ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.10.2020 Справа № 922/93/20 Заступник керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі

Східного офісу Держаудитслужби України (позивач) (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, будинок 22, корпус 2; код ЄДРЮОФОПГФ 40477689)

до відповідача-1: Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації (місцезнаходження згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 84122, Донецька обл., місто Слов`янськ, ВУЛИЦЯ ЯРОСЛАВА МУДРОГО, будинок 9 (у позові прокурором адреса департаменту зазначена інша: 84313, Донецька область, м. Краматорськ, пл. Миру, 2); код ЄДРЮОФОПГФ 26503980)

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю ДОНІНТЕРПЛАСТ (місцезнаходження згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 61027, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ КРИЧЕВСЬКОГО, будинок 37 (у позові прокурором адреса товариства зазначена інша: 84307, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Орджонікідзе, буд.10, оф.1101; код ЄДРЮОФОПГФ 40250918)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету; визнання недійсним договору про закупівлю робіт на суму 9 649 262, 95 грн.

Суддя Матюхін В.І.

Секретар судового засідання Гайдар М.А.

Представники:

прокуратури: Хольченков А.О.;

позивача: не з`явився;

відповідача 1: Хворост Д.Г. гол. спец. юр..

відповідача 2: не з`явився.

27.01.2020 до господарського суд Донецької області за ухвалою господарського суду Харківської області від 13.01.2020 про передачу за підсудністю справи надійшли матеріали позовної заяви Заступника керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби України до Департаменту капітального будівництва облдержадміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю ДОНІНТЕРПЛАСТ про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету;

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт на суму 9 649 262, 95 грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області 29.01.2020 позов Заступника керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області залишено без руху. Прокуратурі для усунення виявлених недоліків встановлено строк - протягом 10-ти (десяти) календарних днів, починаючи з наступного дня після отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвала про залишення позовної заяви без руху отримана прокуратурою 04.02.2020.

18.02.2020 на адресу господарського суду надійшла заява керівника Артемівської місцевої прокуратури, відправлена ним згідно поштового штампу на конверті 14.02.2020, якою виявлені судом недоліки були виправлені (надані докази направлення копій позовної заяви з додатками іншим учасникам справи і доплати 362,00 грн. судового збору).

Ухвалою від 24.02.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №922/93/20 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Підготовче засідання призначено на 23.03.2020 року об 11:00 год.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації у квітні-травні 2019 було розміщено два оголошення про проведення процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ I-III ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області», які були відмінені через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі».

В силу приписів п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником було застосовано переговорну процедуру закупівлі, за результатами якої переможцем було обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОНІНТЕРПЛАСТ».

Разом з тим, прокурор вказує, що товариство у складі своєї пропозиції не подало копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, у зв`язку з чим дана пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації замовника, а отже, мала бути відхилена тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою від 28.02.2020 провадження у справі було зупинене до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

27.04.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю ДОНІНТЕРПЛАСТ надіслало відзив на позовну заяву.

Як вже зазначалось, відповідачам у строк не пізніше п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі було запропоновано надати (надіслати) суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази, висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову.

Як вбачається з електроннї системи документообігу суду, ухвалу від 24.02.2020 про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі №922/93/20 було отримано відповідачем 28.02.2020. Таким чином, останнім днем подання відзиву на позовну заяву є 16.03.2020.

Разом з тим, відповідно до постанови Кабінету міністрів України №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11.03.2020р. зі змінами, запроваджено карантин на території України з 12 березня 2020 року до 22 травня 2020 року. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03. 2020р., внесено зміни до розділу XІ «Прикінцеві положення» Господарського процесуального кодексу України та продовжено строк, в тому числі, на подання відзиву - на строк дії такого карантину.

З огляду на наведене, суд вважає, що відзив було подано без пропуску процесуального строку.

Так, у відзиві відповідач зокрема зазначає, що ТОВ «Донінтерпласт» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, викладеним в п.11 додатку №1 «Перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції» була надана копія діючої ліцензії, а саме: ліцензія, видана Держархбудінспекцією за наказом № 29-Л від 29.05.2019 р. на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками (клас наслідків СС2,ССЗ).

При оголошенні процедури відкритих торгів на закупівлю робіт за спірним об`єктом тендерна документація Замовника не містила вимогу про надання часниками будь-яких дозволів на виконання робіт з підвищеною небезпекою.

