідачу, а тому відповідачем не споживались послуги, вартість яких позивач хоче стягнути з нього. Окрім того, відповідачем вказано, що позивачем не доведено наявності в діях відповідача складу господарсько-правового правопорушення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 відмовлено в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Датагруп" про вжиття заходів до забезпечення позову у справі № 910/9487/17.

В судовому засіданні 11.07.2017 оголошено перерву до 01.08.2017.

27.07.2017 року позивачем подано до суду заперечення на відзив, в яких зазначено, що позивачем надано відповідачу телекомунікаційні послуги з його кінцевого обладнання за номером телефону НОМЕР_1 . Фіксація моменту отримання послуг та тарифікація цих послуг відбувається з моменту направлення кінцевим обладнанням споживача до телекомунікаційного обладнання оператора, при цьому визначити, ким фізично замовляється послуга (абонентом чи третіми особами шляхом несанкціонованого доступу до кінцевого обладнання) неможливо, а тому, відповідальність за схоронність та налаштування кінцевого обладнання, законодавством покладено саме на позивача.

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 01.08.2017 у даній справі призначено судову телекомунікаційну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

Супровідним листом № 01-16297/17 від 07.08.2017 матеріали справи № 910/9487/17 скеровано до експертної установи.

21.08.2017 до суду від експертної установи надійшов лист №13887-17 від 15.08.2017 про повернення матеріалів господарської справи без виконання ухвали суду від 01.08.2017 у зв`язку з відсутністю в штаті Київського НДІ судових експертиз фахівців, які мають кваліфікацію, необхідну для вирішення питань, зазначених в ухвалі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.09.2017 поновлено провадження у справі № 910/9487/17 та призначено її до розгляду на 26.09.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2017 проведення судової телекомунікаційної експертизи у справі №910/9487/17 у встановлений законом строк доручено Українському науково-дослідному інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України та зупинено провадження у справі.

02.11.2017 до суду від експертної установи надійшов лист №18/4-5155 від 27.10.2017 про направлення клопотання судового експерта Д. Бесклінського, який виконує судову експертизу у даній справі.

Ухвалою від 06.11.2017 року провадження у справі №910/9487/17 було поновлено, зобов`язано сторін в строк до 17.11.2017 включно надати в розпорядження судового експерта об`єкти дослідження (телекомунікаційне обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоконд Україна", що використовувалось для забезпечення надання послуг за Договором № 5933033/П1 про надання телекомунікаційних послуг від 12.12.2012 в період з 01.08.2016 по 31.08.2016) або зазначити конкретний перелік об`єктів дослідження (телекомунікаційне обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоконд Україна", що використовувалось для забезпечення надання послуг за Договором №5933033/П1 про надання телекомунікаційних послуг від 12.12.2012 в період з 01.08.2016 по 31.08.2016), місце їх розташування та забезпечити судовому експерту безперешкодний доступ до об`єктів дослідження. Провадження у справі №910/9487/17 зупинено на час проведення судової експертизи.

Листом №910/9487/17 від 16.11.2017 експертній установі було надіслано подані сторони документи на вимогу ухвали від 06.11.2017 року.

12.01.2018 до суду від експертної установи надійшов лист №18/4-86 від 04.01.2018 в якому експерт повідомляє суд, що виконання експертизи в даній справі можливе лише в першій половині березня 2019 року, а строк закінчення - квітень 2019 року.

Листом №910/9487/17 від 31.01.2018 року експертній установі погоджено термін проведення експертизи в справі №910/9487/17 у термін, що перевищує 60 календарних днів.

05.07.2019 до суду від експертної установи надійшов лист №18/4-3420 від 27.06.2019 в якому експерт повідомляє суд, що закінчення експертизи в даній справі планується орієнтовно на кінець жовтня 2019 року.

11.12.2019 до суду від Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України надійшов висновок експерта №29312 від 28.11.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 18.02.2020. Окрім того, вказаною ухвалою було запропоновано надати письмові пояснення з урахуванням висновку експерта №29312 від 28.11.2019 Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України.

08.01.2020 до суду від позивача надійшли пояснення по справі з урахуванням висновку експерта в яких він зазначає, що інцидент із спірними міжнародними з`єднаннями, що мали місце у серпні 2016 року, стався у результаті некоректних дій відповідача щодо налаштування своєї внутрішньої мережі та порушень умов договору, укладеного між сторонами, в частині використання несертифікованого в Україні обладнання/програмного забезпечення.

11.01.2020 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення з урахуванням висновку експерта №293/2 від 28.11.2019, в яких він зазначає, що висновком встановлені несанкціоновані підключення до обладнання відповідача, а отже відповідачем не були спожиті послуги, на оплату яких йому виставив рахунок позивач.

14.02.2020 позивачем було подано заперечення на додаткові пояснення відповідача, в яких викладено в підсумку зазначену раніше позицію, викладену в поданих до суду заявах по суті спору.

В підготовчому засіданні 18.02.2020 судом було запропоновано відповідачу надати додаткові письмові пояснення щодо використання ним програмного забезпечення Asterisk та програмного забезпечення Elastix (зокрема, наявність відповідних сертифікатів, які б дозволяли користуватись вказаним програмним забезпеченням) задоволено заяву позивача про продовження строку для надання письмових пояснень та долучено вказані пояснення до матеріалів справи та оголошено перерву до 07.04.2020 про що оголошено відповідні ухвали, які було занесено до протоколу судового засідання.

02.03.2020 до суду від Адвокатського об`єднання "СВС-Колегія" надійшло повідомлення про припинення представництва. В даному повідомленні Адвокатське об`єднання "СВС-Колегія", в якому працює адвокат Усс Юлія Володимирівна, повідомляє про припинення дії договору про надання юридичних послуг від 2016, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Біоконд Україна". У зв`язки з чим, у адвоката Усс Юлії Володимирівни відсутні правові підстави для представництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоконд Україна" у Господарському суді міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 в порядку ст.ст. 120-121 ГПК України сторін було повідомлено про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 26.05.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.05.2020 було відкладено підготовче засідання до 14.07.2020. Окрім того, вказаною ухвалою було повторно запропоновано відповідачу надати суду додаткові письмові пояснення в яких надати інформацію щодо того ким було встановлено програмне забезпечення Asterisk, яке являє собою сервер IP-телефонії та програмне забезпечення Elastix, яке являє собою засіб управління сервером IP-телефонії на обладнанні відповідача та надати інформацію щодо наявності відповідних сертифікатів, які необхідні для користування вищевказаним програмним забезпечення на території України.

14.07.2020 року судом було ухвалено закрити підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 29.09.2020 року. Окрім того, запропоновано позивачу здійснити розміщення оголошення в газеті для належного повідомлення відповідача про дату і час судового засідання.

04.09.2020 року на виконання вимог ухвали від 14.07.2020 року позивачем подано до суду докази розміщення оголошення в газеті про повідомлення відповідача про дату і час судового засідання, а саме примірник газети «Хрещатик» (випуск №55(5334) за 18.08.2020 року) та примірник газети «Одеські вісті» (випуск №65(5289) за 19.08.2020 року).

В судове засідання 29.09.2020 року представник відповідача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні 29.09.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалась фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

12.12.2012 року року між позивачем (оператор) та відповідачем (абонент) був укладений Договір про надання телекомунікаційних послуг №5933033/П1 (надалі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого на умовах та в порядку, передбачених цим Договором, оператор зобов`язується надавати абоненту послуги, а абонент зобов`язується приймати послуги, та сплачувати належні за Договором та Замовленнями на послуги платежі.

У випадку необхідності виконання робіт для надання послуг за замовленням, оператор зобов`язується виконати роботи в обсязі, передбаченому замовленням, а абонент зобов`язується прийняти результат виконаних робіт та сплатити їх вартість на умовах та в порядку, передбаченому Договором. (п. 1.2. Договору).

Оператор зобов`язаний надавати абоненту послуги за замовленням цілодобово протягом строку дії замовлення в порядку та на умовах, передбачених у цьому Договорі та замовленні на послуги. (п. 2.1.3. Договору).

Відповідно до п. 2.3.1. Договору абонент зобов`язується своєчасно та в повному обсязі сплачувати оператору передбачені Договором та замовленнями платежі.

У випадку використання абонентом власного телекомунікаційного обладнання абонент зобов`язується, для забезпечення отримання послуг, письмово узгодити з оператором номенклатуру, асортимент, комплектність, стан та кількість такого телекомунікаційного обладнання. (п. 2.3.7. Договору).

Пунктом 2.3.9. Договору встановлено, що абонент зобов`язаний не допускати самовільного підключення до телефонних ліній незареєстрованих абонентських пристроїв телематичних служб з передавання даних; не допускати використання обладнання, переданого оператором, свого обладнання та пристроїв, що забезпечують надання послуг, для вчинення протиправних дій, а також з метою, що суперечить інтересам безпеки держави, порушує громадський порядок, посягає на честь і гідність громадян, для навмисного створення незручностей іншим абонентам, або у спосіб який може ускладнити використання послуг оператора іншими абонентами. Абонент зобов`язується не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації телекомунікаційних мереж, підтримки їх цілісності та взаємодії, захисту інформаційної безпеки мереж, не виконувати модернізацію та/або програмування свого устаткування, що може будь-яким чином вплинути на тарифікацію телекомунікаційних послуг у телекомунікаційній мережі оператора чи нормальне функціонування мережевого устаткування оператора, не змінювати порядок маршрутизації вхідного та вихідного трафіку, не використовувати пристрої та обладнання, що забезпечують надання послуг, для надання третім особам телекомунікаційних послуг, зокрема, послуг телефонного зв`язку, передачі даних, інтернету.

Вартість робіт за замовленням (за наявності в замовленні робіт), разові фіксовані платежі, що входять у власність послуг за замовленням (за їх наявності в замовленні), сплачуються абонентом протягом 5 банківських днів після підписання сторонами такого замовлення. (пункт 3.4. Договору).

За відсутності в замовленні авансу, абонент здійснює оплату вартості послуг протягом 5 банківських днів з моменту виставлення оператором рахунку на оплату абоненту у наступному порядку: щомісячні фіксовані платежі (включаючи і Мінімальний пакет, за наявності його в замовленні) абонент оплачує в порядку передоплати за поточний календарний місяць; суму телефонних розмов (переговорів) абонента в розмірі, встановленому в рахунку (квитанції) на оплату, абонент оплачує за попередній календарний місяць. (п. 3.7. Договору).

Договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками обох сторін та скріплення печатками сторін, та діє до моменту його припинення в порядку, передбаченому Договором. (п. 6.1. Договору).

Відповідно до листів від 10 серпня 2016 року, 22 серпня 2016 року та 25 серпня 2016 року відповідачем подано позивачу заявки про відкриття виходу на міжнародний зв`язок, в тому числі на Китайську Народну Республіку та Російську Федерацію.

В подальшому позивачем було виставлено відповідачу рахунок №5933033/П1*1410640 від 01.09.2016 року за серпень місяць 2016 року в якому нараховано телекомунікаційні послуги на суму в розмірі 56 968,43 грн та направлено відповідачу разом з актом здачі-прийому наданих послуг від 31.08.2016 року на вказану суму.

Листом №30915 від 19.08.2016 року позивач повідомив відповідача, що 17.08.2016 року з 22:43:46 год. по Київському часу обладнанням, що належить позивачу, було зафіксовано швидке зростання обсягу споживання телефонного зв`язку за міжнародними напрямками. Оскільки причиною такого швидкого зростання обсягу споживання може бути несанкціоноване втручання інших осіб, для захисту інтересів відповідача та зменшення негативних наслідків, позивач тимчасово припинив надання послуг міжнародного телефонного зв`язку відповідачу.

07.09.2016 року відповідачем направлено позивачу звернення №070916-1, в якому він вказав про незгоду з оплатою вартості послуг за рахунком до повного вирішення питань із підтвердження несанкціонованого доступу до ресурсів компанії.

09.09.2016 року відповідачем було направлено позивачу претензію №090916-1 щодо порушення оператором умов договору та завдання збитків в якому відповідач заявив претензії до обсягу послуг наданих у серпні місяці 2016 року у частині несанкціонованого втручання до телекомунікаційних ресурсів.

Заявою від 06.10.2016 року №06102016-1 відповідач просив позивача закрити вихід на міжнародний телефонний зв`язок.

Листом №221216-1 від 22.12.2016 року відповідач повідомив позивача, що у випадку встановлення експертизою факту наявності вини ТОВ «Біоконд Україна» у несанкціонованому доступу до телекомунікаційних систем, відповідач гарантує проведення оплати заборгованості, яка виникла за серпень 2016 року.

Позивачем до матеріалів справи долучено детальний звіт про дзвінки за серпень 2016 року, з якого вбачається, що 13.08.2016, 14.08.2016, 15.08.2016, 17.08.2016, 18.08.2016, 19.08.2016 в неробочий час, а саме в період з 22:10 год. по 3:04 год., з телефону НОМЕР_2 здійснювались телефонні дзвінки до Албанії, Боснії, Франції, Стокгольму, Гаїті, Ашдод і Реговот (Ізраїль), Відня, Сербії, Куби, Аруби, Азербайджана, Оману, Чандигаргу (Індія).

Звертаючи до суду з даним позовом, позивач зазначив, що надані позивачем телекомунікаційні послуги на суму в розмірі 56 968,43 грн відповідачем не оплачені, у зв`язку з чим позивачем нараховано відповідачу суму пені в розмірі 5 927,32 грн, суму інфляційних втрат в розмірі 7234,99 грн та суму 3% річних в розмірі 1 278,28 грн.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач зазначає, що вказані послуги не отримував, оскільки мало місце несанкціоноване підключення сторонніх осіб до обладнання компанії відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст. ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією із підстав виникнення зобов`язань та обов`язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором послуг.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. (ст. 901 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Як встановлено вище, на підставі Договору та замовлення відповідача на відкриття виходу на міжнародний зв`язок позивачем було надано відповідачу послуги на загальну суму в розмірі 56 968,43 грн, у зв`язку з чим виставлено відповідачу для оплати рахунок №5933033/П1*1410640 від 01.09.2016 року за серпень місяць 2016 року.

Однак, як вбачається з матеріалів справи відповідачем виявлено (про що зазначено у відзиві), що до його телекомунікаційних мереж відбулось несанкціоноване втручання за фактом чого відповідачем було проведено службове розслідування, у результаті якого було встановлено, що несанкціоноване втручання до телекомунікаційних мереж з вини працівників ТОВ «Біоконд Україна» відсутнє, до того ж несанкціоноване втручання до телекомунікаційних мереж відповідача зафіксовано у неробочий час, коли працівники відповідача не виконують свою трудову функцію.

На підтвердження зазначеної перевірки відповідачем до матеріалів справи надано Акт №1 про проведення службового розслідування від 05.09.2016 року, з якого вбачається, що несанкціоноване втручання до телекомунікаційних мереж з вини працівників ТОВ «Біоконд Україна» відсутнє.

20.10.2016 року відповідачем подано до Солом`янського районного в м. Києві управління поліції повідомлення про вчинення кримінального правопорушення у зв`язку із несанкціонованим втручанням в роботу телекомунікаційних мереж та обладнання відповідача.

В матеріалах справи міститься витяг з кримінального провадження №0010175, відповідно до якого зареєстровано заяву ОСОБА_1 про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 261 КК України.

Як встановлено судом, відповідно до п. 5 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №295 (надалі - Правила) оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Законів України "Про телекомунікації", "Про захист прав споживачів", цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Оператори, провайдери забезпечують роботу телекомунікаційних мереж та доступ споживачів до них цілодобово сім днів на тиждень. (п. 8. Правил).

Послуги можуть надаватися з використанням кінцевого обладнання абонента, кінцевого обладнання, яке встановлено в пунктах колективного користування та інших установах і закладах, а також таксофонів. (п. 18. Правил).

Споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності. (ч. 1 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон).

З метою виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Біоконд Україна» судом в справі було призначено телекомунікаційну експертизу.

У висновку експерта 329312 від 28.11.2019 року складеного Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України, встановлено, що на обладнанні відповідача, наданому для дослідження, а саме на віртуальному накопичувачі інформації «Elastix4.vhdx», виявленому на накопичувачі на жорстких магнітних дисках, що входять до складу системного блоку персонального комп`ютера «Ентрі» s/n: та виконує роль сервера маршрутизації, містяться ознаки втручання в роботу телекомунікаційної мережі ТОВ «Біоконд Україна», що використовувалось для забезпечення надання послуг за Договором. Виявлені ознаки свідчать про втручання в роботу програмного забезпечення «Elastix» версії 4.0.0., а також можливість віддаленого керування сервером ІР-телефонії та здійснення телефонних викликів. Також у висновку зазначено, що на віртуальному накопичувачі виявлено програмне забезпечення «Asteriks» версії 11.24.0, яке являє собою сервер IP-телефонії та програмне забезпечення «Elastix», яке являє собою засіб управління сервером IP-телефонії.

Таким чином, судовою експертизою було встановлено наявність ознак, які свідчать про втручання в роботу програмного забезпечення відповідача.

Задля встановлення інформації стосовно того ким було встановлено програмне забезпечення Asterisk, яке являє собою сервер IP-телефонії та програмне забезпечення Elastix, яке являє собою засіб управління сервером IP-телефонії на обладнанні відповідача, а також з метою отримання інформацію щодо наявності відповідних сертифікатів які необхідні для користування вищевказаним програмним забезпечення на території України, судом було зобов`язано відповідача надати суду зазначені відомості та докази.

Відповідно до п. 20. Правил кінцеве та/або інше обладнання споживача, яке підключається до телекомунікаційної мережі загального користування, повинно мати виданий в установленому порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій та/або використання радіочастотного ресурсу та бути включеним до переліку технічних засобів, що можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, або Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, або застосування такого обладнання повинне бути погоджене з Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - Адміністрація Держспецзв`язку) в порядку, встановленому відповідно до законодавства.

Умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій. Підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікацій здійснюється згідно із Законом України "Про підтвердження відповідності" акредитованими в установленому порядку органами, уповноваженими на проведення цієї діяльності, перелік яких узгоджується з національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. (ч. 1 та ч. 2 ст. 24 Закону).

ЦОВЗ приймає рішення щодо переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, і не менше ніж два рази на рік публікує цей перелік в офіційному бюлетені національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. Застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку, погоджується операторами, провайдерами телекомунікацій з ЦОВЗ у порядку, встановленому законодавством. (ч. 3 та чт. 4 ст. 24 Закону).

Суд зазначає, що згідно Переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування (включені у період з 01.01.2019 року), розміщеному на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації встановлено, що програмне забезпечення «Asteriks» версії 13.18.5, може застосовуватися в ТМЗК оператором телекомунікацій ТОВ «Компател Юкрейн» з використанням інтерфейсів: - з`єднувальних ліній 2048 кбіт/с (Е1) сигналізація СКС7 (підсистеми МТР-2, МТР-3, ISUP) - Ethernet 10/100/1000BASE-Т (протоколи: ІР, ТСР, UDP, RTP, RTCP, FTP, SSH, RTP, HTTP, SIP) та лише у комплексі комутаційного обладнання (у конфігурації установчо-виробничої АТС, ємністю до 1000 номерів) «Compatel», про що ТОВ «Компател Юкрейн» має сертифікат відповідності.

В той же час, програмне забезпечення «Asteriks» інших версій, в тому числі 11.24.0., а також іншими організаціями та з іншим обладнанням, на території України використовуватись не може. Також в переліку відсутнє програмне забезпечення «Elastix» та не має відповідного сертифікату.

Як вбачається з матеріалів відповідачем до матеріалів справи не надано відповідних доказів на підтвердження наявності відповідних сертифікатів які є підставою для користування вищевказаним програмним забезпечення на території України.

Окрім того, в матеріалах справи не міститься відповідного погодженням позивачем, як оператором за Договором, застосування відповідачем засобів телекомунікацій, не внесених до зазначеного вище переліку.

Таким чином, враховуючи викладене, стороннє втручання в роботу обладнання відповідача сталось у зв`язку з відсутністю відповідних сертифікатів на таке обладнання та відсутністю його в Переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування.

Відповідно до ст. 36 Закону споживачі телекомунікаційних послуг несуть відповідальність за порушення норм цього Закону, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг відповідно до закону.

Також, пунктом 2.3.9. Договору встановлено, що абонент зобов`язаний не допускати самовільного підключення до телефонних ліній незареєстрованих абонентських пристроїв телематичних служб з передавання даних; не допускати використання обладнання, переданого оператором, свого обладнання та пристроїв, що забезпечують надання послуг, для вчинення протиправних дій, а також з метою, що суперечить інтересам безпеки держави, порушує громадський порядок, посягає на честь і гідність громадян, для навмисного створення незручностей іншим абонентам, або у спосіб який може ускладнити використання послуг оператора іншими абонентами. Абонент зобов`язується не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації телекомунікаційних мереж, підтримки їх цілісності та взаємодії, захисту інформаційної безпеки мереж, не виконувати модернізацію та/або програмування свого устаткування, що може будь-яким чином вплинути на тарифікацію телекомунікаційних послуг у телекомунікаційній мережі оператора чи нормальне функціонування мережевого устаткування оператора, не змінювати порядок маршрутизації вхідного та вихідного трафіку, не використовувати пристрої та обладнання, що забезпечують надання послуг, для надання третім особам телекомунікаційних послуг, зокрема, послуг телефонного зв`язку, передачі даних, інтернету.

Отже, беручи до уваги вказане, відповідач, як абонент повинен був не допустити дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації телекомунікаційних мереж, в даному випадку стороннього втручання в роботу обладнання, встановивши сертифіковане обладнання, чого здійснено не було.

Таким чином, твердження позивача, щодо того позивачем не доведено наявності в діях відповідача складу господарсько-правового правопорушення, не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи.

Окрім того, факт несанкціонованого підключення сторонніх осіб до обладнання компанії відповідача не позбавляє останнього виконувати обов`язок з оплати вартості таких послуг, враховуючи, що обладнання, підключення до якого мало місце в серпні 2016 року, не сертифіковане в Україні та відповідальність за його роботу, нормами Закону та Договору, покладена саме на відповідача.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як зазначалось вище, відповідно до п. 3.7. Договору, за відсутності в замовленні авансу, абонент здійснює оплату вартості послуг протягом 5 банківських днів з моменту виставлення оператором рахунку на оплату абоненту у наступному порядку: щомісячні фіксовані платежі (включаючи і Мінімальний пакет, за наявності його в замовленні) абонент оплачує в порядку передоплати за поточний календарний місяць; суму телефонних розмов (переговорів) абонента в розмірі, встановленому в рахунку (квитанції) на оплату, абонент оплачує за попередній календарний місяць.

Таким чином, за вказаним вище рахунком оплата вартості послуг повинна була бути здійснена відповідачем не вказаного в п. 3.7. Договору строку

Отже, згідно встановлених строків, відповідач є таким, що прострочив виконання свого грошового зобов`язання з оплати вартості наданих позивачем послуг за Договором на загальну суму в розмірі 56 968,43 грн.

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. (ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Зазначена позиція викладена в постанові Верховного суду від 12.03.2019 року в справі №914/843/18.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що відповідачем оплачену вартість послуг на суму в розмірі 56 698,43 грн.

Враховуючи викладене, відповідачем належними засобами доказування обставин, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог не спростовано, контррозрахунку заявлених до стягнення з нього сум суду не надано.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Факт наявності основної заборгованості за Договором в розмірі 56 968,43 грн у відповідача перед позивачем належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем належними доказами не спростований, тому позовні вимоги позивача визнаються судом обґрунтованими на вказану суму.

Позивачем також заявлено до стягнення з відповідача суму пені в розмірі 5 927,32 грн, нараховану за період 08.09.2016 по 07.06.2017.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

У відповідності до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.1 ст. 230 ГК України).

За змістом ст. ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами ст. 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Пунктами 4.2. та 4.3. Договору сторони погодили, що за прострочення оплати вартості послуг, абонент сплачує оператору пеню в розмірі обліковою ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від розміру простроченого платежу за кожний календарний день прострочення виконання зобов`язання. При нарахуванні штрафних санкцій (пені) положення ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України не застосовуються та пеня нараховується за весь період прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

В той же час згідно з нормою ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Отже, враховуючи зазначену норму, беручи до уваги те, що позивачем здійснено розрахунок суми пені у відповідності до положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», перевіривши правильність нарахувань, судом встановлено, що заявлена до стягнення з відповідача сума пені в розмірі 5 927,32 грн є арифметично вірно нарахованою, а відтак позовна вимога у цій частині підлягає задоволенню повністю.

Позивачем також заявлено до стягнення з відповідача суми 3% річних в розмірі 1 278,28 грн та інфляційних втрат в розмірі 7 234,99 грн.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Згідно п. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням інфляційних втрат, трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (п. 2 ст. 625 ЦК України).

Перевіривши наданий позивачем розрахунок суми 3% річних, на предмет арифметичної правильності та відповідності вимогам закону, судом встановлено, що він здійснений вірно, а тому, до стягнення з відповідача підлягає сума 3% річних в розмірі 1 278,28 грн та сума інфляційних втрат в розмірі 7 234,99 грн, а позовні вимоги у цій частині, відповідно, підлягають задоволенню.

Згідно із ч. 2-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідачем не надано суду належних доказів на спростування викладених у позові обставин, або на підтвердження сплати існуючої перед позивачем заборгованості.

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які позивач посилається як на підставу позовних вимог, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 600,00 грн, а також витрати понесені позивачем на розміщення оголошення в газеті з метою повідомлення відповідача про час та місце судового засідання, в розмірі 1 536,56 грн. відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 73-74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоконд Україна" (ідентифікаційний номер 33077819, місцезнаходження: 02094, м. Київ, просп. Юрія Гагаріна, буд. 14, офіс 32) на користь Приватного акціонерного товариства "Датагруп" (ідентифікаційний код 31720260, місцезнаходження: 03005, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 31-33) суму основної заборгованості в розмірі 56 968,43 грн (п`ятдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят вісім гривень 43 копійки), суму пені в розмірі 5 927,32 грн (п`ять тисяч дев`ятсот двадцять сім гривень 32 копійки), суму 3% річних в розмірі 1 278,28 грн (одну тисячу двісті сімдесят вісім гривень 28 копійок), суму інфляційних втрат в розмірі 7 234,99 грн (сім тисяч двісті тридцять чотири гривни 99 копійок), суму судового збору в розмірі 1 600,00 грн (одна тисяча шістсот гривень 00 копійки) та суму судових витрат в розмірі 1 536,56 грн (одну тисячу п`ятсот тридцять шість гривень 56 копійок).

3. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 257 та п. 17.5. розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 08.10.2020 року.

Суддя С.М. Морозов