ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"12" жовтня 2020 р. Справа№ 911/3094/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Гаврилюка О.М.

Євсікова О.О.

розглянувши апеляційну скаргу Виконавчого комітету Бориспільської міської ради

на рішення Господарського суду Київської області

від 09.06.2020 (дата повного тексту 24.06.2020)

у справі № 911/3094/19 (суддя Подоляк Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Бориспільська міська рада

про визнання недійсною додаткової угоди до договору

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" (далі - позивач) до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Бориспільської міської ради (далі - третя особа) про визнання недійсною додаткової угоди від 14.11.2018 № 1 до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 № 3/16, укладеної між сторонами у справі.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.06.2020 у справі №911/3094/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Бориспільської міської ради про визнання недійсною додаткової угоди від 14.11.2018 № 1 до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 № 3/16, укладеної між сторонами у справі, задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду від 14.11.2018 № 1 до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 № 3/16, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" (08304, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Привокзальна, 82, ідентифікаційний код 34717491) та Виконавчим комітетом Бориспільської міської ради (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 72, ідентифікаційний код 33003375). Стягнуто з Виконавчого комітету Бориспільської міської ради (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 72, ідентифікаційний код 33003375) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" (08304, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Привокзальна, 82, ідентифікаційний код 34717491) 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив суд прийняти дану апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження. Скасувати рішення Господарського суду Київської області від 09.06.2020 у справі №911/3094/19 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. Судові витрати у сумі сплаченого судового збору покласти на позивача.

Згідно з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2020 апеляційну скаргу Виконавчого комітету Бориспільської міської ради передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Андрієнка В.В., судді Пашкіна С.А., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Бориспільської міської ради та призначено розгляд справи на 04.08.2020.

04.08.2020 у розгляді справи оголошено перерву у розгляді справи до 06.08.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2020 розгляд справи відкладено на 17.09.2020.

Розпорядженням керівника апарату суду від 16.09.2020 № 09.1-08/3164/20 у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/3094/19.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2020 у справі №911/3094/19 для розгляду апеляційної скарги Виконавчого комітету Бориспільської міської ради визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Буравльов С.І., Калатай Н.Ф.

17.09.2020 у розгляді справи оголошено перерву до 01.10.2020.

Розпорядженням керівника апарату суду від 30.09.2020 № 09.1-08/3542/20 у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці та у зв`язку із перебуванням судді Буравльова С.І. який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/3094/19.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2020 у справі №911/3094/19 для розгляду апеляційної скарги Виконавчого комітету Бориспільської міської ради визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Гаврилюк О.М., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 прийнято апеляційну скаргу Виконавчого комітету Бориспільської міської ради до провадження у визначеному складі суддів та призначено до розгляду на 22.10.2020.

08.10.2020 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" надійшла заява про відвід судді Гаврилюку О.М.

Основними підставами для відводу судді Гаврилюка О.М. на думку представника позивача є:

-пов`язаність справи № 911/688/19 (головуючий суддя Гаврилюк О.М.) зі справою 911/3094/19 (головуючий суддя Андрієнко В.В., суддя-учасник колегії Гаврилюк О.М.). На думку представника позивача, факт того, що зроблені на підставі внутрішнього переконання, власної оцінки, власного трактування та власного ставлення висновки покладені суддею Гаврилюком О.М. в основу рішення у справі № 911/688/19, які в подальшому були спростовані та визнані Верховним Судом помилковими свідчать про відсутність об`єктивності у судді Гаврилюка О.М. до обставин та фактів, що стосуються спору у справі № 911/3094/19;

- другою підставою для відводу позивач зазначає порушення порядку визначення складу суду. Так, представник позивача указує, що при проведенні повторного автоматизованого розподілу у справі 911/3094/19 16.09.2020 суддю Гаврилюка О.М. було виключено з переліку суддів для обрання учасника колегії за критерієм «Не входить до складу суду ( не є резервним суддею) постійної колегії/палати», тоді як при проведенні повторного автоматизованого розподілу 30.09.2020 суддя Гаврилюк О.М. вже не виключався з переліку суддів за вказаним критерієм. Це на думку позивача може свідчити про порушення порядку визначення складу суду.

Відповідно до ст.39 Господарського процесуального кодексу України 1) питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі; 2) питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість; 3) якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Андрієнка В.В., Гаврилюка О.М. та Євсікова О.О. вважають подану заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" ради про відвід необґрунтованою з наступних підстав.

Зазначаючи про пов`язаність справ № 911/688/19 та 911/3094/19 позивач фактично не погоджується з процесуальними рішеннями судді Гаврилюка О.М. у справі № 911/688/19, яким у подальшому надана оцінка Верховним Судом. А тому вказані обставини не можуть бути підставою для відводу.

Стосовно порушення порядку визначення складу суду, колегія зазначає, що Відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду (рішення РАДИ СУДДІВ УКРАЇНИ від 26 листопада 2010 року N 30 із змінами і доповненнями, внесеними рішеннями Ради суддів України), за виключенням кримінальних проваджень, визначення підсудності в яких проводиться у відповідності до Кримінально-процесуального кодексу, затвердженого Законом Української РСР "Про затвердження Кримінально-процесуального кодексу Української РСР" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961, № 2, ст. 15), розподіл судових справ, здійснюється модулем автоматизованого розподілу виключно в автоматизований спосіб (без участі посадових осіб) під час реєстрації в суді передбачених законом процесуальних документів, на підставі інформації, внесеної уповноваженими особами суду до АСДС та до підсистеми обліку кадрів. Підставою для запуску процедури автоматизованого розподілу судової справи є внесений до АСДС ЕД або ЕКПД відповідного документу, підписаний електронним цифровим підписом його автора. Ручний запуск процедури автоматизованого розподілу не допускається.

Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи або матеріалів кримінального провадження здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом, зокрема, заміни судді в колегії або основного судді. За результатами кожного етапу визначення присяжних модулем автоматизованого розподілу формується протокол. Отже, результатом роботи модулю автоматизованого розподілу є наступні протоколи, зокрема, протокол повторного розподілу судової справи. Витяг з протоколу роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи витяг.

Відповідно до п. 2 та 3 розділу VII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, збори суддів вищих спеціалізованих судів, судів апеляційної та касаційної інстанцій визначають основний склад постійних колегій суддів, кожна у кількості трьох суддів, які мають спільні спеціалізації (спеціалізації постійної колегії). Для кожної постійної колегії суддів, збори суддів відповідного суду визначають резервних суддів, з числа тих, що мають спеціалізацію постійної колегії. Кількість резервних суддів постійної колегії має забезпечити виключення випадків неможливості заміни судді в колегії з підстав, визначених пунктами 4 та 5 Розділу VIII цього Положення. Збори суддів апеляційних судів визначають склад палат суду відповідно до вимог процесуального закону та Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Протоколом №10 зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 визначено колегію суддів головуючий суддя: Андрієнко В.В., судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А.

Пунктом 5 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північному апеляційного господарському суду, затвердженого рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 (зі змінами і доповненнями) передбачено, що у випадку неможливості участі судді, який не є суддею-доповідачем, у розгляді справи (тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, припинення повноважень тощо) заміна такого судді у складі визначеної автоматизованою системою колегії суддів здійснюється системою на виконання службової записки судді-доповідача (головуючого судді) у справі, що додається до матеріалів справи, за розпорядженням керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ, із числа суддів постійної колегії з урахуванням резервних суддів. У разі неможливості визначити суддю із зазначеного в абз. 1 п. 5.1. Засад використання АСДС складу, суддя визначається з числа суддів відповідної судової палати з урахуванням їх спеціалізації; у разі такої неможливості - з числа всіх суддів Північного апеляційного господарського суду.

Відповідний протокол повторного автоматизованого розподілу створюється автоматизованою системою та долучається до матеріалів справи.

Суддя Гаврилюк О.М. входить до складу другої судової палати, як і судді Андрієнко В.В., Євсіков О.О., тому суд не вбачає порушення порядку визначення складу суду.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні у справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

У рішенні у справі "Білуха проти України" зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як уже було зазначено, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Враховуючи вищевикладене, згідно приписів ст. 39 Господарського процесуального кодексу України справа № 911/3094/19 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен".

Керуючись ст. ст. 32, 35, 38 - 40 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" відвід судді Гаврилюку О.М. у справі № 911/3094/19.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя В.В.Андрієнко

Судді О.М. Гаврилюк

О.О. Євсіков