ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2020 р. Справа№ 911/1497/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Євсікова О.О.

Секретар судового засідання: Білоус О.О.

За участю представників: згідно протоколу судового засідання від 06.10.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокурора Київської області

на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 про залишення позовної заяви без розгляду

у справі №911/1497/18 (суддя Сокуренко Л.В.)

за позовом заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бучанської міської ради, Північного офісу Держаудитслужби

до 1) Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства»;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс»

про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі та договору про надання послуг з розміщення побутових відходів,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури (далі, прокурор) в інтересах держави в особі Бучанської міської ради (далі, позивач-1), Північного офісу Держаудитслужби (далі, позивач-2) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради (далі, відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» (далі, відповідач-2) про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі та договору про надання послуг з розміщення побутових відходів.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор послався на порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні Договору про надання послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018 між Комунальним підприємством «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс».

Історія справи, короткий зміст оскарженої ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.11.2018 у справі №911/1497/18 позовні вимоги заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бучанської міської ради Київської області та Північного офісу Держаудитслужи задоволено повністю; визнано недійсними результати проведення процедури закупівлі, що оформлені протоколом №20 від 01.03.2018 проведення переговорів з Товариством з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні; визнано недійсним Договір про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018, укладений між Комунальним підприємством «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс»; присуджено до стягнення з Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради на користь прокуратури Київської області 1 762 грн. 00 коп. судового збору; присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» на користь прокуратури Київської області 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. судового збору.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2019 рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 у справі №911/1497/18 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У зазначених судових рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій розглядаючи, зокрема, питання щодо наявності у прокуратури повноважень звертатися до суду з позовом в інтересах держави в особі позивачів у даній справі, дійшли висновків, що прокуратурою здійснюється представництво в суді інтересів держави в особі позивача-2 через порушення інтересів держави, що виражається в порушенні норм законодавства під час проведення тендерних процедур, неналежного здійснення позивачем-2 своїх обов`язків щодо контролю за дотриманням законодавства про закупівлі та відсутність державного фінансового контролю з цих питань. Що стосується позивача-1, то він, як орган місцевого самоврядування, наділений повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені громади. Відповідач-1 є комунальним унітарним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади міста Буча, і в силу вимог статті 136 Господарського процесуального кодексу України власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб`єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства. У даному випадку прокуратура здійснює представництво інтересів держави в особі позивача-1 у зв`язку з неналежним контролем позивачем-1 за використанням фінансових і матеріальних ресурсів підпорядкованого йому комунального підприємства відповідача-1. При цьому, прокуратура зазначає про те, що в результаті протиправних дій відповідачів було порушено принципи здійснення публічних закупівель, передбачених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», порядок укладення договорів за результатами проведених закупівель та інтереси держави. Окрім того, апеляційним господарським судом встановлено, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду, а саме: лист №648вих(ж)18 від 02.08.2018, адресований Бучанській міській раді (позивач-1), лист №649вих(ж)18 від 02.07.2018, адресований Північному офісу Держаудитслужби, в яких позивачі повідомлялися про те, що прокуратурою буде подано позовну заяву в інтересах держави в особі позивачів до ТОВ «Утілсервіс» та Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, оформлених протоколом №20 від 01.03.2018 проведення переговорів з ТОВ «Утілсервіс» щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів, та визнання недійсним договору про надання послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018.

За висновками судів прокуратурою належним чином було обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення до суду прокурора.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №911/1497/18 від 15.05.2019 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» задоволено частково; рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2019 у справі №911/1497/18 скасовано; справу №911/1497/18 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив, що висновок судів попередніх інстанцій по суті спору є передчасним без належного з`ясування і встановлення підставності звернення до суду прокурора. Суд зазначив, що саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатнє для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва. Враховуючи викладене, судами хоч і було правильно визначено належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави, однак не було належним чином встановлено причини, які перешкоджали захисту інтересів держави цим належним суб`єктом і які ж є підстави для звернення прокурора до суду з цим позовом.

Суди попередніх інстанцій, вказуючи на те, що позивач-2, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, не проводив щодо відповідача-1 контрольних заходів впродовж 2017 року та січня-травня 2018 року, про що свідчить лист позивача-2 № 26-11-17-17/5378 від 08.06.2018 (тобто неналежно здійснював свої обов`язки щодо контролю за дотриманням законодавства про закупівлю), не дослідили причин непроведення вказаним органом перевірки щодо відповідача-1, не встановили чи є непроведення позивачем-2 контрольних заходів щодо відповідача-1 протягом вказаного періоду саме неналежним виконанням ним своїх обов`язків, передбачених відповідним Положенням. Не встановили, якими належними і достатніми доказами підтверджується неналежне виконання позивачем - 2 своїх обов`язків. Не здійснили суди належної перевірки причин, які перешкоджали захисту інтересів держави цим суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до суду з цим позовом. Також без належної оцінки залишились і причини незвернення з цим позовом Бучанської міської ради і у чому ж саме полягає в цьому випадку завідомо суперечна інтересам держави та суспільна мета проведення цієї процедури закупівлі.

При новому розгляді суду необхідно встановити на підставі належних доказів причини, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб`єктом; чим підтверджується надсилання прокурором повідомлення позивачам про звернення його з цим позовом відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; належним чином встановити чи було звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону прийняти рішення, яке відповідає вимогам статей 236-238 Господарського процесуального кодексу України.

Під час нового розгляду справи відповідачем-2 було заявлене клопотання про залишення позову прокурора без розгляду

Ухвалою Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» про залишення позову без розгляду задоволено, позовну заяву заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бучанської міської ради та Північного офісу Держаудитслужби залишено без розгляду.

В обґрунтування прийнятої ухвали суд зазначив, що прокурором не доведено належне виконання ним приписів частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо надання належних доказів наявності підстав у даному випадку для представництва інтересів держави замість Північного офісу Держаудитслужби. Так само прокурором не подано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що позивачі не вживають заходів щодо захисту порушених державних інтересів. Суд зазначив, що не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачами своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, а сама по собі обставина не звернення позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави. Отже, у даному випадку відсутні законні підстави для представництва прокурором інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою, 23.09.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес) прокурор Київської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 та повернути справу на розгляд суду першої інстанції.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до наступного:

- висновки суду про відсутність у прокурора повноважень на звернення до суду за захистом держави у спірних правовідносинах не відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи;

- судом не спростовані доводи прокурора про порушення інтересів держави у даному спорі через призму положень Закону України «Про публічні закупівлі». Суд обмежився лише твердженням щодо недоведеності порушення прав, без посилання на будь-які докази, наявні в матеріалах справи, що вказує на ухвалення рішення виключно на припущеннях;

- судом першої інстанції не враховано, що начальник Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури листом від 05.06.2018 за №9559 вих-18 звертався до начальника Північного офісу Держаудитслужби Карабанова О.В. в порядку частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави. Отже, у позивача-2, починаючи з червня 2018 року, з урахуванням положень статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» були наявні підстави як для ініціювання проведення самостійної перевірки спірної закупівлі, так і для самостійного вжиття адекватних заходів реагування в інтересах держави, однак, останнім жодних заходів вжито не було;

- судом першої інстанції не наведено обґрунтувань з посиланням на фактичні обставини справи щодо відсутності у спірних правовідносинах повноважень у органів прокуратури на представництво інтересів Бучанської міської ради;

- положення частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» не вимагають повідомляти суб`єкта владних повноважень про пред`явлення прокурором відповідного позову до суду, а лише інформувати до звернення до суду про наміри здійснення представництва інтересів держави в особі такого органу, що і було зроблено прокурором при направлення листа від 05.06.2018 за №9559вих-18.

У апеляційній скарзі прокурором також викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

31.08.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких відповідач-2 просив суд відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у даній справі. За твердженнями відповідача-2 прокурор у даній справі не обґрунтував та не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження у сфері публічних закупівель.

Представники позивачів та відповідача-1 письмових відзивів на апеляційну скаргу суду не надали, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2019 справу №911/1497/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Разіної Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 у справі №911/1497/18 апеляційну скаргу прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 залишено без руху. Роз`яснено скаржнику, що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути її недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 1 921, 00 грн.

17.10.2019 апелянт через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги у справі №911/1497/18, до якої було додане платіжне доручення №2668 від 01.10.2019 про сплату судового збору у розмірі 1 921, 00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі №911/1497/18 поновлено прокурору Київської області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18. Призначено до розгляду апеляційну скаргу прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 на 14.11.2019.

У зв`язку із перебуванням судді Разіної Т.І., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 №09.1-08/4603/19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2019 справу №911/1497/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Євсіков О.О.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 прийнято апеляційну скаргу прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 про залишення позовної заяви без розгляду у справі №911/1497/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Євсіков О.О.; розгляд справи №911/1497/18 призначено на 10.12.2019.

У судове засідання, призначене на 10.12.2019, з`явилися представники прокуратури та позивача-2.

Інші учасники судового процесу у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Колегією суддів у судовому засіданні 10.12.2019 встановлено, що спір у даній справі пов`язаний з реалізацією прокурором повноважень згідно із статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, щодо представництва інтересів держави в суді.

Під час розгляду апеляційної скарги та вивчення практики суду касаційної інстанції у подібних правовідносинах, колегією суддів було з`ясовано наступне.

16.10.2019 ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справу №912/2385/18 разом із касаційною скаргою Заступника прокурора Дніпропетровської області на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Так, розглядаючи касаційну скаргу Заступника прокурора Дніпропетровської області на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019, суд касаційної інстанції, проаналізувавши конкретні обставини справи, що розглядається, вказав, що у даній справі слід вирішити питання, чи зобов`язаний прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі, окрім обґрунтування, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, обґрунтовувати також визначені законом підстави для звернення до суду прокурора шляхом: 1) додання до позовної заяви суду доказів, які підтверджують, що захист законних інтересів держави не здійснюється, зокрема, доказів здійснення передбачених законом дій щодо порушення прокурором відповідного провадження у разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурором; 2) обґрунтування та доведення суду причини, через які захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Чи достатньо у такому разі самого лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження для прийняття позову прокурора до розгляду. Крім того, судом касаційної інстанції порушено ще одне питання, що потребує правового висновку, щодо наслідків, якщо судом після відкриття провадження у справі за результатами розгляду справи буде встановлено відсутність підстав для представництва інтересів держави в суді (прокурор не обґрунтовував, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, недотримання прокурором процедури, що передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Так, судом касаційної інстанції проаналізовано висновки, які були зроблені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 16.04.2019 у справі №925/650/18, від 17.04.2019 у справі №923/560/18, від 18.04.2019 у справі №913/299/18, від 13.05.2019 у справі №915/242/18, а також у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, від 21.03.2019 у справі №910/3486/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18, від 17.04.2019 у справі №916/641/18, від 31.07.2019 у справі №916/2914/18, від 03.04.2019 у справі № 909/63/18, від 19.03.2019 у справі № 909/63/18, від 26.02.2019 у справі №920/284/18.

Із урахуванням вищевикладеного, зважаючи на те, що при перегляді ухвали Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у даній справі та прийнятті відповідного рішення судом апеляційної інстанції вирішальне значення має застосування норм статті 23 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 із посиланням на положення пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України зупинено провадження у справі №911/1497/18 до перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі №912/2385/18.

04.08.2020 від прокурора Прокуратури Київської області через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, мотивоване тим, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (повний текст оприлюднено 20.07.2020) касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 скасовано, а справу передано до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18, розгляд справи призначено на 08.09.2020.

У судове засідання, призначене на 08.09.2020, з`явився представник прокуратури, який просив відкласти розгляд справи у зв`язку з неявкою у судове засідання представників позивачів та відповідачів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 розгляд апеляційної скарги прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 відкладено на 06.10.2020.

У судовому засіданні 06.10.2020 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 06.10.2020, з`явився представник прокуратури.

Представники позивачів та відповідачів у судове засідання, призначене на 06.10.2020, не з`явилися.

07.09.2020 через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду та 10.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача-1 надійшли клопотання про розгляд справи без участі представника позивача-1.

Представники позивача-2 та відповідачів у судові засідання суду апеляційної інстанції не з`являлись, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень та витягом із сайту Укрпошта щодо відстеження пересилання поштових відправлень.

Враховуючи вищевикладене, оскільки у відповідності до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивачів та відповідачів.

Представник прокуратури в судовому засіданні 06.10.2020 підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржену ухвалу суду скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судом

01.03.2018 відбулися переговори тендерного комітету Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради, як замовника, та Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс», як учасника, щодо проведення переговорної процедури, за результатами яких замовник та представник учасника дійшли згоди про:

- предмет закупівлі - послуги з утилізації побутових відходів (ДК 021:2015:90513100-7);

- обсягу закупівлі - послуги з розміщення безпечних відходів у кількості 24 328 куб.м.;

- вартість закупівлі - 905 000,00 грн. з ПДВ;

- умови оплати - кошти замовника;

- строк надання послуг - до 31.12.2018;

- місце поставки послуг - 08292, Київська область, м. Буча, вул. Енергетиків, 2.

Вищевказані результати переговорів оформлені протоколом №20 від 01.03.2018.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-03-01-000622-b замовником предмета закупівлі - розміщення твердих побутових відходів на полігоні (ДК 021:2015:90513100-7, послуги з утилізації побутових відходів), є Комунальне підприємство «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради, учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс», ціна пропозиції - 905 000,00 грн, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-03-01-000622-b від 07.03.2018 розміщено інформацію про укладення Договору про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні, укладеного між Комунальним підприємством «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс», як учасником, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Копія звіту наявна в матеріалах справи.

07.03.2018 між Комунальним підприємством «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» (учасник) укладено Договір №66 про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні, відповідно до якого учасник зобов`язується надати замовнику послуги з розміщення безпечних відходів в кількості 24 328 куб.м., а замовник прийняти та оплатити такі послуги.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, в обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що процедуру закупівлі замовником проведено з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, по-перше, тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідає вимогам замовника, оскільки, на думку, прокуратури, у відповідача-2 відсутня можливість виконати відповідні завдання власними ресурсами у зв`язку з відсутністю необхідної матеріально-технічної бази для виконання умов договору в учасника-переможця торгів, а по-друге, учасник - переможець надав тендерному комітету недостовірну інформацію.

Враховуючи вищезазначене, прокурор посилався на порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні Договору про надання послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2, у зв`язку із невідповідністю відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, що є безпосередньою шкодою інтересам держави.

Як вказував прокурор, проведення процедури закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави щодо раціонального та ефективного використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, врахувавши вказівки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019, дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 04.09.2019 про залишення позовної заяви без розгляду та відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

У відповідності до абзаців 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини статті 4 Закону України «Про прокуратуру»).

За змістом частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Суд зазначає, що системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Водночас, тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

У даній справі прокурор обґрунтовує наявність «інтересів держави» порушенням, на його думку, публічного порядку держави в результаті укладання спірного договору, чим спричинено шкоду інтересам держави в особі Бучанської міської ради та Північного офісу Держаудитслужби, які в свою чергу, на думку прокурора, не вживають заходів щодо судового захисту порушених державних інтересів.

При зверненні з розглядуваним позовом в обґрунтування необхідності самостійного захисту інтересів держави прокурор вказав на неналежне здійснення Північним офісом Держаудитслужби своїх обов`язків щодо дотримання законодавства про закупівлі та відсутність державного фінансового контролю з цих питань, а також на неналежний контроль Бучанської міської ради за використанням фінансових і матеріальних ресурсів підпорядкованого комунального підприємства - КП «Бучанське УЖКГ».

Суд апеляційної інстанції в цьому випадку, дослідивши матеріали справи, зазначає про недоведення прокурором нездійснення чи неналежного здійснення позивачами захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, з огляду на наступне.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманими від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва. У такому разі прокурор повинен надати, зокрема, належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 по справі №927/246/19.

Колегія суддів наголошує, що Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 визначено, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (частина 8 Положення №43 від 03.02.2016).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Підтверджуючи обставини щодо неналежного виконання Північним офісом Держаудитслужби своїх обов`язків щодо дотримання законодавства про закупівлі та відсутність державного фінансового контролю з цих питань, прокурор посилається на лист Північного офісу Держаудитслужби №26-11-17-17/5378 від 08.06.2018, яким позивач-2 у відповідь на запит прокуратури повідомив, що протягом 2017 року та за січень-травень 2018 року контрольні заходи в КП «Бучанське УЖКГ» не проводились.

Разом із тим, місцевий господарський суд обґрунтовано наголосив на тому, що непроведення Північним офісом Держаудитслужби контрольних заходів не є достатнім підтвердженням нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави.

Так, відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За частиною 3 вказаної статті Закону порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України,

Відповідно до пункту 3 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631, питання здійснення державних закупівель перевіряються контролюючим органом під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

За пунктом 4 цього Порядку перевірки державних закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника контролюючого органу або його заступника за наявності певних підстав, серед яких виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення об`єктом контролю законодавства у сфері державних закупівель, що надішли до контролюючого органу, або перевірці відомостей, наведених у зверненні, якщо об`єкт контролю не надав пояснення та їх документального підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів з дня його надходження.

Разом з тим, Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550, визначено, серед іншого, особливості проведення ревізії об`єкта контролю за зверненням правоохоронного органу.

Тобто, проведення контрольних заходів Держаудитслужбою щодо певного об`єкта контролю може здійснюватися не тільки з власної ініціативи (шляхом проведення планових перевірок), а й за наявності конкретних підстав, серед яких, зокрема, повідомлення про порушення законодавства у сфері закупівель або звернення правоохоронного органу.

При цьому, законодавством України не передбачено обов`язкових перевірок кожної процедури закупівлі. Такі перевірки можуть здійснюватися в плановому порядку відповідно до визначених об`єктів контролю. В цьому випадку в перелік планової перевірки можуть входити не всі об`єкти перевірки, а лише деякі з них.

На підставі вищенаведеного, в протилежному випадку, позапланова перевірка може бути здійснена у разі наявності повідомлень про можливі порушення законодавства у сфері закупівлі.

Разом з тим, прокурором до позову не надано та матеріали справи не містять доказів про те, що визначений прокурором орган - позивач-2 у справі був обізнаний про допущені порушення, усвідомлював порушення інтересів держави, мав відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

При цьому, лист-запит прокуратури за №9559 вих.-18 від 05.06.2018, адресований позивачу-2, не містить повідомлення останнього про наявні порушення інтересів держави та про наявність підстав для здійснення позивачем-2 дій представницького характеру у суді. У зазначеному листі прокуратура просить позивача-2 тільки повідомити про здійснення або нездійснення перевірок стосовно діяльності позивача-1. Відтак, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, вказаний запит прокурора не може вважатися повідомленням про виявлення порушень порядку проведення процедури публічної закупівлі.

Отже, як вірно наголосив суд першої інстанції, у даному випадку, прокурор фактично підмінив орган Держаудитслужби, перебрав на себе його функції та повноваження без наявних на те причин, що має ознаки порушення принципу розподілу повноважень між органами виконавчої влади. Матеріали позовної зави не місять доказів про відмову Північного офісу Держаудитслужби здійснювати свої повноваження щодо звернення до суду для захисту своїх прав.

Стосовно наявності чи відсутності підстав для представництва прокуратурою у даній справі інтересів Бучанської міської ради колегія суддів зазначає наступне.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Згідно з пунктом 1.2. Статуту КП «Бучанське управління житлово-комунального господарства» Бучанської міської ради, відповідач-1 є комунальним унітарним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади міста Буча.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Отже, Бучанська міська рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені громади в межах закону та в інтересах такої територіальної громади.

Однак, дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що останні не містять належних та допустимих доказів того, що Бучанська міська рада не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду із відповідним позовом до відповідачів. Не встановлено і обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Бучанською міською радою, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту інтересів територіальної громади, доказів обізнаності позивача-1 про порушення відповідачами інтересів держави.