Велика Палата Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 винесла постанову (повний текст оприлюднено 20.07.2020).

Згідно ч.1 ст.230 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення.

Ухвалою від 29.07.2020 поновлено провадження у справі. Підготовче засідання призначено на 17.08.2020 року об 11:20 год. Явку представників прокуратури і сторін в підготовче засідання визнано обов`язковою.

10.08.2020 від Департаменту капітального будівництва облдержадміністрації до суду надійшов відзив на позовну заяву. Відповідно до описів поштових відправлень відзив був поданий до відділення поштового зв`язку 07.08.2020.

Департамент не погодився з позовними вимогами прокуратури і зазначив наступне:

1. Згідно з розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 19 вересня 2016 року № 818 (зі змінами) департамент визначено замовником виконання будівельних робіт по проєкту будівництва: "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2", реалізація якого здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Донецької області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Департаментом 24.04.2019 було оголошено за процедурою відкритих торгів закупівлю робіт за відкоригованим проєктом: "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-04-24-001451-b. Проте через подання до участі у тендері лише однієї пропозиції, закупівлю було відмінено.

Потреба у закупівлі не зникла, тому департамент 10.05.2019 знову оголосив закупівлю робіт за об`єктом: "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-10-002068-a. Проте через подання до участі у тендері лише однієї пропозиції, закупівлю було відмінено.

Відповідно до положень п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Відтак, у департаменту виникли підстави для застосування переговорної процедури закупівлі.

Протоколом засідання тендерного комітету департаменту від 06.06.2019 № 20 (406)-П1 було вирішено запросити ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до участі у переговорах для вирішення питання щодо можливості виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт). Відповідний лист щодо участі у переговорах № 647/0/230-19-02/2 було направлено на адресу ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» 06.06.2019.

Протоколом засідання тендерного комітету департаменту від 13.06.2019 №20 (406) - П2 було визнано, що учасник переговорної процедури ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» відповідає кваліфікаційним вимогам відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та вимогам, встановлених у закупівлях, оголошених департаментом 24.04.2019 ID: UД-2019-04-24-001451-b та 10.05.2019 ID: UA-2019-05-10-002068-a. Прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт).

Між департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «ДОНІНТЕПЛАСТ» 27.06.2019 було укладено договір підряду № 50 6-19 на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницька, 2» (продовження робіт).

2. Щодо тверджень прокурора про те, що ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» мало надати у складі своєї пропозиції копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Додатком 1 до тендерної документації передбачено надання переліку документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції. Пунктом 11 вказаного додатку передбачено надання:

- копії діючої ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон) ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Статтею 7 Закону визначено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, зокрема будівництво об`єктів, шо за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, шо визначається Кабінетом Міністрів України. - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до експертного звіту філії ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» у Донецькій області щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2» (коригування) від 30.01.2019 № 05-0391-18 визначено клас наслідків - СС2.

Таким чином, виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2» підлягає ліцензуванню.

До укладання Договору підряду №50 б-19 від 27.06.2019 ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» супровідним листом від 25.06.2019 № 514, зареєстрованим в департаменті 25.06.2019 за вх. № 1478, надало департаменту належним чином завірену копію Ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 29.05.2019 № 29-Л на господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

Таким чином, ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» були повністю дотримані вимоги пункту 11 Додатку 1 до тендерної документації в частині надання копії діючої ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства.

3. Щодо посилання прокурора на необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стаття 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) не застосовується до спірних правовідносин, тому що визначає підстави відхилення тендерної пропозиції у процедурі відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі, яка й була застосована департаментом.

Вказана позиція також викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 13.11.2019 по справі № 911/2870/17, який зазначив: «Разом з тим Касаційний господарський суд зазначає, що суди попередніх інстанцій при вирішенні спору помилково послались на ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». оскільки вона не застосовується до спірних правовідносин, тому що визначає підстави відхилення тендерної пропозиції у процедурі закупівлі шляхом застосування процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі.»

Відтак, в департаменту були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилання прокурора на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» вимогам тендерної документації департаменту, внаслідок чого тендерна пропозиція мала бути відхилена тендерним комітетом департаменту на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» також не заслуговують на увагу, оскільки тендерною документацією департаменту не передбачено надання у складі тендерної пропозиції копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Замовникам забороняється вимагати від учасників торгів документи, надання яких не передбачено тендерною документацією.

4. Щодо посилання прокурора на рішення Господарського суду Донецької області у справах № 905/2027/17 та № 905/2024/18.

Що стосується справи № 905/2027/17, то у наведеній справі суд виходив з інших фактичних обставин справи, залежно від яких робив відповідні правові висновки. Так, у справі 905/2027/17 Додатком 1 до Тендерної документації було оформлено перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції. В зазначеному додатку було встановлено, що від учасників торгів вимагається, зокрема, подання:

- копія діючої ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства, копії дозволів учасника та/або працівників учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі.

Водночас, тендерною документацією департаменту по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" не вимагалося від учасників торгів надання, зокрема копії дозволів учасника та/або працівників учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі.

Відтак, висновки, викладені в рішенні Господарського суду Донецької області від 13.11.2017 по справі 905/2027/17 не можна розцінювати як висновки щодо застосування норм права, що зроблені у подібних правовідносинах, оскільки під час прийняття Господарським судом Донецької області такого рішення, суд виходив з інших фактичних обставин справи.

Не зрозумілим є посилання прокурора на справу № 905/2024/18, оскільки окрім як предмета позову (матеріально-правової вимоги позивача до відповідача), вона не має нічого спільного з обставинами цієї справи.

5. Щодо позиції Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією. цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016. визначено, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за Дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Листом від 15.08.2019 № 01-38-3800 вих 19 Артемівська місцева прокуратура звернулась до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з проханням надати інформацію, зокрема про:

- наявність факту порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні переговорної процедури закупівлі по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт);

- відомостей щодо результатів проведеного аналізу/моніторингу вказаної переговорної процедури закупівлі.

Листом від 28.08.2019 № 04-05-31-17-03/5169 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало відповідь, з якої вбачається, що за результатами розгляду фактів, викладених у листі, відсутні підстави для здійснення моніторингу переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, департамент вважає, що відсутні підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у цій справі, оскільки центральним орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а саме Східним офісом Держаудитслужби України, не виявлено фактів, які б свідчили про необхідність здійснення моніторингу переговорної процедури.

6. Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору підряду №50-б від 27.06.2019

Прокурором зазначено, що укладання договору підряду № 50 б-19 від 27.06.2019 суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки його укладання з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Статтею 203 ІІК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У пункті 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків.

Відтак необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, шо вони (вона), виходячи з обставин, справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, інтересів держави з підстав порушення вимог чинного законодавства та недотримання визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави.

Натомість, прокурор не заявляє вимогу про відшкодування вартості сплачених департаментом коштів за виконані роботи та не зазначає про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків. Тому, оскільки визначені прокурором інтереси держави, порушені недотриманням визначених законодавством принципів максимальної економії та ефективності повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Слід зазначити, що недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: змісту правочину, форми, суб`єктного складу, волі (невідповідності волі та волевиявлення).

Проте, в даному випадку прокурор доказів наявності таких обставин не надав. Навпаки, зміст спірного правочину не суперечить законодавству, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення сторін було вільним і відповідало їх внутрішній волі; спірний договір укладений у письмовій формі, підписаний уповноваженими особами та завірений печатками, у відповідності до законодавства; правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, про що свідчать довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень - грудень 2019 року на суму 6 453 252,89 грн. та акти приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 року на суму 721 337,22 грн., всього - 7 174 590,11 грн.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 Конвенції" від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (далі - Конвенція), Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції,

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

На відміну від більшості положень Конвенції, ст.1 Протоколу №1 захищає права не лише фізичних, а й юридичних осіб, наприклад, компаній. Цей аспект даної статті має важливе значення, оскільки економічна система держав-учасниць Конвенції заснована на праві приватної власності й праві вільно створювати такі економічні одиниці, як «юридичні особи»: неурядові організації, релігійні органи, засоби масової інформації тощо.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини, найчастіше втручання у право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Протоколу № 1 забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів. Втручання має бути законним, тобто здійснено на підставі закону. При цьому під «законом» Конвенція розуміє нормативний акт, що має бути «доступним» (accessible) та «передбачуваним» (forseable). Також закон має відповідати всім вимогам нормативного акта. «Доступність закону» означає наявність доступу та знань щодо цього закону в суспільстві та у осіб. «Передбачуваність» означає можливість передбачити певні дії або наслідки, що можуть виникнути в зв`язку із застосуванням закону.

Суд у своїх рішеннях нагадує, що незважаючи на те, що держави мають широкі рамки розсуду при визначенні умов і порядку, за яких приватна особа може бути позбавлена своєї власності, позбавлення останньої, навіть, якщо воно переслідує законну мету в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення ст.1 Протоколу № 1, якщо не була дотримана розумна пропорційність між втручанням у права фізичної чи юридичної особи й інтересами суспільства. Також буде мати місце порушення ст.1 Протоколу № 1 й у випадку, коли наявний істотний дисбаланс між тягарем, що довелося понести приватній особі, і переслідуваними цілями інтересів суспільства.

Закріплюючи право кожного на мирне володіння своїм майном, стаття 1 за своєю суттю є гарантією права власності (рішення від 13.06.1979 року у справі «Маркс проти Бельгії», п.69). Поняття майно має автономне значення, яке, звичайно, не обмежується правом власності на речі матеріального світу: у розумінні цього положення певні інші права та інтереси, які є активами, vj;enm також розглядатися як майнові права, а отже, майно (рішення від 23.02.1995 року у справі «Гасус Дозір унд Фьордертехнік Гмбг проти Нідерландів», п.53).

Ухвалою суду від 17.08.2020р. підготовче засідання відкладено на 10.09.2020.

28.08.2020 від прокуратури надійшла відповідь на відзив Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, у якій прокуратура зазначила наступне:

«Відповідно до положень п. 6 III розділу «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вищевказаних тендерних документацій, Замовник зазначив, що «...учасник відповідає за одержання всіх необхідних для здійснення даної закупівлі дозволів, ліцензій, сертифікатів на предмет закупівлі, та інших документів, обов`язкова наявність яких передбачена чинним законодавством України, та самостійно несе всі витрати на їх отримання».

Згідно зі ст. 21 Закону України «Про охорону праці», суб`єкт підприємницької діяльності при виконанні робіт та/або при експлуатації машин, механізмів і устаткування підвищеної небезпеки, перелік яких міститься в додатках № 2 та № 3 до постанови КМУ від 26.10.2011 р. № 1107, в обов`язковому порядку повинен отримати дозвіл на виконання відповідних робіт в органах Держпраці та/або оформити Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці.

Виконання вказаних робіт підвищеної небезпеки без наявності належно оформленого дозволу Держпраці забороняється.

У специфікації, розміщеній замовником на сторінці закупівлі, наявні роботи, які відносяться до переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 №15.

Відповідно до відомостей, наданих Головним управлінням Держпраці у Донецькій області за № 05.5-13-3/5226-19 від 02.07.2019, понад 30 запланованих робіт, передбачених у кошторисах на капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 № 2-1-1, № 2-1-2, № 6-1-1, № 7-1- 1, № 7-1-3 відносяться до робіт підвищеної небезпеки та потребують отримання дозвільних документів на їх виконання, зокрема дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, декларацій на відповідність матеріально-технічної бази … .

… Головним управлінням Держпраці у Донецькій області у відповіді за № 05.5-13-3/5324/19 від 03.07.2019 зазначено, що ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» не зверталось до ГУ Держпраці за отриманням дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, отже фактично виконувало та виконуватиме роботи без вказаних дозволів, що грубо порушує Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та ст. 21 Закону України «Про охорону праці», адже може створити загрозу для життя і здоров`я працівників або призвести до інших тяжких наслідків. Тому у даному випадку слід говорити про порушення даним учасником вимог тендерної документації замовника.

Отже, ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» зобов`язане мати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, за відсутності якого підприємство не може залучатись до виконання робіт, зазначених у специфікації.

… Укладення договору з підприємством, яке не має право виконувати роботи, передбачені специфікацією, є таким, що явно не відповідає інтересам держави та порушує встановлений у державі правопорядок, забезпечення якого покладається на державні адміністрації відповідно до Конституції України.

… Підставою для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби України є об`єктивна обставина порушення інтересів держави у зв`язку з бездіяльністю позивача, яка полягає у відсутності активних дій (підготовка проєкту позову, сплата судового збору тощо), спрямованих на звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору № 50-б від 27.06.2019 про закупівлю робіт».

Ухвалою суд від 10.09.2020р. закрито підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначено на 24.09.2020 року о 14:00 год.

22.09.2020 до суду надійшли пояснення позивача щодо поданого прокуратурою позову, якими Східний офіс Держаудитслужби вважає, що «законодавчо визначені підстави для звернення прокуратури до суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби за обставин, наведених у позові, відсутні» і просить врахувати наступне:

1. Артемівською місцевою прокуратурою направлено до управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області лист від 15.08.2019 №01-38-3800 вих19 про встановлення наявності фактів порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами розгляду отриманого листа повідомлено Артемівську місцеву прокуратуру Донецької області листом від 28.08.2019 № 04-05-31-17-03/5169, в якому зазначено, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у зв`язку з відсутністю підстав, визначених ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції до 19.04.2020) рішення про початок моніторингу вказаної закупівлі не приймалось.

У вказаному листі управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області наголошувалось на тому, що відповідно аналізу даних веб-порталу Уповноваженого органу встановлено, що відповідачем проведено переговорну процедуру закупівлі у відповідності до вимог ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

2. Категорію спорів, у яких орган державного фінансового контролю може бути безпосередньо позивачем (діяти в інтересах держави), визначено пунктом 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939. Аналогічний припис містить абзац третій підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43. Право подання позовів про визнання у судовому порядку недійсними договорів, укладених за результатами проведеної процедури закупівлі, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

3. Припасами ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави за результатами проведених контрольних заходів та враховуючи, що Східний офіс Держаудитслужби не проводив жодного контрольного заходу відносно вищезазначеної закупівлі та не вбачає порушення законодавства про закупівлю, тому для звернення до суду із позовом за результатами розгляду на підставі листа Артемівської місцевої прокуратури правових підстав не було.

У судовому засіданні 24.09.2020 оголошено перерву до 12.10.2020 о 14:00 год.

12.10.2020 позивачем електронною поштою заявлене клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на територіальну віддаленість офісу від місця розгляду справи і незадоволення клопотання про проведення засідання в режимі відеоконференції.

Клопотання позивача судом залишено без задоволення, оскільки у Східного офісу Держаудитслужби було достатньо часу для висловлення своєї позиції щодо поданого прокуратурою позову.

Причиною виникнення спору є різний підхід прокуратури і відповідачів щодо питання: «Які документи мали бути надані у складі тендерної пропозиції на виконання вимог пункту 11 Додатку 1 до тендерної документації?», а саме: прокуратура наполягає, що у складі тендерної пропозиції учасник торгів мав надати копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, у той час як відповідачі наголошують на тому, що у складі тендерної пропозиції мала бути надана копія діючої ліцензії, виданої Держархбудінспекцією. Водночас, між прокуратурою і відповідачами відсутні розбіжності щодо документу, який був наданий ТОВ «Донінтерпласт» на виконання вимог п.11 додатку №1 «Перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції», а саме - ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України і її дійсність під сумнів прокуратурою не ставилась. Також прокуратурою ніяким чином не було обґрунтовано, чому вона (прокуратура) вважає, що у складі тендерної пропозиції мала бути надана саме копія дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданого управлінням Держпраці, а не копія ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, як було обумовлено п.11 додатку №1 «Перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції».

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представника позивача та відповідачів під час розгляду справи у відкритому судовому засіданні, господарський суд встановив:

Розпорядженням голови Донецької облдержадміністрації, керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 19 вересня 2016 року № 818 (зі змінами) Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації визначено замовником виконання будівельних робіт по проєкту будівництва: "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2", реалізація якого здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Донецької області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Згідно даних, які розміщені на веб-порталі «Прозорро» сторінки закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-24-001451-b, Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації 24.04.2019 розміщено оголошення про проведення за процедурою відкритих торгів закупівлі робіт за проєктом: "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ I-III ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт) з вартістю закупівлі 10 362 408,00грн., ідентифікатор закупівлі: UA-2019-04-24-001451-b.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на час проведення торгів) цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

З огляду на те, що вартість закупівлі по спірним торгам складала більше 1,5 мільйона гривень, зазначені правовідносини підпадали під правове регулювання Закону України «Про публічні закупівлі».

З вказаної сторінки вбачається, що у зв`язку із поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій, вказані торги не відбулись.

У подальшому, Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації вдруге було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі від 10.05.2019 "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ I-III ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт) з вартістю закупівлі 10 362 408,00грн. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-10-002068-a).

Повторні торги також не відбулись у зв`язку із поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації втретє було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі від 14.06.2019 "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ I-III ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (продовження робіт) з вартістю закупівлі 10 362 408,00грн.

Як визначено п.4 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

З огляду на те, що попередні торги були відмінені, Департаментом до останньої процедури закупівлі було застосовано переговорну процедуру закупівлі.

Як вбачається з обґрунтування застосування переговорної процедури, викладеного в оголошенні про проведення процедури закупівлі від 14.06.2019, тендерним комітетом (протокол № 20 (406)-П2 від 13.06.2019) проведені переговори з ТОВ "ДОНІНТЕРПЛАСТ", на яких учасник надав усі документи, підтверджуючі кваліфікаційні вимоги згідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також представив договірну ціну, графік для виконання робіт по об`єкту та необхідні копії документів підприємства, ліцензії.

За результатами проведення переговорної процедури переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Донінтерпласт" (ідентифікаційний код юридичної особи 40250918), що також підтверджується звітом про проведення процедури закупівлі від 01.07.2019.

Згідно п.15 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Додатком 1 до тендерної документації передбачено надання переліку документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції. Пунктом 11 вказаного додатку передбачено надання копії діючої ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства

Відповідно до п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія це «право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню».

Статтею 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в редакції станом на червень 2019 року визначено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, зокрема «будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про архітектурну діяльність"» (п.9 ч.1 ст.7 Закону).

Статтею 21 Закону України «Про охорону праці» (в редакції, яка діяла на час проведення торгів) передбачено: «Роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл). Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, видає дозволи на безоплатній основі на підставі висновку експертизи стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, проведеної експертно-технічними центрами, які належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, або незалежними експертними організаціями, які забезпечують науково-технічну підтримку державного нагляду у сфері промислової безпеки та охорони праці. На застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виробник або постачальник устаткування підвищеної небезпеки отримує дозвіл до прийняття зобов`язань на постачання. Одержання дозволу не вимагається у разі експлуатації (застосування) устаткування підвищеної небезпеки, яке прийнято в експлуатацію з видачею відповідного сертифіката або щодо якого зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації, а також у разі реєстрації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці».

Аналіз чинного законодавства, зокрема ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» і ст.21 Закону України «Про охорону праці» дає підстави зробити висновок, що ліцензія на виконання робіт і дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки це різні документи, які видаються різними органами, а саме: ліцензія - Державною архітектурно-будівельною інспекцію України, дозвіл - управлінням Держпраці.

Згідно тендерної документації на закупівлю робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі Сіверської ЗОШ I-III ступенів № 2 Артемівської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Бахмутський район, м. Сіверськ, вул. Богдана Хмельницького, 2" (п.11 додатку №1 «Перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції») Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації передбачено надання ліцензії на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, а не дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

До укладання Договору підряду №50 б-19 від 27.06.2019 ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» супровідним листом від 25.06.2019 № 514, зареєстрованим в департаменті 25.06.2019 за вх. № 1478, надало департаменту належним чином завірену копію ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 29.05.2019 № 29-Л на господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

Відповідно до приписів ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно приписів ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Таким чином, ТОВ «Донінтерпласт» були дотримані вимоги тендерної документації, а саме - п.11 додатку №1 «Перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції» в частині надання копії діючої ліцензії на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, у зв`язку з чим господарський суд вважає, що пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі ТОВ «Донінтерпласт» відповідали вимогам тендерної документації і, як наслідок, позов є безпідставним і задоволенню не підлягає.

Також суд погоджується з твердженням Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації щодо безпідставного посилання прокуратури як на підставу своїх вимог на п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції станом на червень 2019 року передбачено: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 13.11.2019 по справі № 911/2870/17 зазначено: «… Касаційний господарський суд зазначає, що суди попередніх інстанцій при вирішенні спору помилково послались на ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вона не застосовується до спірних правовідносин, тому що визначає підстави відхилення тендерної пропозиції у процедурі закупівлі шляхом застосування процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі».

Приписами ч.4 ст.236 встановлено, що «при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду».

Судові витрати в межах, встановлених законодавством, відповідно до ст.129 Господарського кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог (в даному випадку на прокуратуру).

Враховуючи вищевикладене і керуючись ст.ст.210, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017), господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у порядку, передбаченому п.17.5 перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, протягом двадцяти днів з дня його проголошення (складення повного судового рішення).

Повний текст судового рішення складено 19.10.2020.

Суддя В.І. Матюхін