РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.10.2020справа №910/2310/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у закритому судовому засіданні

справу №910/2310/20

за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35; ідентифікаційний код 03344071)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35; ідентифікаційний код 39577504),

про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №787-р,

за участю представників:

позивача - Вознюка Є.В. (довіреність від 27.11.2019 №007.1-170-1119);

відповідача - Кондрашової А.О. (наказ від 22.01.2020 №3-ОД);

Оксенюк Б.І. (наказ від 22.01.2020 №3-ОД);

Чернюшок М.І. (наказ від 22.01.2020 №3-ОД);

третьої особи - Майбороди А.Л. (довіреність від 13.03.2020 №007.1-10-0320).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі - АТ «Житомиргаз») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19 (далі - рішення №787-р), яким визнано, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (далі - Товариство) в період із грудня 2015 по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз»;

- пункту 2 резолютивної частини рішення №787-р, яким визнано дії групи «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункту 3 резолютивної частини рішення №787-р, яким накладено на АТ «Житомиргаз» штраф у сумі 9 046 879 грн.;

- пункту 5 резолютивної частини рішення №787-р, яким зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р;

- пункту 6 резолютивної частини рішення №787-р, яким зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №787-р прийнято з грубим порушенням Закону України «Про захист економічної конкуренції» тому, що:

- АМК не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи, зокрема: щодо наявності альтернативних джерел опалення та їх конкурування з природним газом; щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу, де існує конкуренція та принаймні таке монопольне утворення як ТОВ «ГК «Нафтогаз України»/ПАТ «НАК «Нафтогаз України»; щодо змін законодавчого регулювання, що створювало різні умови на ринку, який АМК розглядав як такий, що перебуває в одних часових межах; щодо того, що дії позивача з приведення були вимушеними і обґрунтованими з економічної точки зору;

- більшість обставин, які відповідач у результаті свого аналізу визнає встановленими, не ґрунтуються на будь-яких доказах та не містять обґрунтування;

- висновки АМК не відповідають обставинам справи, зокрема, щодо належності послуг з постачання та розподілу до одного ринку та монопольного становища постачальника (позивача);

- відповідачем не встановлено наявність необхідних елементів правопорушення, передбачених статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

2. Стислий виклад заперечень відповідача

АМК 15.04.2020 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки АМК повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи №143-26.13/87-19/30-19; рішення №787-р прийняте з дотриманням вимог Закону, а тому підстави для визнання недійсним або скасування рішення №787-р, передбачені статтею 59 Закону, відсутні.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 24.03.2020; залучено до участі у справі Товариство як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.03.2020 підготовче засідання відкладено на 27.04.2020; продовжено АМК строк до 13.04.2020 для подання суду відзиву на позов в порядку статті 165 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів надіслання відзиву і доданих до нього документів позивачу, витребуваних ухвалою господарського суду міста Києва про від 24.02.2019 про відкриття провадження у справі доказів.

АМК 21.04.2020 подав суду супровідний лист з доданими документами та сканкопії матеріалів справи №143-26.13/87-19/30-19 на електронних носіях (6 дисків).

15.05.2020 та 26.05.2020 позивач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

АТ «Житомиргаз» 11.06.2020 подало суду відповідь на відзив, в якій зазначило, що АМК не встановлено у рішенні №787-р необхідних для кваліфікації ознак порушення, передбаченого частиною першою статті 13 Закону «Про захист економічної конкуренції», в діях позивача та третьої особи, а також не спростовано у відзиві неправильність визначення ним: товарних меж ринку «комплексною послугою з газопостачання»; суб`єктного складу ринку, типу ринку; монопольного становища постачальників зі спеціальними обов`язками; наявності бар`єрів вступу на ринок постачання інших постачальників; причин, які спонукали постачальників до дій, в яких Комітет вбачає порушення; факту ущемлення інтересів побутових споживачів.

15.06.2020 АМК подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що: доводи групи «Житомиргаз» не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні №787-р; АМК правильно визначив АТ «Житомиргаз» та Товариство єдиним суб`єктом господарювання - групою «Житомиргаз»; законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень про необхідність приєднання звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку до матеріалів справи, під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; обґрунтованими є висновки АМК про те, що товарними межами ринку є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливо в результаті його постачання, тому послуга з розподілу сама по собі не створює бажання (попит) у покупців (побутових споживачів) придбати відповідну послугу, тому остання є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок; обставини встановлені у рішеннях судів, які набрали законної сили, щодо оскарження дій регулятора ринку природного газу з і сторони групи «Житомиргаз» не мають правового значення для даної справи.

