ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2020м. ДніпроСправа № 904/1778/20

за позовом Заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, м. Нікополь в інтересах держави в особі:

Позивача-1: Східний офіс Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

Позивача-2: Апостолівської міської ради, м. Апостолове

до відповідача-1: Виконавчого комітету Апостолівської міської ради, м. Апостолове

відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Бережної Наталії Михайлівни, м. Апостолове

про визнання недійсним договору та стягнення надмірно сплачених коштів

Суддя Ліпинський О.В.

Секретар судового засідання Перебийніс О.О.

Представники:

прокурор Шустова В.А.

від позивача-1 Пилипенко С.О.

від позивача-2 не з`явився

від відповідача-1 не з`явився

від відповідач-2 не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Заступник керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (надалі - Позивач-1) та Апостолівської міської ради (надалі - Позивач-2) до Виконавчого комітету Апостолівської міської ради (надалі - Відповідач-1) та Фізичної особи-підприємця Бережної Наталії Михайлівни (надалі - Відповідач-2) в якій просив суд:

- визнати недійсним Договір поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладений Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 18.03.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 15.04.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 17.05.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 21.06.2019 року до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 року укладену між Відповідачами;

- Стягнути з Відповідача-2 на користь Позивача-2 надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 21 170,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний договір поставки та додаткові угоди до нього, укладені з суттєвим порушення положень Закону України «Про публічні закупівлі», ЦК України, ГК України, та підлягають визнанню недійсними із застосуванням наслідків їх недійсності.

Позивачі-1, 2, а також, Відповідачі-1, 2 зави по суті спору, з викладенням своїх аргументів в підтримку або заперечення проти заявленого прокурором позову, суду не подали.

18.08.2020 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Позивач-2 та Відповідачі 1,2 явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили. Від відповідачів-1, 2 надійшли клопотання про розгляд справи без їх участі.

Прокурор та представник Позивача-1 в судовому засіданні підтримали заявлений позов, просили задовольнити його в повному обсязі.

Згідно положень ст.ст. 233, 240 ГПК України, в судовому засіданні 06.10.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, складання повного рішення відкладено на строк до десяти днів із дня закінчення розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи у відкритому судовому засіданні, заслухавши зміст вимог прокурора, дослідивши подані докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як зазначає прокурор в своєму позові, Нікопольською місцевою прокуратурою під час опрацювання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, укладених посадовими особами виконавчого комітету Апостолівської міської ради Дніпропетровської області (надалі Відповідач-1) встановлено, що Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради Дніпропетровської області 17.01.2019 було оголошено про проведення закупівлі молока та вершків за процедурою відкритих торгів (код ДК 021:2015 код 15510000-6) в кількості 10826 кг з очікуваною вартістю 522 888,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі за номером UA-2019-01-17-000047 (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-17-000047-с). Єдиним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками відкритих торгів зареєстровано:

- Фізична особа - підприємець "Бережна Наталя Михайлівна" із пропозицією 304 412,00 грн.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Фуд постач" з пропозицією 451372,00 грн.

Згідно із протоколом засідання тендерного комітету Виконавчого комітету Апостолівської міської ради від 05.02.2019 за результатами розгляду тендерних пропозицій наданих учасниками торгів на закупівлю ДК 021:2015 - код (CPV) 15510000-3 Молоко та вершки ( пастеризоване молоко, молоко згущене, інші молочні продукти) на 2019 рік, обрано переможцем тендерних торгів ФОН Бережна Н. М. з ціновою пропозицією 304 412 грн. та прийнято рішення про укладення договору з переможцем.

26.02.2019 між Відповідачем-1 в особі міського голови Нігая С.К. (далі - Замовник) та Відповідачем-2 (надалі - Постачальник) укладений Договір Поставки №ВАМР-100 від 26.02.2019 (надалі - Договір).

Згідно п. 1.1. Договору Згідно п. 1.1. Договору Постачальник зобов`язується поставити у зумовлені строки продукцію (далі - Товар): Молоко та вершки (молоко пастеризоване, молоко згущене, інші молочні продукти) ДК 021:2015:15510000-6 - Молоко та вершки, які відповідають якісним вимогам, та зобов`язання Замовника прийняти товар та сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із Специфікацією до Договору, до постачання передбачений наступний Товар:

молоко згущене ж/б у кількості 3128 кг за ціною 54,05 грн. на загальну суму 169 068,4 грн. (без ПДВ);

сметана 21% у кількості 600 кг за ціною 45,00 грн. на загальну суму 27 000,00 грн. (без ПДВ);

сметана 15% у кількості 61 кг за ціною 45,22 грн. на загальну суму 2 758,42 грн. (без ПДВ);

сметана 10% у кількості 1 кг за ціною 45,18 грн на загальну суму 45,18 грн (без ПДВ);

молоко питне незбиране пастеризоване (2,5-3,2 %) у плівці у кількості 7 036 кг за ціною 15,00 грн. на загальну суму 105 540,00 грн. (без ПДВ).

Відповідно до специфікації всього вартість складає 304 412,00 грн.

Пунктом 7.1 Договору передбачено, що ціна Товару, що поставляється, вказується в рахунку Постачальника. Сторони визначають, що базові ціни на Товар є дійсними на дату укладання цього договору та погоджені Сторонами.

Ціна Товару, яка входить у партію поставки, остаточно узгоджується та вказується Сторонами у рахунку, на підставі довідки з Державної служби статистики України, виданої Постачальнику у випадку зменшення чи збільшення вартості за одиницю Товару, на поставку партії Товару. Зміна остаточно узгодженої Сторонами ціни Товару після його поставки Замовнику не допускається (п. 7.2. Договору).

Відповідно до пункту 7.3. Договору загальна сума Договору складає 304 412,00 грн. та може бути змінена у бік зменшення у разі зміни середньостатистичної вартості за одиницю товару без зміни загальної кількості по договору.

У подальшому 18.03.2019 сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, зокрема, внесено зміни до Додатку № 1 Специфікація до договору, якою передбачено змінено у бік зменшення кількість поставленої продукції за договором і збільшено вартість одиниці продукції.

Додатковою угодою № 2 від 15.04.2019 до Договору сторонами повторно внесено зміни до Додатку № 1 Специфікація до договору, якою також змінено у бік зменшення кількість поставленої продукції за договором і збільшено вартість одиниці продукції.

Також, сторонами ще двічі вносились зміни до Додатку № 1 Специфікація до договору, Додатковою угодою № 3 від 17.05.2019 та Додатковою угодою № 4 від 21.06.2019, якими також змінено у бік зменшення кількість поставленої продукції за договором і збільшено вартість одиниці продукції.

Як стверджує Прокурор, вищезазначений Договір та додаткові угоди до нього укладені з суттєвими порушеннями положень Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексу України, та підлягають визнанню недійсними із застосуванням наслідків їх недійсності.

В підтвердження своїх доводів щодо невідповідності спірних додаткових угод вимогам наведених нормативних актів, прокурор зазначає, що Східним офісом Держаудитслужби України проведено перевірку публічної закупівлі виконавчим комітетом Апостолівської міської ради молока та вершків за процедурою відкритих торгів у ФОП Бережна Наталія Михайлівна, в ході якої встановлено, що до Договору №ВАМР-100 укладались додаткові угоди щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме від 18.03.2019 №1, від 15.04.2019 №2, від 17.05.2019 №3 та від 21.06.2019 №4. Дані додаткові угоди укладались у межах, визначених п. 2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі 10 відсотків без збільшення загальної суми договору.

Всього, за умовами Договору (з урахуванням укладених додаткових угод), зміна ціни за одиницю товару при одночасному зменшенні його кількості відбулась у наступних обсягах:

- молоко згущене, ж/б - підвищення ціни на 46% при зменшенні обсягів поставки на 991,5 кг;

сметана 21% - підвищення ціни на 33% при зменшенні обсягів поставки на 149,3 кг;

молоко питне незбиране пастеризоване (2,5-3,2%) в плівці - підвищення ціни на 46% при зменшенні обсягів поставки на 2 227,8 кг.

Перевіркою встановлено, що додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару не містять жодних посилань на будь-які документи, що надані для обґрунтування коливання ціни такого товару на ринку.

Прокурор вказує, що до перевірки були надані листи Управління статистики у м. Кривому Розі Головного управління статистики у Дніпропетровській області про споживчі ціни на продукт харчування від 14.03.2019 №26-19/311, від 13.05.2019 №26-19/561, від 13.05.2019 №26-19/562 та від 13.06.2019 №>26-19/971 (далі - листи Управління статистики). Листи Управління статистики направлені на ім`я ФОП Бережної Н.М. та містять у собі інформацію щодо середніх споживчих цін на продукти харчування по Дніпропетровській області за лютий-травень 2019 року.

В ході перевірки, за даними Управління статистики здійснено аналіз помісячного коливання цін по позиціям товарів, постачання яких передбачено умовами Договору та за якими відбувалось підвищення ціни шляхом укладання додаткових угод. За результатами проведеного аналізу встановлено наступне.

За позицією Молоко з підвищеним вмістом жиру (пастеризоване, ультрапастерізоване жирністю більше 2,6 та сире) простежується коливання ціни товару в сторону зниження лютий-березень, березень-квітень, квітень-травень в межах від 0,6 % до 2,88%.

За позицією Молоко пастерізоване жирністю до 2,6% включно (пастерзоване, ультрапастерізоване жирністю до 2,6% включно фасоване) простежується коливання ціни товару як в сторону збільшення (лютий-березень

- 0,38% та квітень-травень - 1,07%) так і в сторону зменшення - квітень-травень (-0,76%);

За позицією Сметана з підвищеним вмістом жиру (жирністю 20% і вище) - ціна на товар за березень у порівнянні із лютим підвищилась на 0,19%, ціна у квітні-травні зменшилась у порівнянні з попередніми періодами на 0,23% та 0,32% відповідно.

За товаром Молоко згущене, ж/б, що зазначений у специфікації до Договору, вищевказаний аналіз не здійснювався внаслідок того, що середні споживчі ціни на даний товар відсутні у вищевказаних листах Управління статистики.

Динаміка середніх споживчих цін, наданих Управлінням статистики у м. Кривому Розі за період лютий-травень 2019 року за окремими видами товарів, що визначені до постачання Договором та за якими відбувалось підвищення ціни, наведена у додатку 2 до Довідки перевірки.

Враховуючи вищевикладене, перевіркою встановлено, що за даними Управління статистики за період лютий-травень 2019 року, не підтверджується коливання ціни за окремими позиціями товарів, передбачених для постачання умовами Договору в межах, наближених до 10 відсотків.

З огляду на викладені обставини, прокурор робить висновок, що за відсутності належного обґрунтування та документального підтвердження коливання/зміни ціни товару на ринку відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 37 Закону № 922, правочин є недійсним (нікчемним) в частині додаткових угод.

Крім того, як зазначає прокурор, в ході перевірки здійснено співставлення цін на товари, які визначені до постачання умовами Договору та за якими відбувалось підвищення ціни, з цінами, наведеними у листах Управління статистики, за яким встановлено наступне.

Середні споживчі ціни по Дніпропетровській області за лютий-травень 2019 року були суттєво вищими, ніж визначено умовами Договору та додатковими угодами до нього.

Так, станом на дату укладання Договору та Додаткової угоди №1, розбіжність між середніми споживчими цінами за одиницю товару та цінами, що визначені вищевказаними правочинами, складала від 57% до 74% в сторону превалювання середніх споживчих цін.

На час укладання Додаткової угоди №4, вищевказана розбіжність становила від 8% до 30% з тією ж тенденцією.

Інформація щодо розбіжностей між цінами на товари, які визначені до постачання умовами Договору (за якими відбувалось підвищення ціни) та середніми споживчими цінами, наданими Управлінням статистики, наведена у додатку 3 до Довідки перевірки.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до наданих до перевірки видаткових накладних, на виконання умов Договору, ФОП Бережною Н.М. поставлялись наступні продукти харчування: молоко пастеризоване (вірогідно, вагою 1 кг) сметана (вірогідно, вагою 1 кг), молоко згущене (вірогідно, вагою 0,370 кг). Жирність молока та сметани у даних накладних не зазначена.

Отже, всього було поставлено продуктів харчування на загальну суму 130 975,40 грн., у тому числі:

- молоко пастеризоване загальною кількістю 3 520 одиниць на загальну суму 62 060,90 грн.;

- сметана загальною кількістю 229 кг на загальну суму 12 147,70 грн.;

- молоко згущене (0,370 кг) загальною кількістю 2 335 одиниць на загальну суму 56 766,80 грн.

Відповідно до наданих до перевірки платіжних доручень, оплата за поставлений товар здійснена у повному обсязі.

Отже, враховуючи недійсність Додаткової угоди № 1 від 18.03.2019, Додаткової угоди № 2 від 15.04.2019, Додаткової угоди № 3 від 17.05.2019 та Додаткової угоди № 4 від 21.06.2019 про внесення змін до Договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019, внаслідок укладання яких безпідставно збільшено суму договору та фактично виплачено з бюджету ФОП Бережній Н.М. 21 170,40 грн., вказані кошти, я вважає Прокурор, відповідно до ст. 1212 ЦК України, підлягають поверненню, як отриманні без достатніх правових підстав.

В обґрунтування позовних вимог в частині визнання недійсним спірного договору поставки, Прокурор посилається на те, що тендерна пропозиція учасника ФОП Бережна Н.М. не відповідала умовам тендерної документації замовника та повинна була бути відхилена, оскільки Відповідачем-2 не надано у складі тендерної пропозиції: інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду, виконання аналогічних договорів.

Крім того, надана Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, видана Криворізьким південним управлінням ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10.12.2018 №76229/10/04-36-56-08-19 терміном дії до 19.12.2018, тоді як тендерною документацією у підпункті 3.5.5 розділу 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону вимагається, що ця Довідка має бути чинна на дату подання її Учасником (дата подання -01.02.2019).

Прокурор в позові зазначає, що органом Держудитслужби встановлено, що укладений договір кардинально відрізняється за змістом від договору поставки, який міститься у тендерній пропозиції учасника ФОП Бережної Н.М. Кількість такого продукту як сметана 21 % у договорі поставки, який надано у тендерній пропозиції складає 662 кг, тоді як в укладеному договорі у Специфікації до договору (Додаток №1) кількість такого продукту як сметана 21% складає 600 кг та внесена кількість такого продукту як сметана 15 % - 60 кг та сметана 10 % - 1 кг. Отже, з огляду на вищевикладене, договір поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019 на поставку молочної продукції, укладений між виконавчим комітетом та ФО Бережна Н.М. не відповідає приписам статті 37 Закону України Про публічні закупівлі.

З урахуванням наведених вище доводів прокурора, предметом доказування у даній справі є обставини, якими прокурор обґрунтовує свої вимоги, зокрема:

- щодо недотримання процедури укладення спірного договору поставки, предметом доказування є невідповідність тендерної пропозиція ФОП Бережна Н.М. умовам тендерної документації, невідповідність наданих Відповідачем-2 документів в підтвердження кваліфікаційних критеріїв;

- щодо укладення додаткових угоди до договору поставки з порушенням вимог закону стосовно належного обґрунтування коливання/зміни ціни товару на ринку, предметом доказування є доведення обставин відсутності коливання ціни за окремими позиціями товарів, передбачених для постачання умовами Договору в межах, наближених до 10 відсотків;

- щодо розміру безпідставно отриманих Відповідачем-2 коштів, предметом доказування є факт одержання останнім відповідної суми.

За визначенням ст. 73 ГПК України, обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, і які входять до предмету доказування, встановлюються судом на підстави доказів. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

В силу вимог ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В підтвердження обставин, на які прокурор посилається в обґрунтування заявленого позову, до справи надано копію оскаржуваного договору поставки № ВАМР-100 від 26.02.2019, копії додаткових угод до нього № 1, 2, 3 , 4, копії заяв Відповідача-2 на адресу Відповідача-1 із проханням підняти ціни на споживчі продукти харчування,

Зазначені вище докази, за своїм змістом дають можливість суду встановити факт укладення сторонами спірного договору, факт внесення до нього змін, а також, встановити зміст умов відповідного правочину, до й після таких змін.

Водночас, доказів в підтвердження обставин які входять до предмету доказування в даній справі і наведені судом вище, прокурором не надано.

Так, матеріали справи не містять жодних доказів стосовно процедури укладення спірного договору поставки (умов тендеру, тендерної пропозиції відповідача-2 та доданих до неї документів, результатів їх розгляду, тощо). Також, матеріали справи не містять доказів в підтвердження обставин щодо встановлення відсутності коливання ціни за окремими позиціями товарів, передбачених для постачання умовами Договору. Крім того, до справи не надано жодних доказів в підтвердження виконання сторонами умов спірного договору з урахуванням умов додаткових угод, як то видаткових накладних на поставку товарів, платіжних документів на їх оплату, тощо.

При цьому, надана у справу Довідка Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року, не може бути прийнята судом в якості належного, допустимого та достовірного доказу в підтвердження існування обставин, якими прокурор обґрунтовує свої вимоги, адже за відсутності у суду жодних первинних документів, на підставі яких складено таку довідку, виключає можливості підтвердження викладеної у довідці інформації.

На підставі викладеного з урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено обставини, на підставі які він посилається в обґрунтування своїх вимог, у зв`язку із чим, в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, керуючись ст. 129 ГПК України, судові витрати по сплаті судового збору суд покладає на прокурора, оскільки за наслідками розгляду справи у позові відмовлено повністю.

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Судові витрати у справі покласти на Прокурора.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 15.10.2020

Суддя О.В. Ліпинський