Поруч із вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на наступне.

У частині 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено наступні правові висновки:

«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».

У даній справі прокурор звертався до суду саме за процедурою, передбаченою абзацами 3 і 4 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», вказуючи на те, що захист законних інтересів держави позивачі не здійснюють, хоча до їх компетенції належать повноваження захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

На підтвердження повідомлення прокурором позивачів у порядку, передбаченому частиною 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», про його намір звернутися до суду із позовом у даній справі прокурором до матеріалів справи було долучено:

- лист Києво-Святошинської місцевої прокуратури №648вих(ж)18 від 02.07.2018 до Бучанської міської ради (том 1, а.с. 95), в якому прокурор повідомив Раду про те, що прокуратурою буде пред`явлено позовну заяву в інтересах держави в особі Бучанської міської ради, Північного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства», Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі та договору про надання послуг з розміщення побутових відходів. Докази направлення даного листа відсутні серед поданих до суду матеріалів;

- лист Києво-Святошинської місцевої прокуратури вих. №649вих(ж)18 від 02.07.2018 до Північного офісу Держаудитслужби (том 1, а.с. 96), в якому прокурор повідомив адресата про те, що прокуратурою буде пред`явлено позовну заяву в інтересах держави в особі Бучанської міської ради, Північного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства», Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі та договору про надання послуг з розміщення побутових відходів. Даний лист направлено прокурором до Північного офісу Держаудитслужби 09.07.2018, що підтверджується поштовим штемпелем, який міститься на поштовому конверті (том 3, а.с. 221), та отримано ним 10.07.2018 за вх.№17/1-195, про що на листі проставлено вхідний штамп.

У свою чергу, колегією суддів встановлено, що позовну заяву в даній справі прокурором було направлено поштовим відправленням до Господарського суду Київської області 03.07.2018, що підтверджується поштовим штемпелем, який міститься на поштовому конверті, у якому позовну заяву було направлено до суду, а також чеком поштової установи (том 1, а.с. 99).

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», та непідтвердження підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що компетентні органи протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави. Так, лист вих. №649вих(ж)18 від 02.07.2018 був направлений до Північного офісу Держаудитслужби вже після подання позову прокурором в даній справі, а докази направлення листа №648вих(ж)18 від 02.07.2018 Бучанській міській раді взагалі відсутні в матеріалах справи.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі №925/226/18.

Враховуючи вищевикладене, оскільки суд дійшов висновку про відсутність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, позов заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бучанської міської ради, Північного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства «Бучанське управління житлово-комунального господарства» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Утілсервіс» підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Посилання скаржника на те, що судом першої інстанції не були спростовані доводи прокурора про порушення інтересів держави у даному спорі через призму положень Закону України «Про публічні закупівлі» колегією суддів відхиляються, оскільки встановлення порушень відповідачами Закону України «Про публічні закупівлі» і, як наслідок, інтересів держави у даному спорі, стосується вирішення спору по суті, у той час як без належного з`ясування і встановлення підставності звернення до суду прокурора, розгляд спору по суті є передчасним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції, залишаючи у даній справі без розгляду позов заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури у даній справі з огляду на відсутність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, послався на положення пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності). Однак, як вказано судом вище та відповідає сформованій судовій практиці, станом на дату прийняття даної постанови, такий позов підлягає залишенню без розгляду з підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України. Водночас, враховуючи зміст мотивувальної та резолютивної частин оскарженої ухвали, колегія суддів не вбачає підстав для її зміни у зв`язку із виявленими неточностями, оскільки це не призвело до прийняття неправильного судового рішення. Суд апеляційної інстанції у даному випадку не обмежений в праві змінити правову підставу залишення позову прокурора без розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та спростовуються вищенаведеними обставинами справи та правовими нормами.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу Прокурора Київської області необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у даній справі підлягає залишенню без змін з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Київської області від 04.09.2019 у справі №911/1497/18 залишити без змін.

Матеріали справи №911/1497/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.10.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

О.О. Євсіков