У підготовчому засіданні 15.06.2020 оголошено перерву до 06.07.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.07.2020 вирішено розгляд справи №910/2310/20 здійснювати у закритому судовому засіданні; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.08.2020.

22.07.2020 АТ «Житомиргаз» подало суду додаткові пояснення щодо висновку комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 02.07.2020 №0207-20 (далі - Висновок).

АМК 24.07.2020 подав суду заперечення на Висновок, в яких заперечив проти доводів викладених у ньому та зазначив про те, що Висновок є недопустимим доказом відповідно до статті 77 ГПК України.

07.08.2020 АТ «Житомиргаз» подало суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.09.2020.

У судовому засіданні 14.09.2020 оголошено перерву до 05.10.2020.

Представник позивача у судовому засіданні 05.10.2020 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представники відповідача оголосили вступне слово та заперечили проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи надав пояснення щодо предмету спору та підтримав позовні вимоги.

Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 05.10.2020 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №787-р:

- визнано, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз» (пункт 1 рішення №787-р);

- визнано дії групи «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 рішення №787-р);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, накладено штраф на АТ «Житомиргаз» у сумі 9 046 879 грн. (пункт 3 рішення №787-р);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, накладено штраф на Товариство у сумі 2 184 459 грн. (пункт 4 рішення №787-р);

- зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, про що повідомити АМК з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення №787-р (пункт 5 рішення №787-р);

- зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у строк двох місяців з дня одержання рішення №787-р із наданням підтверджених документів (пункт 6 рішення №787-р).

Судом встановлено, що АТ «Житомиргаз» звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №787-р, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строку (17.02.2020).

Рішенням №787-р встановлено таке.

Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства (далі - група «Житомиргаз»).

АТ «Житомиргаз»:

- є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів АТ «Житомиргаз» (протокол від 27.03.2019 №24);

- є новим найменуванням публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства»;

- створене на підставі наказу Державного комітету по нафті і газу від 11.03.1994 №104 шляхом перетворення державного підприємства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» у відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» на підставі Указу Президента України від 15.06.1993 №210/93 «Про корпоратизацію підприємств»;

- у зв`язку з набранням чинності Законом України від 17.09.2008 №514-VІ «Про акціонерні товариства» відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» перейменовано у публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз»;

- є правонаступником всіх прав та обов`язків державного підприємства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз», відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз», публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» (далі - ПАТ «Житомиргаз»).

Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори/угоди, від імені ПАТ «Житомиргаз» залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування ПАТ «Житомиргаз» на АТ «Житомиргаз» не припиняє та не змінює прав та обов`язків сторін за укладеними правочинами.

Відповідно до статуту предметом діяльності АТ «Житомиргаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, установам і організаціям, які фінансуються з державного і місцевого бюджетів, релігійним організаціям, промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарювання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ «Житомиргаз» (після перейменування - АТ «Житомиргаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ, строком дії з 22.03.2010 по 21.03.2015, видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 27.07.2010 №884, та ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Житомиргаз», терміном дії з 22.03.2015 по 21.03.2020, видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 19.03.2015 №811 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову відповідно до постанови НКРЕКП від 08.09.2015 №2284).

Згідно з постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №847 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Житомиргаз» (із змінами, далі - Постанова №847), АТ «Житомиргаз» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ «Житомиргаз» (далі - територія ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз»).

Товариство є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників Товариства (протокол від 30.12.2014 №1).

Відповідно до статуту предметом діяльності Товариства є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом; постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; та інше.

Згідно з постановою НКРЕКП від 28.05.2015 №1646 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «Житомиргаз збут» Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району Вінницької області терміном дії з 01.07.2015 по 30.06.2020 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову відповідно до постанови НКРЕКП від 08.09.2015 №2283); строк дії ліцензії - безстроково.

Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України, відповідно до постанови НКРЕКП від 21.04.2017 №527 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ «Житомиргаз збут, …» (із змінами).

Відповідно до статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновником Товариства, який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ «Житомиргаз».

За статутом Товариства вищим органом останнього є загальні збори учасників. До компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема:

- визначення основних напрямків діяльності Товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

- внесення змін до статуту Товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

- обрання та відкликання (звільнення) директора Товариства;

- тощо.

Оскільки єдиним учасником Товариства є АТ «Житомиргаз», консолідована фінансова звітність АТ «Житомиргаз» включає в себе дані фінансової звітності Товариства.

Таким чином, АТ «Житомиргаз» здійснює прямий контроль діяльності Товариства.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, АМК дійшов висновку про те, що АТ «Житомиргаз» і Товариство є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Житомиргаз».

Тобто суб`єктом господарювання, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери).

Комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Житомиргаз» є товаром у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» (товарні межі ринку в антимонопольній справі).

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Територіальними (географічними) межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в антимонопольній справі є територія ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз».

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз» є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам для інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, АМК зазначив про те, що відповідно до Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1382/27827 (далі - Правила постачання природного газу, Правила) побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника.

Відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини в перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, а також відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 22.03.2017 №187, що діяло з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та постановою КМУ від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України», постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності), покладені на виключне коло постачальників природного газу.

Крім того, згідно з частиною шостою статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

У встановленні монопольного (домінуючого) становища АМК виходив з такого.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ «Житомиргаз».

В межах території, де розташована газорозподільна система АТ «Житомиргаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

На Товариство покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензійної діяльності з розподілу природного газу АТ «Житомиргаз».

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензійної діяльності з розподілу природного газу певного Оператора ГРМ (АТ «Житомиргаз»), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

З урахуванням наведеного АМК дійшов висновку про те, що згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» та Товариства у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Крім того, АМК вказав про те, що правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу» (вступив в дію з 01.10.2015), Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 (далі - Типовий договір розподілу природного газу) тощо.

Абзацом другим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до положень глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (зі змінами, далі - Методика 1).

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги з розподілу природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу протягом 2015 - 2018 років здійснювалося згідно з:

- Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 №1384 (втратила чинність відповідно до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 № 391);

- Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за №685/23217 (далі - Процедура).

- Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика №983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №237);

- Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №1434/29564 (далі - Методика №236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за №27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

За положеннями Методики №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати природного газу (далі - ВТВ).

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №382/2011 (на підставі якого Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля згідно з покладеними на нього завданнями затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Вказана норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за №1361/20099 (далі - Наказ №737).

Підпунктом 1.1 пункту 1 Наказу №737 передбачено, що річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до:

- Методики 1;

- Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (далі - Методика 2);

- Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545 (далі - Методика №595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу першого Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Згідно з інформацією, наданою Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 №03/31-4301 (вх. від 13.05.2019 №6-01/5552), Оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.

Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 №847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» (із змінами) (далі - Наказ №847).

Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

За інформацією НКРЕКП (лист від 19.04.2019 №4443/16/7-19 (вх. від 02.05.2019 №7-01/5222)) комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу ІІІ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 №1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу ІІІ щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

- «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об?ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ».

- «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%».

Виходячи з нормативно-правових документів, АМК дійшов висновків, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема, для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку Споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ.

Споживач, що є побутовим, який за умовами цього Договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця Споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

АМК зазначив, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м.) та містять виключно процедуру такого приведення для не побутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м. в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м., а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

У ході розгляду антимонопольної справи АМК з`ясовано, що із жовтня 2018 року група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства почала вчиняти такі дії:

Товариство, як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Житомиргаз», почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;

- такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов; у зв`язку з цим Товариство пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показів побутових споживачів;

- у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів Товариства у розділі «Інформація по споживачу:» наводиться формула (розрахунок), за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнту приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів;

- за наявною в матеріалах антимонопольної справи інформацією, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких і покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

Згідно з інформацією Товариства, наданою листом від 07.08.2019 №107007.2-Сл-5680-0819 (вх. від 09.08.2019 №8-01/9278), дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу у стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показаннями побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 30 903,58 тис. куб. м на суму 207 856,34 тис. грн. Товариство отримує від АТ «Житомиргаз» інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від АТ «Житомиргаз», у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів зазначався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях зазначався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.

Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, Товариство із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи викладене, АМК вказав, що Товариство з жовтня 2018 року почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому АМК зазначив, що вказані дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

Тільки за наявності монопольного (домінуючого) становища суб`єкт господарювання може вчиняти неправомірні дії, в умовах коли значна кількість інших суб`єктів господарювання, які діють на аналогічних ринках, в межах інших територій, таких дій не вчиняють. Адже якщо б у споживача була можливість перейти до інших суб`єктів господарювання, що такі дії не вчиняють, це призвело б до втрати Відповідачем більшості своїх споживачів.

