ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року Справа № 924/762/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Миханюк М.В. , суддя Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 (суддя Музика М.В.)

за позовом Керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби

до 1) Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ"

про - визнання недійсною додаткової угоди №2 від 06.03.2019р. до договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ";

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 05.04.2019р. до договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ";

- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 14.05.2019р. до договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ"

за участі представників:

прокурор - Безпалов А.В., посвідчення №051323 від 02.11.2018р.;

позивач - не з`явився;

відповідачі - не з`явились;

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 залишено без розгляду позов Керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби до Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 06.03.2019р. до Договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ"; визнання недійсною Додаткової угоди №3 від 05.04.2019р. до Договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ"; визнання недійсною Додаткової угоди №4 від 14.05.2019р. до Договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-газ".

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (т.2, арк.справи 29-36).

Прокурор вважає, що ухвала винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню.

Зазначає, що аналіз позиції Верховного Суду вказує на те, що лише звернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з відповідним позовом можна вважати належним здійсненням захисту інтересів держави (постанови Верховного Суду від 25.09.2018р. у справі №804/2244/18, від 17.10.2018р. справі №910/11919/17, від 05.02.2019р. у справі №910/7813/18, від 13.02.2019р. у справі №914/225/18, від 26.02.2019р. у справі №905/803/18, від 25.03.2019р. у справі №469/580/16-ц).

Обґрунтовуючи «інтерес держави» прокурор в позовній заяві вказав, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом підписання додаткових угод, суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.

Місцевою прокуратурою, в ході вивчення інформації, розміщеної на інформаційному порталі публічних закупівель встановлено, що Комунальним підприємством «Управлінська компанія «Добробут» Кам`янець-Подільської міської ради та ТОВ «Магістраль-Газ», всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення вимог ст.ст.3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Договору, укладено Додаткові угоди №2 від 06.03.2019р., №3 від 05.04.2019р. та №4 від 14.05.2019р. до Договору №0513-КП від 31.01.2019р. про закупівлю пального за бюджетні кошти, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість предмету закупівлі, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Враховуючи вказане, місцева прокуратура неодноразово зверталась до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області із долученням інформації Хмельницької торгово-промислової палати (листи від 28.03.2019р. №90-1935вих-19, №90-2339вих-19 від 15.04.2019р.) щодо порушення вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівель за бюджетні кошти згідно договору №0513-КП від 31.01.2019р.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019р. у справі №910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020р.).

Вважає, що при винесенні ухвали судом безпідставно не враховано, що підставою для звернення прокурора з даною позовною заявою стало саме «неналежне здійснення захисту» органами Держаудитслужби (структурним підрозділом - Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області), як уповноваженим державою органом.

Звертає увагу, що у позовній заяві прокурором обґрунтовується саме відсутність належного обґрунтовання та документального підтвердження підстав для укладення додаткових угод, що в свою чергу не враховано органом контролю при здійсненні моніторингу закупівлі.

Не проведення у даному випадку позапланової ревізії, також свідчить про порушення органом контролю вимог ч.5 ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою передбачено як одну із підстав проведення вказаного контрольного заходу - звернення (доручення) органів прокуратури, з викладенням конкретних фактів порушень підконтрольними органами та установами законів України (листах місцевої прокуратури №90-1935вих-19 від 28.03.2019р., №90-2339вих-19 від 15.04.2019р.

Прокурор вважає, що у даному випадку орган, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах по теперішній час саме належного захисту інтересів держави не здійснив, вказане стало підставою для звернення до суду з позовом.

Звертає увагу на правову позицію Верховного Суду від 17.08.2020р. у справі №924/1240/18, від 21.03.2019р. у справі №912/898/18 та від 16.04.2019р. у справі №190/3486/18.

Помилковим вважає застосування судом до спірних правовідносин правових позицій наведених у постанові Верховного Суду від 28.08.2020р. у справі №913/131/19, оскільки у даній справі судом встановлено факт нездійснення органом контролю контрольних заходів у зв`язку із відсутністю інформування про можливі порушення з боку органів прокуратури.

На підставі викладеного прокурор просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга надійшла безпосередньо на адресу апеляційного суду 15.09.2020р.

Листом №924/762/19/4806/20 від 15.09.2020р. матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

21.09.2020р. належним чином оформлені матеріали справи надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07.10.2020р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

06.10.2020р. (вх.№6346/20) на адресу суду від Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без представника підприємства.

06.10.2020р. (вх.№6374/20) на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу.

Відповідач-2 вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, прийнятою за результатами повного та всебічного дослідження обставин, що мають значення для справи, з вірним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права. Апеляційну скаргу вважає необгрунтованою, а тому викладені вимоги не визнає повністю.

У відзиві відповідач-2 зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Тобто, виключно у разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор набуває статусу позивача. Однак закупівля відбувалася частково за кошти місцевого бюджету, а тому захист територіальної громади має здійснювати орган місцевого самоврядування.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17).

Відповідач-2 звертає увагу, що у відповідь на повідомлення прокурора позивачем у межах компетенції проведено відповідну перевірку дотримання законодавства у сфері закупівель, в тому числі, правомірності укладення додаткових угод №№1, 2 та 3 до договору №0513-КП від 31.01.2019р. За результатами перевірки Західним офісом Держаудитслужби не виявлено порушень при укладанні, зокрема, оскаржуваних в даній справі додаткових угод №№2 та 3. Про проведення моніторингу та, в подальшому, оприлюднення його результатів, повідомлено прокуратуру. Відтак, Західним офісом Держаудитслужби вчинено всі передбачені законодавством дії з метою перевірки повідомленої прокурором інформації щодо потенційного порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Вжиття позивачем дій щодо потенційного порушення законодавства у сфері публічних закупівель не може свідчити про здійснення останнім захисту інтересів держави неналежним чином, що відповідає висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 20.08.2020р. у справі №910/12705/18.

На підставі викладеного відповідач-2 просить суд апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 залишити без задоволення, а ухвалу про залишення без розгляду позовної заяви - без змін.

У судове засідання суду апеляційної інстанції 07.10.2020р. Західний офіс Державної аудиторської служби, Комунальне підприємство "Управлінська компанія "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" не забезпечили явку своїх представників, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Враховуючи клопотання відповідача-1 про розгляд справи без участі його представника, викладену відповідачем-2 у відзиві позицію у справі, положення ст.273 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, а також те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та надав пояснення по справі, просив суд ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Господарського суду Хмельницької області.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Як встановлено п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз.1, 2 ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Як встановлено абз.1-3 ч.4 ст.3 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Згідно ч.ч.3-5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених положень законодавства вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширений підхід до визначення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах

Дана правова позицію зазначена у п.50 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18.

Таким чином, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 28.08.2020р. у справі №914/535/19.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів справи, у відповідь на звернення прокурора у листі №13-22-17-17/2041-2019 від 10.04.2019р. позивачем повідомлено про надіслання звернення щодо можливих порушень законодавства у сфері закупівель КП "УК "Добробут" під час укладення додаткової угоди №2 до договору про закупівлю бензину та дизельного палива №0513-КП від 31.01.2018р. з ТОВ "Магістраль-Газ" для проведення передбачених законом контрольних заходів.

22.04.2019р. повідомлено прокуратуру про початок моніторингу закупівлі КП "УК "Добробут" під час укладення додаткової угоди №2 та №3 до договору про закупівлю бензину та дизельного палива №0513-КП від 31.01.2019р. з ТОВ "Магістраль-Газ" відповідно до ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" із оприлюдненням висновку про результати моніторингу закупівлі на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель у встановлені законодавством строки.

Як було встановлено з даних із сайту prozzoro.gov.ua щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2018-12-28-000175-c, наказом №16 від 17.04.2019р. Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області розпочато моніторинг закупівель, щодо яких виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг закінчено 11.05.2019р., предметом якого були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Західним офісом Державної аудиторської служби під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КП "УК "Добробут" Кам`янець-Подільської міської ради від 27.12.2018р. №8, тендерну пропозицію учасника - переможця торгів ТОВ "Магістраль-Газ", протокол засідання тендерного комітету замовника від 14.01.2018р. №9, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 31.01.2018р. №0513-КП, додаткові угоди №1 від 31.01.2019р., №2 від 06.03.2019р., №3 від 05.04.2019р., пояснення та копії додаткових документів (листів, довідок торгово-промислової палати), отриманих від замовника через електронний кабінет, так встановлено відсутність порушень законодавства у сфері закупівель.

15.07.2019р. прокурор звернувся до позивача із повідомленням про намір здійснення представництва в суді інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби шляхом пред`явлення позову про визнання недійсними додаткових угод №№2, 3 та 4 від 06.03.2019р., від 05.04.2019р. та від 14.05.2019р. до договору про закупівлю товарів №0513-КП від 31.01.2019р, та 19.07.2019р.

Як вірно відмічено судом першої інстанції, з встановленого вбачається, що у відповідь на повідомлення прокурора позивачем у межах компетенції проведено відповідну перевірку дотримання законодавства у сфері закупівель, в тому числі, правомірності укладення додаткових угод №№1, 2 та 3 до договору №0513-КП від 31.01.2019р. За результатами перевірки Західним офісом Держаудитслужби не виявлено порушень при укладанні, зокрема, оскаржуваних в даній справі додаткових угод №№2 та 3. Про проведення моніторингу та, в подальшому, оприлюднення його результатів, повідомлено прокуратуру.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком, що Західним офісом Держаудитслужби вчинено всі передбачені законодавством дії з метою перевірки повідомленої прокурором інформації щодо потенційного порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Вжиття позивачем дій щодо потенційного порушення законодавства у сфері публічних закупівель не може свідчити про здійснення останнім захисту інтересів держави неналежним чином. Аналогічний висновок, викладено в постанові Верховного Суду від 20.08.2020р. у справі №910/12705/18.

Підсумовуючи викладене, прокурор виконує субсидіарну роль при зверненні до суду з позовом в інтересах уповноваженого органу та не може підміняти останнього, а не пред`явлення позивачем даного позову мотивоване не виявленням останнім порушень, що, в свою чергу, не свідчить про нездійснення або неналежне здійснення компетентним органом дій щодо захисту інтересів держави, з огляду на що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав вважати обґрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Також, слід звернути увагу, що прокурором у справі №924/762/19 оскаржуються додаткові угоди №№2, 3 та 4 до договору, натомість, повідомлення позивача не стосувались угоди №4, яка була укладена пізніше.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 17.08.2020р. у справі №924/1240/18, не підлягає застосуванню в даній справі, оскільки у справі №924/1240/18 позивачем за результатами моніторингу було виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, проте, не вжито заходів на їх усунення.

Згідно правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц та від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду)

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч.3 ст.13, ст.74 ГПК України).

З огляду на викладене, Господарський суд Хмельницької області дійшов правомірного висновку про недоведеність прокурором підстав для представництва Західного офісу Державної аудиторської служби в даній справі та, відповідно, залишення позову без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області - без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги згідно статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2020р. у справі №924/762/19 - залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 12.10.2020р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Дужич С.П.