ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року Справа № 924/446/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Демидюк О.О.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: не з`явився

третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" на рішення господарського суду Хмельницької області від 18 серпня 2020 року у справі №924/446/20 (повний текст складено 25 серпня 2020 року, суддя Музика М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Фасадбуд-98"

про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 року про порушення законодавства про захист економічної

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18 серпня 2020 року у справі №924/446/20 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фасадбуд-98", м. Хмельницький, про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07 лютого 2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн.

Вказане рішення мотивоване тим, що проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07 лютого 2020 року у справі 02-06/05-19 місцевий суд встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини підготовки у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області торгів UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), тому відсутні підстави для його скасування.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, рішення господарського суду Хмельницької області від 18 серпня 2020 року у справі №924/446/20 та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має грунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних правовідносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів, наприклад, тільки ціни придбання товару.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочалось 08 лютого 2019 року, в той же час в рішенні від 07 лютого 2020 року є посилання на документи отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи №02-06/05-19 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.

Враховуючи викладене, апелянт вважає, що розслідування Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проведено з порушенням норм законодавства, рішення винесено без належних результатів дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних правовідносинах, тому рішення про притягнення позивачів до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинно бути скасовано.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 вересня 2020 року у справі №924/446/20 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Хмельницької області від 18 серпня 2020 року у справі №924/446/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено дату судового засідання на 13 жовтня 2020 року.

Від відповідача - Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

Від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з проханням доручити її проведення Хмельницькому міськрайонному суду Хмельницької області (м.Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54).

Листом №924/446/20/5192/20 від 05 жовтня 2020 року заявника повідомлено, що вирішення вказаного клопотання відбудеться після фактичного виходу судді Павлюк І.Ю. на роботу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2020 року у справі №924/446/20 відмовлено Південно-західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Представники позивачів, відповідача та третьої особи в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається із змісту рішення адміністративної колегії №72/2-р/к від 02.02.2020 року, протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проведено відкриті торги UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046).

В подальшому, відповідно до обставин справи №02-06/05-19, викладених в оскаржуваному рішенні, на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області від 20 жовтня 2017 року №47/4 торги відмінено.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08 лютого 2019 року №5-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/05-19 щодо ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07 лютого 2020 року у справі №02-06/05-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом ТОВ "Єврошляхбуд" від 16 липня 2018 року №21 надало до Відділення витребовану останнім інформацію та повідомило, що наради, консультації, збори, розмови тощо з Замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводились. Тендерну пропозицію готували безпосередньо працівники ТОВ "Єврошляхбуд", зокрема: директор - ОСОБА_1 , головний бухгалтер - ОСОБА_2 , офіс-адміністратор - Коломієць Людмила Іванівна.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції майже одночасно подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Єврощляхбуд" - 11 жовтня 2017 року, 11:46 год. та ПП "Фасадбуд-98" - 11 жовтня 2017 року 12:23 год.; надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель відбулося 11 жовтня 2017 року, тобто, за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 37 хв. Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 17 вересня 2019 року №206/2568/03), ТОВ "Єврошляхбуд", ПП "Фасадбуд-98" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Також вони використовували одну ІР-адресу НОМЕР_1 :, ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 13 жовтня 2017 року, час входу 13:00 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 13 жовтня 2017 року, час входу 12:46 год.

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 03 серпня 2018 року №030818-2) встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 :, ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 11 жовтня 2017 року, час входу 11:46:28 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 11 жовтня 2017 року, час входу 12:23:37 год.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_2 є ПАТ "Укртелеком". Листом від 10 жовтня 2018 року №1738-вих-80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 94.178.155.166 11 жовтня 2017 року о 11:46:28 год. та о 12:23:37 год. є ТОВ "Єврошляхбуд".

Згідно листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "Кредобанк", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" використовували одні ІР-адреси: 178.95.239.137, 192.168.1.3 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (лист від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10) відповідачем встановлено, що, окрім зазначених вище ІР-адрес, Учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 та одну електронну адресу: еуго.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn), провайдером ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 є ПАТ "Укртелеком". Листом від 29 листопада 2019 року №1256-вих80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , 178.95.238.181, 178.95.239.137 протягом 2017 року є ТОВ "Єврошляхбуд".

З викладеного відповідачем зроблено висновок, що Учасники для подання тендерних пропозицій з метою участі у відкритих торгах (UА-2017-09-26-000572-с) та при здійсненні господарської діяльності протягом 2017 року використовували одне обладнання (комп`ютери чи пристрої у мережах).

За результатами аналізу документів, поданих Учасниками, Відділення встановило, що гарантійні листи ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" мають аналогічне оформлення зокрема: а) в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) інформація надана за однією структурою; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакові абзаци, тощо.

При аналізі довідок про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції шляхом їх порівняння, відповідач дійшов висновку, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, тощо. Відділенням зроблено висновки, що такі однакові особливості оформлення довідок не випливають з вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовника, мало здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими Учасниками при підготовці документів.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16 жовтня 2015 року №3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15 травня 2017 року №133/2017 (із змінами та доповненнями). За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання цих вимог, Відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "ДОВІДКА про незастосування санкцій"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, абзаци, тощо., тобто, зазначенні обставини свідчать про погодження поведінки, обмін інформацією або про те, що документи готувала одна особа.

У оскаржуваному рішенні також зазначено, що згідно з тендерною документацією Замовника, Учаснику необхідно було надати лист-згоду на використання персональних даних учасника, що подаються в складі тендерної пропозиції. За результатами порівняння цих листів Відділенням встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Лист - згода на обробку персональних даних"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий, відступ між назвою документа та основним текстом, однакові відступи між абзацами, тощо.

