ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"15" жовтня 2020 р. Справа № 902/237/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

судді Філіпова Т.Л.

судді Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна фірма «Еталон-Буд» (Відповідача 2) на рішення Господарського суду Вінницької області від 23 червня 2020 року в справі №902/237/20 (суддя - Нешик О.С.)

час та місце ухвалення: 23 червня 2020 року; м. Вінниця, вул. Пирогова, 29; повний текст рішення складено 6 липня 2020 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд"

до

Відповідача 1: Служби автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України

Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна фірма «Еталон-Буд»

про визнання рішень тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України недійсними

за участю представників сторін:

від Позивача - Шкрабалюк Ю.В.;

від Відповідача 1 - Олійник І.С.;

від Відповідача 2 - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (надалі Позивач) звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовною заявою до Служби автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агенства автомобільних доріг України (надалі Відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" (надалі - Відповідач 2) про:

- визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Відповідача 1, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 31 січня 2020 року, в частині допущення Відповідача 2 до аукціону в закупівлі;

- визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Відповідача 1 про намір укласти договір з Відповідачем 2;

- визнання недійсним договір №26/20-П від 2 лютого 2020 року, укладеного між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 за наслідками закупівлі на здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 339+968 - км 345+268 в межах Вінницької області (Джерело фінансування - державний бюджет України), номер оголошення UA-2019-12-28-000437-C;

- зобов`язання Відповідача 1 відмінити торги на здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 339+968 - км 345+268 в межах Вінницької області (Джерело фінансування - державний бюджет України) UA-2019-12-28-000437-C;

Обгрунтовуючи позовні вимоги, Позивач зазначає, що переможця процедури закупівлі Відповідача 2, протиправно допущено до участі в аукціоні, оскільки пропозиція даного учасника не відповідала умовам тендерної документації. Позивач звертає увагу, що в тендерній пропозиції Відповідача 2 міститься банківська гарантія №758/20-ТГ, видана АТ «Банк інвестицій та заощаджень» 27 січня 2020 року та довідка №03-9/02/447, видана АТ «Банк інвестицій та заощаджень» 27 січня 2020 року про те, що кошти в розмірі 668000 грн є повним грошовим покриттям банківської гарантії № 758/19-ТГ від 27 січня 2020 року. На думку Позивача, Відповідачем 2 не виконано умову тендерної документації щодо підтвердження наявності повного грошового забезпечення (покриття грошовою масою) за гарантією №758/20-ТГ на відповідному банківському рахунку Відповідача 2.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 23 червня 2020 року позовні вимоги Позивача були задоволенні частково. Визнано протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Відповідача 1, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 31 січня 2020 року в частині допущення Відповідача 2, до аукціону в закупівлі. Визнано протиправним та скасувано рішення тендерного комітету Відповідача 1 про намір укласти договір з Відповідачем 2. Визнано недійсним договір №26/20-П від 2 березня 2020 року, укладений між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, за наслідками закупівлі на здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 339+968 - км 345+268 в межах Вінницької області (Джерело фінансування - державний бюджет України), номер оголошення иА-2019-12-28-000437-с. Відмовлено в задоволенні позову в частині зобов`язання Відповідача 1 відмінити торги на здійснення поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 339+968 - км 345+268 в межах Вінницької області (Джерело фінансування - державний бюджет України) иА-2019-12-28-000437-с.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд зазначив, що Відповідачем 2 було допущено недоліки в оформленні тендерної документації щодо підтвердження наявності повного грошового забезпечення (покриття грошовою масою) за гарантією на відповідному банківському рахунку Відповідача 2. Не дивлячись на допущену помилку, опис формальних помилок у складі тендерної документації відсутній.

Також, місцевий господарський суд зазначив, що оскільки у банківській гарантії №758/19-ТГ від 27 січня 2020 року було допущено помилку, Відповідач 1 мав право вимагати від учасника відповідні пояснення, і у разі визнання таких пояснень прийнятими, визнати таку помилку формальною, оформивши це відповідним протоколом. Оскільки учасниками процедури не вчинено дій для визнання такої помилки формальною, дана помилка не може бути визнана судом такою.

Що ж до відмови в позовній вимозі про зобов`язання Відповідача 1 відмінити торги на здійснення поточного ремонту дороги, то місцевий господарський суд зазначив, що заявлена Позивачем вимога про зобов`язання Відповідача 1 відмінити торги не підлягає задоволенню, оскільки суд не вправі зобов`язувати орган до вчинення ним дій, які повинні вчинятися ним самостійно, виходячи з його власної компетенції.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Відповідач 2 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав, висвітлених в ній, просить суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог (том 3, а.с. 3-33).

Мотивуючи апеляційну скаргу, Відповідач 2 звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що тендерній пропозиції Відповідача 2 містила банківську гарантію №758/20-ТГ видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень» 27 січня 2020 року та довідку №03-9/02/447 видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень» 27 січня 2020 року про те, що кошти в розмірі 668 000 грн є повним грошовим покриттям банківської гарантії №758/19-ТГ від 27 січня 2020 року. Окрім того, Відповідач 2 вказав, що зазначення у довідці за вих. №03-9/02/447 від 27 січня 2020 року номеру гарантії «№758/19-ТГ» замість «№758/20-ТГ» є технічною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції, та має вважатися такою, що стосується саме банківської гарантії №758/20-ТГ від 27 січня 2020 року. Саме тому, Відповідач 2 зазначив, що його пропозиція відповідала умовам тендерної документації Замовника та положенням Закону України «Про публічні закупівлі», спірний договір був укладений без порушення законодавства про публічні закупівлі, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.?

Розпорядженням керівника апарату суду від 12 серпня 2020 року за №01-04/333, на підставі Службової записки секретаря судової палати №1, було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями було визначено колегію суддів у складі: Василишина А.Р. - головуючий суддя; суддів - Олексюк Г.Є., Петухова М.Г..

Розпорядженням керівника апарату суду від 13 серпня 2020 року за №01-04/391, на підставі Службової записки головуючого судді по даній справі, було призначено заміну судді-члена колегії у даній справі.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями було визначено колегію суддів у складі: Василишина А.Р. - головуючий суддя; суддів - Бучинська Г.Б., Філіпова Т.Л..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17 серпня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відповідача 2 на рішення Господарського суду Вінницької області від 23 червня 2020 року, по даній справі.

26 серпня 2020 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Позивача про відмову від позову по справі № 902/237/20, з підстав, зазначених у даній заяві, котра була зареєстрована у системі «Діловодство спеціалізованого суду» за № 5376/20 від 26 серпня 2020 року. Позивач просив апеляційний господарський суд прийняти відмову Позивача від позову та закрити провадження по даній справі.

26 серпня 2020 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в котрому з підстав, наведених у даному відзиві, Відповідач 1 просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 1 вересня 2020 року було призначено справу № 902/237/20 до розгляду на 15 жовтня 2020 року об 14:00 год..

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 2 надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, з підстав, наведених у даному клопотанні.

В судовому засіданні від 15 жовтня 2020 року представник Позивача підтримав подану ним заяву про відмову від позову та закриття провадження по даній справі. Щодо клопотання Відповідача 1 про відкладення розгляду апеляційної скарги, представник Позивача заперечив проти такого відкладення та просив здійснювати розгляд справи за відсутності Відповідача 2.

В судовому засіданні від 15 жовтня 2020 року представник Відповідача 1, не заперечив проти задоволення заяви Позивача про відмову від позову та закриття провадження по даній справі. Що ж до клопотання Відповідача 1 про відкладення розгляду апеляційної скарги, то представник Відповідача 1 заперечив проти задоволення такого клопотання.

Частиною 1статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Разом з тим, суд констатує, що ухвалою суду від 1 вересня 2020 року, сторони повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи (в розумінні частини 2 статті 120 ГПК України) та не викликалися (в розумінні частини 1 статті 120 ГПК України).

Разом з тим суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначено статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

В силу дії частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на що, колегія апеляційного господарського суду вбачає можливим здійснювати розглядати даної справи без участі представника Відповідача 2, зважаючи на закінчення строків розгляду даної апеляційної скарги.

Що ж до заяви Позивача про відмову від позову та закриття провадження по справі, то апеляційний господарський суд констатує наступне.

Як уже було зазначено вище в даному судовому рішенні, 26 серпня 2020 року до Північно-західного апеляційного господарського суду від Позивача надійшла заява від 19 серпня 2020 року про відмову від позову, в якій, посилаючись на статті 191, 274 Господарського процесуального кодексу України, Позивач просить суд постановити ухвалу про прийняття відмови Позивача від позову та визнати нечинним судового рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та про закриття провадження у даній справі.

Розглянувши дану заяву колегія суддів прийшла до висновку про її задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 46 Господарського процесуального кодексу України крім прав та обов`язків, визначених у статті 42 цього Кодексу, позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Згідно з частинами 1, 2, 5 статті 191 Господарського процесуального кодексу України: позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві; до ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення; суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Отже, відмова від позову є проявом принципу диспозитивності, але здійснюється під контролем суду.

Дослідивши дану заяву вбачається, що заява про відмову від позову від імені Позивача підписана директором Позивача, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру підприємств устаном та організацій.

Окрім того, апеляційний господарський суд вважає, що в даному випадку заявлена Позивачем відмова від позову не суперечить чинному законодавству та не порушує права та охоронювані законом інтереси учасників справи, а дії представника Позивача не суперечать інтересам останнього.

При цьому суд зазначає, що відмова від позову носить безумовний характер і відповідно тягне за собою закриття провадження у справі, про що колегія суддів роз`яснює учасниками справи, в тому числі і Відповідача 2 в судове засідання представник котрого не з`явився.

Частинами 1, 2 статті 274 Господарського процесуального кодексу України визначено, що: в суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу; якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам статей 191, 192 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі.

Згідно з частиною 3 статті 191 Господарського процесуального кодексу України в разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

За приписами пункту 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині.

Таким чином, розглянувши заяву Позивача про відмову від позову, враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вирішив прийняти відмову Позивача від позову, закрити провадження у даній справі, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду визнати нечинним.

Стосовно розподілу судових витрат, апеляційний господарський суд звертає увагу сторін на приписи частини 2 статті 130 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких у разі укладення мирової угоди, відмови від позову, визнання позову відповідачем на стадії перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку, суд у відповідній ухвалі у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення скаржнику (заявнику) з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого ним під час подання відповідної апеляційної чи касаційної скарги.

В той же час, відповідно до частини 3 статті 130 Господарського процесуального кодексу України, у разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються, а витрати відповідача за його заявою стягуються з позивача. Однак якщо позивач не підтримує своїх вимог унаслідок задоволення їх відповідачем після пред`явлення позову, суд за заявою позивача присуджує стягнення понесених ним у справі витрат з відповідача.

В силу дії частини 5 статті 130 Господарського процесуального кодексу України, у разі закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов`язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір", сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Відповідно, апелянт має право в порядку, встановленому Закону (а саме подання письмового клопотання) звернутися до суду з відповідною заявою (клопотанням) для вирішення питання про повернення скаржнику (заявнику) судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги., та з інших питань, право на які надано вищезазначеними нормами ГПК України.

Керуючись статтями 130, 191, 231, 234, 274 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" від 19 серпня 2020 року за Вх№341 про відмову від позову в справі №902/237/20 - задоволити.

2. Прийняти відмову Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" від позову в справі №902/237/20.

3. Визнати нечинним рішення Господарського суду Вінницької області від 23 червня 2020 року в справі №902/237/20.

4. Закрити провадження в справі № 902/237/20.

5.Справу №902/237/20 повернути до Господарського суду Вінницької області.

6. Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Ухвала апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали виготовлено 16 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.