Таким чином, АМК дійшов висновку, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариство, скориставшись своїм монопольним становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», донарахувавши об`єми використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, вчинила такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15.5 та пунктів 16 і 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стаття 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика), встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

На думку позивача, відповідачем при прийнятті рішення №787-р неправильно застосовані норми Методики, зокрема, неналежно досліджено ринок, неправильно визначено товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, бар`єри вступу на ринок.

Стандартні умови - це визначені Законом України «Про ринок природного газу» умови для природного газу - температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпчика.

За стандартних умов, як зазначає позивач, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об`єму - кубометрах, визначення характеристик якості газу, вимірювання кількості енергії; визначення інших характеристик природного газу.

Позивач вказує, що як правило, між промисловими суб`єктами господарювання зазначене питання як спірне не постає, оскільки промислові лічильники автоматично приводять газ до стандартних умов (мають термокомпенсатор та датчик тиску чи іншим способом здійснюють таке приведення). Побутові ж лічильники, які стоять у населення, за невеликим винятком, не мають механізму приведення до стандартних умов, не враховують коливань тиску та температури, і відображають об`єм за робочих умов.

Так, як зазначає позивач, в неопалювальний період до показань побутового лічильника застосовується, як правило, понижуючий коефіцієнт або коефіцієнт « 1».

При цьому, енергетична цінність газу залишається 1 квт.год., що пов`язано з тим, що при підвищенні температури відстань між молекулами газу збільшується, і та сама кількість молекул розширюються в об`ємі та звичайний побутовий лічильник у споживача вимірює цей же газ в більшому об`ємі, ніж зайшов для споживача до ГТС та був виміряний за стандартних умов, та навпаки - при пониженні температури взимку відстань між молекулами газу зменшується, він стискається, при цьому та сама кількість молекул має таку саму енергетичну цінність 1 квт.год, але побутовий лічильник вимірює його об`єм в меншому розмірі.

Існує також залежність об`єму природного газу від зміни тиску, тому існуючі коефіцієнти враховують також і тиск (газорозподільні мережі - це трубопроводи з низьким тиском).

Позивач вказує, що до грудня 2015 року АТ «Житомиргаз» було підприємством з газопостачання та газифікації, яке поєднувало в собі функції розподілу та постачання природного газу, погоджувалося з компенсацією таких різниць виміру обсягів у побутових споживачів за рахунок тарифу на розподіл природного газу. Методика №595, передбачає віднесення відповідних обсягів до витрат на транспортування підприємств з газопостачання та газифікації (ВТВ).

З грудня 2015 року відбулося розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом І кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

АМК у рішенні №787-р встановив, що відповідачем у справі є АТ «Житомиргаз» та Товариство у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - як суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю та є суб`єктом господарювання - групою «Житомиргаз».

Позивач у позові заперечує проти такого висновку, оскільки, на його думку, такий підхід призвів до безпідставного об`єднання відповідачем двох окремих суміжних ринків - розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам - в один ринок іменований «комплексна послуга з газопостачання», що не відповідає фактичним обставинам справи та Методиці.

Так, у пункті 41 рішення №787-р АМК визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Житомиргаз».

У пункті 99 оскаржуваного рішення №787-р АМК вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Згідно з пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

Методичними рекомендаціями товарні межі ринку визначені як товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, у межах яких споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого. При цьому, взаємозамінні товари (товари-замінники) - це товари, які оцінюються саме споживачами як замінники один одного.

Виходячи з показників взаємозамінності товарів, передбачених Методикою, а саме: подібності функціонального призначення, споживчих властивостей, умов використання, технічних та експлуатаційних показників, підпункт 4.5.1 пункту 4.2 Методичних рекомендацій передбачає, що при окресленні товарних меж ринку взаємозамінність товарів (товарної групи) визначається за такими ознаками:

- подібність споживчих властивостей товарів і їхніх замінників, які можна встановити при співставленні фізичних, технічних, експлуатаційних, цінових характеристик товарів;

- функціональна замінність товарів (товарної групи), яка встановлюється шляхом співставлення мети споживання товару та його товарних замінників.

Основою визначення товарних меж ринку є експертна оцінка покупців щодо рівнозначності або взаємозамінності товарів, які складають певну товарну групу. Для визначення такої думки Методичні рекомендації пропонують шляхи вибіркового опитування споживачів і навіть наводять зразки анкет у додатках 2 і 3, а також пропонують АМК використовувати товарознавчу експертизу, опитування підприємств, що працюють з взаємозамінними товарами, опитування експертів. Взаємозамінні товари належать до групи достатньо однорідних товарів, які розглядаються споживачем як один і той же товар, незважаючи на деяку відмінність між ними. Взаємозамінні товари можуть бути стандартизовані або диференційовані, що не усуває конкуренції між ними.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

З огляду на викладене, позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення.

Крім того, в Україні з 2015 року функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою КМУ від 01.03.2010 №243 (далі - Державна програма енергозбереження), та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2011 №1056.

Програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу.

Даною програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб, додатково застосовуються також відшкодування за програмами місцевих бюджетів. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які за 2017 - 2019 роки користувалися цією програмою щомісяця.

Наведене підтверджує доводи позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. Крім того, як обґрунтовано зазначає позивач, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватися одночасно з наявністю газового опалення.

В той же час, АМК у рішенні №787-р, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.

Що ж до доводів відповідача, викладених у відзиві, що тверде паливо не є взаємозамінним товаром, оскільки потребує значних інвестицій, суд зазначає, що питання «значних» чи «незначних» інвестицій в контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики не було предметом дослідження у рішенні №787-р, оскільки будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі.

Стосовно об`єднання відповідачем ринку розподілу та ринку постачання в один, суд зазначає таке.

Поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено у Законі України «Про ринок природного газу».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

У пункті 117 рішення №787-р АМК визнає наявність окремого ринку розподілу: «Отже, для вступу нових суб?єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов?язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб?єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб?єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.».

Згідно з постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №847 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Житомиргаз» АТ «Житомиргаз» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 №1646 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом» Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території Житомирської області (крім м. Коростишева та Коростишівського району).

Операторів ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території Житомирської області (крім м. Коростишева та Коростишівського району), дійсно лише один - AT «Житомиргаз», і даний ринок перебуває в стані природної монополії.

Проте постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Житомирської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, станом на 03.02.2020 становить 641 підприємство.

Абзацом першим частини першої статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1386/27831 (далі - Типовий договір постачання).

Також НКРЕКП постановою від 30.09.2015 №2496, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за № 1382/27827, затвердила Правила постачання природного газу (далі - Правила постачання), які розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС).

Умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання).

Пункт 2.2 Типового договору постачання містить такі положення: «Обов`язковою умовою для постачання природного газу Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого Споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи»).

Тобто, Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи. Постачання ж природного газу здійснює Товариство як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

Разом з тим, АМК не аналізує ні комплементарність товарів, ні вертикальну суміжність, а стверджує, що вони становлять один ринок, ігноруючи основний і фактично єдиний критерій віднесення товарів до одного ринку - їх взаємозамінність.

Таким чином, непроведення АМК економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які ні з точки зору економічної теорії, ні з точки зору законодавства у сфері захисту економічної конкуренції не можуть становити один товарний ринок.

Крім того, стосовно необхідності встановлення Комітетом переліку продавців (постачальників), конкурентів, як зазначає позивач, встановлення навіть потенційних конкурентів має значення для оцінки конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку.

Згідно з пунктами 9.1 - 9.3 Методики потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання:

які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості;

які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку;

нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є:

обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців;

адміністративні обмеження;

економічні та організаційні обмеження;

екологічні обмеження;

нерозвиненість ринкової інфраструктури;

інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

АМК у рішенні №787-р зазначає, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є, зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками.

Натомість, АМК не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилося в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Так, як обґрунтовано зазначає позивач, наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Житомиргаз збут», що не досліджено АМК у рішенні №787-р що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку.

Також у пункті 111 рішення №787-р АМК як бар`єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

З аналізу пунктів 117 - 123 рішення №787-р можна зробити висновок, що конкретними перешкодами АМК вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газ; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, відповідач посилається на частину шосту статті 11 Закону України «Про ринок природного газу», відповідно до якої, зокрема, для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Разом з тим, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», частина шоста статті 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи не вважається судом обґрунтованим.

Поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, АМК залишено поза увагою, що з прийняттям постанови КМУ від 19.10.2018 №867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явилися нові умови для постачальників - умова про право ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом у Рішенні.

Окрім того, об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, АМК в рішенні №787-р не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

Таким чином, АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Також позивач вказує на неправильне визначення часових меж ринку та вважає, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року відбулися істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України.

При цьому, такі зміни, що пов`язані з поступовим формуванням вільного ринку постачання природного газу, потягли зміни його суб`єктного складу, умов діяльності на ньому, порядку визначення ціни природного газу для потреб населення, змінили товарно-грошові відносини між суб`єктами.

Крім того, позивач зазначає, що такий вид послуги як «комплексна послуга розподілу та постачання», про яку вказує АМК, до грудня 2015 року мав назву «послуга газопостачання», що надавалася одним суб`єктом господарювання ПАТ «Житомиргаз», який поєднував в собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.

Враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважає, що доцільно розглядати часові межі ринку постачання, буру до уваги такі зміни зовнішніх чинників:

При цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважає доцільним розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників:

- періоди дії постанов ПСО (№ 758 (з листопада 2015 року до 01.04.2017), №187 (з 01.04.2017 до 01.10.2018 (01.11.2018)), №867 (з 01.10.2018 (01.11.2018) до 01.05.2020);

- періоди, з урахуванням критеріїв відповідності ціни на природний газ, який поставляється для побутових споживачів в межах виконання спеціальних обов`язків, паритету імпорту (перший період - з грудня 2015 року по 01.04.2017; другий період -01.04.2017 по 01.11.2018; третій період розпочався з 01.11.2018; четвертий період - 03.04.2019).

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

В той же час, АМК, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

У пунктів 110 рішення №787-р АМК територіальними (географічними) межами ринку визначає територію ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз».

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним (пункті 6.1 Методики).

Виходячи з обставин справи, суд зазначає, що визначені АМК географічні межі можуть в повній мірі стосуватися тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у Товариства.

Наведене свідчить, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

АТ «Житомиргаз» подано суду висновок від 26.06.2020 №2606/4-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, на вирішення якої було поставлено такі питання:

« 1. Чи підтверджуються матеріалами справи Антимонопольного комітету України № 143-26.13/100-19/37-19 щодо ТОВ «Житомиргаз Збут», АТ «Житомиргаз», їх дослідницькою частиною, висновки, наведені в Рішенні Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 року №787-р щодо наявності монопольного положення у групи суб`єктів господарювання «Житомиргаз» на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року?

2. Чи займало Товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз Збут», яке є постачальником із спеціальними обов`язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ «Житомиргаз», монопольне (домінуюче) становище на ринку природного газу у період із грудня 2015 рок по серпень 2019 року?».

За результатами експертизи експерти, фахівець у галузі економіки та оцінювач дійшли таких висновків:

«Висновок по першому питанню:

Матеріалами справи № 143-26.13/87-19/30-19 щодо ТОВ «Житомиргаз Збут», АТ «Житомиргаз», їх дослідницькою частиною, висновки, наведені в Рішенні Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 року № 787-р щодо наявності монопольного положення у групи суб`єктів господарювання «Житомиргаз» на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року, документально та нормативно не підтверджуються.

Матеріали справи не містять дослідження ринку комплексної послуги з газопостачання, ринків розподілу та постачання природного газу відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 р. №49-р, в наведені в Рішеннях висновки не відповідають підходам, визначеним цією Методикою.

Висновок по другому питанню:

За наслідками проведеного дослідження вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз Збут», яке є постачальником із спеціальними обовязками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ «Житомиргаз», діяло на ринку постачання природного газу побутовим споживачам України, зазнавало значної конкуренції на цьому ринку та не займало на ньому монопольного (домінуючого) становища у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.».

Судом не береться до уваги поданий позивачем висновок, оскільки відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Отже, експертний висновок стосовно доведеності або недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції не може використовуватися судами.

Наведена правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 зі справи №910/11579/18.

Відтак, за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

Крім того, стосовно визнання дій, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, суд зазначає, що питання законності дій щодо приведення природного газу до стандартних умов була предметом судових розглядів, зокрема, у справі №640/21017/18.

Так, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 №1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами».

Так, вказаним рішення суду встановлено таке.

З жовтня 2018 року АТ «Житомиргаз» здійснено донарахування обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов природного газу поставленого побутовим споживачам, що створило соціальну напругу і масове невдоволення з боку споживачів, оскільки у жовтні 2018 року в середньому обсяги донарахувань склали 1-1,5% від обсягу фактичного споживання згідно з показами засобів обліку.

Відповідно до Протоколу №68 засідання НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання 23.11.2018, вирішено прийняти постанови щодо заборони ряду суб`єктів господарювання, серед іншого і АТ «Житомиргаз», приводити об`єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов при здійснені комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами.

Так, в ході вказаного засідання встановлено, що плановані обсяги ВТВ, які використані при розрахунку тарифу обчислені на підставі Методик-1,2 та Методики №595. Розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міністерством енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 та з того часу не переглядались. Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРС очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та ВТВ природного газу в ГРС на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та ВТВ природного газу в ГРС у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРС. Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та ВТВ природного газу в ГРС на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та ВТВ природного газу в ГРС у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%. Положеннями розділу 1 Методики №595 визначено, що питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з даною Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств. Таким чином, покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу. Проте, за наявною у НКРЕКП інформацією та з публічних джерел з`ясовано, що переважна більшість Операторів ГРС у платіжних документах за жовтень 2018 року здійснила донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов.

Відтак, підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував висновок НКРЕКП про те, що різниця (обсягів газу) у приведенні газу до стандартних умов вже включена, в тому числі і позивачем, до тарифу, внаслідок чого донарахування в платіжних документах споживачам за жовтень 2018 року різниці у приведенні газу до стандартних умов є неправомірним.

Постановою НКРЕКП від 23.11.2018 №1493, відповідно до статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у зв`язку із зверненнями споживачів природного газу та з метою захисту їх прав: заборонено АТ «Житомиргаз» при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводити об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами; у разі приведення у жовтні 2018 року АТ «Житомиргаз» об`ємів використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов АТ «Житомиргаз» необхідно здійснити за жовтень 2018 року перерахунок об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів відповідно до фактичних показань лічильників природного газу.

Стосовно посилань НКРЕКП на те, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами), адміністративний суд зазначив таке.

Згідно з пунктами 1.1 - 1.5 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» річні обсяги НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики-1,2 та Методики №595.

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги НВ і ВТВ природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів НВ і ВТВ природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри НВ і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року.

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів НВ і ВТВ природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.

НВ і ВТВ природного газу визначаються із застосуванням Методик-1,2 та Методики №595. При цьому, визначення саме питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики №595.

АТ «Житомиргаз» подавались до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України обсяги НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних системах на 2016 рік АТ «Житомиргаз» в загальному розмірі 45 155,6 тис. куб. м, в тому числі згідно Методики №595 - 10 190,1 тис. куб. м.

Згідно з додатком до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847, яким були затверджені розміри НВ і ВТВ газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік, обсяг НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних системах на 2016 рік АТ «Житомиргаз» становив 27 896 тис. куб. м.

В обґрунтування правомірності постанови НКРЕКП від 23.11.2018 №1493, з посиланням на лист Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 28.12.2018 №03/31-11587 зазначено, що про включення АТ «Житомиргаз» до тарифу питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, в той час як у складі тарифу такі витрати позивача вже закладені.

Разом з цим, у вказаному листі зазначено, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 затверджено розміри НВ і ВТВ газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік. При цьому, повідомлено, що в листах оператори газорозподільних систем вказували, що при розрахунку обсягів НВ і ВТВ природного газу на 2016 рік застосовані Методики-1,2 та Методика №595.

Відповідно до буквального тлумачення зазначеного листа Міненерго, операторами ГРС лише розраховані показники ВТВ, адже інформації про включення до розміру НВ і ВТВ різниці у приведенні газу до стандартних умов, лист не містить.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Адміністративний суд не знайшов серед наданих НКРЕКП матеріалів належних доказів включення АТ «Житомиргаз» різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ та зазначає, що саме відповідач як суб`єкт владних повноважень, посилаючись в обґрунтування правомірності оскаржуваної постанови на подвійне включення АТ «Житомиргаз» різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ, повинен довести такі обставини. Однак, НКРЕКП не виконала даного обов`язку.

З урахуванням викладеного, відсутні підстави вважати, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 затверджено НВ і ВТВ, обраховані, в тому числі АТ «Житомиргаз», із застосуванням Методики №595.

Водночас, різниця між розміром НВ і ВТВ заявленим АТ «Житомиргаз» та затвердженим наказом від 25.12.2015 №847, жодним чином не підтверджує доводи НКРЕКП в цій частині.

Крім того, адміністративний суд вважає безпідставними доводи НКРЕКП про те, що АТ «Житомиргаз» погодилося з розміром ВТВ, затвердженим наказом від 25.12.2015 №847, адже не оскаржувало такого наказу та постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2285, якою затвердженого для АТ «Житомиргаз» тариф на послуги з газопостачання до складу якого включено ВТВ згідно наказу від 25.12.2015 №847.

Питання оскарження постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2285 жодним чином не впливає на підтвердження/спростування обставин включення АТ «Житомиргаз» в жовтні 2018 року до тарифу на розподіл природного газу обсягів втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов.

Судом встановлено, що у рамках адміністративної справи №826/15013/18 АТ «Житомиргаз» оскаржує бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ «Житомиргаз» у бік економічно обґрунтованого, в тому числі шляхом включення у його структуру компенсації недоотриманої тарифної виручки з ВТВ за період з 2014 року по І півріччя 2018 року в розмірі 240 537,94 тис. грн без ПДВ.

З урахуванням наведеного, адміністративний суд дійшов висновку, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені наказом Міненерго від 25.12.2015 №847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.

Надаючи правову оцінку доводам НКРЕКП про те, що норми Кодексу ГРС щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, суд вказав таке.

Розділом ІХ Кодексу ГРС врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.

Пунктами 1, 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРС, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

АТ «Житомиргаз», як оператор ГРС відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу І Кодексу ГРС виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.

Також АТ «Житомиргаз» як оператор ГРС здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРС (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

На думку НКРЕКП, вказана норма щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці.

Однак суд вважає, що норма пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС дає змогу дійти однозначного висновку про те, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: приведення газу до стандартних умов; переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.

До того ж, за вимогами абзацу шостого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС оператор ГРС зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абзац третій пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС).

Відповідно, на АТ «Житомиргаз» покладено обов`язок при комерційному обліку газу, в тому числі, здійснювати дві окремі процедури: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.

За таких обставин посилання НКРЕКП в цій частині адміністративним судом відхилені, як такі що суперечать вимогам Кодексу ГРС.

У відповідності до абзацу першого пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРС, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

На виконання зазначених вимог Кодексу ГРС та Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП 30.09.2015 прийнято постанову №2498 «Про затвердження типового договору розподілу природного газу».

Відповідно до пункту 1.2 Типового договору умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу ГРС.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що споживач - це фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Згідно з пунктом 4 розділу 1 Глави І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - це фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Розділ V Договору містить порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.

Відповідно до пункту 5.1 Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРС та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС.

Пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРС та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим Договором.

Згідно з пунктом 5.3 Договору за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРС.

З урахуванням наведеного адміністративний суд вважає необґрунтованими доводи НКРЕКП про те, що норми Кодексу ГРС не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів. Водночас, посилання позивача на пункт 5.3 Типового договору в цій частині є обґрунтованими.

В свою чергу, за змістом абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРС питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV Кодексу ГРС.

Відповідно до пункту 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 26.02.2004 №116 (Методика №116).

НКРЕКП зазначає, що Кодекс ГРС не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, адже Методика №116 поширюється виключно на суб`єктів господарювання. Жодним нормативно-правовим актом не визначено коефіцієнтів приведення до стандартних умов обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами

Дійсно, згідно з пунктом 2 Методики №116 її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Однак, пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики №116, а не власне самої Методики №116. Тобто, дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.

Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики №116, тому є безпідставними посилання відповідача на те, що відсутні величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами.

Відтак Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 19.06.2019 у справі №640/21017/18 дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення №787-р АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, тобто такі обставини є недоведеними і не підтвердженими належними та допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні №787-р, не відповідають обставинам справи.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним рішення №787-р в частині, що стосується АТ «Житомиргаз», з огляду на що позов підлягає частковому задоволенню.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35; ідентифікаційний код 03344071) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35; ідентифікаційний код 39577504), про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №787-р задовольнити частково.

2. Визнати недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині визнання, що група «Житомиргаз» в особі, зокрема, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» в період із грудня 2015 по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»;

- пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині визнання дій групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, яким накладено на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» штраф у сумі 9 046 879 грн.;

- пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині зобов`язання групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини даного рішення;

- пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині зобов`язання групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини даного рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35; ідентифікаційний код 03344071) 1 051 (одну тисячу п`ятдесят одну) грн. судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16.10.2020.

Суддя О.В. Марченко