За результатами аналізу властивостей файлів, завантажених учасниками для участі в торгах до електронної системи ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, відповідачем встановлено, що файли ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" створені в один день - 11 жовтня 2017 року протягом однієї години з 11:19 до 12:17 із використанням одного програмного забезпечення Cenon версія 1.3 (Асгоbаt 4.x).

ТОВ "Єврошляхбуд" у листі від 16 липня 2018 року №21 повідомив, що протягом 2017 року між ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" існували спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори, а саме, договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21/04-17, договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/64-17. Відповідно до останнього договору ТОВ "Єврошляхбуд" (виконавець) зобов`язався за завданням ПП "Фасадбуд-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт наступними механізмами: 1) Автогрейдер ДЗ-143; 2) Асфальтоукладальник на гусеничному ходу Vogele Super 1600; 3) Бульдозер ДТ-75; 4) Ескаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу місткість ковша 0;25 м.куб.; 5) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, маса 2,2 тони; 6) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий BOMAG BW 151 AD, маса 6,8 тони; 7) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий НАММ DV 8,41, маса 9,1 тони; 8) Тягач сідельний DАF 95 ХF 480; 9) Тягач сідельний SСАNIА навантаження на СЗП-14.5 тони. Здійснивши аналіз довідок ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються, Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили однакові механізми та обладнання, зокрема: Автогрейдер ГС-14.2, Автогрейдер (середнього типу, потужності 99 кВт).

В подальшому, за результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "Кредобанк" (лист від 04 лютого 2019 року №52-835бт/19) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, Відділенням встановлено, що між ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення торгів, так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, а саме: 27 липня 2017 року ПП "Фасадбуд-98" перераховано ТОВ "Єврошляхбуд" 200 000,00 грн. оплати згідно рахунку №08-16/98-17 від 16 червня 2017 року; 02 листопада 2017 року ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 50 000,00 грн. авансу за послуги згідно рахунку №34 від 02 листопада 2017 року; 02 листопада 2017 року ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 200 000,00 грн. авансу за послуги згідно рахунку №33 від 01 листопада 2017 року.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються. Здійснивши аналіз таких Довідок, Відділенням встановлено, що Учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт зокрема: ОСОБА_3 - посада виконроб-шляховик; ОСОБА_4 - дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_5 - дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_6 - дорожній робітник IV-го розряду; ОСОБА_7 - механік. Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником та керівником ПП "Фасадбуд-98" є ОСОБА_8 . При цьому, відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_8 є працівником ТОВ "Єврошляхбуд".

Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" накладено штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

З вищевикладеного, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі №916/3214/17, від 04 грудня 2018 року у справі №914/1912/17, від 18 грудня 2018 року у справі №922/5617/15, від 20 листопада 2018 року у справі №910/1339/18.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21 травня 2020 року у справі №923/330/19, від 28 травня 2020 року у справі №910/7490/19.

Верховний Суд у постанові у справі №910/13473/19 від 09 липня 2020 року також зауважив, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як стверджується із оскаржуваного рішення, інформації від ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", ПАТ "Укртелеком", ПАТ "Кредобанк", Хмельницького управління ГУ ДФС у Хмельницькій області, ГУ ПФ України в Хмельницькій області, а також вбачається із поданих позивачем та третьою особою документів на участь в торгах, конкуренти у торгах - ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98", подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах, користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать одному з конкурентів - ТОВ "Єврошляхбуд".

Окрім того, засновником та керівником ПП "Фасадбуд-98" є ОСОБА_8 , який водночас є працівником ТОВ "Єврошляхбуд". Додатково позивач та третя особа зазначили у конкурсній документації одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт, а також подана ними тендерна пропозиція є однаковою за змістом та оформленням.

З дослідженого місцевим судом та перевіреного апеляційною інстанцією вбачається, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності, а саме: подача однакових за змістом та оформленням документів у тендерних пропозиціях, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, спільних працівників та обладнання, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12 червня 2018 року по справі №922/5616/15, від 24 січня 2019 року по справі №916/1734/17, від 19 лютого 2019 року по справі №916/499/18, від 12 березня 2019 року по справі №914/843/18.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07 лютого 2020 року у справі 02-06/05-19, місцевий господарський суд прийшов до правильно висновку, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини підготовки у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області торгів UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), тому відсутні підстави для його скасування.

Не приймаються до уваги доводи апелянта в частині незаконного збирання доказів відповідачем, а саме на те, що розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочалось 08 лютого 2019 року, в той же час в рішенні від 07 лютого 2020 року є посилання на документи отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи №02-06/05-19, а тому вони є неналежними.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до пункту 5 статті 17 Закону України "Про антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках (контроль, моніторинг, доручення тощо) вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Твердження апелянта не ґрунтується на положеннях закону, оскільки ТОВ "Єврошляхбуд" не зазначено, а судами не встановлено порушення вказаним конкретних норм чинного законодавства. Жодних інших підстав для скасування оскаржуваного рішення учасниками справи не надано та судами не здобуто.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відмову у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фасадбуд-98", м. Хмельницький, про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07 лютого 2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" на рішення господарського суду Хмельницької області від 18 серпня 2020 року у справі №924/446/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 18 серпня 2020 року у справі №924/446/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/446/20 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "15" жовтня 2020 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.