Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

"13" жовтня 2020 р. м. Житомир Справа № 906/408/20

Господарський суд Житомирської області у складі судді Соловей Л.А.,

розглянувши матеріали позовної заяви Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі 1. Північного офісу Держаудитслужби (м.Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м.Житомир), 2. Житомирської міської ради (м.Житомир)

до: 1. Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (м.Житомир)

2. Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" (м.Житомир)

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт,

за участю представників сторін:

від позивача-1: не з`явився;

від позивача: Чернюк А.В., довіреність №26/1309 від 21.12.19;

від відповідача-1: Дубчак М.В., довіреність №1157 від 20.12.19;

від відповідача-2: Ляшенко Р.В. - адвокат, ордер серія ЖТ№067877 від 18.05.20;

за участю представника прокуратури: Слівінський О.О., службове посвідчення від №048138 від 04.10.17,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирської міської ради звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом, в якому просить:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19;

- визнати недійсним договір підряду №290 від 16.12.19, укладений між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що проведення переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб`єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого для такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами. Однак у даному випадку рішення уповноваженої особи замовника про застосування переговорної процедури, оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19 та укладений на його підставі договір про закупівлю робіт №290 від 16.12.19 є такими, що суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та не відповідають принципам здійснення публічних закупівель.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.04.20 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 25.05.20.

До початку підготовчого судового засідання до суду надійшли наступні документи:

- 13.05.20 від відповідача 1 - Управління капітального будівництва надійшов відзив на позовну заяву (т.1, а.с.163-175) та клопотання про залишення позову без розгляду, яке обґрунтоване тим, що прокурором не дотримано порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не підтверджено підстав для представництва інтересів позивачів у даній справі. Сама по собі обставина не звернення до суду позивача 1 з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави. Аналогічна правова позиція відображена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.18 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.09.18 у справі №924/1237/17, від 10.04.19 у справі №909/569/18 (т.1, а.с.143-150).

- 18.05.20 від позивача 2 пояснення по справі від 14.05.20 №36/2139, згідно якого Житомирська міська рада не підтримує позовну заяву керівника Житомирської місцевої прокуратури (т.1, а.с.211).

- 20.05.20 від позивача 1 клопотання про зупинення провадження у справі та письмове пояснення до позовної заяви від 15.05.20 №06-25-15/17-17, у якому Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області зазначає, що опрацювавши розміщену на веб-порталі наявну інформацію та документи, Управління дійшло висновків про відсутність порушень законодавства в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, про що зазначено у висновку. Враховуючи відсутність фактів, які б свідчили про нездійснення (неналежне здійснення) органом державного фінансового контролю своїх повноважень щодо захисту інтересів держави, Північний офіс Держаудитслужби не вбачає підстав для здійснення Житомирською місцевою прокуратурою представництва в суді інтересів держави безпосередньо в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (т.1, а.с.223-232);

- 21.05.20 від відповідача 2 - Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" відзив на позовну заяву (т.2, а.с.1-11).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.05.20 зупинено провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

02.09.20 до Господарського суду Житомирської області від Житомирської місцевої прокуратури надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, яке обґрунтоване тим, що 26.05.20 Великою Палатою Верховного Суду переглянуто у касаційному порядку судові рішення у справі №912/2385/18, касаційну скаргу прокурора задоволено.

Ухвалою суду від 14.09.20 провадження у справі № 906/408/20 поновлено; підготовче судове засідання призначено на 13.10.20.

07.10.20 до суду Житомирською місцевою прокуратурою подано відповідь на відзиви від 06.10.20 №522.

08.10.20 від відповідача 2 - ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит" на адресу суду надійшло клопотання про залишення позову без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, з посиланням при цьому на те, що подана керівником Житомирської місцевої прокуратури позовна заява та додані документи не містить документального підтвердження обґрунтування наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, також прокурором не доведено, що Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не здійснює покладені на нього повноваження або здійснює повноваження неналежним чином. При цьому, ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит" посилається на правові висновки, викладені у Постанові Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18.

12.10.20 від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області клопотання про перенесення судового засідання.

Представник прокуратури у судовому засіданні надав усні пояснення, згідно з якими заперечував проти задоволення клопотань відповідачів про залишення позову без розгляду.

Представники Житомирської міської ради, Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" просили суд залишити позов без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Розглядаючи клопотання відповідачів від 07.05.20 №307 та від 08.10.20 про залишення позову без розгляду, господарський суд враховує наступне.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У ст. 53 ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно з ч.4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзаци перший - четвертий частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Отже, вищевикладені вимоги Закону встановлюють як право прокурора отримувати інформацію та витребувати від суб`єкта владних повноважень матеріали з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, так і зобов`язання прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Водночас 20.07.20 оприлюднено Постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, якою вирішено питання щодо виключно правової проблеми стосовно підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, а саме питання: чи зобов`язаний прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі, окрім обґрунтування сутності порушень інтересів держави та необхідності їх захисту, обґрунтовувати також визначені законом підстави для звернення до суду шляхом:

- додання до позовної заяви доказів, які підтверджують, що захист законних інтересів держави не здійснюється, зокрема доказів вчинення передбачених законом дій щодо порушення прокурором відповідного провадження у разі встановлення ним ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;

- обґрунтування та доведення суду причин, через які захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (чи в такому разі достатньо самого лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття позову прокурора до розгляду).

Окрім того, вирішено питання щодо правових наслідків у випадку, якщо суд після відкриття провадження у справі за результатами розгляду справи встановить відсутність підстав для представництва інтересів держави в суді (прокурор не обґрунтував сутності порушень інтересів держави та необхідності їх захисту, не зазначив визначених законом підстав для звернення до суду, не дотримався процедури, передбаченої абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"), а саме:

- чи свідчить відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави про відсутність процесуальної дієздатності;

- які виникають правові наслідки, якщо суд після відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, установить відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави з таким позовом.

Так, у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18 міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким:

- Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

- Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

- Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

- Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

- Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом р о з у м н о г о строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

- Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

- Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

- Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Як встановлено господарським судом, прокурором відповідно до вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" було складено повідомлення від 15.04.20 №32-87-2865 вих-20, яке адресоване Північному офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирській міській раді про намір звернення до суду з позовом.

Однак розумних строків, які надають можливості відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, прокурором дотримано не було, оскільки повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" датоване 15.04.20 (т.1, а.с.104-105) та направлено на адресу позивачів 16.04.20, тобто одночасно з позовною заявою від 15.04.20 №5252, про що свідчать описи вкладення у цінний лист (т.1, а.с.а.с.29-32).

Таким чином, вищевказані органи були позбавлені можливості протягом розумного строку подати до суду позов або вчинити дії для виправлення ситуації, що не надає можливості суду підтвердити достатність підстав для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирської міської ради.

Посилання представника прокуратури у відповіді на відзиви від 06.10.20 на те, що Житомирською місцевою прокуратурою вперше повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог законодавства листом №32-87-128вих-20 від 11.01.20 (т.1, а.с.83-90), тобто більше ніж за три місяці до безпосереднього звернення до суду, господарський суд до уваги не приймає, оскільки вказаний лист направлено прокурором Управлінню для проведення ним в порядку визначеному ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторингу закупівель, з метою з`ясування наявності підстав для представництва інтересів держави у суді.

Судом враховується, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Слід також зазначити, що під час розгляду справи в суді Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирською міською радою надано письмові пояснення (т.1, а.с.210-212, 224-232), у яких позивачі не підтримують позовну заяву керівника Житомирської місцевої прокуратури.

За вказаних обставин, суд в даному випадку також приймає до уваги висновки, викладені у п.54-п.56 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України (п. 83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 2 ч.1 ст.226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Згідно з ч.4 ст. 226 ГПК України, особа позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Як передбачено пунктом 1 ч.2 ст.185 ГПК України, за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду.

З огляду на викладене, позовна заява керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області та Житомирської міської ради до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт підлягає залишенню без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Беручи до уваги приписи п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" та відсутність клопотання від платника судового збору, підстави для повернення судового збору цією ухвалою відсутні.

Керуючись ст.185, п.2 ч.1 ст.226, ст. ст. 234, 235 ГПК України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та представника Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" про залишення позову без розгляду задовольнити.

2. Позов Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області та Житомирської міської ради до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт, залишити без розгляду.

Ухвала набрала законної сили 13.10.20 та може бути оскаржена на підставі ст.255 Господарського процесуального кодексу України, в порядку та строки, визначені ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Соловей Л.А.

1- до справи;

2- Житомирська місцева прокуратура;

3- Північний офіс Держаудитслужби (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 18) ;

4- Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, вул.Корольова, 12);

5- Житомирська міська рада (10014, м.Житомир, вул.Корольова,4/2);

6- Управлінні капітального будівництва Житомирської міської ради (10014, м.Житомир, вул.Корольова,4/2);

7-ДП "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" (10025, м.Житомир, вул.Вітрука, 6).