СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2020 р. Справа № 922/4275/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Істоміна О.А. , суддя Попков Д.О.,

за участі секретаря судового засідання Пронози А.П.,

за участі представників:

позивача - адвокат Шевчук Г.С., що діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 4146 від 28.01.2019 та ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 30.07.2020 Серія АЕ № 1033643;

відповідача - адвокат Бринза Д.А., що діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Серія ПТ № 2045 від 27.03.2018 та ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 03.07.2020 Серія ВІ № 1014936;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж" (вх. № 1857Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 01 липня 2020 року (повний текст складено 08.07.2020) та на додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 08 липня 2020 року (повний текст складено 16.07.2020) у справі № 922/4275/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові енергетичні системи", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж", с. Рай-Оленівка Харківської області,

про стягнення суми попередньої оплати,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року ТОВ "Нові енергетичні системи" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж", в якій просить стягнути попередню оплату за договором № 18/02-03 від 18.11.2019 в сумі 1 277 815,34 грн, витрати по сплаті судового збору в сумі 19167,23 грн та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10000,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем (замовником) та відповідачем (підрядником) укладено договір від 18.02.2019 № 18/02-03, згідно з умовами якого відповідач зобов`язаний власними силами та засобами на власний ризик виконати роботи з капітального ремонту турбогенератора ТВС-30 ст. № 4 Херсонської ТЕЦ, а позивач прийняти та оплатити ці роботи. Відповідно до п. 2.2 зазначеного договору, загальна вартість робіт по договору складає 2 591 709,52 грн, в т. ч. ПДВ 431 951,59 грн. У відповідності до п. 4.2 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, замовник здійснює авансовий платіж в розмірі 80% від вартості договору, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника. Відповідно до п. 5.1 договору, підрядник повинен приступити до виконання робіт не пізніше ніж через 5 робочих днів після передплати та закінчити виконання робіт протягом 90 календарних днів. На виконання п. 4.2 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 замовник перерахував підряднику попередню оплату в сумі 2 073 367,62 грн (у т.ч. ПДВ) по платіжним дорученням № 252 від 05.03.2019 на суму 1 500 000,00 грн та № 269 від 15.03.2019 на суму 573 367,62 грн. Тобто, враховуючи, що попередня оплата у повному обсязі була здійснена позивачем 15.03.2019, виконання робіт за договором відповідно до п. 5.1 договору (90+5 календарних днів) мало бути завершене у строк до 22.06.2019. Однак роботи в строки, визначені договором, не виконані відповідачем в обсязі, визначеному умовами договору. На неодноразові усні звернення позивача повідомити про хід та стан виконання робіт, відповідач відповіді не надав, жодного акту здачі-приймання виконаних робіт позивачу не надав, виконані роботи позивачу не передав. Позивач на підставі п. 8.1.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 уклав з ФОП Бережним К.М. договір про здійснення технічного нагляду від 05.08.2019 № 133/6, відповідно до умов якого ФОП Бережний К.М. зобов`язався здійснювати технічний нагляд та експертизу щодо обсягу виконаних робіт ТОВ "НТП Харківенергомонтаж" з капітального ремонту турбогенератора ТВС-30 ст. № 4 Херсонської ТЕЦ. Згідно з акту, складеного за участі ФОП Бережного К.М. та ТОВ "Нові енергетичні системи", відповідачем виконані частково роботи по договору від 18.02.2019 № 18/02-03 на загальну суму 795552,28 грн, в т.ч. ПДВ 132 592,05 грн, тому позивач вважає, що попередня оплата в сумі 1 277 815,34 грн підлягає поверненню позивачу.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 01.07.2020 по справі № 922/4275/19 (суддя Пономаренко Т.О.) позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача попередню оплату за договором від 18.02.2019 № 18/02-03 у розмірі 1 251 009,25 грн та суму судового збору у розмірі 18764,72 грн. В решті позовних вимог в частині стягнення попередньої оплати в сумі 822358, 37 грн відмовлено. Рішення мотивовано тим, що в процесі розгляду справи позивачем 05.05.2020 підписано акти приймання-передачі виконаних робіт № 1 за квітень 2019 року та № 2 за травень 2019 року на загальну суму 822358,37 грн, тому суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність заявлених позовних вимог в частині попередньої оплати за невиконані відповідачем роботи у розмірі 1 251 009,25 грн (2 073 367,62 грн - 822358,37 грн). Крім того в рішенні місцевий господарський суд зазначає, що представником позивача до закінчення судових дебатів у справі заявлено усне клопотання про подання доказів на адвокатські витрати після ухвалення рішення та надано остаточний розрахунок витрат на правову допомогу за вх. № 14467 від 24.06.2020.

Повний текст зазначеного рішення складено 08.07.2020.

Додатковим рішенням Господарського суду Харківської області від 08.07.2020 по справі № 922/4275/19 з відповідача на користь позивача стягнуто суму витрат на правову допомогу в розмірі 6250,00 грн.

Додаткове рішення суду обґрунтоване тим, що обсяг наданих адвокатом позивачу послуг в сумі 12500,00 грн підтверджується наявними в матеріалах справи договором про надання правової допомоги з додатковими угодами та актом приймання-передачі наданих послуг. Але, враховуючи частковість задоволення позовних вимог, судові витрати розподіляються пропорційно розміру задоволених вимог, тому на відповідача покладаються витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6250,00 грн, решта залишається за позивачем.

ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж" (відповідач) 27.07.2020 звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій (з урахуванням наданих пізніше уточнень) просить скасувати рішення місцевого господарського суду в частині стягнення з відповідача попередньої оплати в сумі 1 251 009,25 грн, та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, в іншій частині рішення залишити без змін. Також просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 08.07.2020 по справі № 922/4275/19 у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що в ході проведення робіт з ремонту турбогенератора по договору від 18.02.2019 № 18/02-03 ним було виявлено ряд дефектів, для усунення яких необхідно проводити додаткові ремонтні роботи, що не охоплені кошторисом до вказаного договору, тому, зважаючи на необхідність внесення змін до кошторису, виконання робіт було зупинено, у зв`язку з чим відповідач не мав можливості завершити своєчасно роботи за вказаним договором. Посилається на те, що місцевий господарський суд не надав належної правової оцінки поданим відповідачем доказам шляхом направлення відповідних електронних листів щодо своєчасного попередження позивача про неможливість продовження робіт по договору від 18.02.2019 № 18/02-03 (зупинення робіт) у зв`язку з необхідністю внесення змін до кошторису та помилково дійшов висновку, що лист від 12.08.2019 № 12/08-01 був першим повідомленням про зупинення робіт та необхідність внесення змін до кошторису. Скаржник зазначає, що вказаним листом відповідач повідомив, що роботи по капітальному ремонту зупиненні з 01.06.2019, та, враховуючи, що направлені раніше акти виконаних робіт за квітень та травень 2019 року не розглянуті та не підписані позивачем, направляє вказані акти з цим листом повторно. Лист від 12.08.2019 № 12/08-01 був направлений позивачу 13.08.2019 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що підтверджується матеріалами справи. Також скаржник зазначає, що виконання ним обов`язку щодо вчасного повідомлення про зупинення робіт підтверджується відповіддю АТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕЦ" на адвокатський запит від 20.03.2020 № 01-4-1/737 про те, що АТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕЦ" було повідомлене про вимушену зупинку капітального ремонту листом ТОВ "НТП Харківенергомонтаж" від 30.05.2019 № 30/05-01. За таких обставин, укладаючи з АТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕЦ" відповідну угоду про продовження строку договору на виконання робіт з капітального ремонту турбогенератора, позивач не міг не знати про зупинення робіт. Відповідач не погоджується з висновком суду, що кінцевим строком виконання робіт по договору є 22.06.2019, з посиланням на те, що відповідач приступив до виконання робіт 20.03.2019, виконання робіт по договору було зупинено 31.05.2019, тобто через 73 календарних дні через незалежні від відповідача причини, тому, як вважає відповідач, у нього залишилось 17 днів на виконання капітального ремонту, кінцевий строк виконання робіт не настав, у зв`язку з чим у позивача не виникло підстав для звернення з позовом до суду на підставі пп. 8.1.12, 8.4.8 договору від 18.02.2019 № 18/02-03.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 у справі № 922/4275/19 у зв`язку з відсутністю належних доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги на суму 28147,71 грн та необхідністю уточнення вимог апеляційної скарги, апеляційну скаргу відповідача залишено без руху на підставі ст.ст. 258, 260, 269 Господарського процесуального кодексу України та надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Після усунення скаржником недоліків апеляційної скарги ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.09.2020 у справі № 922/4275/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача, встановлено строк для надання відзиву, заяв та клопотань по апеляційній скарзі, призначено справу на 17.09.2020 об 11:30 год.

В судовому засіданні 17.09.2020 оголошено перерву до 13.10.2020 о 10:30 год.

ТОВ "Нові енергетичні системи" (позивач) на виконання зазначеної ухвали надав відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить у задоволенні апеляційної скарзі відмовити, рішення Господарського суду Харківської області від 01.07.2020 та додаткове рішення від 08.07.2020 у справі № 922/4275/19 залишити без змін.

Зазначає, що попередня оплата у повному обсязі була здійснена позивачем 15.03.2019, тому виконання робіт за договором відповідно до п. 5.1 договору мало бути завершене у строк до 22.06.2019. Однак відповідачем роботи в строки, визначені договором, не виконані у повному обсязі. Посилається на те, що умовами п. 3.5. договору від 18.02.2019 № 18/02-03 передбачено, обов`язок сторін письмово повідомляти одна одну про будь яке затримання, зупинення чи припинення виконання робіт, причини цього та про строк відновлення робочого процесу. Зважаючи на приписи чч. 3, 4 ст. 844 Цивільного кодексу України, передумовою внесення змін до приблизного кошторису є своєчасне попередження підрядником замовника про необхідність проведення додаткових робіт, внаслідок чого буде істотне перевищення приблизного кошторису. Однак, умови пп. 3.5, 5.1 договору та вимоги ст. 844 Цивільного кодексу України підрядником виконані не були, до настання визначеного в договорі кінцевого строку виконання робіт (22.06.2019) відповідачем не було направлено позивачеві жодного листа про необхідність виконання додаткових робіт, істотне перевищення кошторису або про виникнення інших обставин, які перешкоджають виконати роботи в строк, передбачений договором. Лист від 12.08.2019 № 12/08-01 з повідомленням про зупинення робіт та необхідності внесення змін до кошторису був направлений відповідачем лише 13.08.2019, тобто вже після завершення встановленого договором строку виконання робіт. Зазначає, що вказаний лист та акти виконаних робіт, що начебто були додані до нього, позивач не отримував. Оригінали актів виконаних робіт, згідно з якими відповідачем виконано роботи за договором частково на загальну суму 822358,37 грн, отримано позивачем лише при розгляді даної справи в суді першої інстанції. Не погоджується з посиланням відповідача на те, що на електрону адресу позивача надсилались листи про зупинення робіт та акти виконаних робіт, оскільки з наданих відповідачем роздруківок з електронної пошти відповідача вбачається, що відповідачем направлені акти та лист на адресу , яка не є електронною адресою позивача, тому вказані документи не є доказами направлення позивачеві вищезазначених листів та актів. Вважає, що направлення на адресу АТ "Херсонська ТЕЦ" повідомлення про зупинення робіт за спірним договором не є належним повідомленням про таке зупинення позивача, оскільки АТ "Херсонська ТЕЦ" не є стороною за вищезазначеним договором і направлення повідомлення про зупинення робіт вказаній особі та погодження відповідачем зупинення робіт з АТ "Херсонська ТЕЦ" не може бути підставою для зупинення робіт за договором, що укладений між ТОВ "Нові енергетичні системи" та ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж".

Представник ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж" (відповідача) в судовому засіданні 13.10.2020 підтримав апеляційну скаргу.

Представник ТОВ "Нові енергетичні системи" (позивач) в судовому засіданні 13.10.2020 підтримав відзив на апеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи, викладені в апеляційні скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача в судовому засіданні, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом норм матеріального та дотримання норм процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення місцевого господарського суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 18.02.2019 між позивачем - ТОВ "Нові енергетичні системи" (замовником) та відповідачем - ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж" (підрядником) укладено договір № 18/02-03, згідно з умовами якого відповідач зобов`язався власними силами та засобами на власний ризик виконати роботи з капітального ремонту турбогенератора ТВС-30 ст. № 4 Херсонської ТЕЦ, а позивач зобов`язався прийняти та оплатити ці роботи (т. 1 а.с. 21-25).

Відповідно до п. 2.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, вартість та обсяг робіт по договору визначена на підставі кошторисної документації та калькуляції (Додатки №№ 1, 2, 3, 4 до даного договору, які є невід`ємною частиною даного договору).

Відповідно до п. 2.2 зазначеного договору, загальна вартість робіт по договору складає 2 591 709,52 грн, в т. ч. ПДВ 431 951,59 грн.

У відповідності до п. 4.2 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, замовник здійснює авансовий платіж в розмірі 80% від вартості договору, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

На виконання п. 4.2 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 замовник перерахував підряднику попередню оплату в сумі 2 073 367,62 грн (у т.ч. ПДВ) по платіжним дорученням № 252 від 05.03.2019 на суму 1 500 000,00 грн (т. 1 а.с. 32) та № 269 від 15.03.2019 на суму 573367,62 грн (т.1 а.с. 31).

В п. 5.1 зазначеного договору сторони погодили, що підрядник повинен приступити до виконання робіт не пізніше ніж через 5 робочих днів після передплати та закінчити виконання робіт протягом 90 календарних днів.

Згідно з п. 8.4.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, підрядник зобов`язаний своєчасно та якісно виконати роботи в обсязі та на умовах, передбачених цим договором.

Згідно з п. 9.6 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, сторони не несуть відповідальності за порушення своїх зобов`язань за даним договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.ст. 626, 627 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Зважаючи на викладене, договір від 18.02.2019 № 18/02-03, укладений між позивачем та відповідачем є договором підряду.

За приписами ст.ст. 525-526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження подовження сторонами строку виконання робіт за договором, встановленого п. 5.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03.

Отже, враховуючи, що попередня оплата у повному обсязі була здійснена позивачем 15.03.2019, відповідно до умов п. 5.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 виконання робіт за договором мало бути завершене у строк до 22.06.2019 (90+5 календарних днів).

Однак, роботи в строк, визначений договором, відповідачем у повному обсязі не виконані, протягом зазначеного строку жодного акту здачі-приймання виконаних робіт на адресу позивача від відповідача не надходило, виконані роботи позивачу не передані.

Пунктом п. 8.1.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 сторони передбачили право замовника здійснювати у будь-який час, не втручаючись у діяльність підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом виконання робіт.

ТОВ "Нові енергетичні системи" (позивач) уклало з ФОП Бережним Костянтином Миколайовичем договір від 05.08.2019 № 133/6 про здійснення технічного нагляду та експертизи щодо обсягу виконаних ТОВ "НТП Харківенергомонтаж" (відповідачем) робіт з капітального ремонту турбогенератора ТВС-30 ст. № 4 Херсонської ТЕЦ (т. 1 а.с. 37-41).

Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року (т. 1 а.с. 42-46), який підписаний ФОП Бережним К.М. та ТОВ "Нові енергетичні системи", встановлено, що ТОВ "НТП Харківенергомонтаж" виконало частково роботи на загальну суму 795552,28 грн, в т.ч. ПДВ 132592,05 грн.

02.11.2019 позивач направив на адресу відповідача вимогу, в якій вимагав у семиденний строк від дня отримання цієї вимоги повернути попередню оплату в розмірі 2 073 367,62 грн (т. 1 а.с. 33-35).

Вказану вимогу ТОВ "НТП Харківенергомонтаж" (відповідачем) отримано 15.11.2019, що підтверджується роздруківкою довідки про відстеження поштового відправлення з офіційного сайту АТ «УКРПОШТА» (т. 1 а.с. 36), але вимогу не виконано, попередню оплату не повернуто, що стало підставою для звернення позивача до місцевого господарського суду з позовними вимогами про стягнення з відповідача попередньої оплати за договором № 18/02-03 від 18.11.2019 в сумі 1 277 815,34 грн (2 073 367,62 грн - 795552,28 грн).

Разом з тим, за умовами п. 4.3 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, фактично виконані роботи за цим договором підтверджуються на основі наданих підрядником замовнику актів здачі-приймання виконаних робіт.

Відповідно до п. 6.1 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, виконані підрядником роботи, згідно з цим договором, оформлюються підрядником актами здачі-приймання виконаних робіт та мають бути підписані замовником в строк до 10 календарних днів після отримання кожного акту замовником, за умови відсутності зауважень щодо недоліків у виконаних роботах.

У разі ненадходження у термін, зазначений у п. 6.1 даного договору, зауважень (мотивованої відмови), виконана робота вважається прийнятою та підлягає оплаті (п. 6.3 Договору).

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами чч. 1, 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Зважаючи на викладене, належними доказами на підтвердження виконаних відповідачем робіт за договором від 18.02.2019 № 18/02-03 є акти здачі-приймання виконаних робіт, підписані замовником.

Таким чином, Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року не є належним доказом на підтвердження виконаних відповідачем робіт за договором від 18.02.2019 № 18/02-03.

Станом на момент подання позивачем даного позову до суду жодного акту здачі-приймання виконаних робіт замовником не підписано, виконані роботи замовнику не передані.

Лише в процесі розгляду справи судом першої інстанції позивачем 05.05.2020 підписано акти приймання-передачі виконаних робіт на загальну суму 822358,37 грн, зокрема: акт № 1 за квітень 2019 року на суму 253744,24 грн (т. 2 а.с. 19-21) та акт № 2 за травень 2019 року на суму 568614,13 грн (т. 2 а.с. 23-26).

Докази виконання відповідачем робіт по договору на залишок попередньої оплати на суму 1 251 009,25 грн (2 073 367,62 грн - 822358,37 грн) сторони не надали до матеріалів справи.

Згідно з ч. 1 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Пунктом 8.1.12 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 сторони передбачили право замовника вимагати від підрядника повернення передплати або її частини, що була здійснена відповідно до пп. 4.2 даного договору у випадку невиконання робіт або частини робіт підрядником у встановлені договором терміни.

Згідно з п. 8.4.8 зазначеного договору, підрядник зобов`язаний повернути замовнику передплату або її частину, що була здійснена відповідно до пп. 4.2 даного договору у випадку невиконання робіт або частини робіт підрядником у встановлені договором терміни.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком Господарського суду Харківської області про задоволення позовних вимог в частині стягнення попередньої оплати на суму 1 251 009,25 грн.

Відповідач безпідставно посилається на вжиття ним усіх можливих заходів для того, щоб у встановлений договором та чинним законодавством строк повідомити позивача про виконані роботи та про зупинення робіт за договором від 18.02.2019 № 18/02-03 у зв`язку з необхідністю коригування кошторису по договору, зважаючи на таке.

Згідно з чч. 2, 3 ст. 844 Цивільного кодексу України, кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 844 Цивільного кодексу України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Частиною 5 зазначеної статті передбачено, що підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Отже, внесення змін до приблизного кошторису є можливим за умови своєчасного попередження підрядником замовника про необхідність проведення додаткових робіт, які тягнуть за собою істотне перевищення приблизного кошторису, та обов`язкової згоди замовника на збільшення кошторису.

Відповідно до п. 3.5 договору від 18.02.2019 № 18/02-03, сторони зобов`язані письмово повідомляти одна одну про будь-яке затримання, зупинення чи припинення виконання робіт, причини цього та про строк відновлення робочого процесу.

Перед початком робіт згідно даного договору підрядник надає замовнику для узгодження графік виконання робіт та проект виконання робіт, в яких визначаються терміни та технологія виконання конкретних робіт. Надалі підрядник виконує роботи відповідно графіка та проекту виконання робіт (п. 3.6 Договору).

Однак, підрядником умови пп. 3.5 та вимоги ст. 844 Цивільного кодексу України виконані не були, до настання визначеного 5.1 договору кінцевого строку виконання робіт (22.06.2019) не направлено замовнику жодного листа про необхідність виконання додаткових робіт, істотне перевищення кошторису або про виникнення інших обставин, які перешкоджають виконати роботи в строк, передбачений договором.

Лист від 12.08.2019 № 12/08-01 (т. 1 а.с. 119), в якому відповідач повідомляє позивача про зупинення робіт та необхідність внесення змін до кошторису, та акти виконаних робіт за квітень та за травень 2019 року для підписання позивачем, були направлені на адресу позивача лише 13.08.2019, що підтверджується копіями поштового фіскального чека та опису вкладення до цінного листа від 13.08.2019 (т. 1 а.с. 120), тобто вже після завершення встановленого договором строку виконання робіт. Докази отримання позивачем зазначеного листа та актів виконаних робіт в матеріалах справи відсутні. Як зазначає позивач у відзиві на апеляційну скаргу, оригінали акту № 1 за квітень 2019 року на суму 253744,24 грн та акту № 2 за травень 2019 року на суму 568614,13 грн, отримано позивачем лише при розгляді даної справи в суді першої інстанції.

Посилання відповідача на те, що на електрону адресу позивача надсилались листи про зупинення робіт та акти виконаних робіт відхиляється судом апеляційної інстанції, оскільки з наданих відповідачем роздруківок з електронної пошти відповідача (т. 1 а.с. 164-165) вбачається, що електронні листи з вкладеними файлами були направлені відповідачем на електронну поштову скриньку з адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка не являється електронною адресою позивача, тому вказані документи не є доказами направлення позивачеві вищезазначених листів та актів.

Посилання відповідача на направлення повідомлення про зупинення робіт за спірним договором на адресу АТ "Херсонська ТЕЦ" також відхиляється судом апеляційної інстанції, оскільки це повідомленням не є належним повідомленням замовника за спірним договором - ТОВ "Нові енергетичні системи" про зупинення робіт за договором підряду, що укладений між ТОВ "Нові енергетичні системи" та ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж", адже АТ "Херсонська ТЕЦ" не є стороною за вищезазначеним договором, тому направлення відповідачем повідомлення про зупинення робіт та погодження зупинення робіт з АТ "Херсонська ТЕЦ" не може бути підставою для зупинення робіт за договором від 18.02.2019 № 18/02-03, укладеним з позивачем.

Наявні в матеріалах справи копії акту дефектації № 3-Т від 08.05.2019 (т. 1 а.с. 104-) та технічного акту № 1 від 09.08.2019, не можуть вважатися належними доказами у розумінні ст. 76 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження факту обізнаності позивача про необхідність проведення додаткових незапланованих робіт та внесення змін до кошторису, а отже ніяким чином не впливають на строк виконання робіт по договору, передбаченого п. 5.1 договору. оскільки вказані акти підписані посадовими особами відповідача - ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж" та АТ "Херсонська ТЕЦ", але без представників позивача. Крім того, технічний акт № 1 від 09.08.2019 складений та підписаний вже після настання визначеного 5.1 договору кінцевого строку виконання робіт (22.06.2019).

Пункт 8.1.12 договору від 18.02.2019 № 18/02-03 передбачає право замовника вимагати від підрядника повернення передплати або її частини, що була здійснена відповідно до п. 4.2 договору у випадку невиконання робіт або частини робіт підрядником у встановлені договором терміни, що також кореспондується з обов`язком підрядника щодо повернення замовнику передплати або її частини, визначеного п. 8.4.8 зазначеного договору.

Відтак, встановлена судом відсутність належного повідомлення підрядником про необхідність перевищення первісного кошторису через потребу в додаткових роботах усуває обов`язок замовника визначатися із згодою або незгодою з таким додатковим обсягом, а отже - висування позовних вимог про повернення невикористаної попередньої оплати після спливу строку виконання робіт не перебувало у залежності від попереднього розірвання договору (відмови від нього).

Зважаючи на викладене, позивач, виконавши належним чином свої обов`язки зі здійснення попередньої оплати, зі сплатою якою сторони обумовили початок відліку визначеного договором періоду часу для проведення робіт, за відсутністю передбачених умовами договору та діючим законодавством повідомлень з боку відповідача до звершення вказаного строку про належні підстави для зупинення такого строку, у повній відповідності до засад п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу України управнений був розраховувати на належне завершення всього обсягу узгоджених робіт в межах такого строку. Своєю чергою, сплив такого строку та невиконання всього обсягу робіт унеможливлює правомірне утримання відповідачем невикористаної суми попередньої оплати, повернення якої в такому випадку сторони обумовили договором. Тому висновок Господарського суду Харківської області про задоволення позовних вимог в частині стягнення попередньої оплати на суму 1 251 009,25 грн є правомірним та обгрунтованим, у зв`язку з чим рішення Господарського суду Харківської області від 01.07.2020 у справі № 922/4275/19 підлягає залишенню без змін

Стосовно додаткового рішення від 08.07.2020 у справі № 922/4275/19 судова колегія зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 244 Господарського процесуального кодексу України, суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.

Відповідно до чч. 1, 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Як вбачається з рішення Господарського суду Харківської області від 01.07.2020 по справі № 922/4275/19, судом в рішенні вирішено питання про судові витрати в частині судового збору та не вирішено в частині витрат на професійну правничу допомогу (адвокатські витрати).

При цьому в рішенні місцевий господарський суд зазначив, що представником позивача до закінчення судових дебатів у справі заявлено усне клопотання про подання доказів на адвокатські витрати після ухвалення рішення та надано остаточний розрахунок витрат на правову допомогу за вх. № 14467 від 24.06.2020, у зв`язку з чим для вирішення питання про судові витрати суд призначив судове засідання на 08.07.2020.

За приписами ч. 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

Частинами 4-6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Порядок розподілу судових витрат визначає ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, зокрема витрати на професійну правничу допомогу покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч. 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема чи пов`язані ці витрати з розглядом справи та чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову.

Якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку (ч. 6 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Якщо сума судових витрат, заявлених до відшкодування та підтверджених відповідними доказами, є неспівмірно нижчою від суми, заявленої в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат (крім судового збору) повністю або частково, крім випадків, якщо така сторона доведе поважні причини зменшення цієї суми (ч. 7 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно розрахунку витрат на правову допомогу від 24.06.2020 за вх. № 14467, позивач просить стягнути з відповідача 12500,00 грн витрат на професійну правову допомогу.

На підтвердження понесення витрат на правову допомогу адвоката позивач надав суду: копію договору про надання правової допомоги №2/19 від 12.02.2019, копію додаткового договору №3 до договору про надання правової допомоги №2/19 від 12.02.2019, копію додаткового договору №2 до договору про надання правової допомоги №2/19 від 12.02.2019, копію додаткового договору №5 до договору про надання правової допомоги №2/19 від 12.02.2019, копію акту приймання-передачі наданої правової допомоги від 22.06.2020 на суму 12500,00 грн.

Вищевказані докази підтверджують фактичне понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 12 500,00 грн.

Відповідач 08.07.2020 за вх. № 15577 подав до Господарського суду Харківської області клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, з посиланням на те, що заявлена позивачем сума витрат на професійну правову допомогу є неспівмірною, оскільки паралельно з розглядом справи № 922/4275/19 Господарським судом Харківської області розглядалась також аналогічна справа № 922/4276/19, а тому усі заяви позивача по суті зазначених справ, а також заяви з процесуальних питань за змістом одинакові і містять лише незначні розбіжності щодо дат, сум та реквізитів.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Слід зазначити, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Такі самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі East/West Alliance Limited проти України , заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17.

На підставі зазначеного, проаналізувавши подані позивачем докази на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу, враховуючи клопотання відповідача про зменшення витрат на оплату правової допомоги адвоката та враховуючи те, що рішенням Господарського суду Харківської області від 01.07.2020 у справі №922/4275/19 позов задоволено частково колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу до 6250,00 грн.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що наведені позивачем в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги відповідача та залишення без змін рішення Господарського суду Харківської області від 01.07.2020 та додаткового рішення Господарського суду Харківської області від 08.07.2020 у справі № 922/4275/19.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Отже, в силу приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги відповідача, судові витрати понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 129, 244, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача - ТОВ "Науково-технічне підприємство "Харківенергомонтаж" на рішення Господарського суду Харківської області від 01 липня 2020 року та на додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 08 липня 2020 року у справі № 922/4275/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 01 липня 2020 року у справі № 922/4275/19 залишити без змін.

Додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 08 липня 2020 року у справі № 922/4275/19 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 15.10.2020.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков