ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2020 р. Справа№ 910/2727/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Гаврилюка О.М.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: Лисицька А.В. (паспорт серія НОМЕР_1 від 15.02.2001року

Висотюк Є.П. (ордер серія АА №0002772 від 16.09.2020 року)

від відповідача: Гринько В.Ф. (ордер серія КС №466498 від 29.09.20)

від третьої особи: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну

скаргу фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020р.

у справі № 910/2727/20 (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни

до фізичної особи-підприємця Кучірки Саши Михайлівни

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача

Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про усунення перешкод у користуванні майном

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Лисицька Алла Володимирівна звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до фізичної особи-підприємця Кучірки Саши Михайлівни та просить суд заборонити фізичній особі-підприємцю Кучірки Саші Михайлівні розміщувати будь-які тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення нею підприємницької діяльності на відстані 2,0 метрів від краю стіни вхідної групи приміщення, що належать фізичній особі-підприємцю Лисицька Алла Володимирівна та знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Олеся Гончара, 65-А.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач отримавши довідку про функціональне призначення та уклавши договір №08927-19 про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою від 27.03.2019 розмістив літній майданчик не лише в межах фасаду свого стаціонарного закладу ресторанного господарства, а й в межах фасаду приміщення позивача, чим порушив п. 2.3. Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) №2027 від 07.11.2013 та обмежив своїми протиправними діями доступ до вхідної групи приміщень фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 року у справі № 910/2727/20 у позові відмовлено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни на користь Фізичної особи-підприємця Кучірки Саши Михайлівни витрати, понесені на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець Лисицька Алла Володимирівна звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 року у справі № 910/2727/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни задовольнити в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2020 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 року у справі № 910/2727/20, розгляд справи призначено на 16.09.2020 року.

26.08.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 року у справі № 910/2727/20 без змін.

08.09.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та доповнення до апеляційної скарги.

09.09.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив та доповнення до апеляційної скарги.

Розпорядження №09.1-08/3078/20 Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2727/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 р апеляційну скаргу у справі №910/2727/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Гаврилюк О.М., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 прийнято справу №910/2727/20 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Гаврилюк О.М., Зубець Л.П., розгляд справи призначено на 16.09.2020 року.

09.09.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшла заява про відшкодування судових витрат.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/2727/20 до 30.09.2020 року.

21.09.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення по суті справи та заперечення на клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Розпорядження № 09.1-08/3512/20 Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2727/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 р апеляційну скаргу у справі № 910/2727/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Гаврилюк О.М., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020р. справу №910/2727/20 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

За результатами розгляду клопотань апелянта про призначення у справі будівельно-технічної експертизи колегія суддів ухвалила відмовити у його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, і згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, враховуючи, що з`ясування обставин справи, виходячи зі змісту позовної заяви, не потребує спеціальних знань для повного, об`єктивного вирішення спору, оскільки в матеріалах справи достатньо матеріалів для вирішення розгляду справи по суті. Крім того, позивачем не було заявлено клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи при розгляді справи у суді першої інстанції.

Представники позивача у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просили суд її задовольнити а рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 року у справі № 910/2727/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у поясненнях наданих у судовому засіданні, заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.

30.09.2020р. представники третьої особи у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодекс) України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши доказ; проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справ; правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства колегія встановила таке.

Як встановлено судом першої інстанції, фізична особа-підприємець Лисицька Алла Володимирівна на підставі Договору купівлі-продажу від 29.12.2006, зареєстрованого в реєстрі за №8837, є власником частини нежитлового приміщення підвалу (літ. А), загальною площею 42,40 кв. м., від нежилих приміщень в будинку номер АДРЕСА_1 .

Вказане нежитлове приміщення обладнане під магазин, який розташований у напівпідвальному поверсі багатоквартирного будинку з вхідною групою з сторони Афанасівського Яру, що знаходиться між вул. О. Гончара та вул. Б. Хмельницького, та у якому фізичною особою-підприємцем Лисицькою Аллою Володимирівною здійснюється роздрібна торгівля квітами та рослинами.

З сторони вулиці О. Гончара вказаного багатоквартирного будинку, з частиною вікон, що виходять на сторону Афанасівського Яру, в нежитловому приміщенні, з вхідною групою з сторони О. Гончара, здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець Кучірка Саша Михайлівна.

Згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності вбачається, що Кучірка Саша Михайлівна є власником нежитлового приміщення загальною площею 45.3 кв.м. (опис: А- нежитлове приміщення, кафе. А - вхідна група), яке знаходиться по вул. О. Гончара, будинок 65а, приміщення 4.

Як вбачається з матеріалів справи, у лютому 2019 року фізична особа-підприємець Кучірка С.М. здійснила підготовчі дії для розміщення літнього майданчика для харчування біля закладу ресторанного господарства по вул. О. Гончара, будинок 65а та звернулась до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) із заявою щодо отримання довідки про функціональне призначення літнього майданчика для харчування.

27.03.2019 між Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (сторона-2) та фізичною особою-підприємцем Кучіркою С.М. (сторона-1) був укладений договір щодо пайової участі в утриманні об`єкта оренди благоустрою №08927-19 (надалі - договір №08927-19).

Відповідно до п. 1.1. договору №08927-19 сторона-1 зобов`язується оплатити пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою (місце розташування м. Київ, Шевченківський район, вул. Гончара Олеся, 65-а), на території якого розташована тимчасова споруда (відкритий (літній) майданчик, площею 12.8 кв.м.), функціональне використання якої майданчики для харчування біля закладів ресторанного господарства, власником якої є сторона-1.

Згідно п. 6.1. договору №08927-19 цей договір набирає чинності з дати його укладення та діє в період з 01.05.2019 по 31.10.2019.

В подальшому відповідачем було отримано інформаційний талон серії ВМ № 08927 - 19 від 04.04. 2019, який є додатком №1 до договору №08927-19, зі строком дії до 31.10.2019.

В червні 2019 року позивач не погоджуючись з вищевказаною обставиною щодо встановлення літнього майданчика, звернувся з відповідними скаргами до Департаменту міського благоустрою те збереження природного середовища Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), в яких зазначив, що відповідачем при оформленні дозвільної документації та встановленні літнього майданчика порушено положення Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в м. Києві, який затверджено розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) №2027 від 07.11.2013.

У відповідь на подані скарги Управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА) направило на адресу позивача листа № 055-8689 від 25.07.2019, в якому зазначило, що відповідно до Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 року № 1051/1051 (із змінами), питання законності розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства на території міста та проведення демонтажу незаконно встановлених об`єктів відноситься до повноважень Департаменту міського благоустрою Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Листом за вих. № 064-064/JI-435-1296 від 22.07.2019 року Департамент міського благоустрою Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) повідомив позивачу, що відповідно до абзацу третього пункту 2 рішення Київської міської ради від 17.03.2016 № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві" Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища та районним в місті Києві державним адміністраціям доручено не проводити демонтаж тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, власники яких сплачують пайову участь до міського бюджету, відповідно до рішення Київської міської ради від 04.09.2014 № 62/62.

Управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА) листом від 30.05.2019 № 055-6298 повідомило, що відповідно до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, власників (користувачів) майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об`єктів благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443 (зі змінами) та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 07.11.2013 № 2027 "Про затвердження Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві", заяви про укладання договорів щодо пайової участі в утриманні об`єктів благоустрою суб`єкти господарювання або уповноважені ними особи подають в електронному вигляді через портал Містобудівного кадастру міста Києва та при цьому заявники самостійно несуть відповідальність за достовірність відомостей, зазначених у заяві та документах, що додаються до неї. Додатком до цієї відповіді, Управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Київської міської ради (КМДА) додає витяг з електронної бази МАЇС ЗМД "Мостобудівний кадастр Києва", яким є договір № 08927-19 від 27.03.2019 р. щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що відповідач отримавши довідку про функціональне призначення літнього майданчика для харчування та уклавши договір про пайову участь №08927-19 від 27.03.2019 розмістив літній майданчик не лише в межах фасаду стаціонарного закладу ресторанного господарства, а й в межах фасаду приміщення позивача, чим порушив Порядок розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в м. Києві, який затверджено розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) №2027 від 07.11.2013, та обмежив доступ до вхідної групи приміщень позивача. Таким чином, позивач просить суд заборони ФОП Кучіркі С.М. розміщувати будь-які тимчасові споруди торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення нею підприємницької діяльності на відстані менше 2,0 метрів від краю стіни вхідної групи приміщень, що належать ФОП Лисицькій А.В. та знаходяться за адресою:м. Київ, вул. О. Гончара, 65-А.

Частиною 1 статті 190 Цивільного кодексу України встановлено, що майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки, а положення Глави 23 "Загальні положення про власність" і Глави 29 "Захист права власності" передбачають поняття та правові механізми захисту права власності на майно у наведеному значенні.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі - "Конвенція") щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 41 Конституції України та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд вчиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013 було затверджено Порядок розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві. Розпорядження є чинним, у передбаченому чинним законодавством порядку недійсним не визнавалось та не скасувалось.

Цей Порядок регулює правовідносини, що виникають у процесі розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві.

Згідно з п.1.3 Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві відкритий (літній) майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства (далі - відкритий (літній) майданчик) - різновид майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, місце для надання послуг з харчування біля стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства на відкритому повітрі (під тентами, на верандах, у павільйонах легкого типу), що діє щорічно з 01 травня до 31 жовтня відповідного року.

Судом встановлено, що в березні 2019 року відповідачем було отримано дозвіл для розміщення літнього майданчика для харчування згідно дозволених меж, зокрема, укладений з Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) договір щодо пайової участі в утриманні об`єкта оренди благоустрою №08927-19 на функціонування відкритого (літнього) майданчику біля стаціонарного закладу ресторанного господарства ФОП Курічка С.М. на вул. О. Гончара, 65-А., а також наданий інформаційний талон серії ВМ № 08927 - 19 від 04.04.2019, що дійсний до 31.10.2019.

Фізичною особою-підприємцем Кучіркою Сашою Михайлівною було отримано дозвіл на встановлення відкритого (літнього) майданчика на строк до 31.10.2019 для здійснення підприємницької діяльності та відповідно виникнення у останнього правомірних очікування щодо наявності у нього права користування таким дозволом.

Суд зазначає, що оскарження вищевказаного дозволу на розміщення літнього майданчику позивач не здійснював.

Відповідно до п.п.2.1, 2.3 розділу ІІ Порядку майданчики встановлюються виключно біля стаціонарних (капітальних) закладів ресторанного господарства. Майданчики розташовуються виключно в межах фасаду стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства зі збереженням вільних проходів у вхідні (в`їздні) брами будинків.

З системного аналізу вказаного вище Порядку вбачається, що останній не містить обмежень у площі для майданчиків для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства.

З наявного у матеріалах справи "Плану приміщень громадського призначення, вбудованих в житловий будинок нежитлове приміщення №4 Кафе" вбачається, що розмір внутрішньої стіни приміщення кафе складає 5,52 м, натомість, згідно плану кафе з елементами благоустрою Паспорту опорядження фасаду розмір зовнішньої стіни приміщення кафе, що належить відповідачу, становить 6,5 метрів, а довжина самого літнього майданчика вздовж стіни фасаду складає 5,3 метра.

Як вбачається із матеріалів фотофіксації, долучених відповідачем до матеріалів справи, конструкція літнього майданчика складається з опірної тумби на якій розміщуються меблі та устаткування для сидіння відвідувачів кафе. Прилегла земельна ділянка, де розміщена конструкція літнього майданчика, захищена високим тротуарним бордюром, що в сукупності перешкоджає випадковому наїзду автотранспорту.

Тобто, літній майданчик розташований виключно в межах фасаду приміщення відповідача, що підтверджується планом кафе з елементами благоустрою Паспорту опорядження фасаду, а також матеріалами фотофіксації.

В долучених до матеріалів справи листів Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) також вбачається, що останні, враховуючи розпорядження КМДА від 07.11.2013 №2027 "Про затвердження порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в м. Києві", не заперечується факт розміщення відповідачем відкритого (літнього) майданчику біля стаціонарного закладу ресторанного господарства на вул. О. Гончара, 65-А. за умови дотримання встановлених вимог.

Таким чином, доводи позивача щодо збільшення площі стіни на 0,98 метра, що призвело до нібито задіяння стіни фасаду позивача без згоди останнього є недоречними, а посилання позивача на ту обставину, що розміщення літнього майданчика перешкоджає позивачу у користуванні майном є безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного про відмову в задоволенні позовних вимог позивача, оскільки позивачем не доведено, що зведений відповідачем літній майданчик біля стаціонарного закладу ресторанного господарства по вул. О. Гончара, 65-А не відповідає дозвільним документам та перешкоджає позивачу у здійсненні ним господарської діяльності шляхом обмеження доступу до вхідних дверей приміщення позивача.

Згідно ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У розумінні приписів ст. 15, ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає закону, змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який має відповідати тим фактичним обставинам, які склалися, виходячи із тих відносин, які відповідають відповідним нормам права.

За вимогами статті 391 Цивільного кодексу України власник майна має права вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном. У розумінні приписів наведеної норми право власності може бути також порушене без безпосереднього вилучення майна у власника.

Власник у цьому випадку має право вимагати захисту свого права і від особи, яка перешкоджає його користуванню та розпорядженню своїм майном, тобто може звертатися до суду з негаторним позовом.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, способи захисту за своїм призначенням можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. При цьому, метою застосування певного способу захисту є усунення невизначеності у взаємовідносинах суб`єктів, створення необхідних умов для реалізації права й запобігання дій зі сторони третіх осіб, які перешкоджають його здійсненню. Аналогічну позицію викладено у листі Верховного Суду України від 01.04.2014 р. "Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України".

З урахуванням наведених вище обставин, позовні вимоги щодо заборони відповідачу розміщувати будь-які тимчасові споруди торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення ним підприємницької діяльності на відстані менше 2,0 метрів від краю стіни вхідної групи приміщень, що належать позивачу не можуть у даному випадку забезпечити захисту порушеного права позивача, у зв`язку з чим суд приходить до висновку, що такий спосіб захисту не є належним у розумінні положень чинного законодавства.

Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні заявленої вимоги незалежно від інших встановлених обставин справи.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на як. вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини викладені фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду м. Києва від 16.07.2020 р. в справі № 910/2727/20 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, та з додержанням норм матеріального й процесуального права. У зв`язку із чим апеляційна скарга фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни не підлягає задоволенню.

Також 15.09.2020р. від представника фізичної особи-підприємця Кучірки Саши Михайлівни надійшла заява про відшкодування на професійну правничу допомогу у розмірі 7 000,00 грн.

Частиною 8 статті 129 ГПК України встановлено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Розглянувши заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема до них належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно зі ст. 126 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Як вбачається з заяви, представником відпровідача під час розгляду справи в апеляційній інстанції були заявлені судові витрати понесені у зв`язку з розглядом апеляційної скарги.

Відповідно до змісту ст. 126 ГПК до суду позивачем було надано на підтвердження витрат на професійну правничу:

- копія довідки про отримання оплати згідно договору № АО/ССП від 18.03.2020р.;

- копія акту наданих послуг від 15.09.2020р.;

- копія рахунку на оплату № 15/09 від 15.09.2020р.

- копія дублікату квитанції № 0.0..1

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову на відповідача;

2) у разі відмови в позові на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

5. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Враховуючи наведені вимоги закону та наявні докази в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що сума судових витрат відповідача на професійну правничу допомогу в розмірі 7 000,00 грн. підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на фізичну особу-підприємця Лисицької Алли Володимирівни.

Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 16.07.2020 р. у справі № 910/2727/20 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на фізичну особу-підприємця Лисицьку Аллу Володимирівну.

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця Лисицької Алли Володимирівни на користь фізичної особи-підприємця Кучірки Саши Михайлівни витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7 000,00 грн.

4. Матеріали справи № 910/2727/20 повернути до Господарського суду м. Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.10.2020р., в зв`язку з виходом судді Алданової С.О. з лікарняного.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

О.М. Гаврилюк