ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2623/18

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівБогатиря К.В. Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод»
на рішення господарського суду Одеської області
Від09.07.2020 (суддя суду першої інстанції Погребна К.Ф., дата і місце постановлення рішення: 09.07.2020, м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)
у справі за позовом до відповідача про№ 916/2623/18 Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол» Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівельний завод» стягнення 93 362,49 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лєкол» звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» про стягнення 93 362,49 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол» (67560, Одеська область, Лиманський район, с. Ілічанка, вул. Шкільна, 3, ) до Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» (65013, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, буд. 141, ) - задоволено повністю; стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» (65013, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, буд. 141, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол» (67560, Одеська область, Лиманський р-н, с. Ілічанка, вул. Шкільна, буд.3, ) основний борг в сумі 89 479 (вісімдесят дев`ять тисяч чотириста сімдесят дев`ять)грн. 82коп., інфляційні витрати в сумі 3 250 (три тисячі двісті п`ятдесят) грн. 18 коп., 3% річних в розмірі 632 (шістсот тридцять дві)грн. 49 коп., судовий збір в сумі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві)грн. та інші витрати при подачі позову в сумі 30 (тридцять) грн. 84коп.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що 03 квітня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лєкол» та Публічним акціонерним товариством «Одеський машинобудівний завод «Червона Гвардія» укладено договір про надання телекомунікаційних послуг № 03041517, за умовами якого ТОВ «Лєкол» зобов`язався надавати абоненту телекомунікаційні послуги, зазначені у п. 1.3. Договору та додатках до договору в обсягах, замовлених Абонентом, а абонент зобов`язується приймати надані послуги, і своєчасно оплачувати їх у вигляді передоплати та відповідно до умов договору.

На виконання умов договору ТОВ «Лєкол» надавав ПАТ «Одеський машинобудівний завод» телекомунікаційні послуги у період з квітня 2015 року по липень 2018 року. В свою чергу ПАТ «Одеський машинобудівний завод» оплачував надані послуги. Однак, телекомунікаційні послуги, надані в липні 2018 року, були оплачені відповідачем частково, що призвело до заборгованості за отримані телекомунікаційні послуги в загальному розмірі 89 479,82 грн.

Враховуючи, що наявність заборгованості за отримані телекомунікаційні послуги у вищевказаному розмірі підтверджується матеріалами справи, даними судової експертизи та відповідачем не спростована, суд першої інстанції дійшов висновку щодо задоволення вимог позивача в частині стягнення заборгованості.

Окрім того, суд першої інстанції встановив, що позивачем були вірно розраховані суми 3% річних та інфляційних нарахувань за несвоєчасну оплату вартості отриманих послуг. З огляду на що дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі.

10.08.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 по справі № 916/2623/18.

Апелянт вказав, що не згодний з прийнятим рішенням, вважає його незаконним та необгрунтованим, прийнятим на підставі неповного встановлення обставин, які мають значення для справи, не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права та при недотриманні норм процесуального права.

Апелянт зазначає, що умовами Договору № 03041517 надання послуг міжнародного телефонного зв`язку не передбачено. ПрАТ «ОМЗ» не замовляло таких послуг у ТОВ «ЛЄКОЛ» та не зобов`язувалось їх оплачувати. Про підключення та початок надання послуг міжнародного зв`язку ТОВ «ЛЄКОЛ» не повідомляло і в матеріалах справи не міститься жодного доказу, який міг би спростувати цей факт.

Окрім того, апелянт вказує, що у діях ТОВ «ЛЄКОЛ» вбачається порушення законодавства про надання телекомунікаційних послуг, оскільки останній, не маючи на те законних підстав, почав в односторонньому порядку надавати не передбачені умовами Договору послуги.

Апелянт не погоджується з висновком господарського суду стосовно того, що послуга з надання доступу до міжміських та міжнародних телефонних дзвінків надається Позивачем автоматично та не роз`єднується на міжміський та міжнародний, оскільки в даному випадку судом не враховано норми Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, затверджених Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 19.11.2019 року № 541, у розділі IV якого чітко визначені види послуг фіксованого телефонного зв`язку (місцевого, міжміського та міжнародного) та порядок їх забезпечення.

З огляду на все вищевикладене, апелянт просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 09.07.2020 по справі № 916/2623/18 у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол» відмовити у повному обсязі та витрати зі сплати судового збору покласти на позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол».

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/2623/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/2623/18 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.08.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/2623/18 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 у справі № 916/2623/18 вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 10.09.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 10.09.2020 подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/2623/18 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

08.09.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Лєкол» надійшов відзив на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020.

Позивач вказує, що не слід брати до уваги посилання апелянта на Закон України «Про захист прав споживачів», (зокрема на ст.10 Закону), який не регулює відносини між суб`єктами господарювання, так як зазначений закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а, відповідно до пункту 22 ст. 1 цього закону, споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Позивач зазначає, що посилання скаржника на Правила здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, які затверджені Рішення НКРЗІ від 19.11.2019 року № 541 не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці правила прийняті після того, як виникли між сторонами господарські відносини (укладався договір, виконувався) та навіть після пред`явлення позовної заяви до суду.

Позивач також вказує, що відповідач неодноразово сам визнавав, що з червня 2016 року без укладання окремих договорів також користувався послугами ІР-телефонії щодо місцевого та міжміського телефонного зв`язку, можливість падання яких передбачена договором № 03041517 від 03.04.2015 року та послугою міжнародного зв`язку для телефонування в країни, з якими відповідач співпрацює. Тому посилання скаржника на те, що послуга міжнародного звязку ним не замовлялался суперечить матеріалам справи.

Позивач ТОВ «Лєкол» вважає рішення суду обгрунтованим, законним, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, та просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 року по справі № 916/2623/18 за позовом ТОВ «Лєкол» до ПрАТ ««Одеський машинобудівний завод» про стягнення 93 362,49 грн. без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Як вбачається з долучених до матеріалів справи рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, копію ухвали суду від 14.08.2020 про відкриття апеляційного провадження позивач отримав 27.08.2020, а відповідач отримав 25.08.2020.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами, та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Як встановлено судом, 03 квітня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лєкол» та Публічним акціонерним товариством «Одеський машинобудівний завод «Червона Гвардія» укладено договір про надання телекомунікаційних послуг № 03041517, за умовами якого ТОВ «Лєкол» зобов`язався надавати абоненту телекомунікаційні послуги, зазначені у п. 1.3. Договору та додатках до договору в обсягах замовлених Абонентом, а абонент зобов`язується приймати надані послуги, і своєчасно оплачувати їх у вигляді передоплати та відповідно до умов договору. Згідно п. 1.3. Договору, Оператор надає Абоненту вільний щоденний і цілодобовий доступ до мережі Інтернет.

Відповідно до листа ПАТ «Одеський машинобудівний завод» 2016 року б/н та б/д та копії наказу № 62 від 13.05.2016 у Відповідача відбулася зміна назви з Публічного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод «Червона Гвардія» на Публічне акціонерне товариство «Одеський машинобудівний завод» на підставі рішення загальних зборів акціонерів від 27.04.2016 (протокол загальних зборів № 1/2016 від 27.04.2016), реєстрація змін до ЄДРПОУ відбулася 13.05.2016.

Відповідно до п. 1.1. Договору ТОВ «Лєкол» зобов`язався надавати абоненту телекомунікаційні послуги, зазначені у п. 1.3. Договору та додатках до договору в обсягах, замовлених Абонентом, а абонент зобов`язується приймати надані послуги, і своєчасно оплачувати їх у вигляді передоплати та відповідно до умов договору. Згідно п. 1.3. Договору Оператор надає Абоненту вільний щоденний і цілодобовий доступ до мережі Інтернет.

Згідно з пунктом 2.1. Договору, Оператор зобов`язаний надавати Послуги відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації», Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 та інших нормативно-правових актів України.

Положеннями пунктів 8.1 та 8.2. Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання Сторонами і діє один рік. Якщо протягом місяця до закінчення строку дії договору жодна зі сторін не заявить про свій намір припинити договірні відносини, строк дії Договору автоматично продовжується на кожен наступний рік на тих же умовах.

Згідно п. 3.2.4. Договору Абонент має право користуватися додатковими видами Послуг, які надаються Оператором.

Відповідно до підпункту 6 ч.1. ст. 38 ЗУ «Про телекомунікації», оператори мають право на присвоєння телефонних номерів споживачам у межах виділеного оператору номерного ресурсу та за діяння персональних номерів.

Як вказує позивач, на підставі додатку до договору від 01.04.2016 року Відповідачу було підключено 9 телефонних номерів (підтвердженням прийняття послуг з підключення телефонів є Рахунок-фактура від 25.03.2016 року та виписки по рахунку АТ «Райффайзен банк Аваль» від 29.03.2016 року та 30.03.2016 року про сплату рахунка), а на підставі додатку до договору від 22.05.2018 року Відповідачу було підключено ще один номер телефону (підтвердженням прийняття послуг з встановлення телефону є Рахунок-фактура від 22.05.2018 року, Акт здачі-прийняття робіт від 31.05.2018 року). Дані факти не оспорювалися відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, Відповідачу було надано наступні номери телефонів: 1) 750-20-71; 2) 750-23-57; 3) 750-31-48; 4) 750-36-29; 5) 750-39-76; 6) 750-40-81; 7) 750- 45-96 (підключений 31.05.2018 року); 8) 750-45-97; 9) 750-49-63;10) 750-52-83

Згідно п. 3.2.5. договору при замовленні послуги з підключення телефону Абонент має право, зокрема, замовляти послугу з підключення більш одного телефону, у такому разі всі умови підключення кожного телефонного номера визначаються окремими Додатками до Договору, які є невід`ємними частинами Договору і підписуються обома сторонами за Договором.

Згідно п. 4.1. Договору Оператор самостійно, виходячи з ринкового попиту і відповідно до законодавства України, встановлює розмір оплати за Послуги. Всі ціни на послуги, що надаються оператором, відображені у діючих додатках. Оплата послуг Абонентом здійснюється в гривнях.

Пунктом 4.3. Договору встановлено, що Абонент сплачує Операторові вартість наданих йому послуг в Порядку, передбаченому цим Договором і Додатками до нього, в безготівковій формі згідно виставленого рахунку.

Відповідно до пункту 3.1.8. договору абонент зобов`язаний своєчасно оплачувати отримані телекомунікаційні послуги.

На підставі умов договору та додатків до нього Відповідачем здійснювалася своєчасна оплата всіх послуг по червень 2018 року включно.

Згідно із п.69 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, оператор, провайдер здійснює розрахунки за всі надані послуги з кожним абонентом окремо (у тому числі з використанням особового рахунка абонента, на якому ведеться облік нарахованих та сплачених коштів). Розрахунки за послуги можуть здійснюватися на умовах попередньої (авансової) та/або наступної оплати (п. 68 цих Правил).

За посиланнями позивача, в липні 2018 року за договором про надання телекомунікаційних послуг була нарахована абонентна плата, зокрема за міжміські/міжнародні телефонні переговори у розмірі: за телефонним номером 750-20-71 - 3,36 грн., за телефонним номером 750-23-57 - 0,58 грн., за телефонним номером 750-31-48 - 35,29 грн., за телефонним номером 750-36-29 - 104,77 грн., за телефонним номером 750-39-76 - 18,81 грн., за телефонним номером 750-40-81 -8,14 грн., за телефонним номером 750-45-96 - 0,29 грн., за телефонним номером 750-45-97 - 106,32 грн., за телефонним номером 750-49-63 - 2,41 грн., за телефонним номером 750-52-83 - 89 680,49 грн. всього на суму 89 960,46грн.

Офіційні єдині тарифи, за якими нараховується плата за міжміські/міжнародні дзвінки та інші послуги, зазначені на офіційному сайті Торгівельної марки Westelecom та були доведені до відома Відповідача.

09 серпня 2018 року до Відповідача за допомогою системи електронного документообігу «M.E.Doc» було направлено Рахунок-фактуру № 000046150 на загальну суму 90 761,46 грн, яка складається із абонентної плати та за міжнародні і міжміські переговори у липні 2018 року у розмірі 89 960,46 грн. з ПДВ (74 967,05 грн без ПДВ). Строк сплати рахунку до 25.08.2018 включно (зазначено у самому рахунку). Крім того, в рахунок погашення боргу за міжміські та міжнародні телефонні дзвінки Відповідачем було зараховано 480,64 грн.

Сума заборгованості в розмірі 480,64 грн. відповідачем була сплачена, в зв`язку з чим сума заборгованості склала 89 479,82грн.

25.10.2018 позивачем на адресу відповідача була направлена Претензія на суму 89 479,82 грн. Відповідь на претензію надійшла 05.11.2018. Із зазначеної відповіді вбачається, що Відповідач не заперечує щодо укладання із ТОВ «Лєкол» договору про надання телекомунікаційних послуг - телефонного зв`язку та доступу до мережі Інтернет. Крім того, підтверджує виконання за даним договором (разом із додатками та доповненнями) шляхом своєчасної оплати всіх послуг (у тому числі міжміського зв`язку). Але заперечує про виникнення між сторонами правовідносин з надання міжнародного телефонного зв`язку (відповідно до договору).

В той же час позивач вказує, що послуга з надання доступу до міжміських та міжнародних телефонних дзвінків надається Позивачем автоматично (не роз`єднується на міжміський та міжнародний), та була підключена до цих номерів телефонів, крім того фактично використовувалася Відповідачем та сплачувалася відповідно до наданих рахунків. Це підтверджується роздруківкою телефонних переговорів з серпня 2016 року по грудень 2017 року, рахунками-фактурами (в яких зазначено нарахування за міжміські та міжнародні переговори) та підписаними Актами надання послуг.

Відповідно до підпункту 14 та 24 пункту 35 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, Споживач під час замовлення та/або отримання послуг мають право на: відмову від оплати послуги, яку вони не замовляли (п.14) та на блокування на підставі відповідної заяви вихідних дзвінків певних типів чи на певні номери, а також доступ до певних мереж та послуг (п 24).

В свою чергу, Відповідач від надання послуг не відмовлявся, вихідні дзвінки на міжнародні напрямки не блокував. Крім того, користувався всіма наданими ТОВ «Лекол» послугами. В підтвердження цього Позивачем було надано вибірково рахунки фактури з підписаними актами здачі-прийняття робіт за листопад 2017 року (у розмірі 611,19 грн), грудень 2017 року (у розмірі 289,99 грн) та січень 2018 року (у розмірі 150,90 грн).

01.07.2018 року за допомогою системи електронного документообігу «M.E.Doc» на адресу Відповідача було надіслано Акт надання послуг, який з боку ПрАТ «Одеський машинобудівний завод» підписано (затверджено) не було.

Відповідно до пункту 9 ч.1. ст. 32 ЗУ «Про телекомунікації», Споживач телекомунікаційних послуг має право обмеження оператором доступу споживача до окремих видів послуг на підставі його власної письмової заяви.

Позивач наголошує, що заяви про її відключення до ТОВ «Лєкол» не надходило. Крім того відповідач продовжував користуватися цією послугою з 2015 року, та відмовляється в її замовленні саме з моменту виникнення заборгованості та відмови від її сплати. В підтвердження цього, за посиланнями позивача, є виписки по вищевказаним номерам телефонів, яких за загальними телефонними кодами можна встановити на які мобільні оператори здійснювалися дзвінки, на які міжміські або міжнародні коди здійснювалися дзвінки. Міжнародні коди зазначаються двома нулями з початку коду. Після нулів йдуть цифри міжнародних кодів.

Також, своїм листом від 17.08.2018 року відповідач просив надати розшифровку нарахованої до сплати суми у розмірі 89 960,46 грн. з розшифровкою вартості і тривалості та напрямку дзвінків з зазначенням номеру або номерів, з якого (яких) вони здійснювалися. Відповідні розшифровки Позивачем були надані 27.08.2018. В той же час відповідач оплату наявної заборгованості не здійснив.

Вищезазначене призвело до звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол» з відповідним позовом до суду за захистом свого порушеного права.

Згідно п. 1 ст. 175 Господарського Кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

У відповідності до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Нормами статті 1 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі. Телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій. Споживач телекомунікаційних послуг (споживач) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Відповідно до підпункту 6 ч.1. ст. 38 ЗУ «Про телекомунікації», оператори мають право на присвоєння телефонних номерів споживачам у межах виділеного оператору номерного ресурсу та за діяння персональних номерів.

Як встановлено судом, Відповідачу було підключено 9 телефонних номерів: 1) 750-20-71; 2) 750-23-57; 3) 750-31-48; 4) 750-36-29; 5) 750-39-76; 6) 750-40-81; 7) 750- 45-96; 8) 750-45-97; 9) 750-49-63;10) 750-52-83.

У відповідності до частини 2 статті 63 Закону України "Про телекомунікації" умовами надання телекомунікаційних послуг є: укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації; оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Згідно з частиною 1 статті 66 Закону України "Про телекомунікації" тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Нормами статті 68 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що розрахунки за телекомунікаційні послуги здійснюються на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем або без договору за готівкову оплату чи за допомогою карток тощо в разі одержання споживачем замовленої за передоплатою (авансованої) послуги за тарифами, затвердженими згідно із законодавством. У разі невикористання авансу протягом розрахункового періоду залишок суми коштів переноситься на наступний розрахунковий період, якщо інше не передбачено договором. Списання оператором або провайдером телекомунікацій залишку суми коштів абонента, в тому числі на свою користь, забороняється.

Згідно до ст.193 ГК України, яка цілком кореспондується зі ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з статтею 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором.

Пунктом 4.3. Договору встановлено, що Абонент сплачує Операторові вартість наданих йому послуг в Порядку, передбаченому цим Договором і Додатками до нього, в безготівковій формі, згідно виставленого рахунку.

Згідно із п.69 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, оператор, провайдер здійснює розрахунки за всі надані послуги з кожним абонентом окремо (у тому числі з використанням особового рахунка абонента, на якому ведеться облік нарахованих та сплачених коштів). Розрахунки за послуги можуть здійснюватися на умовах попередньої (авансової) та/або наступної оплати (п. 68 цих Правил).

В липні 2018 року за договором про надання телекомунікаційних послуг була нарахована абонентна плата, зокрема за міжміські/міжнародні телефонні переговори у розмірі: за телефонним номером 750-20-71 - 3,36 грн., за телефонним номером 750-23-57 - 0,58 грн., за телефонним номером 750-31-48 - 35,29 грн., за телефонним номером 750-36-29 - 104,77 грн., за телефонним номером 750-39-76 - 18,81 грн., за телефонним номером 750-40-81 -8,14 грн., за телефонним номером 750-45-96 - 0,29 грн., за телефонним номером 750-45-97 - 106,32 грн., за телефонним номером 750-49-63 - 2,41 грн., за телефонним номером 750-52-83 - 89 680,49 грн. всього на суму 89 960,46грн.

В той же час, як було встановлено вище, зазначені послуги були оплачені відповідачем частково в сумі 480,64грн.

Відповідно до норм статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім того, судом першої інстанції за клопотанням відповідача було призначено судову телекомунікаційну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Так, відповідно до пунктів 1 та 2 висновків експерта № 19-2126 від 17.01.2020 (т. 3 а.с. 15-33), експертом встановлено, що у Відповідача по справі на його жорсткому диску наданому на експертизу було встановлено програмне забезпечення Астеріск, що дозволяє користуватися IP телефонією між абонентами (VoIP технологією передачі даних).

Судом встановлено, що програмне забезпечення Астеріск, встановлене на обладнанні Відповідача, адміністрував системний адміністратор, який був в штатному розкладі Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод». Системним адміністратором Відповідача здійснювалися налаштування всіх доступів, встановлювалися та змінювалися ключі доступу.

Також, відповідно до експертизи Відповідач (працівники відповідача, системний адміністратор) мали доступ до програмного забезпечення Астеріск не тільки з локальної мережі, а й віддалений доступ з будь-якої іншої мережі (у тому числі з мережі мобільних операторів). Так, на стор. 22 експертизи, зазначено, що робота операційної системи жорсткого диску Відповідача налаштована для забезпечення віддаленого доступу по чотирьом приватним ключам.

На сторінці 8 експертизи зазначено, що експертом виявлено на жорсткому диску 16 764 строк записів, що свідчать про з`єднання абонентів між собою із наданих у користування Відповідачу телефонних номерів, а саме:1) 750-20-71, 2) 750-23-57, 3) 750-31-48, 4) 750-36-29, 5) 750-39-76, 6) 750-40-81, 7) 750- 45-96, 8) 750-45-97, 9) 750-49-63, 10) 750-52-83

Колегія суддів вважає, що це є підтвердженням і доказом отримання цієї послуги і користування Відповідачем Приватним акціонерним товариством «Одеський машинобудівний завод» зазначеними номерами телефонів.

Надані у користування телефонні номери є багатоканальними (з можливістю одночасного користування одним номером телефону різними особами, відділами).

Так, на сторінці 9 експертного висновку встановлено, що номер телефону НОМЕР_1 закріплено за 1)начальником відділу збиту, 2) друге місце відділу збиту, 3) третє місце відділу збиту; а номер телефону НОМЕР_2 закріплено за 1) начальником технічного відділу та 2) системним адміністратором, і таке інше. Це свідчить про самостійне налаштування Відповідачем внутрішньої мережі.

На сторінці 19 експертного висновку зазначено, що експертом були виявлені багаточисельні свідчення невдалих спроб введення паролю з внутрішньої ІР-адреси. На сторінці 21 висновку зазначено, що експертом були виявлені свідчення вдалих спроб введення паролю та вдалого виклику з зовнішніх ІР-адрес, (провайдер ТеNеТ Одеса), а також свідчення невдалих спроб введення паролю з зовнішніх IP-адрес (Франція, Росія, Німеччина, тощо). На стор. 23 експертизи засвідчено, що у файлі історії роботи програмного забезпечення «Астерікс» за телефонним номером 750-52-83 в період з 04 липня 2018 року по 10 липня 2018 року є багаточисельні свідчення встановлення зв`язку за напрямками: Туніс, Зімбабве, Тонг, Мальдіви. Зазначені вище дії експертом кваліфіковано як автоматизований підбор паролю методом перебору паролів Брутфорс (стор. 22 висновку експертизи).

На стор.28 висновку експерт зазначає, що ним виявлені свідчення звернень користувачів внутрішньої мережі до WEB-панелі моніторингу та управління через WEB-сервер. Крім того, з 25.06.2018 року на жорсткому диску були налаштовані роботи по захисту від атаки (стор. 30-31).

Отже, на підставі проведеної судової експертизи експертом підтверджено факти несанкціонованого втручання, як внутрішнього так і зовнішнього, та підтверджено наявність вихідних міжнародних дзвінків з наданих у користування Відповідачу номерів телефонів.

Крім того з вищезазначеного вбачається, що проведена судова експертиза жорсткого диску Відповідача ще раз підтверджує факт надання Позивачем послуги телефонії, у тому числі міжнародних і міжміських телефонних напрямків та прийняття даної послуги і користування нею Публічним акціонерним товариством «Одеський машинобудівний завод».

Також суд зазначає, що під час користування послугами, отримання рахунку та Акту виконаних робіт, отримання розшифровки дзвінків та двох претензій, Відповідач жодного разу не зазначив, що ці дзвінки були несанкціонованими, жодного разу не було надано в бік ТОВ «Лєкол» зауважень щодо якості надання послуг.

Несанкціонований доступ до телекомунікаційних мереж є суспільно-небезпечним діянням, відповідальність за яке передбачена ст. 148-1 Кодексу України про адміністративні порушення та нормами розділу XVI Кримінального Кодексу України(ст.ст. 361, 363-1). Зокрема ст. 361 КК України передбачено склад злочину, його об`єктивна сторона складається з діяння (несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку), суспільно небезпечних наслідків (витік, втрата, підробка, блокування інформації, спотворення обробки інформації та порушення порядку її маршрутизації) та причинного зв`язку між діянням і наслідками.

Таким чином, законодавцем не встановлено зобов`язання оператора телекомунікацій, у даному випадку Позивача, проводити перевірки заяв та повідомлень про несанкціоновані доступи до телекомунікаційних мереж у порядку ст. 97 Кримінально-процесуального Кодексу України. Навпаки згідно норм КУпАП, КПУ та КК України, обов`язок покладений на правоохоронні та спеціалізовані контролюючі органи.

Проте, Відповідач не надав суду доказів того, що відповідними правоохоронні органами було встановлено факти несанкціонованого доступу до телекомунікації мереж, якими він користувався у спірному періоді.

Крім того, 28 вересня 2018 року Державним підприємством «Український державний центр радіочастот» були проведені випробування (вимірювання) показників якості телекомунікаційній мережі оператора ТОВ «Лєкол» та складені відповідні Акт та протокол, згідно з якими, послуги ТОВ «Лєкол» надаються якісно.

Що ж до посилань апелянта, що умовами Договору № 03041517 надання послуг міжнародного телефонного зв`язку не передбачено, ПрАТ «ОМЗ» не замовляло таких послуг у ТОВ «ЛЄКОЛ» та не зобов`язувалось їх оплачувати, то з цього приводу з матеріалів справи вбачається, що Позивач не надав доказів того, що ПрАТ «ОМЗ» взагалі замовляло послугу не тільки на отримання послуг міжнародного телефонного зв`язку, а навіть і на послуги з підключення телефонних номерів, на які він посилається у своїй позовній заяві.

Зазначені посилання є хибними та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема актом внутрішньої перевірки від 12.09.2018, складеним працівниками відповідача та поясненнями, наведеними в відзиві на позов від 11.01.2019. Так, Відповідач не заперечував, що з червня 2016 року без укладання окремих договорів також користувався послугами IP-телефонії щодо місцевого та міжміського телефонного зв`язку, можливість надання яких передбачена договором № 03041517 від 03.04.15, та послугою міжнародного зв`язку для телефонування в країни, з якими відповідач співпрацює: Молдова (373), Грузія (995), Беларусь (375), Росія (790,791), Ізраїль (972).

Отже, враховуючи, що наявність заборгованості у вищевказаному розмірі підтверджується матеріалами справи, висновками експертизи та відповідачем не спростована, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення вимог позивача в частині стягнення заборгованості за отримані телекомунікаційні послуги в загальному розмірі 89 479,82 грн.

Щодо нарахування 3% річних та інфляційних втрат колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи з системного аналізу законодавства, обов`язок боржника сплатити кредитору суму боргу з нарахуванням процентів річних та відшкодувати кредитору спричинені інфляцією збитки випливає з вимог ст. 625 ЦК України.

Зокрема, частиною другою статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Слід зазначити, що виходячи з положень ст. 625 ЦК України, право кредитора на стягнення 3% річних та інфляційних втрат не залежить від моменту пред`явлення вимоги про таке стягнення (до моменту погашення боргу або після цього). При цьому визначальним є наявність факту порушення боржником строків виконання грошового зобов`язання. Таким чином, право кредитора на стягнення 3% річних може бути реалізовано у будь-який момент при наявності вищезазначених вимог, передбачених законодавством.

Згідно положень ЦК проценти річних є самостійною формою цивільно-правової відповідальності за порушення грошових зобов`язань. Так, розмір таких процентів річних може бути визначений сторонами в договорі. З огляду на те, що умовами спірного договору не встановлено іншого відсотку річних, відповідно сплаті підлягають саме 3% річних від простроченої суми за відповідний час прострочення грошового зобов`язання у гривневому вираженні.

Враховуючи вищенаведене та порушення відповідачем термінів сплати телекомунікаційних послуг, колегія суддів вважає, що позивачем цілком правомірно нараховано 3% річних. Дослідивши та перевіривши здійснений позивачем розрахунок суми 3% річних, нарахованих за несвоєчасну оплату наданих послуг в розмірі 632,49 грн., колегією суддів встановлено, що вказаний розрахунок 3% річних був здійснений позивачем вірно. Відтак, з відповідача підлягають стягненню 3% річних, нарахованих за несвоєчасну оплату отриманих послуг в сумі 632,49грн.

Індекс інфляції це додаткова сума, яка сплачується боржником і за своєю правовою природою є самостійним засобом захисту цивільного права кредитора у грошових зобов`язаннях і спрямована на відшкодування його збитків, заподіяних знеціненням грошових коштів внаслідок інфляційних процесів в державі. Офіційний індекс інфляції, що розраховується Державною службою статистики України, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто зменшення купівельної спроможності гривні.

Згідно роз`яснень, наведених в п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" № 14 від 17.12.2013 р., інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Враховуючи викладене та з урахуванням наведених рекомендацій щодо порядку застосування індексів інфляції, судом було перевірено здійснений позивачем розрахунок інфляційних нарахувань за несвоєчасну оплату вартості отриманих послуг в розмірі 3 250,18грн., наразі встановлено, що вказаний розрахунок інфляційних втрат був здійснений позивачем вірно. Відтак, з відповідача підлягають стягненню інфляційні втрати, нараховані за несвоєчасну оплату вартості отриманих послуг в розмірі 3 250,18 грн.

Щодо інших посилань апелянта колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на Закон України «Про захист прав споживачів», (зокрема на ст.10 Закону), оскільки цей закон не регулює відносини між суб`єктами господарювання, а регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а, відповідно до пункту 22 ст. 1 цього закону, споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Посилання скаржника на Правила здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, які затверджені Рішення НКРЗІ від 19.11.2019 року № 541 не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки ці правила прийняті після того, як виникли між сторонами господарські відносини (укладався договір, виконувався) та навіть після пред`явлення позовної заяви до суду.

Щодо посилання скаржника на те, що при винесенні оскаржуваного рішення господарський суд не звернув увагу на п.16 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМУ № 295 від 11.04.2012 року, а саме: «Надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору», колегія суддів зазначає наступне.

Даною нормою не визначено вичерпний (конкретний) порядок замовлення послуг. Тобто замовлення послуги може відбуватися будь-яким зручним та зрозумілим для сторін шляхом (у тому числі шляхом підтвердження такого замовлення оплатою цих послуг). Відповідно до наявних матеріалів справи вбачається, що телекомунікаційні послуги у вигляді доступу до мережі Інтернет та послуги телефонного зв`язку не тільки замовлялися, а і споживалися, оплачувалися з 2015 року та до моменту виникнення заборгованості.

Згідно частини 2 цього ж пункту 16 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМУ № 295 від 11.04.2012 року, оператор, провайдер не мас права відмовити споживачеві в укладенні договору, за винятком таких випадків: відсутності технічної можливості, заборгованості, невідповідності кінцевого обладнання нормам, ненадання документів для укладання договору. Крім того, відповідно до частини 17 Правил, під час укладання договору оператору забороняється встановлювати обмеження у з`єднанні з будь-яким абонентом телекомунікаційної мережі загального користування або телекомунікаційної мережі іншого оператора, а також службами екстреної допомоги; визначати такий порядок надання послуг, який може призвести до обмеження чи погіршення прав споживача або створення нерівних умов для сторін договору.

На підставі вищезазначеного вбачається, що ТОВ «Лєкол» взагалі не мав права відмовити, обмежити або припинити надання послуги міжнародного телефонного зв`язку самостійно без наявності підстав, передбаченими Правилами, що надають права оператору на призупинення надання послуг.

В свою чергу, відповідно до пункту 35 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМУ № 295 від 11.04.2012, Споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право зокрема на вільний доступ до послуг; обмеження оператором, провайдером доступу споживача до окремих видів послуг на підставі його письмової заяви; блокування на підставі відповідної заяви вихідних дзвінків певних типів чи на певні номери, а також доступ до певних мереж та послуг (за наявності технічної можливості); зміну переліку послуг (пакетів послуг), скорочення переліку послуг або припинення їх надання у порядку, встановленому цими Правилами та договором.

Таким чином, Відповідач (у разі відсутності необхідності в доступі до міжнародного зв`язку) мав право на відмову від зазначеної послуги. Та в матеріалах справи і в апеляційній скарзі відсутні докази того, що Відповідач намагався в будь-який час протягом 3-х років відмовитися від послуги міжнародного зв`язку, а навпаки приймав її, користувався та оплачував її вартість.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки будь-яких порушень норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні рішення судом першої інстанції, апеляційним господарським судом не встановлено.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Одеський машинобудівний завод» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 у справі № 916/2623/18 залишити без змін.

Відповідно до ст. 287 ч. 3 ГПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню за винятком випадків, передбачених п.п. а), б), в), г) п. 2) ч. 3 ст. 287 цього Кодексу.

Постанова складена та підписана колегією суддів 07.10.2020.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк