ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2020 р. Справа№ 910/11100/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Вороніній О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Ізюмська І.В. довіреність №80/073/462/20 від 13.01.2020

від відповідача: Джус Д.А. довіреність б/н від 11.09.20

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 (повний текст складено 09.12.2019)

у справі №910/11100/19 (суддя Усатенко І.В.)

за позовом Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телеодин", м. Київ

про зобов`язання укласти додаткову угоду до договору,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" (далі -ДП "Український державний центр радіочастот", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телеодин" (далі - ТОВ "Телеодин", відповідач) про зобов`язання укласти додаткову угоду № 2 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач ухиляється від укладення додаткової угоди № 2 з додатком №1 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09, в зв`язку з чим позивач звернувся до суду з позовом про зобов`язання укласти додаткову угоду у викладеній в позовній заяві редакції.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі №910/11100/19 у позові відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вимога позивача зобов`язати укласти додаткову угоду до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 з включенням до переліку РЕЗ (радіоелектронних засобів), які фактично не використовуються відповідачем, оскільки це не можливо, з огляду на нормативну заборону, є безпідставною та такою, що порушує права відповідача, оскільки відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11100/19, ДП "Український державний центр радіочастот" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ДП "Український державний центр радіочастот" до ТОВ "Телеодин" про зобов`язання укласти додаткову угоду № 2 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 задовольнити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував повно та всебічно всіх обставин справи, не дав належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, з недотриманням норм права прийняв рішення, висновки в якому не відповідають обставинам справи.

На думку позивача, судом першої інстанції зроблено невірний висновок щодо організації та здійснення позивачем радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування, який суперечить нормам Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16.07.2009 № 1599. Позивач зазначає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що якщо РЕЗ (радіоелектронні засоби) аналогового телевізійного мовлення не використовуються відповідачем у його господарській діяльності відповідно до рішень Уряду та Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про вимкнення аналогового телевізійного мовлення, то такі РЕЗ не підлягають включенню позивачем у додаток РЕЗ до спірного договору на послуги (роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/11100/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А.(доповідач у справі), суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою скаржник просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 поновлено ДП "Український державний центр радіочастот" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі №910/11100/19 та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Український державний центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі № 910/11100/19, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.03.2020 о 15 год. 00 хв.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку з перебування судді Козир Т.П. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2020, справу №910/11100/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Чорногуза М.Г. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 новоутвореною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ДП "Український центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі № 910/11100/19, повідомлено учасників справи №910/11100/19, що розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Український центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі № 910/11100/19 не відбудеться 24.03.2020, повідомлено, що про дату та час наступного судового засідання у справі №910/11100/19 учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 №343 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України", яка набрала чинності з 11.05.2020, продовжено строк дії карантину до 22.05.2020 та послаблено карантинні заходи, зокрема дозволено діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів (Підпункт 8 пункту 2 доповнено абзацом згідно з постановою КМУ №343 від 04.05.2020);

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", дозволено у регіонах здійснювати послаблення протиепідемічних заходів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2020 справу №910/11100/19 призначено до розгляду на 06.07.2020 о 12 год 20 хв.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2020, справу №910/11100/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П. та Михальської Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 новоутвореною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ДП "Український державний центр радіочастот" та призначено її до розгляду на 21.09.2020 о 16 год. 00 хв. (з урахуванням ухвал Північного апеляційного господарського суду про виправлення описок від 07.08.2020).

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2020, справу №910/383/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 новоутвореною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ДП "Український державний центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 та призначено її до розгляду на 06.10.2020 о 15 год. 20 хв.

Явка представників сторін.

У судове засідання 06.10.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі № 910/11100/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

24.02.2009 між Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (виконавець) та Закритим акціонерним товариством "Телеодин" (замовник) укладено договір № 3017/166м-09 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів.

Відповідно до п.1.1 договору, предметом цього договору є надання виконавцем робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ замовника.

Згідно п. 2.1, 2.2.1 договору виконавець зобов`язаний протягом всього терміну дії цього договору проводити заходи щодо забезпечення ЕМС РЕЗ, які використовує замовник, згідно з дозволами на експлуатацію РЕЗ, для чого: здійснювати роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ смугами частот, що використовує замовник, з метою забезпечення ЕМС РЕЗ замовника з РЕЗ інших користувачів.

