ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року Справа № 923/354/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., при секретарі судового засідання Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Скадовської районної державної адміністрації, м. Скадовськ, Скадовський район, Херсонська область,

до відповідача-1: Комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" Херсонської області, м. Скадовськ, Скадовський район, Херсонська область,

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР", с. Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область, ,

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 49914,90 грн.

За участю представників сторін:

від прокуратури - прокурор Коваленко Т.О.

від позивача - не з`явився;

від відповідача-1 - керівник ОСОБА_1 , адвокат Сонько В.В.;

від відповідача-2 - не з`явився.

У відповідності до ч.1 статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Обставини справи.

27 квітня 2020 року Заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою в інтересах держави в особі позивача - Відділу освіти, культури, молоді та спорту Скадовської районної державної адміністрації до Комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (після зміни назви - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР"), з наступними вимогами:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.09.2019 укладену між комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово - господарського обслуговування закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ і МОУШЕН ГРУП".

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 26.09.2019 укладену між комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово- господарського обслуговування закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП".

- визнати недійсною додаткову угоду № 1-а від 01.10.2019 до договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, укладену між комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП".

- визнати недійсною додаткову угоду № 2-а від 02.10.2019 до договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, укладену між комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП".

- стягнути з ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" 49914,90 грн., які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 25.09.2019, № 2 від 26.09.2019, № 1-а від 01.10.2018, № 2-а від 02.10.2019 до договору про закупівлю № 10-т від 10.09.2019, укладеного між комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговуванні закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" в дохід районного бюджету за наступними реквізитами: КУ "Скадовський РЦФГО", вул. Сергіївська, 4 м. Скадовськ, Херсонська область, 75700, , р/р НОМЕР_1 в ГУ ДКСУ в Херсонській області.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням відповідачами вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору про закупівлю №10-т від 19.09.2019 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Прокурор вказує, що суттєве коливання ціни дизельне паливо в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком такого збільшення ціни стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, які за твердженням прокурора мають ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсним і повернення в бюджет надмірно сплачених коштів.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 квітня 2020 року визначено суддю по справі - Нікітенко С.В.

Ухвалою від 15 квітня 2020 року позовну заяву прокурора прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи № 923/354/20 визначено здійснювати в порядку загального позовного провадження.

Цією ж ухвалою суд запропонував учасникам провадження у встановлені строки надіслати (надати) до суду: позивачу свої пояснення/міркування щодо заявленого прокурором позову, відповідачам - відзив на позовну заяву (одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду надіслати (надати) іншим учасникам справи копію відзиву та доданих до нього документів, а відповідні докази представити суду), належним чином завірені копії статутних та реєстраційних документів та прокурору та позивачам відповідь на відзив.

Ухвала суду про відкриття провадження направлена сторонам рекомендованою поштою з повідомленням, у відповідності до вимог частини 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Зазначена ухвала отримана прокурором, позивачем та відповідачами, згідно повернутих на адресу суду поштових повідомлень.

07 травня 2020 року до суду від відповідач-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачем-1 позовні вимоги не визнаються та спростовуються твердження прокурора. Відзив з додатком прийнято судом до розгляду та долучено до матеріалів справи.

У зв`язку з необхідністю забезпечення реалізації всіма учасниками процесу своїх процесуальних прав і обов`язків, з метою повного, об`єктивного, всебічного розгляду справи, ухвалою від 14 травня 2020 року відкладено підготовче засідання у справі.

18 травня 2020 року до суду від Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області надійшла заява про зміну предмета позову, в якій прокурор просить суд вважати, що при зверненні з позовом, прокурором допущено в резолютивній частині позовної заяви технічну помилку в даті укладання додаткової угоди №1-а, помилково зазначено дату угоди 01.10.2018, замість вірної 01.10.2019. За таких обставин просить суд прийняти заяву про зміну предмета позову та вважати пункт 3 резолютивної частини позовної заяви викладеної у наступній редакції :

"Стягнути з ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" 49914,90 грн., які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 25.09.2019, №2 від 26.09.2019 № 1-а від 01.10.2019, № 2-а від 02.10.2019 до Договору про закупівлю № 10-т від 10.09.2019, укладеного між комунальною установою «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" в дохід районного бюджету за наступними реквізитами: КУ "Скадовський РЦФГО" вул. Сергіївська, 4, м. Скадовськ, Херсонська область, 75700, , р/р UA 1081683 в ГУ ДКСУ в Херсонській області".

04 червеня 2020 року у підготовчому засіданні прокурором подано заяву про зміну назви відповідача-2. Так, у поданій заяві прокурор зазначає, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом юридичної особи 42005671 зареєстровано юридичну особу ТОВ "ВІП ШТУКАТУР", а не ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП". За таких обставин, просить суд здійснити зміну назви відповідача-2 у справі № 923/352/20, з ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП", на належну - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР".

Ухвалою від 04 червня 2020 року задоволено заяву прокурора про зміну предмета позову, визначено вважати п. 3 прохальної частини позовної заяви викладеної у наступній редакції:

"Стятнути з ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" 49914,90 грн., які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 25.09.2019, №2 від 26.09.2019 № 1-а від 01.10.2019, № 2-а від 02.10.2019 до Договору про закупівлю № 10-т від 10.09.2019, укладеного між комунальною установою «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" та ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" в дохід районного бюджету за наступними реквізитами: КУ "Скадовський РЦФГО" вул. Сергіївська, 4, м. Скадовськ, Херсонська область, 75700, , р/р UA 1081683 в ГУ ДКСУ в Херсонській області".

Також вказаною ухвалою суду задоволено заяву прокурора про зміну назви відповідача та змінено назву відповідача-2 у справі № 923/352/20, з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" на - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР" (, адреса: 08130, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26).

Судом продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі № 923/354/20 на 30 днів та відкладено підготовче засідання у справі, про що повідомлено учасників провадження.

У підготовчому засіданні 02 липня 2020 року оголошено перерву до 06.07.2020 до 9:00 год.

Ухвалою від 06 липня 2020 року суд закрив підготовче провадження у справі № 923/354/20, продовжив строк розгляду справи № 923/354/20 по суті на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 22 вересня 2020 року о 14:30 год.

За приписами ч.3.ст. 120 Господарського процесуального кодексу України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Так, ухвала суду від 22 вересня 2020 року направлена на адресу учасників провадження рекомендованою поштою з повідомленням про вручення. Додатково судом розмішеного оголошення на сайті судової влади про виклик ТОВ "ВІП ШТУКАТУР".

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 1, 2 статті 195 Господарського процесуального кодексу України, суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Як зазначає Верховний Суд України в листі №1-5/45 від 25.01.2006 критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ. Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади.

Наслідки неявки у судове засідання учасника справи передбачені ст.202 ГПК України.

Враховуючи, що явка представника відповідача-2 не була визнана судом обов`язковою, а завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат, з огляду на неподання відповідачем-2 відзиву на позов, доказів в обґрунтування своєї позиції, жодних заяв про продовження/поновлення строків для їх подачі, відсутність заявлених учасником справи заяв чи клопотань, пов`язаних з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті спору та прийняття рішення у справі за наявними матеріалами відповідно до ч. 9 ст. 165 ГПК України.

22 вересня 2020 року до суду від відповідача-1 надійшла заява щодо розподілу судових витрат, в якій відповідач-1 просить під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат, покласти на ТОВ "ВІП ШТУКАТУР" у повному обсязі судові витрати незалежно від результатів вирішення спору.

У призначене судове засідання 22.09.2020 прибув прокурор та повноважний представник відповідача-1.

Прокурор у судовому засіданні 22.09.2020 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив позов задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні 22.09.2020 позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 22.09.2020 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено присутнім представникам сторін про орієнтовний час складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

Матеріали справи свідчать, що Комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" проведено відкриті торги щодо закупівлі дизельного палива для дошкільних навчальних закладів Скадовського району за кодом за ДК 021:2015-09130000-9-Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (талони), загальною вартістю 323190,00 гривень.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" з остаточною пропозицією 323190 грн., ТОВ "ДіскомЮкрейн" з остаточною пропозицією 324000,00 грн. та ТОВ "Лівайн Тор" з остаточною пропозицією 358290,00 грн.

22 серпня 2019 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" з ціновою пропозицією 323190,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

10 вересня 2019 року між Комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" (наділ - Замовник або відповідач-1) і ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП", яке після зміни назви є ТОВ "ВІП Штукатур" (надалі - Учасник або відповідач-2) укладено договір про закупівлю № 10-т товару - дизельне паливо (надалі - Договір).

Відповідно до умов Договору Учасник взяв на себе зобов`язання поставити протягом 2019 року Замовнику товари, зазначений у п. 1.2. Договору ( надалі - Товар), а на Замовника в свою чергу покладено зобов`язання прийняти та оплатити такі товари.

Предметом Договору є поставка товару, а саме: Нафта і дистиляти, Дизельне паливо, код за ДК 021:2015:09130000-9, у кількості 13500 літрів.

Сторони досягли згоди з істотних умов Договору, визначили предмет договору, якість товару, визначено ціну договору, порядок здійснення оплати, строки поставки товарів, відповідальність сторін та інші умови договору, оскільки сторонами договору досягнуто згоди з усіх істотних умов, він є укладеним та чинний. Зазначений договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками підприємств.

Договір набирає чинності з моменту його підписання та реєстрації в Державній казначейській службі України та діє до 31 грудня 2019 року ( п. 10.1. Договору).

Додатком до Договору є специфікація, яка є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 1 до Договору) .

Сторонами погоджено ціну Договору - у розмірі 323190,00 грн. та вартість одиниці Товару - 23,94 грн. (п. 3.2. Договору).

В подальшому, сторонами Договору були укладені додаткові угоди про доповнення Договору про закупівлю № 10-т від 10.09.2019р., а саме:

- Угода № 1 від 25.09.2019р., якою внесено зміни до пункту 3.2 Договору - збільшено ціну за одиницю товару та викладно зазначений пункт у наступній редакції: "Дизельне паливо - 500 літрів за ціною 23,94 грн. на загальну суму 11970,00 грн. та Дизельне паливо - 11815,48 літрів за ціною 26,34 грн. Загальна сума становить - 323190,00 грн."

- Угода № 2 від 26.09.2019, якою внесено зміни до пункту до пункту 3.2. Договору - збільшено ціну за одиницю товару та викладно зазначений пункт у наступній редакції: "Дизельне паливо у кількості 500 літрів ціною за одиницю товару 23,94 грн. загальною вартістю 11970,00 грн.", "Дизельне паливо у кількості 1500 літрів ціною за одиницю товару 26,34 грн. загальною вартістю 39510,00 грн.", "Дизельне паливо у кількості 9395,2282 літрів ціною за одиницю товару 28,92 грн. загальною вартістю 271710,00 грн. Загальна сума становить - 323190,00грн."

- Угода № 1-А від 01.10.2019, якою внесено зміни до пункту до пункту 3.2. Договору - збільшено ціну за одиницю товару та викладно зазначений пункт у наступній редакції: "Дизельне паливо у кількості 500 літрів ціною за одиницю товару 23,94 грн. загальною вартістю 11970,00 грн.", "Дизельне паливо у кількості 11840 літрів ціною за одиницю товару 26,28 грн., загальною вартістю 311155,20 грн. Загальна сума становить - 323125,20 грн.".

- Угода № 2-А від 02.10.2019 якою внесено зміни до пункту до пункту 3.2. Договору - збільшено ціну за одиницю товару та викладно зазначений пункт у наступній редакції: "Дизельне паливо у кількості 500 літрів ціною за одиницю товару 23,94 грн. загальною вартістю 11970,00 грн.", "Дизельне; паливо у кількості 1500 літрів ціною за одиницю товару 26,28 грн. загальною вартістю 39420,00 грн.", "Дизельне паливо у кількості 9415 літрів ціною за одиницю товару 28,86 грн. загальною вартістю 271716,90 грн. Загальна сума становить - 323106,90грн.".

Новокаховською місцевою прокуратурою Херсонської області було проведено перевірку щодо дотримання сторонами Договору вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні договорів.

За наслідками перевірки, прокуратурою виявлено невідповідність вимогам чинного законодавства України укладених між Комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" Додаткової угоди № 1 від 25.09.2019, Додаткової угоди №2 від 26.09.2019, Додаткової угоди № 1-А від 01.10.2019, Додаткової угоди № 2-А від 02.10.2019 про доповнення Договір про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Таким чином виник спір, якій підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі". Відповідно до приписів зазначеного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Частиною 4 ст. 36 цього Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Згідно ч.3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону. Зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Як свідчать матеріали справи між Комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" був укладений договір про закупівлю № 10-т від 10.09.2019.

Сторонами Договору було укладено Додаткову угоду № 1 від 25.09.2019, Додаткову угоду №2 від 26.09.2019, Додаткову угоду № 1-А від 01.10.2019, Додаткову угоду № 2-А від 02.10.2019 про доповнення Договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019.

Так, відповідно змісту зазначених додаткових угод, Сторонами Договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, у зв`язку із коливанням цін на ринку нафтопродуктів внесено зміни щодо кількості товару та його ціни, а саме внесено зміни до п. 3.2. щодо вартості одиниці товару.

Таким чином, сторони Договору, укладаючи оскаржувані додаткові угоди, кожного разу збільшували ціну товару на 10% та змінювали кількість товару.

Згідно наданих прокурором розрахунків, відповідачем було поставлено товар - дизельне паливо у період з 10.09.2019 по 04.10.2019 на загальну суму 271716,90 грн.

Фактично, за розрахунками прокурора відповідачем-2 поставлено товару менше на 11415 літрів.

Матеріалами справи підтверджено, що в результаті виконання договору та додаткових угод до нього ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" на адресу комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" фактично поставлено дизельного пального :

- 500 літрів за ціною 23,94 грн. за 1 л., загальною вартістю 11970 грн. (видаткова накладна № 2294 від 23.09.2019);

- 1500 літрів за ціною 26,28 грн. за 1 л., загальною вартістю 39420 грн. (видаткова накладна № 2295 від 01.10.2019);

- 9415 літрів за ціною 28,86 грн. за 1 л., загальною вартістю 271716 грн. (видаткова накладна № 2433 від 04.10.2019).

Таким чином, зменшилась кількості придбаного дизельного палива на 2085 літрів, що у вартісному вираженні становить 49914,90 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умову договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Тобто, законодавством та Договором передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як слідує з укладених додаткових угод, сторони змінювали ціну на дизельне паливо неодноразово, уклавши Додаткову угоду № 1 від 25.09.2019, Додаткову угоду №2 від 26.09.2019, Додаткову угоду № 1-А від 01.10.2019, Додаткову угоду № 2-А від 02.10.2019 про доповнення Договір про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, зміна ціни відбувалась з 25.09.2019, 26.09.2019, 01.10.2019 та 02.10.2019.

Як на підставу для зміни ціни відповідач посилається на коливання ціни на ринку нафтопродуктів з посиланням на експертний Висновок № ОИ-5299 ЗАПОРІЗЬКОЇ ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВОЇ ПАЛАТИ від 10.09.2019, в якому вказані ціни на нафтопродукти станом на 10.09.2019.

Проте, суд вважає, що вказаний Висновок носить інформативний характер, та жодним чином не підтверджує коливання цін на ринку нафтопродуктів, а лише підтверджує те, що середньо ринкова вартість дизельного палива у вказані періоди станом на 10.09.2019 становить 29,09 грн./л., станом на 19.09.2019 становить 29,37 грн./л..

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотний умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи приписи Закону України «Про публічні закупівлі» та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, суд дійшов висновку, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Дослідивши докази щодо підстав зміни ціни, суд встановив наступне.

Так, Додатковою угодою № 1 від 25.09.2019, Додатковою угодою №2 від 26.09.2019, Додатковою угодою № 1-А від 01.10.2019, Додатковою угодою № 2-А від 02.10.2019 до Договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019 було внесено зміни до п. 3.2. Договору, щодо визначення вартості Товару, а саме дизельного палива за один літр, а саме збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків та змінено кількість товару, інші умови договору залишено без змін.

Вказані зміни внесено на підставі листа відповідача з посиланням на експертний висновок Запорізької торгівельно-промислової палати №5299 від 10.09.2019 та №5344 від 19.09.2019.

Проте, суд вважає, що вказаний висновок містить інформацію про середньоринкову вартість бензину марок А-95, А-92, дизельного палива та газу автомобільного в конкретних мережах "WOG", "OKKO", "COKAP, "Clusco", "ABIAC" станом на 10 вересня 2019 року та станом на 19 вересня 2019 року. Разом з тим, у вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни дизельного палива на ринку (не наведено розрахунок вартості дизельного палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції, дату укладення Договору № 10-Т, та Додаткових угод до зазначеного договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Дослідивши матеріали справи та подані сторонами докази суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни вартості дизельного палива (оспорюваними Додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим.

Таким чином, експертні висновки Запорізької торгівельно-промислової палати №5299 від 10.09.2019 та №5344 від 19.09.2019 не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відтак, вказані угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання їх недійсними.

За приписами 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правові наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 ЦК України, відповідно до ч. 2 якої у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи наведені обставини, у суду є достатні підстави вважати, що відповідач-2 з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну за визначений товар, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За таких обставин, враховуючи, що Додаткову угоду № 1 від 25.09.2019, Додаткову угоду №2 від 26.09.2019, Додаткову угоду № 1-А від 01.10.2019, Додаткову угоду № 2-А від 02.10.2019 про доповнення Договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, укладено в порушення приписів ч.6 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.

За приписами ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд звертає увагу, що додатковими угодами №1, №2, №1-А та №2-А які суд визнав недійсними, внесено зміни щодо підвищення ціни на одиницю товару, у зв`язку з чим ТОВ "ВІП Штукатур", як сторона Договору фактично поставила до Комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" дизельного палива на 2085 літрів менше ніж за встановлено умовами Договору, що підтверджується наданим прокурором розрахунком (а.с. 65-66).

Таким чином, на користь ТОВ "ВІП Штукатур" у 2019-2020 році з бюджету безпідставно було сплачено кошти за не поставлений товар у сумі 49914,90 грн., які відповідно до положень ст. 216 ЦК України ТОВ "ВІП Штукатур" зобов`язано повернути.

Відповідно до роз`яснення Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4 - 22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до загального фонду бюджету.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744 отримані ТОВ "ВІП Штукатур" кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в дохід районного бюджету.

За таких обставин, вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь Комунальної установи "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" отриманих коштів в сумі 49914,90 грн., підлягає задоволенню.

Щодо доводів відповідача-1 про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі, то суд зазначає наступне.

У справі, що розглядається, керівник місцевої прокуратури обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства беззаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевіряє) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 с. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, прокурор послався на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 та вказав, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод зумовила витрату коштів, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення позову.

Разом з цим, за твердженням прокурора, Відділом освіти, культури, молоді та спорту Скадовської районної державної адміністрації, протягом тривалого часу у судовому порядку не вжито заходів до оскарження додаткових угод до Договору та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету, що призводить до порушення економічних, суспільних, соціальних інтересів держави.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурором було з`ясовано щодо вжиття позивачем заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується направленим на адресу позивача листа від 17.03.2020 та отриманою відповіддю (лист № 01-23/299 від 20.03.2010).

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч.3). Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч.4). У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (абзац 2 ч.5).

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача у даному позові.

Згідно частини третьої статті 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Отже, доводи відповідача-1, викладені ним у відзиві на позовну заяву в частині невизнання позовних вимог, підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються фактично встановленими судом обставинами та матеріалами справи.

Відповідачем-2, позовні вимоги належними та доступними засобами доказування не спростовано, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість позовних вимог.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені прокурором вимоги підлягають задоволенню повністю.

За приписами ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на викладене, враховуючи те, що підставою для звернення прокурора до суду були неправильні дії відповідача-2, оскільки збільшення ціни вартості дизельного палива було необґрунтованим та документально не підтвердженим, а тому суд дійшов висновку, що сума судового збору в розмірі 10510,00 грн. підлягає стягненню з ТОВ "ВІП Штукатур" на користь Херсонської обласної прокуратури..

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.09.2019 укладену між комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" () і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР") ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 26.09.2019 укладену між комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" () і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР") ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 1-А від 01.10.2019 до договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, укладену між комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" () і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР") ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 2-А від 02.10.2019 до договору про закупівлю № 10-Т від 10.09.2019, укладену між комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" () і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР") ().

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР" () 49914,90 грн., які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 25.09.2019, № 2 від 26.09.2019, № 1-А від 01.10.2019, № 2-А від 02.10.2019 до Договору про закупівлю № 10-Твід 10.09.2019, укладеного між комунальною установою "Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР") () в дохід районного бюджету за наступними реквізитами: КУ "Скадовський РЦФГО", вул. Сергіївська, 4 м. Скадовськ, Херсонська область, 75700, , р/р НОМЕР_1 в ГУ ДКСУ в Херсонській області.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР" () на користь Херсонської обласної прокуратури () суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 10510,00 грн.

8. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення підписано 07.10.2020.

Суддя С.В. Нікітенко