ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА
"12" жовтня 2020 р. Справа № 924/316/18

м. Хмельницький

Суддя господарського суду Хмельницької області Музика М.В., розглянувши матеріали справи №924/316/18

за позовом першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави

до Відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації, м. Старокостянтинів Хмельницької області

товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області,

про визнання недійсною додаткової угоди до договору,

за участю представників учасників справи:
прокуратури: Нікітюк П.Г.;
відповідача-1: не з`явився;
відповідача-2: Наїдко Л.В. - згідно ордеру АС від 15.10.19 (в режимі відеоконференції);
третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.08.2018 року, залишеним без змін постановою Північно західного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 року, позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду від 27.03.2018 № 1 до договору від 05.02.2018 № 62 про постачання товару, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту та ТОВ "АСІКС ГРУП".
Постановою Верховного Суду від 29.07.2020 року касаційну скаргу ТОВ "Асікс Груп" задоволено частково, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 року і рішення господарського суду Хмельницької області від 22.08.2019 року у справі № 924/316/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2020 року справу №924/316/18 передано для розгляду судді Музиці М.В.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 21.08.2020 року справу №924/316/18 прийнято до розгляду суддею Музикою М.В. та призначено підготовче засідання.
12.10.2020 року від відповідача 1 надійшла заява, у якій Відділ освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації, м. Старокостянтинів Хмельницької області просить суд задовольнити позовні вимоги.
Третя особа у заяві від 12.10.2020 року просить суд проводити розгляд справи за відсутності представника Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.
Окрім того, прокуратура надіслала додаткові пояснення, у яких повідомляє, що під час пред`явлення даного позову до компетентних органів із заявою про виявлені порушення не зверталась.
14.09.2020 року від відповідача 2 надійшло клопотання з проханням залишити позов прокурора в даній справі без розгляду на підставі п. 2 ч.1 ст. 226 ГПК України у зв`язку з безпідставністю звернення прокурора з позовом в інтересах держави.
З даного приводу судом враховується наступне.
Частиною 5 статті 310 ГПК України унормовано, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Верховний Суд у постанові від 29.07.2020 року зазначив, що під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене в постанові, встановити чи звертався прокурор до компетентних органів із заявою про виявлені ним порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у повній мірі дослідити всі зібрані у справі докази у їх сукупності, надати належну правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і залежно від встановленого прийняти обґрунтоване і законне судове рішення (п. 7.5. постанови).
У п. 6.23 та п. 6.24. постанови ВС звернув увагу, що для встановлення наявності у прокурора підстав для звернення з даним позовом, судам необхідно було встановити, чи передувало зверненню до суду звернення прокурора до Держаудитслужби з метою перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Водночас, в даній справі наявні компетентні органи, які з повним обсягом цивільної дієздатності можуть звертатися до суду для захисту своїх порушених прав, тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво лише в особі відповідного компетентного органу.
Крім того, з огляду на викладене, є помилковим залучення судом апеляційної інстанції Держаудитслужби в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.
На виконання вказівок ВС прокурором надано пояснення №79-5-18 від 09.10.2020 року, у яких Старокостянтинівська місцева прокуратура повідомляє про те, що вона не зверталась під час пред`явлення даного позову до компетентних органів із заявою про виявлені порушення. Вважає, що Управління повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ не наділене, порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні закупівлі вершкового масла не встановило, тому прокурор звертається самостійно в інтересах держави.
В свою чергу, третя особа у поясненнях від 11.09.2020 року зазначила, що Управлінням жодних із заходів державного фінансового контролю (державний фінансовий аудит, інспектування, перевірка закупівель, моніторинг закупівлі) у Відділі освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА не проводилось, відтак, порушень законодавства у сфері закупівель не виявлено. Зауважує, що звернення Старокостянтинівської місцевої прокуратури до органу державного фінансового контролю не надходило, жодних заходів фінансового контролю у відповідача 1 не проводилось, порушень законодавства не виявлено, відтак, Управління не знало і не могло знати про порушення інтересів держави.
Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до положень частин 3, 4 статті 53 ГПК України (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю .
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.
Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).
Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Отже, твердження прокурора про відсутність у Держаудитслужби права на звернення до суду з даним позовом, є помилковими.
Подібний правовий висновок наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2019.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Відтак, підставою для звернення прокурора з даним позовом має слугувати не здійснення або неналежне здійснення компетентних органом в спірних правовідносинах (залученою до участі в справі третьою особою) захисту щодо питання дотримання законодавства під час укладення оскаржуваної додаткової угоди. При цьому, такі дії повинні мати місце після відповідного звернення прокурора до компетентного органу із повідомленням про виявлене порушення.
Натомість, матеріалами справи стверджується, в тому числі, прокурором та третьою особою, що прокуратура попередньо не зверталася до компетентного органу із повідомлення про порушення у сфері публічних закупівель щодо оскаржуваної в даній справі додаткової угоди. Таким чином, прокурором не надано можливості Західному офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області протягом розумного строку вжити відповідні заходи реагування в межах компетенції щодо можливого порушення під час укладення оскаржуваної угоди, про які, як стверджує останній у поясненнях від 11.09.2020 року, Держаудитслужба не знала і не могла знати з причин не проведення відповідної перевірки.
Окрім того, у зв`язку з наявністю компетентного органу, прокурор повинен звертатися в особі такого органу, який набуває статусу позивача.
З викладеного, судом встановлено недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", що свідчить про відсутність підстав для звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави.
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
З вищезазначеного, суд приходить до висновку про залишення позову першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави до Відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації, м. Старокостянтинів Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП", м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, про визнання недійсною додаткової угоди до договору, без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

позов першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави до Відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації, м. Старокостянтинів Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП", м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, про визнання недійсною додаткової угоди до договору, залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення суддею та може бути оскаржена протягом 10 днів до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Суддя М.В. Музика

Віддрук. у 6 прим. (всім рек. з пов. про вруч.): 1 - до справи; 2 - Старокостянтинівській місцевій прокуратурі (31100, м. Старокостянтинів, вул. К. Острозького, 41); 3 - відповідачу 1 (31100, м. Старокостянтинів, вул. Пушкіна, 7); 4 - відповідачу 2 (04074, м. Київ, вул. Вишгородська, б. 4, оф. 4); 5 - прокуратурі Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3); 6 - третій особі - (29013, м. Хмельницький, пров. Маяковського, 19/1) Всім рек. з пов. про вручення