Замовник зобов`язується в процесі своєї діяльності дотримуватись вимог чинного законодавства, нормативно-правових актів щодо використання радіочастотного ресурсу та наданих ліцензій і дозволів; своєчасно сплачувати на користь виконавця плату за виконання робіт (п. 2.2, 2.2.1, 2.2.3 договору).

Згідно п. 2.4 договору його умови можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим укладенням додаткової угоди.

Додатковою угодою № 1 від 03.07.2015 було викладено п. 3.1 договору в наступній редакції: вартість виконаних робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, визначається чинними (діючими) тарифами на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", затвердженими рішенням НКРЗІ та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України, з урахуванням коефіцієнтів їх зниження, затверджених відповідним рішенням НКРЗІ, за один календарний місяць, залежить від кількості РЕЗ щодо яких проводились роботи і не включає податок на додану вартість. Податок на додану вартість нараховується згідно з чинним законодавством України. Розрахунок вартості здійснюється на підставі додатку до договору, що є його невід`ємною частиною.

Згідно п. 3.2, 3.5 договору виконання робіт підтверджується відповідним актом виконаних робіт, підписаними обома сторонами. В разі зміни переліку та кількості РЕЗ, що підлягають роботам, пов`язаним з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, змінюється розрахунок наведений у додатку, за взаємною згодою сторін.

Цей договір укладається на період в 1 календарний рік, набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Дата набрання чинності додатками до цього договору визначається сторонами у тексті самих додатків. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний період тривалістю в 1 календарний рік, якщо жодна зі сторін за 30 днів до закінчення терміну його дії не надішле іншій стороні письмове повідомлення про свій намір припинити його дію надалі (п. 6.1, 6.2 договору).

Так, в матеріалах справи наявний підписаний сторонами договору додаток до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів Перелік РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу Періодичність радіочастотного моніторингу та оплати - за місяць, дійсний з 01.09.2018.

До матеріалів справи долучено ліцензію відповідача на мовлення серії НР № 00617-м на ефірне (телебачення) логотип "М1", діє з 02.04.2003 по 02.04.2020 та додатки № 1-5 до ліцензії.

Позивач долучив до матеріалів справи Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1153 від 26.07.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення в регіоні ТОВ "Телеодин", в якому вирішила, що ліцензія на мовлення НР № 00617-м від 02.04.2013 ТОВ "Телеодин" втрачає чинність з 01.08.2018 в частині докладних характеристик каналу мовлення у м. Києві та Кіровоградській області; привести ліцензію у відповідність до плану використання радіочастотного ресурсу України, шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню; заяву на переоформлення подати протягом 1 місяця, після прийняття рішення.

Згідно Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1322 від 29.08.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення ТОВ "Телеодин", в якому вирішено: ліцензія на мовлення НР № 00617-м від 02.04.2013 ТОВ "Телеодин" втрачає чинність з 01.09.2018 в частині докладних характеристик каналу мовлення; привести ліцензію у відповідність до плану використання радіочастотного ресурсу України, шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню; заяву на переоформлення подати протягом 1 місяця, після прийняття рішення.

Наказом № 12/01-адм від 26.07.2018 "Щодо роботи телевізійних передавачів аналогового мовлення" генерального директора ТОВ "Телеодин", яким наказано з 01.08.2018 вивести з експлуатації і припинити роботу телевізійних передавачів аналогового мовлення, що є власністю ТОВ "Телеодин" в наступних містах: Київ, Кіровоград, Олександрія.

Наказом № 15/01-адм від 29.08.2018 "Щодо роботи телевізійних передавачів аналогового мовлення" генерального директора ТОВ "Телеодин", яким наказано з 01.08.2018 вивести з експлуатації і припинити роботу телевізійних передавачів аналогового мовлення, що є власністю ТОВ "Телеодин" в наступних в 40 населених пунктах України. Залишити аналогове телевізійне мовлення передавачів, які є власністю ТОВ "Телеодин" в наступних населених пунктах: Маріуполь, Харків, Чернігів, Суми.

Суд звертає увагу, що РЕЗ у Маріуполі, Харкові, Чернігові, Сумах передбачені додатком № 1 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09, що діє з 01.09.2018 і підписаний та скріплений печатками обох контрагентів.

Вказані накази були прийняті на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2018 № 509 та рішення Національної ради України від 29.08.2018 № 1322.

10.08.2018 директор з питань радіочастотних присвоєнь звернувся до відповідача з листом № 80/09.3.1/05/9799, в якому повідомив про втрату чинності ліцензії відповідача на радіомовлення аналогового телебачення з 01.08.2018 в м. Києві та Кіровоградській області та повідомив про необхідність звернутись з заявою користувачу радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів (на підставі п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України "Про радіочастотний ресурс України").

07.09.2018 директор з питань радіочастотних присвоєнь звернувся до відповідача з листом № 80/09.3.1/07/10919, в якому повідомив про втрату чинності ліцензії відповідача на радіомовлення аналогового телебачення з 01.09.2018 та повідомив про необхідність звернутись з заявою користувачу радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів (на підставі п. 1 ч. 3ст. 45 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"). Зазначено номери 31 дозволу на експлуатацію.

25.09.2018 позивач звернувся в тому числі до відповідача з листом № 3446/11-07, в якому повідомив про відключення аналогового телевізійного мовлення з 01.09.2018 на території України та необхідність вирішення питання, щодо технічних засобів трансляції аналогового телебачення, які знаходяться на об`єктах позивача та відключені. Позивач пропонував в договірному порядку оформити відповідальне зберігання та технічне обслуговування відключених технічних засобів.

Відповідач долучив переліки технічних засобів мовлення, що використовуються позивачем та відповідачем для надання телекомунікаційних послуг за період з вересня 2018 - серпень 2019.

Відповідачем також долучені до матеріалів справи рахунки позивача на оплату наданих послуг: № 13280 від 27.09.2018 на суму 840,19 грн, № 16070 від 28.11.2018 на суму 840,19 грн, № 8634 від 31.05.2019 на суму 1050,24 грн, № 9944 від 27.06.2019 на суму 1050,24 грн, № 10957 від 29.07.2019 на суму 1050,24 грн, № 12468 від 28.08.2019 на суму 1050,24 грн

Відповідач також долучив до матеріалів справи акти про виконання робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ): № 18-13280 від 28.09.2018 на суму 840,19 грн, № 18-14768 від 31.10.2018 на суму 840,19 грн, № 18-16070 від 30.11.2018 на суму 840,19 грн, № 19-8634 від 31.05.2019 на суму 1050,24 грн, № 19-9944 від 27.06.2019 на суму 1050,24 грн, № 19-10957 від 1050,24 грн, № 19-12468 від 1050,24 грн.

11.01.2019 відповідач звернувся до позивача з листом № 02/01, в якому повідомив про не використання РЕЗ, які транслювали аналогове телебачення і вказав на необхідність приведення рахунків до підписаного сторонами додатку № 1 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09, що діє з 01.09.2018

01.02.2019 відповідач звернувся до позивача з листом № 10/01, в якому просив направити йому рахунок на оплату послуг за договором від 24.02.2009 № 3017/166м-09, згідно погодженого сторонами додатку № 1. Відповідач зазначив, що аналогове телевізійне мовлення припинено з 31.08.2018 по всій території України, а тому на виконання постанови Кабінету Міністрів України з 01.09.2018 відповідач припинив роботу РЕЗ, зазначених у листах від 30.08.2018 № 17/1295 та № 17/982 від 26.07.2018. А тому РЕЗ, які не діють не підлягають радіочастотному моніторингу.

22.02.2019 відповідач звернувся до позивача з листом № 01/01, в якому вказав, що вимоги щодо оплати послуг по радіочастотному моніторингу РЕЗ не включених до чинного додатку до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 є безпідставними і просив привести рахунки на оплату у відповідність до погодженої сторонами в договірному порядку суми оплати вартості послуг. Інших дійсних додатків до договору ніж той, що діє з 01.09.2018 сторонами не було підписано.

05.04.2019 відповідач звернувся до позивача з листами № 47/01, 48/01, 49/01, 50/01 та просив надсилати рахунки та акт виконаних робіт на погоджену сторонами в договорі суму, оскільки, з 01.09.2018 відповідач припинив використання частини РЕЗ, в зв`язку з припиненням аналогового телевізійного мовлення. Відповідачем долучено до матеріалів справи листи аналогічного змісту: № 74/01 від 15.05.2019, № 77/01 від 20.05.2019, № 87/01 від 31.05.2019, № 90/01 від 25.06.2019, № 103/01 від 19.07.2019, № 107/01 від 25.07.2019, в яких він в тому числі не погоджується з сумою щомісячної плати у розмірі 1050,24 грн, нарахованою за договором від 24.02.2009 № 3017/166м-09.

11.07.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 80/12-3-1/12-10/8538 щодо укладення додаткової угоди № 2 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 в порядку передбаченому ст. 181 ГК України з розширеним переліком РЕЗ, щодо яких має проводитись радіочастотний моніторинг (долучено проект додаткової угоди в 2 екземплярах).

Обґрунтовуючи звернення до суду із позовною заявою, позивач стверджує, що вважає безпідставною відмову відповідача підписати додаткову угоду №2 до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 з новою редакцією додатку № 1 до договору, чим відповідач порушив вимоги Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (з послідуючими змінами та доповненнями), "Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування", затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16.07.2009 № 1599 та вимоги п.3 ст. 179 Господарського кодексу України, відповідно до якого укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах; радіочастотний моніторинг - збирання, оброблення, збереження та аналіз даних про параметри випромінювання радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, які діють у відповідних смугах радіочастот; користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов`язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.

Отже, згідно визначення понять, викладених у Законі України "Про радіочастотний ресурс України" радіочастотний моніторинг передбачає моніторинг даних РЕЗ, які діють, користування радіочастотним ресурсом передбачає використання РЕЗ, а дозвіл на використання РЕЗ передбачає право особи, яка його отримала використовувати РЕЗ. Отже наявність дозволу на використання РЕЗ не обумовлює його обов`язкове використання.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" державне госпрозрахункове підприємство "Український державний центр радіочастот" утворюється відповідно до закону. УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. УДЦР здійснює, зокрема, проведення радіочастотного моніторингу використання радіочастотного ресурсу України відповідно до цього Закону. УДЦР на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги), а за рахунок коштів Державного бюджету України - роботи, пов`язані з розрахунком мереж цифрового наземного мовлення та виявленням джерел радіозавад у смугах частот загального користування за заявою спеціальних користувачів. Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, у встановленому порядку.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України. Радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального та спеціального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.

Отже вищезазначені норми та умови договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 передбачають, що позивач надає послуги з радіочастотного моніторингу тих РЕЗ, які використовуються особою, що має дозвіл на їх використання, і відповідно саме надані послуги має оплачувати відповідач.

Згідно п. 38 додатку № 1 "Плану використання радіочастотного ресурсу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 (далі - постанова КМУ) строк припинення використання радіо технології - аналогового телевізійне мовлення 31.08.2018, крім територій з особливим режимом мовлення (відповідно до Закону України від 07.12.2017 № 2244-VIII "Про внесення змін до деяких законів України щодо тимчасових дозволів на мовлення в зоні проведення антитерористичної операції та прикордонних районах України"); для м. Києва та Кіровоградської області 31.07.2018; для визначених Національною радою з питань телебачення і радіомовлення каналів мовлення на територіях, що межують з Російською Федерацією та тимчасово окупованими територіями, та каналів мовлення телерадіоорганізацій місцевого мовлення, які не мають ліцензій на цифрове мовлення, 31.12.2019.

З огляду на вищезазначену постанову КМУ, яка є обов`язковою до виконання, та в якій зазначено, що Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Міністерству оборони, Службі безпеки, Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, разом з Національною радою з питань телебачення і радіомовлення та іншими заінтересованими органами вживати заходів до забезпечення впровадження перспективних радіотехнологій.

Оскільки постановою КМУ припинено трансляцію аналогового телебачення з 31.08.2018, відповідач не використовує РЕЗ, які транслювали аналогові канали. Обставини щодо припинення використання відповідних РЕЗ підтверджено доданими до матеріалів справи документами. Отже наявність чи відсутність чинних ліцензій та дозволів не впливає та не спростовує обов`язок суб`єктів телекомунікаційних відносин дотримуватись вимог чинної постанови КМУ та не транслювати аналогове телебачення і відповідно не використовувати РЕЗ, які його транслюють.

Відповідно до Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України (НКРЗ) від 16.07.2009 № 1599 (далі Положення № 1599), радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування здійснюється за рахунок користувачів РЧР (пункт 1.6.).

Пунктом 1.7 Положення № 1599 передбачено, що вартість робіт з радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування визначаються тарифами на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж, які затверджуються рішенням НКРЗІ.

