ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.10.2020 Справа № 905/629/20

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., при секретарі судового засідання Калітіній К.А., у підготовчому засіданні, розглянувши матеріали по справі №905/629/20

за позовом Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро

до відповідача 1 Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая», м.Вугледар, Донецька область

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномайн інвест», м.Маріуполь, Донецька область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Компані ЛТД, м.Маріуполь, Донецька область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП «Шахата імені М.С.Сургая» оформлене протоколом від 17.01.2020р., визнання недійсним договору №232Т від 04.02.2020р

Представники сторін:

прокурор: Дементьєв М.В.,

від позивача: Пилипенко С.О. (в режимі відеоконференції),

від відповідача 1: не з`явився,

від відповідача 2: не з`явився

від третьої особи: не з`явився,

Суть справи:

Заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області із позовом до Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномайн інвест» про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП «Шахта імені М.С.Сургая» оформлене протоколом від 17.01.2020р щодо визначення ТОВ «Техномайн інвест» переможцем торгів з закупівлі послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) (ідентифікатор закупівлі №UA 2019-11-29-000342-c) та визнання недійсним укладеного між ДП Шахта ім..М.С.Сургая» та ТОВ «Техномайн інвест» договору №232Т від 04.02.2020р щодо надання послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) на суму 4734000грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що один із учасників тендеру не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям, а Замовник, в порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерну пропозицію та не відмінив торги з підстав допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. В подальшому дані правопорушення призвели до незаконного укладення 04.02.2020р договору на закупівлю послуг з капітального ремонту. З урахуванням зазначеного прокурор просить визнати недійсним тендерний договір та рішення тендерного комітету.

Обґрунтовуючи порушення інтересів держави, прокурор посилається на загрозу порушення інтересів держави, які полягають у забезпеченні ефективного використання бюджетних коштів і порушення порядку проведення публічних закупівель надає підстави для корупційних проявів. Щодо визначення позивачем по справі Східного офісу Державної аудиторської служби України, то прокурор зазначив, що саме цей орган здійснює фінансовий контроль за дотримання законодавства про державні закупівлі у формі моніторингу із результатами моніторингу були встановлені порушення при проведенні спірної закупівлі, однак Служба позбавлена можливості самостійно захистити інтереси держави в суді.

Ухвалою суду від 09 квітня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Позивач по справі надав письмові пояснення по справі, згідно яких позовні вимоги прокурора підтримує і просить їх задовольнити в повному обсязі, разом з тим зазначив, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» визначено його право державного фінансового контролю, однак право щодо оскарження у судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі Законом не визначено.

Відповідач ДП «Шахта імені М.С.Сургая» надав відзив на повну заяву, в задоволенні позову просить відмовити, зважаючи на те, що учасник закупівлі ТОВ «Смарт компані ЛТД» надав довідку, згідно якої засвідчив, що запропоновані ним послуги відповідають державним нормам, стандартам і вимогам, встановленим діючим нормативним актам і його пропозиція як учасника тендеру відповідала вимогам до тендерної документації закупівлі.

Від прокурора надійшла відповідь на відзив (вхд.№9080/20 від 18.05.2020р), згідно яких він вважає твердження відповідача необгрутованими і зазначив, що при вивченні тендерної документації було встановлена не відповідність документів наданих ТОВ «Смарт компані ЛТД» кваліфікаційним критеріям, вимогам, викладеним Замовником у тендерній документації і факт порушень підтверджується висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі.

Відповідач ТОВ «Техномайн інвест» відзив на позовну заяву не надав, у засідання не з`явився, своїх представників не направив, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою суду від 19.05.2020р до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Компані ЛТД», м.Маріуполь, Донецька області в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору в судове засідання не з`явилась, про день та час повідомлена належним чином , письмових пояснень по суті спору не надала.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд

ВСТАНОВИВ:

29.11.2019р ДП «Шахта імені М.С. Сургая» на веб порталі «ProZorro» було опубліковану форму річного плану закупівель. Предметом закупівлі визначено послугу з Капітального ремонту грунтопіддіральної машини "Унізенк D1131", місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 85670, Україна, Донецька область, Вугледар, Вугледар, з очікуваною вартістю предмета закупівлі: 4 750 000 грн.

Процедура закупівлі визначена як відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Розділом 3 тендерної документації визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Інформацію щодо відповідності учасника вимогам ,визначеним у статті 17 Закону. Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію(у разі потреби(плани, креслення, малюнки чи опис). Документ, що підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції. Іншими документами, що вимагаються цією тендерною документацією. Документи тендерної пропозиції завантажуються на веб-портал Уповноваженого органу з накладанням ЕЦП Учасника.

У пункті 5 розділу 3 Тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників, зокрема:

- згідно з даною тендерною документацією та Додатком 2 до неї учасник подає як частину пропозиції документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям;

-у разі, якщо учасник надає недостовірну інформацію щодо його відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям або не відповідає кваліфікаційним критеріям, його тендерна пропозиція відхиляється.

Запропоновані учасником послуги повинні відповідати державним нормам, стандартам, регламентам і вимогам, встановленим діючими нормативними актами України. Пристрій і робота обладнання після проведення капітального ремонту повинна відповідати інструкції з експлуатації машини, креслярської і конструкторської документації (п.6 розділу 3 тендерної документації).

Додатком 2 до тендерної документації визначені Кваліфікаційні критерії та документи, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, у тому числі а саме:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази (Довідка в довільній формі про наявність у Учасника спеціалізованої ремонтної бази, яка має містити деталізований перелік необхідного технічного обладнання, інструментів та виробничих потужностей, стендів для проведення випробувань обладнання (перевірка на плавність роботи кінематичної групи, попередня обкатка обладнання), метрологічне забезпечення);

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Інформаційна довідка (форма довільна) щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання послуг, передбачених тендерною документацією. Довідка має містити наступну інформацію: П.І.Б., посада, стаж роботи (не менше 5 років);

- учасник процедури закупівлі надає в складі пропозиції Довідку, складену у довільній формі, яка містить інформацію (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю а також, окремим списком, інших суб`єктів, яких Учасник планує залучати як субпідрядника в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю;

- кольорова сканована копія з оригіналу дозволу Держгірпромнагляду на ім`я Учасника щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, з переліком робіт: ремонт гірничошахтного обладнання грунтопіддіральної машини;

- кольорова сканована копія з оригіналу дозволу/ліцензії (на ім`я Учасника) заводу виробника Hazemag Німеччина на виконання робіт по ремонту грунтопіддіральних машин;

- довідка (форма довільна) про погодження Учасника з умовами п.6.1. розділу 3 тендерної документації.

У примітках Замовник зазначив, що

- документи, які вимагаються у даному додатку повинні бути надані у вигляді кольорових сканованих копій;

- документи, які вимагаються у даному додатку, але непередбачені законодавством для учасника процедури закупівлі, не подаються ним у складі пропозиції за умови надання таким учасником листа у складі пропозиції із зазначенням підстави не надання документів з посиланням на конкретну норму права.

- учасник за власним бажанням надає додаткові матеріали про його відповідність кваліфікаційним критеріям Замовника.

- нерезиденти, у разі неможливості надання зазначених документів, надають аналогічні документи у відповідності до особливостей законодавства своєї країни.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій зареєстровано два учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Техномайн інвест» м.Маріуполь та Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт компані ЛТД» м.Маріуполь, які допущені Замовником до електронного аукціону.

17.01.2020р відбулось засідання тендерного комітету ДП «Шахта імені М.С.Сургая», порядком денним яких було питання:огляд тендерних пропозицій поданих на участь в аукціоні за кодом ДК021:2015 (CPV): 45453000-7 «капітальний ремонт і реставрація»: капітальний ремонт грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131».

На зазначеному засіданні тендерного комітету було вирішено, що тендерна пропозиція ТОВ «Техномайн Інвест» є найбільш економічно вигідною і тендерна пропозиція товариства відповідає вимогам статей 16,17 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації. Цінова пропозиція за результатом аукціону склала 4734000грн. За результатами засідання тендерного комітету складено протокол від 17.01.2020р. та надіслане ТОВ «Техномайн інвест» повідомлення про намір укласти договір.

04.02.2020р між ДП «Шахта імені М.С.Сургая» (Замоник) та ТОВ «Техномайн інвест» (Виконавець) укладено договір №232Т про надання послуг 4543000-7 «Капітальний ремонт і реставрація», згідно якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе обов`язки з надання послуг з капітального ремонту грунтопідідральної машини «Унізенк D1131» у кількості 1 одиниця, а Замовник прийняти і оплатити надані послуги.

Звертаючись із позовом Прокурор обґрунтовує свої вимоги, тим що тендерний комітет ДП «Шахта імені М.С.Сургая» незаконно прийняв рішення про визнання переможцем торгів ТОВ «Техномайн інвест» і в подальшому безпідставно уклав спірний договір на закупівлю послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини, оскільки другий учасник тендеру ТОВ «Смарт Компані ЛТД» не надав усі необхідні документи для участі у конкурсі та не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, в зв`язку з чим Замовник відповідно до вимог чинного законодавства повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Смарт компані ЛТД» і відмінити торги внаслідок допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

В підтвердження наявності порушень Прокурор посилається на висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі UA 2019-11-29-000342-с, розміщеним у системі публічних закупівель 13.03.20р.

Так, відповідно до наказу начальника управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області №11 від 24.02.2020 та відповідно до частини другої статті 7№ Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 13 пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (із змінами) розпочато моніторинг закупівель в тому числі Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» UA-2019-11-29-000342-c 29.11.2019. Підставою здійснення моніторингу є інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Дата початку моніторингу: 24 лютого 2020.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державного підприємства «Шахта ім. М. С. Сургая» (далі Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, перелік внесення змін до неї та тендерну документацію Замовника в новій редакції; тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОМАЙН ІНВЕСТ» (далі ТОВ «ТЕХНОМАЙН ІНВЕСТ»), товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Компані ЛТД» (далі ТОВ «Смарт Компані ЛТД»); протокол розгляду тендерних пропозицій; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг від 04.02.2020 № 232 Т.

Під час моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме: таблиця 2 додатку 2 до тендерної документації не містить вимогу щодо надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав, визначених частиною другою статті 17 Закону. Так, Замовником зазначено, що інформація перевіряється Замовником самостійно на основі даних веб-порталу https://prozorro.gov.ua (Довідка про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) не надається переможцем закупівлі). Проте, порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 27.09.2018 за № 1102/32554).

За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Смарт Компані ЛТД» встановлено, що вказаним учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: в недотримання вимог таблиці 1 Додатку № 2 до тендерної документації вказаним учасником надано довідку від 26.12.2019 № 76, яка не містить деталізований перелік необхідного технічного обладнання, інструментів та виробничих потужностей, стендів для проведення випробувань обладнання (перевірка на плавність роботи кінематичної групи, попередня обкатка обладнання), метрологічне забезпечення. Крім того, в недотримання вимог додатку 2 до тендерної документації, не надано: кольорову скановану копію з оригіналу дозволу Держгірпромнагляду на ім`я Учасника, щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, з переліком робіт: ремонт гірничошахтного обладнання грунтопіддіральної машини та кольорову скановану копію з оригіналу дозволу/ліцензії (на ім`я Учасника) заводу виробника Hazemag Німеччина на виконання робіт по ремонту грунтопіддіральних машин.

Згідно висновку про результати моніторингу державної закупівлі послуг ДП «Шахта імені М.С.Сургая» встановлено порушення частини третьої статті 17 та пункту другого частини другої статті 22 Закону та порушення норм частини 1 статті 30 Закону при розгляді тендерних пропозицій учасників торгів, допущення їх до аукціону та визначення переможця.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

Зазначені порушення Замовником усунуті не були, враховуючи вище викладене Прокурор звернувся із позовом та просить в судовому порядку визнати недійсним рішення тендерного комітету ДП «Шахта імені М.С.Сургая» оформлене протоколом від 17.01.2020р щодо визначення ТОВ «Техномайн інвест» переможцем торгів з закупівлі послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) (ідентифікатор закупівлі №UA 2019-11-29-000342-c) та визнати недійсним укладеного між ДП Шахта ім..М.С.Сургая» та ТОВ «Техномайн інвест» договору №232Т від 04.02.2020р щодо надання послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) на суму 4734000грн.

Господарський суд Донецької області, дослідивши документи, надані учасниками спірної закупівлі для участі в електронному аукціоні, встановив, що ТОВ «Смарт компані ЛТД» надав наступні документи в тендерний комітет ДП «Шахта імені М.С.Сургая»:

- довідку №79 від 26.12.2019р щодо застосування заходів із захисту довкілля;

- довідку №81 від 26.12.2019р про засвідчення відповідності запропонованих послуг державним нормам, стандартам, регламенту і вимогам діючим нормативним актам;

- копію статуту

- довідку про наявність обладання та матеріально тезнічної бази №76 від 26.12.2019р (згідно даної довідки у товариства наявні: станок заточний у кількості 1 шт, станок товарний у кількості 2шт, офісна техніка 5шт, крісло офісне 2шт, офісний стіл 2шт, офісна шафа 2шт, орендоване приміщення);

- довідку №77 від 26.12.2019р про наявність працівників відповідної кваліфікації (директор, бухгалтер, начальник виробництва, токар- майстер цеху, токар розточувальник);

- лист №82 від 26.12.2019р в якому повідомив тендерний комітет ДП «Шахта ім..М.С.Сургая» про зобов`язання надати технічну та якісну документацію, які зазначені в тендерній документації, в разі визначення переможцем торгів;

- довідку №80 від 26.12.2019р щодо відсутності підстав у відмові учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону»;

- довідку погодження з істотними умовами договору до документації конкурсних торгів №78 від 26.12.2019р;

- лист №83 від 26.12.2019р про склад та обсяг послуг;

- копія витягу з реєстру платників податку на додану вартість;

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань;

- пропозицію до відкритих торгів на закупівлю;

- довідка згідно якої товариство гарантує, що ціна пропозиції розраховується учасником у національній валюті на підставі вимог, наданих у загальній характеристиці предмету закупівлі;

- лист згода на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних;

- довідка з міністерства внутрішніх справ.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Компані ЛТД» відповідно до вимог тендерної документації не надало Замовнику інформацію щодо наявності спеціалізованої ремонтної бази з деталізованим переліком необхідного технічного обладнання, інструментів та виробничих потужностей, стендів для проведення випробувань обладнання та метрологічного забезпечення. Крім того, відповідно до розділу 2 «Інші документи, що вимагаються від учасників процедури закупівлі» Додатку 2 тендерної документації учасник повинен був надати кольорову скановану копію з оригіналу дозволу Держгірпромнагляду на ім`я учасника щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, з переліком робіт: ремонт гірничошахтного обладнання грунтопіддіральної машини та копію з оригіналу дозволу/ліцензії (на ім`я учасника) заводу виробника Hazemag Німеччина на виконання робіт по ремонту грунтопіддіральних машин, однак зазначені документи відсутні.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла на момент проведення спірного тендеру) Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно частини 2 статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

-наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

-наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно Додатку 2 до тендерної документації учасник мав надати Довідку в довільній формі про наявність у Учасника спеціалізованої ремонтної бази, яка має містити деталізований перелік необхідного технічного обладнання, інструментів та виробничих потужностей, стендів для проведення випробувань обладнання (перевірка на плавність роботи кінематичної групи, попередня обкатка обладнання), метрологічне забезпечення

ТОВ «Смарт компані ЛТД» не підтвердив відповідність кваліфікованим критеріям, викладеним у тендерній документації, а лише надав довідку від 26.12.2019р №76 про наявність трьох станків без вказівки на наявність стендів для проведення випробувань обладнання (перевірка на плавність роботи кінематичної групи, попередня обкатка обладнання) та метрологічне забезпечення.

Пунктами 5.1,5.2 розділу 3 тендерної документації Замовника передбачено, що Згідно з даною тендерною документацією та Додатком 2 до неї учасник подає як частину пропозиції документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям. У разі, якщо учасник надає недостовірну інформацію щодо його відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям або не відповідає кваліфікаційним критеріям, його тендерна пропозиція відхиляється.

Також за умовами тендеру Учасник мав надати кольорову скановану копію з оригіналу дозволу Держгірпромнагляду на ім`я учасника щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, переліком робіт: ремонт гірничошахтного обладнання грунтопіддіральної машини та кольорову скановану копію з оригіналу дозволу/ліцензії (на ім`я Учасника) заводу виробника Hazemag Німеччина на виконання робіт по ремонту грунтопіддіральних машин.

При проведенні фінансового моніторингу було встановлено, що учасник ТОВ «Смарт Компані ЛТД» зазначених документів не надало.

В ході розгляду справи учасники не підтвердили існування зазначених документів.

За умовами п.3 розділу 4 тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо Учасник:

§ не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

§ не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке вимагалось замовником

Інформація про відхилення пропозиції, протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Однак, в порушення норм ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Смарт Компані ЛТД», як таку, що не відповідає кваліфікаційним умовам або умовам тендерної документації та допустив її до оцінки.

Разом з тим частиною 5 статті 28 Закону передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Статтею 31 Закону визначені умови за якими Замовник повинен відмінити торги зокрема у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Отже, враховуючи положення Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції діючої на час проведення закупівлі, та вимоги тендерної документації Замовника, ДП «Шахта імені М.С.Сургая» повинно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Смарт Компані ЛТД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям і в подальшому оскільки у відкритих торгах приймало участь менше двох тендерних пропозицій відмінити процедуру закупівлі.

Втім, Замовник провів процедуру закупівлі, визначив переможця торгів та в подальшому уклав договір №232Т від 04.02.2020р про надання послуг №45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація» із переможцем публічних торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Техномайн Інвест».

З урахуванням викладеного, Господарський суд Донецької області робить висновок, що процедура закупівлі №UA P- 2019-11-29-001157-b капітального ремонту грунтопіддіральної машини «УнізенкD1131» не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» і тому позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП Шахта імені М.С.Сургая», оформленого протоколом від 17.01.2020р щодо визначення переможцем ТОВ «Техномайн інвест» підлягають задоволенню.

Прокурор також просить визнати недійсним договір №232т від 04.02.2020р, сторонами якого є ДП «Шахта імені М.С.Сургая» та ТОВ «Техномайн інвест» щодо надання послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини, який укладений за результатами торгів.

Дані вимоги суд вважає такими що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Частиною другою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі і умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне витрачання державних коштів.

В ході розгляду справи, відповідач 1 надав пояснення, за якими він підтвердив, що у зв`язку із простоєм на підприємстві, сторони за договором, який оспорюється, не приступили до його виконання.

У статті 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Статтею 215 Цивільного кодексу України закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету.

Згідно із ч. 7 ст. 2 Закону,забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Встановивши наявність порушень у ході проведення процедури закупівлі, які зумовили визнання недійсним остаточне рішення тендерного комітету, суд вважає що договір між відповідачами укладений поза межами дієздатність відповідача 1, оскільки фактично договір укладений без проведення процедур, визначених Законом.

У відповідності до преамбули Закону, він установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

За змістом ч.2ст. 228 ГК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що спірний договір підлягає визнанню недійсним.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 цього Кодексу передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у статті 53 Господарського процесуального кодексу України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

За змістом частин 3 - 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Звертаючись до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, суд зазначає, що системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Якщо прокурору відомо причини не звернення компетентним органом самостійно до суду із позовом за захистом інтересів держави, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, (правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 38-40, 42, 43 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Закон України «Про публічні закупівлі» встановив, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету та договору про закупівлю, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідають.

Отже, посилання прокурора, при поданні позову, на наявність в діях відповідача ТОВ «Шахта імені С.М. Сургая» ознак порушення Закону України "Про публічні закупівлі", є достатньою підставою для висновку про те, що недосягнення мети Закону та проведення публічної закупівлі із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, чим завдається шкода інтересам держави у вигляді незаконних витрат.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Положенням про Державну аудиторську службу України, яке зареєстроване постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави саме у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Східним офісом Державної аудиторської служби України був проведений фінансовий моніторинг спірної закупівлі та зроблений висновок про встановлені порушення норм Закону, однак в подальшому Східним офісом Державної аудиторської служби України не були здійснені ефективні заходи, направлені на захист інтересів держави.

Суд не може погодитися з тим, що рекомендація Східного офісу Державної аудиторської служби України за результатами моніторингу щодо розірвання договору є ефективним захистом інтересів держави, оскільки процедура розірвання договору має тривалий характер та, у випадку відсутності волі обох сторін, є безперспективною з огляду на ст.ст. 651,652 ЦК України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що Заступник прокурора Донецької області процесуально правомірно подано зазначений позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати із сплати судового збору покладаються на відповідача - Державне підприємство «Шахта імені М.С. Сургая» враховуючи дії сторони з вини якої виник спір та обставини викладені в мотивувальній частині рішення.

Керуючись ст.ст.12, 13, 74, 76, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномайн інвест», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Компані ЛТД» м.Маріуполь про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП «Шахта імені М.С.Сургая» оформлене протоколом від 17.01.2020р щодо визначення ТОВ «Техномайн інвест» переможцем торгів з закупівлі послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) (ідентифікатор закупівлі №UA 2019-11-29-000342-c) та визнання недійсним укладеного між ДП Шахта ім..М.С.Сургая» та ТОВ «Техномайн інвест» договору №232Т від 04.02.2020р щодо надання послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) на суму 4734000грн - задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету ДП «Шахта імені М.С.Сургая» оформлене протоколом від 17.01.2020р щодо визначення ТОВ «Техномайн інвест» переможцем торгів з закупівлі послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) (ідентифікатор закупівлі №UA 2019-11-29-000342-c).

Визнати недійсним договір №232Т від 04.02.2020р щодо надання послуг з капітального ремонту грунтопіддіральної машини «Унізенк D1131» (інвентарний №25497) на суму 4734000грн, укладеного між ДП Шахта ім.М.С.Сургая» та ТОВ «Техномайн інвест» з моменту його укладання.

Стягнути з Державного Підприємства «Шахта ім.М.С.Сургая» (85670, Донецька область, місто Вугледар, ) на користь Прокуратури Донецької області (87500 Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська,6, ) судовий збір у розмірі 4204грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням приписів перехідних положень.

Суддя П.В. Демідова

Повний текст рішення складено та підписано 09.10.2020р

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).

Суддя П.В. Демідова