УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження та

призначення справи до судового розгляду по суті

м. Київ

05.10.2020справа № 910/5082/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у закритому судовому засіданні

справу № 910/5082/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (49040, м. Дніпро, вул. Панікахи, 2; ідентифікаційний код 31816235)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (02152, м. Київ, проспект Павла Тичини, буд.1-В; ідентифікаційний код 35619519),

про визнання частково недійсним рішення від 19.12.2019 №830-р,

за участю представників:

позивача - Бакуліної Н.В. (довіреність від 02.01.2018 № б/н);

відповідача - Кондрашової А.О. (положення від 22.01.2020 №б/н);

третьої особи - Лапіцької С.Ю. (ордер від 18.05.2020 серія АА №1028723),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 19.12.2019 №830-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №142-26.13/125-13 (далі - рішення №830-р), яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (далі - ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна») і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, що полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 та від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13, від 01.01.2010 № UKR- BAD-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів;

- пункту 9 резолютивної частини рішення №830-р, яким накладено на Товариство штраф у сумі 2 825 154 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №830-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та Товариства.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 25.05.2020.

16.04.2020 позивач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

АМК 19.05.2020 подав суду відповіді на поставлені позивачем запитання, викладені в ухвалі господарського суду міста Києва про від 21.04.2020 про відкриття провадження у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.05.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №910/5082/20; відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/5082/20 на 30.06.2020; залучено до участі у справі ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

19.06.2020 ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що рішення №830-р підлягає визнанню недійсним відповідно до Закону через: неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи №142-26.13/125-13; недоведення відповідачем обставин, які мають значення для справи №142-26.13/125-13; невідповідність висновків, викладених у рішенні №830-р, обставинам справи №142-26.13/125-13; неправильне застосування статей 6 та 8 Закону та законодавства України про цінове регулювання, підпункту 2 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» від 17.10.2008 №955 (в редакціях, чинних на період розслідування АМК).

Позивач 22.06.2020 подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання третій особі позовної заяви з доданими до неї документами.

22.06.2020 АМК подав суду копії матеріалів справи №142-26.13/125-13, які мають значення для розгляду даної справи по суті (на 6 дисках) та відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки відповідачем повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи №142-26.13/125-13; рішення №830-р прийняте з дотриманням вимог Закону, а тому підстави для визнання недійсним або скасування рішення №830-р, передбачені статтею 59 Закону, відсутні.

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» 26.06.2020 подало суду письмові пояснення на відзив АМК, в яких фактично виклало доводи письмових пояснень щодо позову.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.06.2020 відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/5082/20 на 03.08.2020.

29.07.2020 Товариство подало суду відповідь на відзив, в якій фактично виклало доводи позовної заяви та зазначило про те, що АМК у відзиві на позов жодним чином не спростував аргументи позивача, викладені у позові.

28.08.2020 та 14.09.2020 позивач та третя особа подали суду заперечення та пояснення на відповіді АМК.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.09.2020 відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/5082/20 на 05.10.2020; зобов`язано АМК подати суду у строк до 28.09.2020 письмові заперечення на клопотання позивача про призначення у справі економічної експертизи.

18.09.2020 АМК подав суду заперечення на клопотання позивача про призначення експертизи, в яких зазначив про те, що:

- новою редакцією Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду;

- питання, які Товариство пропонує поставити на вирішення експерту, не встановлюють будь-яких фактичних обставин у даній справі, а лише зводяться до переоцінки вже встановлених АМК обставин, оцінку та перевірку яких має здійснювати саме суд;

- положеннями законодавства України у сфері судової експертизи закріплено принцип, за яким сфера експертної діяльності конкретного судового експерта визначається та, водночас, обмежується відповідними експертними спеціальностями, що зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта; як наслідок, законодавцем передбачено заборону судовим експертам вирішувати питання, які виходять за межі їх спеціальних знань;

- призначення експертизи стосовно питань оціночного характеру, а також вирішення питань щодо правильності висновків відповідача, викладених у рішенні №830-р, не відноситься до компетенції експертів-економістів, а є прерогативою саме суду, тому підстави для призначення експертизи - відсутні.

05.10.2020 третя особа подала суду заперечення проти доводів АМК щодо призначення у справі судової експертизи, в яких зазначив, що наявні усі підстави для призначення у справі економічної експертизи, передбачені статтею ГПК України, а позбавлення позивача права на призначення експертизи може призвести до порушення засад справедливого судового розгляду.

05.10.2020 у підготовче засідання з`явилися представники учасників справи.

Представник позивача у підготовчому засіданні 05.10.2020 наголосив на доводах клопотання про призначення у справі економічної експертизи, поданого суду 29.07.2020, мотивованого тим, що для підтвердження чи спростування обґрунтованості визначення відповідачем меж ринку процедур закупівель лікарських засобів та вірності цифрових розрахунків необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без котрих встановлення таких обставин неможливо; на вирішення якої просить поставити такі питання:

« 1) Чи є обґрунтованими та я в якій мірі висновки, наведені у Витягу із Рішення Антимонопольного комітету України № 830-р від 19 грудня 2019 р. в частині визначення товарних, географічних та часових меж ринків, на котрих кваліфіковане порушення та на яких діють ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТО В «БаДМ»?

2) Чи є обґрунтованими та в якій мірі висновки, наведені у Витягу із Рішення Антимонопольного комітету України № 830-р від 19 грудня 2019р. в частині фіксації ТОВ «БаДМ» завищеного рівня цін на лікарські засоби ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» при реалізації через процедури державних/публічних закупівель протягом всього періоду з 2011 по 2016 роки?».

Проведення такої експертизи позивач просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Представник відповідача заперечив проти задоволення клопотання позивача про призначення експертизи.

Представник третьої особи підтримав клопотання позивача та просив суд призначити у справі економічну експертизу.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи позивача, викладені у клопотанні про призначення у справі економічної експертизи, господарський суд міста Києва дійшов висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання з огляду на таке.

Відповідно до статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною першою статті 2 ГПК України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним з принципів господарського судочинства є принцип змагальності сторін, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Товариство висновку експерта з наведених у клопотанні питань суду не подало та не мотивувало неможливості надати такий висновок.

Пунктами 1 та 2 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що АМК має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 35 Закону при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Стаття 59 Закону містить вичерпні підстави, зокрема, скасування рішень органів АМК, а саме: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене саме до повноважень суду належить правова оцінка правомірності прийнятого АМК рішення №830-р та доведеності органом АМК у рішенні №830-р порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивачем (у тому числі оцінка зібраних АМК доказів та відповіді на правові питання, що не належить до компетенції судового експерта).

Представник позивача у підготовчому засіданні 05.10.2020 просив суд задовольнити клопотання про зупинення провадження у справі №910/5082/20 до набрання законної сили рішення господарського суду міста Києва справі № 910/4801, мотивоване тим, що:

- у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа №910/4801/20 за позовом ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» до АМК, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство, спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - Підприємство), товариство з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД», приватне акціонерне товариство «Альба Україна», про визнання частково недійсним рішення №830-р;

- оскаржувана ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» частина рішення №830-р стосується в тому числі тих самих вертикальних узгоджених дій з позивачем у виді дистриб`юторських договорів;

- враховуючи, що автором типових договірних умов, котрі кваліфіковані відповідачем у виді порушення конкурентного законодавства, був саме постачальник та рішення № 830-р (описова та мотивувальна частина котрого є загальними висновками щодо всіх дистриб`юторів постачальника одночасно) у справі №910/4801/20 розглядається за участю й інших дистриб`юторів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», вбачається необхідність зупинення провадження у справі №910/5082/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/4801/20, від якого залежить вирішення даної справи.

Представник АМК заперечив проти задоволення вказаного клопотання позивача.

Представник третьої особи підтримав клопотання позивача та просив суд зупинити провадження у справі.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку про те, що клопотання позивача про зупинення провадження у справі №910/5082/20 не підлягає задоволенню з огляду на те, що:

- предметом розгляду справи №910/5082/20 є визнання недійсними резолютивної частини рішення №830-р в частині Товариства;

- предметом розгляду справи №910/4801/20 є визнання недійсними резолютивної частини рішення №830-р в частині ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»;

- так, відповідно до інформації з автоматизованої системи «Діловодство спеціалізованого суду» у справі №910/4801/20 01.10.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 05.11.2020; станом на 05.10.2020 відсутнє судове рішення у справі №910/4801/20;

- сама лише взаємопов`язаність двох справ не свідчить про неможливість розгляду та прийняття рішення у даній справі, а тому наявних у матеріалах справи №910/5082/20 доказів достатньо для встановлення та оцінки обставин (фактів), які є предметом даного судового розгляду;

- крім того, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі спеціфікою та особливостями.

У підготовчому засіданні 05.10.2020 суд розглядає клопотання позивача та Підприємства про залучення останнього до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, мотивоване тим, що Товариство та Підприємство є відповідачами в антимонопольній справі №142-26.13/125-13; у вказаній справі АМК встановив вчинення спільних антиконкурентних узгоджених дій з боку ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (постачальник) і всіх дистриб`юторів та наклав штраф.

Представник позивача просив суд задовольнити вказані клопотання та залучити Підприємство до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Представник АМК заперечив проти задоволення вказаного клопотання позивача.

Представник третьої особи підтримав клопотання позивача та Підприємства, просив суд його задовольнити.

Відповідно до частини першої статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали справи та доводи позивача і Підприємства, вважає за необхідне відмовити в задоволенні клопотання Товариства та Підприємства про залучення до участі у справі Підприємства як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, оскільки:

- предметом даного спору є визнання недійсними пунктів 1 та 9 рішення №830-р, в частинах, які стосуються Товариства, проте жоден з вказаних пунктів рішення №830-р не стосується Підприємства;

- Підприємством та позивачем не мотивовано, чим рішення з даної справи, враховуючи її обставини, може вплинути на права і обов`язки Підприємства як окремої юридичної особи;

- рішення №830-р стосується в окремих частинах Підприємства і останнє скористалося своїм правом на оскарження вказаного рішення у відповідних частинах (справа №910/5033/20, суддя Мандриченко О.В.).

Представник позивача у підготовчому засіданні 05.10.2020 просив суд встановити додатковий час для замовлення і подання суду висновку експерта з наведених у клопотанні питань.

Представник АМК заперечив проти задоволення вказаного клопотання позивача.

Представник третьої особи підтримав клопотання позивача, просив суд його задовольнити.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні вказаного клопотання позивача з врахуванням принципу дотримання розумного строку розгляду справи, зважаючи, що провадження у справі №910/5082/20 відкрито 21.04.2020, відповідь на відзив подана позивачем 29.07.2020, а представники позивача неодноразово не з`являлися у підготовче засідання, подаючи клопотання про відкладення підготовчого засідання, а тому у Товариства було достатньо часу для підготовки висновку експерта та подання його суду, оскільки саме позивач повинен довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.

Представник третьої особи у підготовчому засіданні 05.10.2020 заявив клопотання про виклик у судове засідання судового експерта Педь І.В. для надання пояснень стосовно висновку експерта від 15.05.2020 №1041/42801 та надання змоги представнику позивача поставити власні запитання вказаному судовому експерту.

Представник позивача підтримав клопотання представника третьої особи, просив суд його задовольнити.

Представник АМК заперечив проти задоволення вказаного клопотання позивача.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання представника ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з підстав відсутності необхідності отримання додаткових пояснень від експерта, та оскільки висновок експерта оцінується у сукупності з іншими поданими сторонами доказами.

Представники учасників справи у підготовчому засіданні 05.10.2020 повідомили суд про те, що заяв і клопотань не мають.

Відповідно до частини другої статті 177 ГПК України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті (пункт 18 частини другої статті 182 ГПК України).

За результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті (пункт 3 частини другої статті 182 ГПК України).

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність закриття підготовчого провадження і призначення розгляду справи по суті на 09.11.2020.

Керуючись статтями 177 - 185, 194, 196, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

Закрити підготовче провадження та призначити справу №910/5082/20 до судового розгляду по суті на 09.11.20 о 11:30 год. Засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

Ухвала набрала законної сили 05.10.2020 та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Марченко