ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/469/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.07.2020, прийняте суддею Немченко Л.М., м. Херсон,

у справі №923/469/20

за позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до відповідача: Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона"

про стягнення 118 434,45 грн

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 р. Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулося з позовом до Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона", в якому просило стягнути з відповідача на користь позивача 118434,45 грн вартості недооблікованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем законодавства у галузі електроенергетики та умов укладеного між сторонами договору про надання послуг з розподілу електричної енергії у зв`язку з відсутністю на розрахунковому засобу обліку, встановленому на належному Міському комунальному підприємству "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" об`єкті, пломби з відбитками тавра енергопостачальника, що зумовило нарахування відповідачу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 118434,45 грн, від сплати яких останній безпідставно ухиляється.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 02.06.2020 відкрито провадження у справі №923/469/20.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 14.07.2020 у справі №923/469/20 (суддя Немченко Л.М.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що акт про порушення №132688 від 26.09.2019, на підставі якого прийнято рішення про донарахування відповідачу плати за безоблікове споживання електричної енергії, складений позивачем з недоліками, які унеможливлюють його застосування в якості належного доказу у даній справі, оскільки відомості, на яких ґрунтується висновок про порушення Міським комунальним підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" законодавства у галузі електроенергетики та зобов`язань, прийнятих на себе на підставі укладеного з Акціонерним товариством "Херсонобленерго" договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, не знайшли свого документального підтвердження, а тому наведене в протоколі №1001 від 12.11.2019 нарахування вартості необлікованої електричної енергії є необґрунтованим.

Не погодившись з прийняти рішенням, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 14.07.2020 у справі №923/469/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на безпідставності висновку місцевого господарського суду щодо неузгодження сторонами меж балансової належності та експлуатаційної відповідальності. Водночас апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що акт про порушення №132688 від 26.09.2019 складений з дотримання всіх вимог, які встановлені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н та б/д (вх.№2586/20/Д1 від 01.09.2020) Міське комунальне підприємство "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" просить апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 14.07.2020 у справі №923/469/20 без змін. Зокрема, відповідач посилається на неузгодження сторонами питання розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін на об`єктах електропостачання у зв`язку з відсутністю відповідних додатків до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, що має наслідком недостовірність відомостей, внесених до акту про порушення №132688 від 26.09.2019. Крім того, відповідач зауважує на тому, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повноважень представників оператора системи складати акти про порушення, а також докази проходження останніми відповідного навчання та інструктажу.

05.10.2020 до суду апеляційної інстанції від Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" надійшли додаткові письмові пояснення б/н від 02.10.2020 (вх.№2586/20/Д2 від 05.10.2020), в яких останнє зазначає про неправильність розрахунку заявленої позивачем до стягнення вартості недооблікованої електричної енергії.

Відповідно до частини тринадцятої статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно із частиною третьою статті 270 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Частиною десятою статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Для цілей цього Кодексу розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб вираховується станом на 1 січня календарного року, в якому подається відповідна заява або скарга, вчиняється процесуальна дія чи ухвалюється судове рішення (частина сьома статті 12 Господарського процесуального кодексу України).

Станом на 01.01.2020 прожитковий мінімум для працездатних осіб у місячному розмірі становив 2102 грн (стаття 7 Закону України "Про державний бюджет України на 2020 рік").

Враховуючи викладене та з огляду на ціну позову у даній справі (118434,45 грн), перегляд оскаржуваного рішення за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.08.2020 у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. вирішено здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Враховуючи наведені вище положення процесуального закону, документи, додані скаржником до апеляційної скарги, а саме: копії посвідчення №3282 на ім`я інспектора інспекції енергонагляду Чернявського Р.І., витягу з наказу №30-к від 15.01.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора інспекції енергонагляду, посадових інструкцій інспекторам інспекції енергонагляду групи інспекції вузлів обліку електричної енергії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , затверджених 22.03.2019 комерційним директором Акціонерного товариства "Херсонобленерго", а також доданий відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу б/н та б/д (вх.№2586/20/Д1 від 01.09.2020) лист Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" №01/04-11/388 від 27.02.2015 про зняття пломби, до уваги колегією суддів не беруться, оскільки в силу частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, при цьому суд апеляційної інстанції враховує, що скаржником взагалі не порушується питання щодо можливості приєднання до матеріалів справи доказів, поданих ним разом з апеляційною скаргою, а відповідачем щодо долучення доказу, доданого до відзиву на апеляційну скаргу.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у визначеному складі суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права, дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 14.05.2003 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" ("Постачальник"), правонаступником якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго", та Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" ("Споживач") укладено договір про постачання електричної енергії №591 (далі договір №591 від 14.05.2003), відповідно до пункту 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 18626,25 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За умовами пункту 2.1 договору №591 від 14.05.2003 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

В силу підпункту 2.2.2 пункту 2.2 договору №591 від 14.05.2003 Постачальник зобов`язується постачати Споживачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням розділу 6 цього договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії та потужності"), згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до Правил улаштування електроустановок та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами, вказаних в додатку "Узгоджений рівень надійності електропостачання та показників якості електроенергії на межі балансової належності".

Підпунктами 2.3.1, 2.3.2 пункту 2.3 договору №591 від 14.05.2003 визначено, що Споживач зобов`язується виконувати умови цього договору та дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки, зазначеної у додатку "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії".

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2003. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4 договору №591 від 14.05.2003).

Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6.130 до договору №591 від 14.05.2003, об`єктом Споживача є ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії. Даним актом визначена балансова належність електромереж та установок (електропостачальна організація будівельна частина та все електрообладнання ТП-535, КЛ-0,4 кВ від ТП-535 РУ-0,4 кВ до ВРУ-0,4 кВ ЦТП; споживач ВРУ-0,4 кВ з приладами обліку, усе електрообладнання та усі електромережі ЦТП, за які останні несуть відповідальність), а також узгоджено, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан і обслуговування електромереж та установок встановлюється на наконечниках кабелю живлення в ВРУ-0,4 кВ ЦТП.

Згідно з додатком №4.110 до договору №591 від 14.05.2003 "Перелік струмоприймачів, встановлених на об`єкті споживача (приєднаних на напрузі 0,4/0,22кВ)" загальна потужність струмоприймачів, встановлених на об`єкті ЦТП-70, який розташований за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії та має режим роботи: цілодобово без вихідних, становить 251 кВт.

27.12.2013 представниками сторін було підписано без зауважень акт про опломбування та збереження пломб №149543, з якого вбачається, що на обладнанні Споживача, розміщеному у ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, встановлено пломбу №31448359 з відбитком, при цьому відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

17.03.2016 представниками позивача було проведено технічну перевірку приладу обліку, встановленого у ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, про що складено та підписано сторонами без зауважень відповідний акт №591, в якому зазначено, зокрема, про наявність встановленої пломби №31448359.

Відповідачем разом з відзивом на позовну заяву також було надано примірник врученого Споживачу вищезазначеного акту технічної перевірки приладів обліку №59 від 17.03.2016, який за змістом є повністю аналогічним тому акту, який поданий до суду першої інстанції позивачем, за виключенням частини про наявність встановлених пломб, оскільки відповідна графа у належному споживачу примірнику залишилась незаповненою.

Місцевим господарським судом встановлено, що в подальшому у зв`язку з законодавчими змінами, згідно з якими Акціонерне товариство "Херсонобленерго" як оператор системи розподілу з 01.01.2019 надає виключно послуги з розподілу електричної енергії, між Акціонерним товариством "Херсонобленерго" ("Оператор системи") та Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" ("Споживач") було укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №591 від 01.01.2019 (далі договір №591 від 01.01.2019), за умовами пункту 2.1 якого Оператор системи надає Споживачу послуги з розподілу електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №309 від 14.03.2018, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №310 від 14.03.2018, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2 договору №591 від 01.01.2019 передбачено, що цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії Споживачу як послуги Оператора системи. Умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018, та є однаковими для всіх споживачів.

За умовами пункту 3.1 договору №591 від 01.01.2019 облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається Оператором системи розподілу та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №311 від 14.03.2018 та з урахуванням вимог цього договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт·год).

Пунктом 6.1 договору №591 від 01.01.2019 визначено, що Оператор системи зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього договору та інші обов`язки, передбачені ліцензійними умовами та Правил роздрібного ринку електричної енергії, а також здійснювати розподіл електричної енергії Споживачу із дотриманням показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

У пункті 6.2 договору №591 від 01.01.2019 сторонами узгоджено, що споживач зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього договору, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів, а також забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого Правилами роздрібного ринку електричної енергії порядку та умов договору, контролювати додержання Споживачем вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії та складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці (пункт 7.1 договору №591 від 01.01.2019).

За умовами пункту 8.9 договору №591 від 01.01.2019 у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту. У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що складала акт, такий акт вважається дійсним.

Відповідно до пункту 11.1 договору №591 від 01.01.2019 цей договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, але не більше ніж до 10.10.2019 (згідно з договором оренди майна №1010), якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Пунктом 12.4 договору №591 від 01.01.2019 передбачено, що взаємовідносини сторін, не врегульовані цим договором, регламентуються законодавством.

12.07.2019 було складено паспорт точки розподілу електричної енергії щодо належного відповідачу об`єкта СКВ ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії.

26.09.2019 представниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" за участю представника відповідача головного енергетика Павлова І.В. було проведено перевірку ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, за результатами якої складено акт про порушення №132688, в якому зафіксовано порушення Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" пункту 2.3.4 та підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на момент перевірки при обстеженні електролічильника виявлено відсутність пломби №31448359, яка була встановлена відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №149543 від 27.12.2013, внаслідок чого відкрито доступ до дооблікових струмоведучих частин ввідного автоматичного вимикача і ввідних запобіжників. Крім того, у даному акті відповідача повідомлено про дату, час та місце проведення засідання комісії оператора системи з розгляду цього акту та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання.

Акт про порушення №132688 від 26.09.2019 підписаний двома представниками позивача (інспекторами Чернявським Р.І та Числовим В.М.) та представником відповідача Павловим І.В., при цьому останній письмово виклав в акті свої зауваження, зазначивши, зокрема, про відсутність безоблікового споживання електроенергії, та повідомивши про те, що Міське комунальне підприємство "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" зверталося до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" з листом про пошкодження КЛ-0,4 кВ від ТП-535 та зняття пломби з ввідного автомата.

12.11.2019 у присутності представника відповідача (головного енергетика Павлова І.В.) відбулося засідання комісії Акціонерного товариства "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення №132688 від 26.09.2019, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №1001, з якого вбачається, що розрахунок по вищезазначеному акту позивачем проведено відповідно до пункту 8.4.10 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 за період з 26.03.2019 по 26.09.2019.

Згідно з витягом з протоколу №1001 від 12.11.2019 та додатковим рахунком №591 по акту №132688 відповідачу нараховано необліковану електроенергію обсягом 44385 кВт/год на суму 118434,45 грн з урахуванням ПДВ.

Витяг з протоколу №1001 від 12.11.2019 та додатковий рахунок №591 по акту №132688 були отримані Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона", що підтверджується проставленим на вказаному витязі підписом головного енергетика Павлова І.В. з відміткою про незгоду останнього з додатковим рахунком.

З матеріалів справи також вбачається, що між сторонами здійснювалось листування щодо надання відповідачу належним чином оформлених паспортів точок розподілу на об`єкти споживача та договору про надання послуг з розподілу електричної енергії №591 від 26.11.2018 з усіма додатками в паперовому вигляді та подання позивачу інформації про тип, напругу та номінал встановлених на належних Міському комунальному підприємству "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" об`єктах комутаційних апаратів.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 118434,45 грн, нарахованої на підставі акту про порушення №132688 від 26.09.2019.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд послався на те, що акт про порушення №132688 від 26.09.2019, на підставі якого прийнято рішення про донарахування відповідачу плати за безоблікове споживання електричної енергії, складений позивачем з недоліками, які унеможливлюють його застосування в якості належного доказу у даній справі, оскільки відомості, на яких ґрунтується висновок про порушення Міським комунальним підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" законодавства у галузі електроенергетики та зобов`язань, прийнятих на себе на підставі укладеного з Акціонерним товариством "Херсонобленерго" договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, не знаходять свого документального підтвердження, що свідчить про відсутність у відповідача обов`язку зі сплати зазначеної в протоколі №1001 від 12.11.2019 вартості недооблікованої електричної енергії.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позову з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Як зазначалося вище, 14.05.2003 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" ("Постачальник"), правонаступником якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго", та Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" ("Споживач") укладено договір про постачання електричної енергії №591, відповідно до пункту 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 18626,25 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Колегія суддів вбачає, що за своєю юридичною природою договір №591 від 14.05.2003 є договором енергопостачання.

Відповідно до частини першої статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Між тим 11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії", відповідно до якого суб`єкти господарювання, які одночасно здійснювали діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні були протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним законом, тобто до 11.12.2018, забезпечити юридичне відокремлення діяльності оператора системи розподілу від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника.

За таких обставин, враховуючи постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №1469 від 20.11.2018 "Про видачу АТ "Херсонобленерго" ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом", позивач з 01.01.2019 надає виключно послуги з розподілу електричної енергії.

Водночас Закон України "Про ринок електричної енергії" запровадив нову модель системи договірних правовідносин на роздрібному ринку електроенергії.

В силу статті 4 Закон України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про надання послуг з розподілу.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018.

Згідно з пунктом 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

За умовами пункту 4 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" операторам систем розподілу (ОСР) необхідно укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №310 від 14.03.2018, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР шляхом безпосереднього вручення персоналом ОСР або з рахунком, або поштовим відправленням надає споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. Надання такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії. Непобутовим споживачам, приєднаним до мереж ОСР/ОСП, разом із заявою-приєднанням до договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії надаються паспорти точок розподілу (передачі), оформлені відповідно до Правил.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що договори про надання послуг з розподілу електричної енергії укладаються на умовах чинних (укладених раніше) договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, в тому числі на умовах щодо індивідуальних характеристик належного споживачу об`єкта та параметрів електроустановок.

Колегією суддів встановлено, що відповідач приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія договору №591 від 01.01.2019 та що не заперечується сторонами.

Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6.130 до договору №591 від 14.05.2003, об`єктом Споживача є ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії. Даним актом визначена балансова належність електромереж та установок (електропостачальна організація будівельна частина та все електрообладнання ТП-535, КЛ-0,4 кВ від ТП-535 РУ-0,4 кВ до ВРУ-0,4 кВ ЦТП; споживач ВРУ-0,4 кВ з приладами обліку, усе електрообладнання та усі електромережі ЦТП, за які останні несуть відповідальність), а також узгоджено, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан і обслуговування електромереж та установок встановлюється на наконечниках кабелю живлення в ВРУ-0,4 кВ ЦТП.

Отже, укладаючи договір про постачання електричної енергії №591 від 14.05.2003, сторони конкретно узгодили межі балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності щодо належного відповідачу об`єкта ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бочаров проти України" наголошує на тому, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

За умовами частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Таким чином, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи жодного доказу на підтвердження зміни сторонами розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, визначеного актом, який є додатком №6.130 до договору №591 від 14.05.2003, а також доказів виключення ЦТП-70, розташованого за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, з переліку належних відповідачу об`єктів, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає необґрунтованим висновком місцевого господарського суду щодо неузгодження меж балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності щодо вищезазначеного об`єкта Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона".

За умовами частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з пунктами 2, 14 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а також пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Відповідно до пункту 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (в редакції, чинній на час проведення перевірки, складання акту про порушення та прийняття позивачем відповідного рішення; далі Правила роздрібного ринку електричної енергії) ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Пунктом 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

З матеріалів справи вбачається, що 27.12.2013 представниками сторін було підписано акт про опломбування та збереження пломб №149543, з якого вбачається, що на обладнанні споживача, розміщеному у ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, встановлено пломбу №31448359 з відбитком, при цьому відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, з огляду на вищевикладені приписи Правил роздрібного ринку електричної енергії та положення підписаного без зауважень акту про опломбування та збереження пломб №149543 від 27.12.2013, колегія суддів зазначає про те, що саме на відповідача покладена відповідальність за збереження і цілісність пломб (відбитків їх тавр), встановлених на електрообладнанні споживача, розміщеному у ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії.

Крім того, беручи до уваги те, що законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує оператора системи доводити можливість вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, натомість доказуванню підлягає факт встановлення і передачі на збереження споживачу пломб (відбитків їх тавр) та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді незбереження останніх або порушення їх цілісності, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що зрив пломби є окремим видом порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, виявлення якого не ставиться в залежність від будь-яких інших порушень споживача, а тому суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, мотивуючи відсутність правових підстав для задоволення позову, необґрунтовано посилається на відсутність будь-яких несанкціонованих безоблікових приєднань до мережі, адже для нарахування споживачу вартості недооблікованої електричної енергії у зв`язку зі зривом пломб факт несанкціонованого приєднання не має жодного правового значення та не є підставою для звільнення від сплати такого нарахування.

17.03.2016 представниками позивача було проведено технічну перевірку приладу обліку, встановленого у ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, про що складено та підписано сторонами без зауважень відповідний акт №591, в якому зазначено, зокрема, про наявність встановленої пломби №31448359.

Відповідачем разом з відзивом на позовну заяву також було надано примірник вищезазначеного акту технічної перевірки приладів обліку №59 від 17.03.2016, який за змістом є повністю аналогічним тому акту, який поданий до суду першої інстанції позивачем, за виключенням частини про наявність встановлених пломб, оскільки відповідна графа у належному споживачу примірнику залишилась незаповненою.

Між тим, беручи до уваги те, що в обох примірниках акту технічної перевірки приладів обліку №59 від 17.03.2016 міститься відмітка про те, що планова технічна перевірка проводилась без зняття пломб, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідні пломби все ж були встановлені на електрообладнанні споживача, але не знімалися, при цьому сам по собі факт незазначення номерів пломб в примірнику акта відповідача не свідчить про їх фактичну відсутність на розрахунковому приладі обліку.

Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Системний аналіз викладених норм законодавства та умов укладеного між сторонами договору свідчить про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Саме такий правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 29.05.2018 у справі №913/868/17.

Як зазначалося вище, 26.09.2019 представниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" за участю представника відповідача головного енергетика Павлова І.В. було проведено перевірку ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, за результатами якої складено акт про порушення №132688, в якому зафіксовано порушення Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" пункту 2.3.4 та підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на момент перевірки при обстеженні електролічильника виявлено відсутність пломби №31448359, яка була встановлена відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №149543 від 27.12.2013, внаслідок чого відкрито доступ до дооблікових струмоведучих частин ввідного автоматичного вимикача і ввідних запобіжників. Крім того, у даному акті відповідача повідомлено про дату, час та місце проведення засідання комісії оператора системи з розгляду цього акту та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання.

Акт про порушення №132688 від 26.09.2019 підписаний двома представниками позивача (інспекторами Чернявським Р.І та Числовим В.М.) та представником відповідача Павловим І.В., при цьому останній письмово виклав в акті свої зауваження, зазначивши, зокрема, про відсутність безоблікового споживання електроенергії, та повідомивши про те, що Міське комунальне підприємство "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" зверталося до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" з листом про пошкодження КЛ-0,4 кВ від ТП-535 та зняття пломби з ввідного автомата.

Колегія суддів враховує, що головний енергетик Павлов І.В. мав доступ до належної відповідачу ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії та допустив представників позивача до перевірки, що свідчить про те, що вказана особа може вважатися уповноваженим представником споживача.

Зазначений висновок повністю узгоджується з правовою позицію, викладеною Верховним Судом в постановах від 27.03.2018 у справі №916/1385/17 та від 31.10.2018 у справі №911/3328/17.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що складений позивачем акт №132688 від 26.09.2019 фіксує факт порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останнього щодо неузгодження сторонами меж балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, неправильного відображення в акті схеми підключення електроустановки споживача та її графічного зображення, зокрема, із зазначенням меж балансової належності, або щодо відсутності повноважень у інспекторів позивача, яких представник Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" сам допустив до перевірки на належний йому об`єкт, складати акт про порушення.

При цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками позивача порядку складення акту про порушення №132688 від 26.09.2019 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту, як і докази наявності обставин, які перешкоджали поданню відповідачем заперечень щодо неузгодження сторонами меж балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, недостовірності відомостей, зазначених в акті про порушення, або неповноважності інспекторів позивача безпосередньо під час складання та підписання вказаного акта у матеріалах справи відсутні та Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" до місцевого господарського суду не подані.

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. (пункт 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії).

Пунктом 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

12.11.2019 у присутності представника відповідача (головного енергетика Павлова І.В.) відбулося засідання комісії Акціонерного товариства "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення №132688 від 26.09.2019, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №1001, з якого вбачається, що розрахунок по вищезазначеному акту позивачем проведено відповідно до пункту 8.4.10 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 за період з 26.03.2019 по 26.09.2019.

Згідно з витягом з протоколу №1001 від 12.11.2019 та додатковим рахунком №591 по акту №132688 відповідачу нараховано необліковану електроенергію обсягом 44385 кВт/год на суму 118434,45 грн з урахуванням ПДВ.

Витяг з протоколу №1001 від 12.11.2019 та додатковий рахунок №591 по акту №132688 були отримані Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона", що підтверджується проставленим на вказаному витязі підписом головного енергетика Павлова І.В. з відміткою про незгоду останнього з додатковим рахунком.

Щодо тверджень скаржника про неправильність розрахунку заявленої позивачем до стягнення вартості недооблікованої електричної енергії Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

В силу абзацу 5 пункту 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Пунктом 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб=Р* tдоб*Кв, де:

-Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

-tдоб -тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

-Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Згідно з підпунктом 1 пункту 8.4.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії уількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Отже, суд апеляційної інстанції вбачає, що позивачем правомірно проведено нарахування за формулою, визначеною у пункті 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії, за період з 26.03.2019 по 26.09.2019, який не перевищує загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, при цьому, перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування Міському комунальному підприємству "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №132688 від 26.09.2019, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок Акціонерним товариством "Херсонобленерго" виконано арифметично правильно та з урахуванням належних вихідних даних, а саме: Р 18 кВт (сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних); tдоб 24 год (згідно з додатком №4.110 до договору №591 від 14.05.2003 "Перелік струмоприймачів, встановлених на об`єкті споживача (приєднаних на напрузі 0,4/0,22кВ)" обладнання має цілодобовий без вихідних режим роботи); Кв 0,6 (коефіцієнт встановлений безпосередньо Правилами роздрібного ринку електричної енергії).

Враховуючи викладене, а також те, що заперечення відповідача щодо правильності проведеного позивачем розрахунку заявленої до стягнення вартості недооблікованої електричної енергії викладені останнім у додаткових письмових поясненнях на стадії апеляційного перегляду, у той час як під час розгляду справи судом першої інстанції дане питання Міським комунальним підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" не порушувалось, колегією суддів такі заперечення до уваги не приймаються.

За таких обставин, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи жодного доказу сплати відповідачем 118434,45 грн вартості недооблікованої електричної енергії, нарахованої за актом про порушення №132688 від 26.09.2019, доказів на підтвердження того, що зафіксоване вказаним актом порушення виникло з вини позивача або внаслідок дії обставин непереборної сили, а також доказів того, що рішення Акціонерного товариства "Херсонобленерго", оформлене протоколом №1001 від 12.11.2019, визнано недійсним, нечинним, незаконним, протиправним або скасовано, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову у даній справі.

Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 14.07.2020 у справі №923/469/20 не відповідає вказаним вище вимогам у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 14.07.2020 у справі №923/469/20 скасувати.

Позов Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" задовольнити.

Стягнути з Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (на поточний рахунок № НОМЕР_1 в ТВБВ №10021/01 філії Херсонського обласного управління Акціонерного товариства "Ощадбанк", МФО: 352457, код: 02766367) 118434,45 грн вартості недооблікованої електричної енергії, 2102 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 3153 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та у строки, визначені статтями 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.10.2020.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук