РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2020Справа № 910/16137/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

Представники:

від позивача: Голяр І.С.;

від відповідача: Чернюшок М.І.;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) в якому просить суд:

- визнати недійсними та скасувати пункти 1 та 3, що містяться в резолютивній частині рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у розмірі 3 900 000, 00 грн;

- визнати недійсними та скасувати пункти 5 та 7, що містяться в резолютивній частині рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у розмірі 3 000 000, 00 грн;

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" та додані до неї документи повернуто.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі № 910/16137/19 скасовано. Матеріали справи № 910/16137/19 передано на розгляд до Господарського суду міста Києва.

13.01.2020 матеріали справи № 910/16137/19 надійшли до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

30.01.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.02.2020. Зокрема, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 25.02.2020 копії матеріалів справи № 03-1/04-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

24.02.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 03.02.2020, а саме копії матеріалів справи № 03-1/04-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

Також, 24.02.2020 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що під час подання суб`єктами господарювання пропозицій конкурсних торгів замовнику, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж Інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у процедурах закупівлі 1 та 2.

27.02.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав заяви про призначення судових експертиз.

Крім того, 27.02.2020 позивач подав заяву про зупинення провадження у справі, в якій позивач просить суд зупинити провадження у даній справі до вирішення справи № 910/15371/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18.

У судовому засіданні 27.02.2020 оголошено перерву до 19.03.2020.

18.03.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від позивача та відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи (надіслані на електронну пошту суду), в яких сторони, з урахуванням запровадження на усій території України з 12 березня до 03 квітня карантину з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19, просять суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

Судове засідання, призначене на 19.03.2020 не відбулося у зв`язку з необхідністю попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211, з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 9/рс-186/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 підготовче засідання у справі № 910/16137/19 призначено на 09.04.2020.

Судове засідання, призначене на 09.04.2020 також не відбулося у зв`язку з необхідністю попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211 (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 239 від 25.03.2020), з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 № 9/рс-186/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва 09.04.2020 підготовче засідання у справі № 910/16137/19 призначено на 07.05.2020.

05.05.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав клопотання про відкладення розгляду справи, в якому враховуючи запровадження на усій території України з 12 березня карантину, з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу, просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

У судовому засіданні 07.05.2020 суд на місці ухвалив розгляд справи відкласти на 11.06.2020.

05.06.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" надійшло клопотання про призначення відеоконференції в приміщенні суду, в якому у зв`язку з перебуванням уповноваженого представника та директора в режимі санітарної самоізоляції, позивач просить суд провести наступне судове засідання Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/16137/19 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Рівненської області.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" у задоволенні клопотання про проведення судового засідання у справі № 910/16137/19, у режимі відеоконференції в приміщенні суду.

10.06.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи, в якому посилається на запровадження на усій території України карантину та на рішення Уряду, яким припинено міжміське та міжобласне транспортне сполучення. Крім того, позивач зазначає, що директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" та уповноважений представник позивача перебувають в режимі санітарної самоізоляції, у зв`язку з чим просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату та надати дозвіл на участь представника ТОВ "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" у наступному судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду у справі в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Рівненської області.

У судовому засіданні 11.06.2020, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд відмовив у його задоволенні, мотиви викладені в ухвалі суду від 11.06.2020

Крім того, у судовому засіданні 11.06.2020, розглянувши заяви позивача про призначення судових експертиз, дослідивши матеріали справи, суд не вбачав необхідності у проведенні експертизи для вирішення спору у даній справі, а тому відмовив у задоволенні заяв позивача.

Також, у судовому засіданні 11.06.2020, розглянувши заяву позивача про зупинення провадження у даній справі, враховуючи наявні у матеріалах даної справи докази, зокрема матеріали антимонопольної справи № 03-1/04-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії, у даному випадку судом не встановлено неможливості самостійно встановити обставини, що входять до предмету доказування у даній справі, а тому відсутні підстави для зупинення провадження у справі до вирішення справи №910/15371/19, відтак, - суд визнав подану заяву необґрунтованою та відмовляє у її задоволенні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/16137/19 призначено на 30.07.2020.

27.07.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" подало заяву про відвід судді (надіслана до суду засобами поштового зв`язку -24.07.2020).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" про відвід судді Щербакова С.О. від розгляду справи №910/16137/19 визнано необґрунтованою. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" про відвід судді Щербакова С.О. від розгляду справи №910/16137/19 передано для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 (суддя Демидов В.О.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" про відвід судді Щербакова С.О. від розгляду справи №910/16137/19 відмовлено.

У судовому засіданні 30.07.2020 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 03.09.2020.

30.07.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» надійшло клопотання про призначення відеоконференції в приміщенні суду (надіслане на електронну пошту суду), в якому у зв`язку з перебуванням директора позивача в режимі санітарної самоізоляції, позивач просить суд відкласти розгляд справи та провести наступне судове засідання у справі № 910/16137/19 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Рівненської області.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» у задоволенні клопотання про проведення судового засідання у справі № 910/16137/19, у режимі відеоконференції в приміщенні суду.

25.08.2020 до Господарського суду міста Києва від Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка» надійшла позовна заява третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмет спору, до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.08.2020 відмовлено Приватній виробничо-комерційній фірмі "Фіалка" у прийнятті позовної заяви третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору. Позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" та додані до неї документи повернуто заявнику.

03.09.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" подало заяву про відвід судді, яка обґрунтована тим, що ухвалою суду від 09.06.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про проведення судового засідання у справі № 910/16137/19 у режимі відеоконференції в приміщенні суду, а ухвалою від 11.06.2020 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи. Крім того, позивач зазначає, що ухвалою від 05.08.2020 судом було повторно відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" у задоволенні клопотання про проведення судового засідання у справі № 910/16137/19, у режимі відеоконференції в приміщенні суду, у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" просить відвести суддю Щербакова С.О. від розгляду справи № 910/16137/19.

Також, 03.09.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав заяву про відкладення розгляду справи, в якій зазначає, що 02.09.2020 позивачем укладено договір з адвокатом Голяр І.С. для здійснення представництва у даній справі, однак у останнього не було можливості ознайомитися з матеріалами справи, у зв`язку з чим просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" про відвід судді Щербакова С.О. від розгляду справи №910/16137/19 визнано необґрунтованою. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" про відвід судді Щербакова С.О. від розгляду справи № 910/16137/19 - відмовлено.

У цьому судовому засіданні представник позивача заявив усне клопотання про призначення експертизи.

Представник відповідача заперечив проти задоволення вказаного клопотання.

Суд зазначає, що у судовому засіданні 11.06.2020 судом вже було розглянуто подані позивачем 27.02.2020 заяви про призначення судових експертиз та, відповідно, відмовлено у їх задоволенні, оскільки суд не вбачав необхідності у проведенні експертизи для вирішення спору у даній справі.

Крім того, суд зазначає, що вирішення питання про призначення експертизи є завданням підготовчого провадження, наразі справа розглядається по суті, відтак суд відмовляє у задоволенні заявленого позивачем клопотання про призначення експертизи.

Також, у цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 24.09.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

19.07.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №52-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема визнано, що Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СТИЛЬ-ДЕКОР» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне Рівненської області», проведених Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-a) - п. 1 спірного рішення.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» штраф у розмірі 3 900 000, 00 грн.

Відповідно до п. 5 спірного рішення, визнано, що Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг», Товариство з обмеженою відповідальністю «СТИЛЬ-ДЕКОР» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с) - п. 5 спірного рішення.

За порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» штраф у розмірі 3 000 000, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не наведено жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» під час участі у процедурі закупівлі-1,2 не було дотримано приписів чинного законодавства та що його дії по підготовці пропозицій як учасника конкурсних торгів не були самостійними, незалежними та окремими від інших учасників торгів. Крім того, позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається, що обмін інформацію розповсюджувався на суть конкурсних пропозицій, оскільки у рішенні Комітету лише констатовано сам факт комунікації між ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ПВКФ «Фіалка».

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» (далі - ПВКФ «Фіалка»), Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» (далі - ТОВ «УБРМІ») і Товариством з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (далі - ТОВ «Стиль-Декор») було подано пропозиції для участі в торгах:

- «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області», які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136- а (далі - процедура закупівлі 1);

Крім того, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» було подано пропозиції для участі в торгах:

- «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи», які проводило Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-19-000989-C (далі - процедура закупівлі 2).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 16 розпочато розгляд справи № 05-03/5-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «Стиль-Декор» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-13-000136-a).

Крім того, розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 17 розпочато розгляд справи № 05-03/6-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-19- 000989-с).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.08.2018 № 67/5-рп/к справи № 05-03/5-17 та № 05-03/6-17 об`єднано в одну справу, якій присвоєно номер 03-1/04- 18.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - замовник 1) проведено відкриті торги на закупівлю - «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області».

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-13- 000136-а оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 29 вересня 2016 року о 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 30 вересня 2016 року об 11:34.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 34600, Україна, Рівненська обл., Березне, вул. Буховича, 95.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 25 грудня 2017 року.

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-1 по процедурі закупівлі-1 17.10.2016 було акцептовано пропозицію ПВКФ «Фіалка», з якою 04.11.2016 укладено договір підряду № 68 на загальну суму 19 999 998,00 грн з ПДВ.

Крім того, Управлінням капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - замовник 2) проведено відкриті торги на закупівлю «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи».

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-19- 000989-с оприлюднений на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 05 жовтня 2016 року о 16:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 06 жовтня 2016 року о 14:28.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 33028, Україна, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Драгоманова,

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 серпня 2018 року.

Тендерні пропозиції ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЗАХІДБУДЦЕНТР», ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, КВП «Енергомонтаж» і ТОВ «Стиль-Декор» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів замовника-2 та були відхилені відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі».

Тож, до оцінки закупівель процедури закупівлі-2 були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Елікон».

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-2 по процедурі закупівлі-2 14.11.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ «Елікон», з яким 01.12.2016 укладено договір підряду № 14 на загальну суму 17 199 998,00 грн з ПДВ.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ «Фіалка», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_1 , підписантом та керівником - ОСОБА_2 .

В свою чергу, засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «УБРМІ», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_3 .

При цьому, відповідно до інформації, наданої Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 №67-02/753, ОСОБА_3 є братом ОСОБА_4 .

На час проведення процедур закупівлі 1 та 2, відповідно до інформації наданої Генеральною прокуратурою листом від 21.12.2017 № 07/1/1-19466-17 ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» фактично здійснювали свою діяльність в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_5 (дружині директора ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_2 ). Вказаний факт підтверджується протоколом обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017), проведеного за вказаною адресою, та копією договору оренди вказаного приміщення між ОСОБА_5 та ТОВ «УБРМІ».

Також цим протоколом обшуку за вказаною адресою зафіксовано, що в офісному приміщенні за адресою: м. Рівне, пров. Шпанівський, 55, фактично зберігаються документи ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» за період 2015-2017 років.

Так, у Процедурах закупівель 1 та 2, в інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка» зазначили, що транспортні засоби орендовані у Приватному підприємстві «Інформаційна консалтингова група» (далі - ПП «Інформаційна консалтингова група»), засновником якого є ОСОБА_3 , керівник у період з 01.11.2012 по 24.05.2017 - ОСОБА_6 , керівник з 24.05.2017 - ОСОБА_7 .

В свою чергу, у процедурі закупівель-2 ТОВ «Елікон» планувало орендувати техніку та обладнання у ФОП ОСОБА_7 , яка, як зазначено вище, протягом січня 2015 - жовтня 2016 року працювала в ПП «Інформаційна консалтингова група», а з 24.05.2017 призначена керівником вказаного підприємства.

Разом із тим, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в Рівненській області від 27.07.2018 №7397/06, ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка».

При цьому, ФОП ОСОБА_7 , 1963 року народження, та ОСОБА_8 , 1958 року народження, проживають за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, згідно матеріалів антимонопольної справи, в інформації щодо субпідрядників, розміщеній на вебпорталі, яких суб`єктів господарювання планує залучити до виконання робіт у Процедурах закупівель 1 та 2, ПВКФ «Фіалка» зазначила ТОВ «Елікон», Приватне мале підприємство «Захист» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи» (засновником якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_9 ).

В свою чергу, ТОВ «Елікон» планувало залучити субпідрядниками ТОВ «С.П.А.С.» та Приватне підприємство «ВЕСТІНВЕСТБУД», яке зареєстровано за однією адресою з ТОВ «УБРМІ».

Крім того, суд зазначає, що в оскаржуваному рішенні згідно з інформацією, наданою листом Головним Управлінням пенсійного фонду України в Рівненській області від 31.10.2018 № 10059/06, у період січня 2015 - жовтня 2016 року наведено перелік осіб, які одначасно перебували у трудових відносинах з позивачем, ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор».

Зокрема, відповідно до протоколу обшуку Генеральної прокуратури України б/н від 15.12.2017 та інформації Головного управління ДФС у Рівненській області наданої листом від 23.03.2017 № 1717/9/17-00-08-11, ОСОБА_10 працює бухгалтером у ПВКФ «Фіалка» з 14.02.2017, у ТОВ «УБРМІ» - з 19.08.2016.

Відповідно до листа Управління забезпечення надання адміністративних послуг Рівненської міської ради від 13.11.2018 №7622/01-17, перебуваючи у трудових відносинах із ПВКФ «Фіалка» на посаді інженера з охорони праці ОСОБА_11 одночасно працювала у ТОВ «УБРМІ» та ПП «ВЕСТІНВЕСТБУД».

Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із позивачем, ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор», а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення позивачем господарської діяльності з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» та може сприяти обміну інформацією між ними.

Крім того, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка» і позивач використовували одні й ті ж засоби зв`язку для подання податкової звітності до податкових органів.

Так, згідно з інформацією, наданою листом Головного управлінням ДФС у Рівненській області від 23.03.2017 № 1717/9/17-00-08-11, ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» протягом 2016 року надсилали податкову звітність з однієї і тієї ж електронної адреси: . (76)

Отже, викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію дій між представниками позивача та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами у справі № 03-1/04-18, зокрема, саме в період проведення процедур закупівлі -1,2.

Щодо наявності сталих господарських відносин між учасниками закупівлі.

Так, листом від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 Філія ПАТ «Державний експортноімпортний банк України» в м. Рівне надала інформацію щодо руху грошових коштів по особових рахунках ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ».

Загальний обсяг надання ТОВ «УБРМІ» поворотної фінансової допомоги ПВКФ «Фіалка» становить 2 813 000, 00 грн.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового, кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

При цьому, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, надання ТОВ «УБРМІ» поворотної фінансової допомоги ПВКФ «Фіалка» свідчить про єдність інтересів вказаних осіб та відсутність між ними конкуренції.

Суд також зазначає, що з листа Головного управління ДФС у Рівненській області від 16.11.2018 № 7826/9/17-00-21-03 та листа АТ «Укрексімбанк» від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» вбачається, що між вказаними юридичними особами існували сталі господарські відносини, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, зокрема під час проведення процедур закупівлі 1 та 2, а саме: ТОВ «УБРМІ» за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ «Стиль-Декор» на загальну суму 6 470 124, 00 грн за виконані будівельні роботи та поставки матеріалів, а також ТОВ «УБРМІ» за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ «Елікон» на загальну суму 466 250, 07 грн за послуги генерального підряду та поставку матеріалів і обладнання.

Крім того, згідно з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, декларацій з ПДВ за 2016 та 2017 роки, наданою листом Головного управління ДФС у Рівненській області від 26.04.2018 № 5/17-00-12-01/ДСК сума податкових зобов`язань ТОВ «УБРМІ» перед ПВКФ «Фіалка» становить 7 896 318, 00 грн, перед ТОВ «Елікон» складає 991 070, 00 грн та перед ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» становить 11 119 997, 00 грн, ПВКФ «Фіалка» перед ТОВ «УБРМІ» складала 5 666 991, 00 грн, ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» перед ТОВ «УБРМІ» - 7 937 710, 00 грн.

Тобто, ще до участі у процедурі закупівлі 2 між ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» існували тісні господарські відносини.

Отже, ще до подання ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» пропозицій конкурсних торгів замовнику, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ТОВ «Елікон» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурах закупівель 1, 2.

Щодо подання пропозицій з однієї ІP-адреси, суд зазначає що відповідно до інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» листом від 08.08.2017 № 137 під час участі у Процедурах закупівель 1 та 2 ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ» та ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР входили до електронного кабінету учасника та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в торгах, з однієї і тієї ж ІР-адреси, а саме: 213.174.13.167, що свідчить про спільну підготовку та участь у Процедурах закупівель 1 та 2

Щодо залучення однієї особи для отримання довідки, суд відзначає наступне.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» у складі пропозицій Процедури закупівлі 1 подали довідки про наявність відкритих поточних рахунків, які були видані однією установою - ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в один день та з послідовними номерами, а саме ТОВ «УБРМІ» надало довідку від 28.09.2016 № 065-04/2025, а ПВКФ «Фіалка» надало довідку від 28.09.2016 № 065-04/2026.

При цьому, заяви на отримання довідки про наявність відкритих поточних рахунків, через систему дистанційного банківського обслуговування «Клієнт-Банк» (лист філії АТ «Укрексімбанк» від 05.12.2017 № 065-07/1810) підтотувала одна й та ж особа - ОСОБА_10 та направила до ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» 27.09.2016 о 19:18 та 19:19.

Отже, викладене вище свідчить про спільне здійснення позивачем з ПВКФ «Фіалка» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Процедурах закупівель 1 і 2.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» листом від 08.08.2017 № 137 для участі у Процедурі закупівлі 1 позивач та ПВКФ «Фіалка» входили до електронного кабінету учасника в один і той же день (28.09.2016) з незначною різницею в часі, а саме: ПВКФ «Фіалка» - 09:57, 17:49; ТОВ «УБРМІ» - 09:56, 18:00.

Аналогічна ситуація спостерігається під час участі ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР у Процедурі закупівлі 2. Останні входили до своїх електронних кабінетів учасника в один і той же день (06.10.2016), при цьому ТОВ «УБРМІ» та ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» входили в один і той же час (13:30).

При цьому, суд звертає увагу, що оголошення про проведення Процедур закупівель-1, 2 були опубліковані в системі електронних закупівель «Prozorro» 13.09.2016 та 19.09.2016, кінцевий строк подання пропозицій до оголошень становив 29.09.2016 та 05.10.2016 відповідно, тобто у ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» було 16 днів для прийняття рішення щодо участі у процедурі закупівель та підготовки і подачі своїх пропозицій.

Отже, погоджену поведінку позивача з ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» у торгах також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання та спільну підготовку до участі у Процедурах закупівель - 1, 2.

Крім того, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» у Процедурі закупівлі 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними, зокрема у листах ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка» про наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних-осіб підприємців та громадських формувань інформаційний текст про кінцевого власника є однаковим, між словами «наявність у Єдиному» і «формувань інформації» присутній подвійний відступ; в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі, виявлено 15 найменувань обладнання зі схожими назвами, роком випуску та терміном експлуатації у позивача та ПВКФ «Фіалка». Наприклад, «Автомобільний вантажний КАМАЗ 55102, 1984р., країна виробник - Росія, 32 роки»; в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі виявлено однакове найменування обладнання з однаковими назвами у ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЕЛІКОН» та ПВКФ «Фіалка», а саме «Компресор повітряний BLAUCRAFT ВЕС50-2, Зр» та інші.

Тож, схожість в оформленні листів та довідок свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та спільну підготовку позивачем та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами в антимонопольній справі, до участі у Процедурах закупівель-1, 2.

При цьому, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками Процедур закупівель-1, 2 вищенаведена інформація мала б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об`єднувальних особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки та не містити ідентичні помилки при оформленні

Також, відповідно до вимог замовника 1 та 2, розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованій та електронній формах бажано у програмному комплексі АВК-5.

Так, згідно матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «Елікон» у складі пропозицій Процедури закупівлі 2 надали кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу - АВК-5 в редакції 3.0.8, яка була випущена 10.07.2015.

Разом з тим, на момент проведення закупівлі, відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК Созидатель» (далі -- ТОВ «НВФ «АВК Созидатель»), http://avk5.com.ua/news.html, з 01.09.2016 діяла нова редакція -3.1.6.

При цьому, листом від 26.02.2019 № 02/26/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель», на вимогу Відділення щодо ідентифікації електронних файлів кошторисів ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «ЕЛІКОН», що містяться у файлах з форматами «bdcu» та «imd», повідомило наступне:

- Процедура закупівлі 1:

1) «файли "226.bdcu" (ТОВ "УБРМГ ') та "55O.bdcu" (ПВКФ "Фіалка")- це блок даних по будові, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата створення будови 28.09.16 р. Файл було створено в ПК АВК-5 редакції 3.0.8»;

2) «файл "28.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") - це модель будови, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата/час створення в підсистемі 28.09.2016/07:32:26, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код комп`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55-МЮ50, пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1;

- Процедура закупівлі 2: «файли "554.imd" (ТОВ "ЕЛІКОН"), "1648.imd" (ПВКФ "Фіалка"), "2.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") та "300.imd" (ТОВ "УБРМІ") це модель будови, що має назву: "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45000000-7 Будівельні роботи. Дата/час створення в підсистемі 04.10.2016/08:24:06, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код ком`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55-МЮ50, пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1.

Крім того, ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» у своєму листі зазначило, що наведені моделі будов мають цілком однакові історії та інсталяційні параметри та свідчать про те, що це копії однієї будови, яка початково була створена та модифікована на одному і тому самому комп`ютері.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про наявність сталих господарських відносин між учасниками Процедури закупівлі-1, 2 перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах; спільне використання засобів зв`язку; наявність сталих господарських відносин, у тому числі надання поворотної фінансової допомоги; подання пропозицій з однієї ІP-адреси; залучення однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «Елікон» своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «Елікон» під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель-1,2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Тож, позивач узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «Елікон» тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд зазначає, що на подання з попередніми висновками у справі № 67/6-ПВ/К, яке було надіслано сторонам у справі ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» не надали своїх заперечень.

Крім того, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів, а тому є безпідставним посилання скаржника на те, що апеляційним судом у процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Таким чином, враховуючи що позивачем під час розгляду Комітетом справи №03-1/04-18 не було надано заперечень на попередні висновки Комітету, суд не приймає до уваги додаткові пояснення та докази, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що дії позивача та інших суб`єктів господарювання, визначених відповідачами у антимонопольній справі, які полягали у перебуванні одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах; спільне використання засобів зв`язку; наявність сталих господарських відносин, у тому числі надання поворотної фінансової допомоги; подання пропозицій з однієї ІP-адреси; залучення однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі 1 та Процедури закупівлі 2 та така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області», які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136- а) та «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с).

Крім того, суд зазначає, що звертаючись до суду з вказаним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж Інжиніринг» просило суд скасувати пункт 1, 5 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.07.2019 № 52-р/тк в цілому, проте рішення Комітету стосується прав не лише позивача, але й інших юридичних осіб, які не є сторонами у даній справі.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" до Антимонопольного комітету України про скасування рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 05.10.2020

Суддя С. О. Щербаков