Відповідно до п. 1.8 - 1.12 Положення № 1599 оплата робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом, здійснюється користувачами РЧР щомісячно на підставі договору з УДЦР відповідно до законодавства кожний користувач РЧР укладає з УДЦР договір про проведення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування. Договір про проведення радіочастотного моніторингу підписується повноважними представниками сторін не пізніше тридцяти календарних днів від дня видачі УДЦР заявникові першого дозволу на експлуатацію РЕЗ (ВП). Перелік РЕЗ (ВП), стосовно яких проводяться роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ (ВП), визначається УДЦР і наводиться у засвідчених сторонами додатках до договору. Дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору.

Зазначена норма зумовлена тим, що відповідно до п. 2.3 Положення № 1599 інформаційною основою радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування є, зокрема, база даних присвоєнь радіочастот у смугах радіочастот загального користування, а реєстр присвоєнь частот відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 16 Закону України " Про радіочастотний ресурс України" веде УДЦР.

Отже, є вірним висновок місцевого господарського суду, що відповідач зобов`язаний оплачувати послуги позивача лише в частині наданих послуг по радіочастотному моніторингу, а надаватись відповідні послуги можуть лише щодо РЕЗ, які використовуються, тобто ті, що не транслюють аналогове телебачення.

Таким чином, вимоги позивача зобов`язати укласти додаткову угоду до договору від 24.02.2009 № 3017/166м-09 з включенням до переліку РЕЗ, які фактично не використовуються відповідачем, оскільки, це не можливо з огляду на нормативну заборону, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає безпідставними. Апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані.

Щодо посилання позивача на п. 1.12 Положення № 1599, яким передбачено, що дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що умовами договору сторони не обумовили обов`язковість внесення відповідних змін до договору.

Натомість, договором передбачено за згодою сторін, у разі зміни переліку та кількості РЕЗ, що підлягають роботам, пов`язаним з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, змінюється розрахунок наведений у додатку.

Вказаним підтверджується необґрунтованість позиції позивача, оскільки моніторингу підлягають лише ті РЕЗ, які фізично використовуються, тобто, працюють, передаючи сигнал, а не ті, на які відповідач має чинні дозволи.

Щодо посилань позивача на обов`язок відповідача вчиняти дії з анулювання дозволів на користування РЕЗ, то як вірно встановив суд першої інстанції, чинне законодавство, зокрема ст.ст. 45, 50 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", не передбачає обов`язок користувача подавати заяву про анулювання дозволу.

Постанова КМУ, якою припинено трансляцію аналогового телебачення є широкодоступною та загально відомою, а отже не тільки відповідач, а позивач був обізнаний з її положеннями та з тими обставинами, що відповідач не має законної можливості користуватися чинними дозволами на використання РЕЗ, що транслюють аналогове телебачення, а тому не вчинення суб`єктами владних повноважень дій по анулюванню дозволів не є підставою для покладення цього обов`язку на відповідача.

Місцевим господарським судом правильно зазначено, що наявність чинних ліцензій та дозволів на трансляцію аналогового телебачення не спростовує тих обставин, що постановою КМУ трансляція аналогового телебачення припинена і ліцензії і дозволи не можуть використовуватись відповідачем.

Позивачем не заперечується факт поступового анулювання дозволів на експлуатацію РЕЗ, проте, вимоги позивача фактично стосуються переліку РЕЗ аналогового телевізійного мовлення, на які були наявні дозволи на момент укладання між сторонами договору, а не нових дозволів, отриманих відповідачем щодо РЕЗ аналогового телевізійного мовлення.

За змістом частин 1, 2 статті 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

З огляду на встановлені обставини справи та правовідносини сторін, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що вимога позивача зобов`язати укласти додаткову угоду до договору із включенням до переліку РЕЗ, які фактично не використовуються і не можуть використовуватись відповідачем за його бажанням, оскільки це неможливо через нормативну заборону та фізичну неможливість відповідача самостійно, без участі третіх осіб, які забезпечують роботу РЕЗ відповідача, порушує права відповідача, оскільки відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані, а тому позовні вимоги про зобов`язання укласти додаткову угоду і додаток до договору не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі № 910/11100/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі №910/11100/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі №910/11100/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/11100/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.10.2020.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко