ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/70/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Станкова І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явився,

від відповідача - Войтенкова І.О. (наказ, довіреність),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 за позовом Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг»

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії,

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» (далі - Підприємство, позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним рішення АМКУ від 27 грудня 2019 року,

Позов обґрунтований тим, що у спірному рішенні адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначала про те, що за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів Підприємства встановлено, що документи мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які у сукупності свідчать про те, що між учасниками торгів відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій або ці документи готувались однією особою, щодо вказаного позивач зазначає, наступне, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. На думку позивача, при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, вказаний фактор також зумовлює зовнішню схожість наданих пропозицій.

Позивач зазначає, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено в рішенні доказів, що доводять неможливість їх співпадіння.

Посилання відповідача в обґрунтування свого рішення на те, що учасники не змінювали первісні ціни на аукціонах, за відсутності інших доказів участі Підприємства в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення належної кваліфікації дій як анти конкурентних.

Комітетом не було надано жодної оцінки, що при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між всіма учасниками торгів, а саме, всіма учасниками зазначених торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Також, позивач зазначає, що конкурсна документація торгів передбачала складання документів конкурсної документації у довільній формі, або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, саме лише посилання відповідача на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, шрифтів, а також подання їх з невеликою різницею у часі, як підстави для встановлення факту узгодження дій учасників торгів, за відсутності прямих доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема, допущень однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації конкурсних торгів, є лише, на думку позивача, його припущенням, що недостатньо для здійснення відповідного висновку.

Позивач вважає, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не досліджувалося питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендерах з ідентифікаторами UА-2019-02-26-001064-с та UА-2019-03-22-001665-с.

Крім цього, на думку позивача завантаження тендерних пропозицій Підприємством на закупівлю з ідентифікатором UА-2019-02-26-001064-с з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1, а так само співпадіння МАС-адреси: E4:8D:8C:06:5B:27 з ТОВ «Будексп» пояснюється використанням Підприємством відкритого стандарту передачі даних Wi-Fi (з використанням пристрою, який працює за стандартами 802.1 la/b/g), тобто на території покриття мережі Wi-Fi, використовуючи будь-які мобільні пристрої (комп`ютер, смартфони, і ноутбуки), технічно можливо отримувати доступ в Інтернет.

Позивач вважає, що відкритість бездротового Wi-Fi простору Підприємства з безкоштовним доступом до мережі Інтернет дозволяє працівникам підприємства швидко отримати доступ до Інтернету. Разом з тим, Інтернет є загальнодоступним для необмеженого кола користувачів в межах мережі Wi -Fi, організованого Підприємством, у зв`язку з цим, у необмеженої кількості користувачів, в межах такої відкритої мережі, реквізити доступу до Інтернету будуть однакові та співпадатимуть IP-адреси та МАС-адреси.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 позов задоволено частково, визнані недійсними та скасувані п.п. 1, 2, 5, 6 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019. В задоволенні решти вимог відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що в оскаржуваному рішенні АМКУ підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів та їх засновниками відповідачем не досліджувалися, тоді як, враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло суб?єктів господарювання на норму, сама по собі наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів. Окрім цього, перебування позивача у фінансових та господарських відносинах з іншими учасниками торгів не суперечить приписам чинного законодавства України та не є безумовним свідченням узгодженості між цими особами дій під час участі у торгах. Посилання Відділення на надання Підприємству листа-відгуку від 12.03.2019 про виконання ТОВ «Будексп» укладеного між ними договору субпідряду який ТОВ «Будексп» у подальшому подано на процедуру закупівлі UА-2019-02-26-001064-с також не суперечить приписам законодавства та не може свідчити про узгодженість дій зазначених осіб під час участі у торгах. Отримання ж керівником ТОВ «Укрспецоборудование» Григорян М.В. для ТОВ «Будексп» у березні 2019 року довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів та платежів не має жодного відношення до позивача та не може свідчити про існування будь-яких обставин, пов`язаних з позивачем.

Також, суд визнав, що подання позивачем та ТОВ «Будексп» тендерних пропозицій на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с за допомогою ІР-адреси НОМЕР_1 не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Крім цього, суд звернув увагу на те, що спірне співпадіння ІР-адреси позивача та іншого учасника торгів зафіксоване лише одноразово та на одній з двох досліджених Відділенням процедур закупівель, тоді як щодо інших учасників торгів, дії яких кваліфіковані як порушення антимонопольного законодавства (ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп») встановлено факти багаторазового та тривалого використання одних і тих самих (змінюваних) ІР-адрес.

Господарський суд дійшов висновку, що посилання відповідача в обґрунтування свого рішення на те, що учасники не змінювали первісні ціни на аукціонах, за відсутності інших доказів участі Підприємства в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення кваліфікації таких дій як антиконкурентних.

Судом прийнято до уваги і те, що позивач, ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, а тому цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. У даному разі, із матеріалів справи вбачається, що учасники торгів запропонували замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників під час проведення торгів, що свідчить про наявність цінової конкуренції між учасниками.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, АМКУ звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати в частині, що стосується задоволення позовних вимог, ухвалити в цій частині нове про відмову в задоволенні позову, в іншій частині - судове рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване судове рішення ухвалене судом першої інстанції з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Деякі викладені у рішенні висновки господарського суду не відповідають обставинам справи, є невірними та засновані на припущеннях.

На думку скаржника, Господарський суд не врахував, що категорія справ про антиконкурентні узгоджені дії, зокрема, що стосуються спотворення результатів торгів, характеризується певною специфікою доказової бази, тобто, як правило, відсутністю прямих доказів укладення угод чи прийняття рішень у будь - якій формі; факти наявності антиконкурентних узгоджених дій, зазвичай, підтверджуються непрямими доказами, які у своїй сукупності, в підсумку, можуть бути покладені в основу висновку органу АМКУ.

Відповідач вважає, що позивач звертаючись з вимогою про визнання недійсним спірного рішення, зобов`язаний довести наявність принаймні однієї з підстав передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», однак останній не надав суду жодного доказу на підтвердження своїх позовних вимог, які б спростовували викладені в спірному рішенні Відділення висновки та обставини.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права, не враховано, що встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно з ст. 41 цього ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. Натомість, судом першої інстанції здійснено аналіз окремо кожної обставини, встановленої Відділенням.

Також, на думку Відділення суд першої інстанції необґрунтовано та безпідставно залишив поза увагою межі виключних повноважень органів АМКУ, встановлених законодавством про захист економічної конкуренції, і не спростував висновків Відділення, викладених у спірному рішенні.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2020 року, крім іншого, дану справу призначено до розгляду на 09.09.2020 року об 11:30 год.

Ухвалою суду від 25.08.2020 року, відмовлено у задоволенні клопотання Відділення від 20.08.2020 про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, у зв`язку із неможливістю резервування залу судових засідань обладнаного системою відеконференцзв`язку.

31.08.2020 до апеляційного суду від Підприємства надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначає, що в апеляційній скарзі не було наведено достатніх підстав для скасування рішення суду першої інстанції. Підприємство вважає, що рішення господарського суду є законним, обґрунтованим та не підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що в апеляційній скарзі та рішенні суду відсутнє викладення обставин щодо дослідження АМКУ наявності або відсутності спільних економічних інтересів Підприємства, ТОВ «Бедексп» та ТОВ «Укрспецоборудование» при участі у спірних торгах, не досліджено можливість впливу указаних осіб на господарську діяльність одне одного, механізм та шляхи такого впливу.

До суду 03.09.2020 від відповідача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (з використанням власних технічних засобів).

Судове засідання призначене на 09.09.2020 не відбулось у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Разюк Г.П.

Ухвалою суду від 17.09.2020 сторін було повідомлено про те, що наступне судове засідання відбудеться 12.10.2020, також було задоволено заяву відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Представник позивача в судове засідання 12.10.2020 не з`явився хоча належним чином був повідомлений про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористався.

Проте, така неявка представника позивача не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду та повідомлення сторін, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлене про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи за відсутності представника позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.10.2020 надала пояснення, в яких просила апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позову, в іншій частині залишити без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі подання відділу досліджень та розслідувань територіального відділення АМКУ про початок розгляд справи розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.07.2019 № 42-р розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «Укрспецоборудование», КП «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» та ТОВ «Будексп» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2019-02-26-001064-с та UA-2019-03-22-001665-c.

26.12.2019 рішенням АМК визнано, що КП «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг», ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2019-02-26-001064-c та UA-2019-03-22-001665-с, що проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, у зв`язку з чим на кожне з вищевказаних підприємств накладено штраф у розмірі 136 000,00 грн., з яких 68 000,00 грн. штрафу за спотворення результатів торгів UA-2019-02-26-001064-c та 68 000,00 грн. штрафу за спотворення результатів торгів UA-2019-03-22-001665-с.

Приймаючи Рішення АМК, Відділення обґрунтувало свої висновки узгодженістю (погодженням) конкурентних дій учасників торгів наступними обставинами.

Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.

Наявність стійких господарських відносин та тісну співпрацю між КП «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг», ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп».

Так, за період з 2017 по 2018 роки КП «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» уклало з ТОВ «Укрспецоборудование» 7 договір про надання послуг та підряду. Також, за період з 2017 по 2019 року КП «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» уклало з ТОВ «Будексп» 8 договір про надання послуг та субпідряду.

Крім того, з аналізу інформації, наданою Головним управління ДФС у Миколаївській області листом від 08.07.2019 № 5064/9/14-29-08-01-02, також вбачається, що один із власників, а саме, ОСОБА_1 , який має частку у розмірі 50 % у статутному капіталі ТОВ «Укрспецоборудование», у 2О18 році отримував дохід у розмірі 38 266,12 грн. від КП «ЕЛУ автодоріг», яке разом з ТОВ «Укрспецоборудование» взяли участь у Процедурах закупівель. Керівник ТОВ «Укрспецоборудование» ОСОБА_2 у другому, третьому та четвертому кварталі 2018 року отримала дохід у розмірі 40 350 грн. від ТОВ «Будексп», яке разом з ТОВ «Укрспецоборудование» також взяли участь у процедурі закупівлі UA-2019-02-26-001064-c.

Відсутність конкурентних правовідносин між підприємствами підтверджує і аналіз їх спільної участі у процедурах публічних закупівель. Так, у період 2017 року - серпень 2019 року КП «ЕЛУ автодоріг» та ТОВ «Укрспецоборудование» брали участь у 6 процедурах закупівель UA-2019-03-22-001665-c, UA-2019-02-26-001064-c, UA-2018-05-10-001444-c, UA-2018-04-18-000781-c, UA-2017-11-14-001030-c та UA-2017-03-06-001193-b. У свою чергу, ТОВ «Будексп» брало спільну участь з КП «ЕЛУ автодоріг» та ТОВ «Укрспецоборудование» один раз на процедурі закупівлі UA-2019-02-26-001064-c. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій замовник вказаних процедур закупівель визначав «ціну». Водночас, Підприємства жодного разу під час участі в аукціоні не розпочинали конкурентне змагання шляхом зниження їх первинних цінових пропозицій. Більш того, цінові пропозиції КП «ЕЛУ автодоріг», під час їх спільної участі, завжди були нижчими за цінові пропозиції ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп».

Неприродна тісна співпраця, з точки зору конкурентних правовідносин, простежується і під час аналізу дистанційного подання ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» до органу Державної фіскальної служби України (надалі - орган ДФС) визначених чинним законодавством України документів. Так, за даними, що були надані Головним управління ДФС у Миколаївській області листом від 08.07.2019 № 5064/9/14-29-08-01-02, під час надання ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» до органу ДФС документів за допомогою засобів електронного зв`язку ними неодноразово використовувались одні й ті самі ІР-адреси, зокрема:

ІР-адреса НОМЕР_2 використовувалось ТОВ «Укрспецоборудование» у 2018 році для подачі документів до органу ДФС 49 разів. ТОВ «Будексп» вказану ІР-адресу використовувало у 2018 році - 19 разів. З`єднання з Інтернет мережею за допомогою ІР-адреса НОМЕР_2 відбувалось з однієї МАС-адреси 64:70:02:44:В2:В9.

ІР-адреса 46.33.225.130 використовувалось ТОВ «Укрспецоборудование» у 2018 році для подачі документів до органу ДФС 44 разів. ТОВ «Будексп» вказану ІР-адресу використовувало у 2018 році - 10 разів. З`єднання з Інтернет мережею за допомогою ІР- адреси НОМЕР_3 відбувалось з однієї МАС-адреси 64:70:02:44:В2:В9.

ІР-адреса 37.25.103.29 використовувалось ТОВ «Укрспецоборудование» у 2018 році для подачі документів до органу ДФС 2 рази. ТОВ «Будексп» вказану ІР-адресу використовувало у 2018 році - 1 раз. З`єднання з Інтернет мережею за допомогою ІР- адреси НОМЕР_4 відбувалось з однієї МАС-адреси 64:70:02:44:В2:В9.

ІР-адреса 141.101.14.117 використовувалось ТОВ «Укрспецоборудование» у 2018 році для подачі документів до органу ДФС 315 разів, у період січень-червень 2019 року - 249 разів. У свою чергу, вказану ІР-адресу ТОВ «Будексп» використовувало у 2018 році - 102 раз, а у січні-червні 2019 року - 71 раз. З`єднання з Інтернет мережею за допомогою ІР- адреси НОМЕР_5 відбувалось з однієї МАС-адреси 64:70:02:44:В2:В9.

За інформацією, отриманої від ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом № 080719-2 від 08.07.2019, тендерні пропозиції на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-c також були подані ТОВ «Будексп» та КП «ЕЛУ автодоріг» за допомогою однієї ІР-адреси НОМЕР_1, яка, відповідно до листа приватного підприємства «Дикий сад» (провайдер) від 08.08.2019 № 0808819/11, використовувалось 13 березня 2019 року КП «ЕЛУ автодоріг» за його місцезнаходженням, а саме, м. Миколаїв, вул. Гречишнікова, будинок 54. При цьому, з`єднання з Інтернет мережею за допомогою ІР-адреси НОМЕР_1 відбувалось також з однієї МАС- адреси, а саме, E4:8D:8C:06:5B:27.

Узгоджена підготовка та подача тендерних пропозицій на Процедури закупівель.

Схожості у документах КП «ЕЛУ автодоріг», ТОВ «Будексп» та ТОВ «Укрспецоборудование» і узгоджене їх подання на процедури закупівлі UA-2019-02-26-001064-c та UA-2019-03-22-001665-c, хоча тендерна документація передбачала довільну форму формування та заповнення документів.

Економічно необґрунтовані цінові пропозиції Підприємств.

Аналіз договірних цін КП «ЕЛУ автодоріг» та ТОВ «Укрспецоборудование», що стосуються процедур закупівель UA-2019-02-26-001064-с та UA-2019-03-22-001665-c, засвідчив наявність аномально завищеної ТОВ «Укрспецоборудование» вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, а КП «ЕЛУ автодоріг» загальновиробничих витрат, а саме, ТОВ «Укрспецоборудование» вартість експлуатації будівельних машин і механізмів була визначена на 74,50 % більше ніж у КП «ЕЛУ автодоріг», у свою чергу, КП «ЕЛУ автодоріг» визначило загальновиробничі витрати на 70,85 % більше ніж у ТОВ «Укрспецоборудование».

Антиконкурентна поведінка Підприємств на аукціоні.

ТОВ «Укрспецоборудование», незважаючи на те, що на час подання своєї пропозиції (3 249 518,40 грн.) на процедуру закупівлю UA-2019-03-22-001665-c вже володіло інформацією щодо розміру цінової пропозиції КП «ЕЛУ автодоріг» (3 200 000 грн.), яка була подана останнім на торги UA-2019-02-26-001064-с, знову, позбавляючи себе права останнього ходу на аукціоні, подало на процедуру закупівлю UA-2019-03-22-001665-c ту саму за розміром цінову пропозицію (3 249 518,40 грн.), яка знову була вище за цінову пропозицію КП «ЕЛУ автодоріг» (3 200 000 грн.), яку останній також не змінював під час участі у Процедурах закупівель. Зазначене є алогічним з точку зору конкурентних, а не партнерських, коопераційних правовідносин.

ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» на процедурі закупівлі UA-2019-02-26-001064-c, а ТОВ «Укрспецоборудование» на процедурі закупівлі UA-2019-03-22-001665-c усунули конкуренцію, що ніяк не узгоджується з принципами ефективної конкуренції, з природним бажанням кожного учасника здобути перемогу на торгах, оскільки ні ТОВ «Укрспецоборудование», ні ТОВ «Будексп» не виявили бажання конкурувати, зробити свою цінову пропозицію конкурентоспроможною, мовчки погодившись з первинною ціновою пропозицією КП «ЕЛУ автодоріг» (т. 12, а.с. 167-191).

Отже, адміністративна колегія Відділення АМК у спірному Рішенні зазначила, що матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії КП «ЕЛУ автодоріг», ТОВ «Будексп» та ТОВ «Укрспецоборудование», які полягають у наявності партнерських відносин між підприємствами, наявності численних незвичайних, спільно-об`єднуючих особливостей, схожостей та ідентичних помилок у документах підприємств, які стосуються Процедур закупівель, об`єднуючій за властивостями спільності електронних файлів КП «ЕЛУ автодоріг» та ТОВ «Будексп», що були подані у складі їх тендерних пропозицій на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-c, використання підприємствами одних ІР-адрес, наявності економічно необгрунтованих цінових пропозицій підприємств, що призводить до перевитрат бюджетних коштів, антиконкурентна поведінка підприємств на аукціоні, є антиконкурентною узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Не погодившись з вищевказаним рішенням, КП «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» звернулось з позовом до господарського суду про визнання недійним вищевказаного рішення Адміністративної колегії відповідача №40-ріш від 26.12.2019.

Отже, причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав визнання недійсним Рішення АМК.

Господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що

підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів та їх засновниками Відділенням не досліджувалися, тоді як, враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло суб`єктів господарювання на ринку, сама по собі наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів;

перебування Позивача у фінансових та господарських відносинах з іншими учасниками торгів не суперечить приписам чинного законодавства України та не є безумовним свідченням узгодженості між цими особами дій під час участі у торгах;

посилання Відділення на надання позивачем листа-відгуку від 12.03.2019 про виконання ТОВ «Будексп» укладеного між ними договору субпідряду, який ТОВ «Будексп» у подальшому подано на процедуру закупівлі UA -2019-02-26-001064-с, також не суперечить приписам законодавства та не може свідчити про узгодженість дій зазначених осіб під час участі у торгах;

подання Позивачем та ТОВ «Будексп» тендерних пропозицій на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с за допомогою ІР-адреси НОМЕР_1 не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при наданні юридичної оцінки фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, Відділенням не було зібрано та не було зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що беззаперечно доводять неможливість співпадіння. Більш того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчиш про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

відділенням не досліджувалося питання певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендерах, а також як наслідку використання визначених замовником шаблонів документів;

не може беззаперечно свідчити про наявність попередньої змови учасників використання ними певного програмного забезпечення або його певних оновлень (редакцій), оскільки по-перше, існує можливість автоматичного оновлення ліцензійного програмного забезпечення у всіх його користувачів в цілому; по-друге, учасники торгів є вільними у виборі забезпечення, яке використовується ними під час підготовки документації;

подання пропозицій учасників з одного і того ж авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн», в один день та з невеликим проміжком у часі (2 год. 21 хв.) також не є беззаперечною обставиною, яка свідчить про завчасну домовленість та антиконкурентні узгоджені дії при поданні учасниками пропозицій конкурсних торгів, а може свідчити лише про особливості режиму роботи цих юридичних осіб та обрання ними найбільш зручного, з їх точки зору, шляху подачі документації;

в оскаржуваному рішенні відсутнє викладення обставин щодо дослідження Відділенням наявності або відсутності спільних економічних інтересів Позивача, ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» при участі у спірних торгах, не досліджено можливість впливу указаних осіб на господарську діяльність одне одного, механізм та шляхи такого впливу;

посилання Відділення в обґрунтування свого рішення на те, що учасники не змінювали первісні ціни на аукціонах, за відсутності інших доказів участі КП «ЕЛУ автодоріг» в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення кваліфікації таких дій як анти конкурентних;

позивач, ТОВ «Укрспецоборудование» та ТОВ «Будексп» надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, а тому цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. У даному разі, із матеріалів справи вбачається, що учасники торгів запропонували замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників під час проведення торгів, що свідчить про наявність цінової конкуренції між учасниками;

учасники торгів є вільними в обранні стратегії участі в торгах та у наданні замовнику цінових пропозицій, серед яких він може обирати найвигіднішу та найоптимальнішу для поставленої ним мети; обрання учасниками схожої стратегії (за відсутності інших беззаперечних доказів) не може бути визнаним доказом узгодження ними своїх дій з метою спотворення результатів торгів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів не погоджується з висновками, з яких виходив місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення з наступних підстав.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема наявність до торгів, під час та після їх проведення плідної співпраці, тісного ділового партнерства, наявність численних незвичайних, спільно-об`єднуючих особливостей, схожостей та ідентичних помилок у документах, які стосуються процедур закупівель, об`єднуючі за властивостями спільності електронних файлів учасників торгів, використання одних ІР-адрес і МА-адрес, наявність економічно необгрунтованих цінових пропозицій, що призводить до перевитрат бюджетних коштів, антиконкурентна поведінка на аукціоні, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні АМК.

Отже, вирішальним моментом при розгляді даної справи про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є дослідження та встановлення факту наявності узгодженої поведінки, та як наслідок, спотворення результатів торгів.

Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою творення видимості конкуренції в межах торгів, і не обмежується лише ціновою змагальністю.

Колегія судів зазначає, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Проте, приймаючи рішення у даній справі суд першої інстанції помилково оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі Відділенням, в їх взаємозв`язку.

Обґрунтовуючи оскаржуване рішення, господарський суд, дійшов висновку, що Відділенням в оскаржуваному рішенні не наведено належних та допустимих доказів того, що під час підготовки до участі в торгах позивач діяв не самостійно, узгоджував свої дії з іншими учасниками та не змагався з ними.

В той же час, судова колегія зазначає, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як зовнішнім оформленням, та і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображають їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Також, судова колегія враховує, що Відділенням в оскаржуваному рішенні було встановлено, наявності партнерських відносин між підприємствами, наявності численних незвичайних, спільно-об`єднуючих особливостей, схожостей та ідентичних помилок у документах підприємств, які стосуються Процедур закупівель, об`єднуючій за властивостями спільності електронних файлів КП «ЕЛУ автодоріг» та ТОВ «Будексп», що були подані у складі їх тендерних пропозицій на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-c, використання підприємствами одних ІР-адрес, наявності економічно необґрунтованих цінових пропозицій підприємств, що призводить до перевитрат бюджетних коштів, антиконкурентна поведінка підприємств на аукціоні

Судова колегія вважає, що однакове зовнішнє оформлення та схожість документів підприємств були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший результат.

Отже, протягом розгляду даної справи щодо визнання недійсним рішення АМК, просліджується наявність спільних економічних інтересів, яка підтверджується перебуванням учасників торгів в трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, існування господарських відносин, не характерних для конкурентів на ринку, використання одних засобів зв`язку.

Відповідно до частини першої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною другою зазначеної статті Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 13 статті 50 цього Закону накладається штраф у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Враховуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача, дотримано вимоги Конституції України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції» та Правила розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (із змінами).

Відповідач при визначенні розміру штрафних санкцій за порушення конкурентного законодавства з боку позивача діяв в межах чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, не перевищуючи встановлену межу для визначення їх розміру. При цьому законодавство про захист економічної конкуренції не зобов`язує орган Антимонопольного комітету України обґрунтовувати розмір штрафу, що застосовується, з огляду на його відповідність «протиправності порушення» та «додержання розумного балансу інтересів».

Доводи позивача, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної справи по суті під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Посилання суду першої інстанції на правові позиції викладені в постановах Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №916/100/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 31.10.2019 у справах №910/9883/17 та 910/10013/17, судова колегія вважає помилковим, оскільки вищевказані постанови Верховного Суду прийняті за іншими фактично - доказовими базами, ніж у даній справі, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у згаданій справі, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняте відповідне судове рішення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає що передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним відсутні, а тому позовні вимоги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Проте, рішення суду першої інстанції наведеним вище вимогам не відповідає, а тому підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог, з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову в задоволенні позовних вимог. Відповідно, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

У зв`язку з тим, що апеляційна скарга Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України судом апеляційної інстанції задовольняється, витрати зі сплати судового збору підлягають перерозподілу, а саме: з позивача на користь відповідача за подання апеляційної скарги стягненню підлягає сума в розмірі 3 153,00 грн.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 - скасувати.

В задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автодоріг» на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України суму судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 3 153,00 грн.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.10.2020.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Колоколов С.І.

Разюк Г.П.