ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/59/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ПП «Левас» - Іванюта О.Д.,

від відділення АМК України Вірт С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Левас»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020, ухвалене суддею Соловйовим К.В., м. Херсон, повний текст складено 05.06.2020

у справі № 923/59/20

за позовом Приватного підприємства «Левас»

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Приватне підприємство «Левас» (далі ПП «Левас») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення АМК України), в якому просило суд скасувати рішення адміністративної колегії АМК України від 18.11.2019 № 71/25-р/к. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позов мотивований наступним.

Оскаржуваним рішенням встановлено, що позивач, у відповідь на вимогу голови Херсонського обласного територіального відділення АМК України, подав інформацію не у повному обсязі, зокрема, не надав ґрунтовних пояснень з наданням підтверджуючих документів щодо формування цінової пропозиції (обґрунтування ціни, калькуляції) для участі у торгах. У зв`язку з чим на нього накладено штраф у розмірі 38640 грн.

Позивач зазначає, що ним на вимогу голови Херсонського обласного територіального відділення АМК України від 06.06.2019 № 71-02/1161 було надано повний пакет тендерної документації. Інших документів позивач не міг надати, оскільки вони у нього відсутні. Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає такого обов`язкового документу у тендерній документації, як калькуляція та обґрунтування ціни.

В оскаржуваному рішенні є посилання на те, що підставою надсилання вимоги про надання інформаціє є заява ФОП Наумова Є.В. від 06.05.2019, проте з тексту рішення не вбачається, у чому полягає порушення його прав.

Також позивач зазначає, що відповідач необґрунтовано наклав на нього штраф у максимально можливому розмірі.

Заперечуючи проти задоволення позову, відділення АМК України зазначило наступне.

Вимога від 06.06.2019 № 71-02/1161 про надання інформації була надіслана позивачу у зв`язку з розглядом заяви ФОП Наумова Є.В. від 06.05.2019 щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час процедури закупівлі товару за бюджетні кошти (UA-2019-03-28-000004-b), які проводила Комунальна установа «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» та учасником яких був позивач.

За цією вимогою позивачу було запропоновано надати інформацію (копії документів та ін.) щодо власної господарської діяльності та, зокрема, щодо участі у вказаних торгах.

Згідно з п. 22 даної вимоги позивач мав надати ґрунтовні пояснення з наданням підтверджуючих документів щодо формування цінової пропозиції (обґрунтування ціни, калькуляції) для участі у торгах.

Строк надання інформації за вказаною вимогою - 7 днів з дня її отримання. В подальшому відповідач продовжив позивачу строк для надання інформації до 10.07.2019.

Письмова відповідь позивача на вказану вимогу була надана 25.10.2019 та не містила повної інформації згідно п. 22 вимоги: не було надано ґрунтовних пояснень з наданням підтверджуючих документів щодо формування цінової пропозиції (обґрунтування ціни, калькуляції) для участі у торгах.

Подання позивачем інформації в неповному обсязі та не у встановлений головою відділення строк ускладнило виконання відповідачем завдань по виявленню порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час процедури закупівлі (UA-2019-03-28-000004-b), є порушенням п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку чим відповідачем правомірно було накладено на позивача відповідний штраф.

Розмір застосованого до позивача штрафу визначений на підставі даних податкової декларації платника єдиного податку третьої групи, яку позивач подав відповідачу, та у відповідності до абз. 2 ч. 4 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Розмір штрафу не перевищує встановленого Законом максимально можливого розміру за вчинене позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у задоволенні позову ПП «Левас» відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідь позивача на п. 22 вимоги за своїм змістом, а саме «Калькуляція ціни відповідає рівню ринкової ціни на запропоновані товари на час створення пропозиції», констатує складання позивачем калькуляції ціни, з якою він брав участь у процедурі закупівлі, та вказує на його обізнаність з ринковою ціною товару, аналогічного товару, щодо якого проводилася зазначена процедура закупівлі.

Разом з тим, до відповіді на вимогу відділення позивач не надав у повному обсязі запитуваної інформації, не вказав про об`єктивні причини, з яких він не мав можливості подати відповідачу калькуляцію та/або документальні докази щодо розміру (рівня) ринкової ціни товару, а також не обґрунтував об`єктивні причини, з яких він подав відповідачу передбачену вказаною вимогою інформацію не 10.07.2019 (погоджений відповідачем строк), а більш ніж як на три місяці пізніше цієї дати, а саме 25.10.2019.

Також суд дійшов висновку, що до позивача застосовано штраф, розмір якого визначено виходячи з дійсного розміру його доходу за 2018 рік, що підлягає оподаткуванню, та не перевищує встановленого абз. 2 ч. 4 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» максимально можливого розміру штрафу за відповідне правопорушення.

Не погодившись з рішення суду, позивач 17.06.2020 подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Позивачем виконано вимоги відділення АМК України та надані пояснення до п. 22 вимоги, а саме зазначено, що «Калькуляція ціни відповідає рівню ринкової ціни на запропоновані товари на час створення пропозиції».

Суд безпідставно погодився з доводами відповідача про те, що подані позивачем пояснення не є ґрунтовними, оскільки питання щодо віднесення пояснень до ґрунтованих чи не ґрунтованих є оціночним судженням. Немає жодного законного чи підзаконного акту, який би встановлював, що надані позивачем пояснення на вимогу відповідача підпадають під критерій ґрунтовності.

Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає такого обов`язкового документу у тендерній документації, як калькуляція та обґрунтування ціни.

Також суд не звернув увагу, що вимога відділення АМК України в порушення п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підписана не головою відділення, а в.о. голови.

В оскаржуваному рішенні є посилання на те, що підставою надсилання вимоги про надання інформаціє є заява ФОП Наумова Є.В. від 06.05.2019, проте з тексту рішення не вбачається, у чому полягає порушення його прав.

ФОП Наумова Є.В. разом з позивачем були учасниками процедури закупівлі, їх тендерні пропозиції були відхилені замовником закупівлі, отже його права та законні інтереси не порушувались позивачем.

Суд не надав належної оцінки доводам позивача про те, що відповідач необґрунтовано наклав на нього штраф у максимально можливому розмірі.

Враховуючи викладене, ПП «Левас» просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у справі № 923/59/20, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Філінюка І.Г., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2020 за апеляційною каргою ПП «Левас» на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у справі № 923/59/20 відкрито апеляційне провадження, встановлено відділенню АМК України строк до 15.07.2020 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, призначено розгляд справи на 20.08.2020 о 10:30 год.

16.07.2020 від відділення АМК України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що позивачем не спростований факт не подання ним у повному обсязі запитуваної інформації, без зазначення об`єктивних причин неможливості це зробити, та подання відповіді на вимогу поза межами строку, встановленого відділенням АМК України.

У зв`язку з перебуванням судді учасника колегії Філінюка І.Г. у відпустці (з 17.08.2020 по 18.09.2020) судове засідання 20.08.2019 у справі № 916/2167/18 не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку. Враховуючи наявність процесуальних строків для розгляду справи повторний автоматизований розподілу судової справи не здійснювався.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 розгляд справи призначено на 20.08.2020 о 10:30 год.

Ухвалою від 28.09.2020 вирішено розглянути апеляційну скаргу ПП «Левас» на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у справі № 923/59/20 поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк. Розгляд справи відкладено на 12.10.2020 о 10:00 год.

В судове засідання 12.10.2020 з`явились представники учасників справи.

Представник ПП «Левас» просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у справі № 923/59/20, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відділення АМК України заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відділення АМК України направило на адресу ПП «Левас» вимогу від 06.06.2019 за № 71-02/1161 про надання інформації (далі вимога) (а.с.45-47), за змістом якої вбачається, що відділенням АМК України розглядається заява ФОП Наумова Є.В. від 06.05.2019, а також здійснюється контроль щодо дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, що пов`язано, зокрема, з процедурою закупівлі UA-2019-03-28-000004-b, проведеною Комунальною установою «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» з закупівлі товару - ДК021:2015:80520000-5 Навчальні засоби «Навчальне обладнання для ресурсних кімнат».

Пунктом 22 вказаної вимоги відділення АМК України, керуючись статтями 3, 17, 22, 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Положенням про територіальне відділення АМК України, затвердженим розпорядженням АМК України від 23.02.2001 за № 32-р та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за № 291/5482 зі змінами та доповненнями, запропонувало ПП «Левас» надати ґрунтовні пояснення з наданням підтверджуючих документів щодо формування цінової пропозиції (обґрунтування ціни, калькуляції) для участі у зазначених вище торгах.

Строк для надання інформації - протягом 7 (семи) календарних днів з дня отримання вимоги.

На виконання п. 22 вимоги позивач листом надав наступну інформацію: «Калькуляція ціни відповідає рівню ринкової ціни на запропоновані товари на час створення пропозиції» (а.с.8).

Відділення АМК України отримало вказаний лист 25.10.2019.

Рішенням адміністративної колегії АМК України від 18.11.2019 за №71/25-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 71/36-19: визнано дії ПП «Левас» у вигляді подання інформації в неповному обсязі на вимогу голови відділення АМК України у встановлений головою цього відділення строк порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 14 ст. 50 Закону «Про захист економічної конкуренції»; за порушення, визначене у п. 1 резолютивної частини рішення, накладено на ПП «Левас» штраф у розмірі 38640 грн. (далі рішення АМК України) (а.с.9-11).

Рішення АМК України мотивоване тим, що відповідь ПП «Левас» на п. 22 вимоги не містить повної інформації, останнім не надано ґрунтовних пояснень з наданням підтверджуючих документів щодо формування цінової пропозиції (обґрунтування ціни, калькуляції) для участі у процедурі закупівель. Подання ПП «Левас» інформації в неповному обсязі та з порушенням встановленого строку є порушенням п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У вказаному рішенні також було зазначено, що розмір штрафу визначено з урахуванням наданих позивачем відомостей про розмір його доходу (виручки) за 2018 рік.

Предметом спору у даній справі є вимога ПП «Левас» скасувати рішення АМК України з тих підстав, що ним було надано повний пакет тендерної документації, інші документи у нього відсутні, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає такого обов`язкового документу у тендерній документації, як калькуляція та обґрунтування ціни, з тексту рішення не вбачається, у чому полягає порушення прав ФОП Наумова Є.В., розмір штрафу необґрунтований.

Відмовляючи у задоволенні позову ПП «Левас», місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивач складав калькуляцію ціни, з якою він брав участь у процедурі закупівлі, та був обізнаним з ринковою ціною товару, проте до відповіді на вимогу відділення не надав у повному обсязі запитуваної інформації, не вказав про об`єктивні причини, з яких він не мав можливості її надати, а також не обґрунтував об`єктивні причини, з яких він надав відповідь на вимогу не у погоджений відповідачем строк. Також суд дійшов висновку про правомірність розміру штрафу за це порушення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання (ст. 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформація - відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості

Згідно ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Пунктом 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначалось раніше, на виконання п. 22 вимоги позивач зазначив: «Калькуляція ціни відповідає рівню ринкової ціни на запропоновані товари на час створення пропозиції».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідь позивача свідчить про те, що він складав калькуляцію ціни, з якою він брав участь у процедурі закупівлі, та був обізнаним з ринковою ціною товару.

Разом з тим, до відповіді на вимогу позивач не додав калькуляцію ціни, з якою брав участь у процедурі закупівлі, не надав документальні докази щодо розміру (рівня) ринкової ціни товару, або аналогічного товару, щодо якого проводилася процедура закупівлі (матеріалів моніторингу відповідного ринку товару, прайс-листів будь-яких торгівельних мереж (або продавців товару) тощо).

При цьому. позивач не вказав жодної об`єктивні причини, з якої він не мав можливості надати запитувану інформацію.

Крім того, з тексту оскаржуваного рішення АМК України вбачається, що листом від 26.06.2019 №71-02/1325 відділення АМК України продовжило ПП «Левас» строк для надання інформації до 10.07.2019, проте відповідь останнє надало лише 25.10.2019.

Лист відповідь позивача на вимогу не містить жодних об`єктивних причин, з яких позивач подав інформацію не у погоджений відповідачем строк, а більш ніж як на три місяці пізніше цієї дати.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не надав у повному обсязі та у погоджений строк запитуваної інформації, що свідчить про відсутність підстав для скасування рішення АМК України.

Щодо доводів скаржника про те, що вимога відділення АМК України в порушення п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підписана не головою відділення, а в.о. голови, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що вимога від 06.06.2019 № 71-02/1161 про надання інформації підписана в.о. голови відділення АМК України Кашніковичем А.Г.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» голова територіального відділення АМК України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції вимагати від суб`єктів господарювання інформацію, в тому числі з обмеженим доступом (за пунктом 5).

При цьому, згідно з ч. 8 Положенням про територіальне відділення АМК України, затвердженим розпорядженням АМК України від 23.02.2001 за № 32-р та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за № 291/5482 зі змінами та доповненнями, особа, яка виконує обов`язки голови відділення, має повноваження, установлені для голови відділення.

Щодо доводів скаржника про те, що відповідач необґрунтовано наклав на нього штраф у максимально можливому розмірі, колегія суддів зазначає наступне.

В матеріалах справи міститься копія податкової декларації ПП «Левас», як платника єдиного податку третьої групи, за 2018 рік, за змістом якої сума доходу ПП «Левас» за податковий (звітний) період складає 3864077,14 грн.

Учасниками справи не заперечується, що копію цієї податкової декларації позивач надав відповідачу разом з листом-відповіддю на вимогу від 06.06.2019 за № 71-02/1161.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 9, 13-18 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до 1 (одного) відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Таким чином, відповідачем правомірно застосовано до позивача штраф, розмір якого визначено виходячи з дійсного розміру доходу позивача за 2018 рік, що підлягає оподаткуванню, та не перевищує встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» максимально можливого розміру штрафу за відповідне правопорушення.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про те, що з тексту оскаржуваного рішення АМК України не вбачається, у чому полягає порушення прав ФОП Наумова Є.В.

З матеріалів справи вбачається, що вимога від 06.06.2019 за № 71-02/1161 про надання інформації була надіслана ПП «Левас» у зв`язку з розглядом АМК України заяви ФОП Наумова Є.В. від 06.05.2019 щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час процедури закупівлі товару за бюджетні кошти (UA-2019-03-28-000004-b), які проводила Комунальна установа «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» та учасником яких був позивач.

Як вже зазначалось, згідно зі статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» суб`єкти господарювання зобов`язані на вимогу відділення АМК України надавати відповідну інформацію (пояснення), а згідно з пунктом 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» подання інформації в неповному обсязі та не у встановлений строк є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Наявність, або відсутність факту порушення прав Наумова Є.В. не впливає на кваліфікацію дій ПП «Левас», як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у справі № 923/59/20 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 28.05.2020 у справі № 923/59/20 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Левас» залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне підприємство «Левас».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.10.2020.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя І.Г. Філінюк