УХВАЛА

м. Київ

25.09.2020Справа № 910/10122/19

За позовом "Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія

"Вестбуд Плюс"

про стягнення 3 913 606, 44 грн.

За участю Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України

Суддя Ломака В.С.

Секретар судового засідання Вегера А.В.

Представники учасників справи:

від позивача: Ануфрієва Д.В. за наказом № 13 від 18.01.2019;

від відповідача: Коротюк М.Г. за ордером серії АЕ № 1031870 віл 12.08.2020;

від прокуратури: Касяненко Д.М. за службовим посвідченням № 052472.

ВСТАНОВИВ:

"Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" (далі - відповідач) про стягнення 3 913 606, 44 грн. з яких: 3 560 369, 74 грн. основного боргу, 196 739, 43 грн. пені та 156 497, 27 грн. штрафу.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач вказував на те, що відповідач належним чином не виконав взяті на себе зобов`язання за договором генерального підряду № 100/18 від 04.06.2018. Так, висновком будівельно-технічної експертизи № 125-015 від 06.03.2019 встановлено розбіжності між вартістю будівельних робіт, вказаною в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт за серпень, вересень, жовтень 2018 року, та фактичною вартістю цих будівельних робіт на суму 3 560 369, 74 грн., внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість перед позивачем за вказаним правочином. При цьому, у зв`язку з порушенням строків виконання робіт по 2-му та 3-му етапу, визначених пунктом 5. 1 Договору, позивачем на підставі пункту 7.4 Договору нараховано до стягнення з відповідача пеню та штраф. У зв`язку з цим, позивач вирішив звернутися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.08.2019 вищевказану позовну заяву залишено без руху на підставі частини 1 статті 174 Господарського процесуального кодексу України та надано позивачу строк для усунення недоліків.

22.08.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заяву про усунення недоліків.

У зв`язку з наведеними обставинами, ухвалою господарського суду міста Києва від 23.08.2019 року відкрито провадження у справі № 910/10122/19, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 18.09.2019 року.

11.09.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання від 10.09.2019 про передачу справи № 910/10122/19 за підсудністю до господарського суду Одеської області. В обґрунтування цього клопотання представник відповідача посилався на те, що вимоги позивача у справі № 910/10122/19 за своїм змістом та суттю є зустрічним позовом у справі № 916/1773/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" до "Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління" про стягнення 860 460,46 грн., яка перебуває у провадженні господарського суду Одеської області.

18.09.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано відзив на позовну заяву від 18.09.2019 року, в якому останній заперечив проти задоволення вимог позивача з огляду на те, що підрядником за Договором були виконані будівельні роботи на загальну суму 7 298 641,45 грн., з яких: 197 617,01 грн., 198 000,00 грн. та 242 563,98 грн. - виконані та оплачені роботи, 5 800 000,00 грн. - вартість будівельних матеріалів, придбаних підрядником за рахунок отриманих коштів попередньої оплати, а також 860 460,46 грн. - виконані у листопаді 2018 року будівельні роботи, які не оплачені позивачем. Разом із тим, зважаючи на безпідставне, на думку відповідача, не підписання замовником актів виконаних робіт від 06.11.2018 року, такі акти є дійсними. Крім того, долучені позивачем до матеріалів справи акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в від 13.11.2018 року та розрахунок завищення вартості виконаних робіт за актами КБ-2в за листопад 2018 року, на думку відповідача, не можуть братися судом до уваги, оскільки замовник не повідомляв підрядника про дату і час проведення перевірки обсягів фактично виконаних робіт. Також відповідач вказав на невідповідність наявного у матеріалах справи висновку будівельно-технічної експертизи № 125-015 від 06.03.2019 вимогам Господарського процесуального кодексу України. Водночас у зазначеному відзиві відповідач просив суд продовжити йому строк на подання відповідних доказів до 18.10.2019 року.

У підготовчому засіданні 18.09.2019 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відмову в задоволенні клопотання відповідача про передачу справи № 910/10122/19 за підсудністю до господарського суду Одеської області, продовження Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" строк на подання доказів до 18.10.2019 року та відкладення підготовчого засідання на 22.10.2019 року.

21.10.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання від 21.10.2019 про оголошення перерви в підготовчому засіданні 22.10.2019 року.

21.10.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано відповідь № 514/2/477 від 17.10.2019 на відзив на позовну заяву, в якій останній зазначив про те, що вказані відповідачем суми по сплаті коштів за виконані роботи та закриття попередньої оплати не відповідають дійсності. Також позивач вказав, що акт виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, датований 06.11.2018, на загальну суму 5 800 000,00 грн., а також акт виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, датований 06.11.2018, на суму 860 460,46 грн. не надавалися на перевірку інженеру технічного нагляду, не підписані останнім та не були надіслані позивачу. Крім того, відповідач у встановленому порядку був повідомлений про проведення перевірок та інших дій на об`єкті будівництва.

У підготовчому засіданні 22.10.2019 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про продовження строку проведення підготовчого провадження у справі № 910/10122/19 на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 12.11.2019 року.

До початку підготовчого засідання 12.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання від 11.11.2019 року про продовження строку на подання заперечень на відповідь на відзив та відповідних доказів, а також про оголошення перерви в підготовчому засіданні, призначеному на 12.11.2019 року.

Ухвалою суду від 12.11.2019 року вирішено проводити розгляд справи № 910/10122/19 упродовж розумних строків згідно з приписами статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, продовжено відповідачу строк на подання заперечень на відповідь на відзив, підготовче засідання відкладено на 17.12.2019 року.

13.12.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача від 13.12.2019 року, в якому останній з метою встановлення дійсних обсягів та вартості фактично виконаних відповідачем будівельних робіт та витрачених підрядником матеріалів просив суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої останній просив доручити судовому експерту Рапачу Костянтину Васильовичу. Крім того, у зв`язку із призначенням цієї експертизи відповідач просив суд зупинити провадження у справі № 910/10122/19.

У підготовчому засіданні 17.12.2019 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 14.01.2020 року.

02.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли письмові заперечення позивача № 514/2/641 від 28.12.2019 на клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

02.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшла заява Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України № 6032вих-19 від 24.12.2019 про участь у розгляді справи № 910/10122/19.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.01.2020 року підготовче засідання відкладено на 22.01.2020 року для надання прокурору можливості ознайомитися з матеріалами справи та надати письмові пояснення по суті спору.

20.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли пояснення Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України № 9-2-10вих-20 від 17.01.2020, в яких останній зазначив про обґрунтованість вимог позивача та просив суд відмовити в задоволенні клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

20.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" подано заяву про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.01.2020 визнано необґрунтованим відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19, який заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс", та зупинено провадження у справі № 910/10122/19 до вирішення суддею, визначеним у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.01.2020 (суддя Мудрий С.М.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" про відвід судді Ломаки В.С. відмовлено.

Не погодившись з ухвалою господарського суду міста Києва від 21.01.2020 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" 24.01.2020 подало апеляційну скаргу від 23.01.2020 № 3, в якій просило скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі № 910/10122/19 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції на стадію вирішення заяви про відвід судді, стверджуючи про упереджене ставлення судді Ломаки В.С. до відповідача.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 ухвалу господарського суду міста Києва від 21.01.2020 залишено без змін.

02.04.2020 року матеріали справи № 910/10122/19 надійшли до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.04.2020 провадження у справі № 910/10122/19 поновлено, підготовче засідання призначено на 20.05.2020 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.05.2020, у зв`язку з надходженням запиту Північного апеляційного господарського суду про направлення матеріалів справи № 910/10122/19 до Північного апеляційного господарського суду для подальшого скерування до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року, провадження у справі № 910/10122/19 зупинено до закінчення перегляду постанови Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 в порядку касаційного провадження та повернення матеріалів зазначеної справи до господарського суду міста Києва.

Ухвалою Верховного Суду від 04.06.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 і ухвалу господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі № 910/10122/19 в частині визнання необґрунтованим заявленого відводу судді і передачі заяви для визначення судді в порядку, встановленому частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, повернуто заявнику; відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 і ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 в частині зупинення провадження у справі № 910/10122/19.

16.06.2020 року матеріали справи № 910/10122/19 надійшли до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.06.2020 провадження у справі № 910/10122/19 поновлено, підготовче засідання призначено на 14.07.2020 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року підготовче засідання відкладено на 28.07.2020 року.

22.07.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача від 21.07.2020 року, в якому останній просив суд зупинити провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням в кримінальній справі № 487/3983/20, що розглядається Заводським районним судом м. Миколаєва. В обґрунтування цього клопотання відповідач посилався на те, що в рамках вказаної кримінальної справи будуть досліджені та встановлені обставини наявності чи відсутності у діях директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" при виконанні умов Договору підряду № 100/18 від 04.06.2018 елементів складу цивільного правопорушення, зокрема, вини, тоді як у господарського суду міста Києва, на думку відповідача, відсутня можливість до вирішення справи № 487/3983/20 встановити конкретних осіб, якими позивачу завдано спірних збитків.

У підготовчому засіданні 28.07.2020 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відмову в задоволенні клопотання відповідача від 21.07.2020 року про зупинення провадження у справі, підготовче засідання відкладено на 12.08.2020 року.

03.08.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача від 30.07.2020 року про уточнення клопотання від 13.12.2019 року про призначення судової експертизи, в якому останній просив проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а також поставити на вирішення експертам наступні питання:

- Чи відповідають обсяги та вартість виконаних будівельних робіт, завезених на об`єкт та витрачених матеріалів підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс", які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт від 06.11.2018 року на суму 860 640,46 грн. фактично виконаним будівельним роботам по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 68, м. Очаків, Миколаївської області. Шифр - 68/К-2»?

- Чи відповідають обсяги та вартість виконаних будівельних робіт, завезених на об`єкт та витрачених матеріалів підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс", які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт від 06.11.2018 року на суму 5 800 000,00 грн. фактично виконаним будівельним роботам по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 68, м. Очаків, Миколаївської області. Шифр - 68/К-2»?

06.08.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення позивача № 514/2/308 від 06.08.2020, в яких останній навів додаткові заперечення проти призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи.

У підготовчому засіданні 12.08.2020 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи на 23.09.2020 року з метою надання іншим учасниками справи можливості висловити правову позицію щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення судової експертизи, з урахуванням клопотання відповідача від 30.07.2020 року про уточнення клопотання від 13.12.2019 року про призначення судової експертизи, в якому останній змінив перелік запропонованих для вирішення експерта питань та зазначив іншу експертну установу.

18.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення відповідача щодо необхідності призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, в яких останній зазначив про те, що наявний у матеріалах справи висновок будівельно-технічної експертизи № 125-015 від 06.03.2019, складений експертом Лесків С.А., на думку представника відповідача, не може вважатися висновком експерта у цій справі, оскільки не містить відомостей про те, що такий висновок підготовлено для подання до суду. Крім того, означений висновок № 125-015 від 06.03.2019, за твердженням представника відповідача, містить ряд недоліків, зокрема: при складенні висновку експертом проаналізовано та досліджено акт № 4 за жовтень на суму 2 982 563,98 грн., який не є чинним у зв`язку з його відкликанням листом підрядника № 85 від 02.11.2018; огляд будівельного майданчика проведено експертом без повідомлення відповідача; у висновку експерта № 125-015 від 06.03.2019 вказано про його проведення 19.02.2019, тоді як долучені до нього фотографії датовані 20.02.2019; у період з 30.11.2018 по 19.02.2019 на будівельному майданчику здійснено крадіжки будівельних матеріалів та руйнування виконаних відповідачем будівельних робіт; встановлені експертом Лесків С.А. факти повного невиконання окремих будівельних робіт відносяться до акта № 4 за жовтень 2018 року, який відповідачем відкликано листом № 85 від 02.11.2018; встановлені у резолютивній частині висновку № 125-015 від 06.03.2019 факти завищення обсягів виконаних робіт (земляні роботи та фундаменти) прямо суперечать мотивувальній частині цього висновку, де зазначено, що частина робіт, що виконувалися (земляні роботи з розробки ґрунту та доопрацювання вручну зачищення дна і стінок з викидом ґрунту в котлованах та улаштування фундаменту), відносяться до підготовчих, і факт виконання цих робіт підтвердити шляхом обстеження неможливо. Крім того, відповідач вказав, що висновки, викладені у наявному в матеріалах справи висновку експерта № 125-015 від 06.03.2019, суперечать висновкам експерта Одеського НДЕКЦ МВС України № 25 БЗ від 14.11.2019, складеного щодо цього ж об`єкта.

18.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли заперечення позивача № 514/2/361 від 18.09.2020 на клопотання відповідача про уточнення клопотання від 13.12.2019 року про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

До початку підготовчого засідання 23.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України № 9-2-2760вих.-20 від 23.09.2020.

У підготовчому засіданні 23.09.2020 року судом розглянуто клопотання відповідача від 13.12.2019 року про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи (з урахуванням клопотання від 30.07.2020 року про його уточнення) та постановлено протокольну ухвалу про відмову в його задоволенні.

Після постановлення означеної протокольної ухвали та оголошення судом результату вирішення поданого відповідачем клопотання про призначення судової експертизи, представником відповідача заявлено клопотання про відкладення підготовчого засідання для надання йому можливості підготувати письмову заяву про відвід судді від розгляду цієї справи. Означене клопотання судом задоволено та надано представнику відповідача додатковий час для підготовки вказаної ним заяви, у зв`язку з чим протокольною ухвалою господарського суду міста Києва від 23.09.2020 року підготовче засідання відкладено на 25.09.2020 року.

25.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, зокрема, виписки з банківського рахунку відповідача за період з 24.12.2019 по 24.12.2019, копії наказу директора відповідача № 3 від 05.02.2019, акту перевірки від 06.02.2019 та інших.

25.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яким пред`явлено обвинувачення у кримінальній справі № 487/3983/20.

25.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшли клопотання відповідача про допит експерта Лесків С.А. та експерта Ткача П.І.

Крім того, до початку підготовчого засідання 25.09.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшла письмова заява відповідача про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19.

Заява мотивована тим, що у представника відповідача Коротюка М.Г. відсутня довіра до судді Ломаки В.С. з огляду на те, що вказана суддя демонструє очевидну прихильність до сторони позивача. Крім того, за змістом цієї заяви, суддя Ломака В.С. у судовому засіданні 12.08.2020 року відмовилася розглядати клопотання представника відповідача Щербаня Д.М. про призначення судової експертизи та без урахування думки сторін на власний розсуд відклала вирішення цього клопотання до наступного судового засідання, яке відбулося 23.09.2020 року. Наведені обставини, на думку заявника, свідчать про те, що суддя Ломака В.С. при вирішенні означеного питання керувалася позапроцесуальними мотивами. Також заявник посилався на безпідставне залучення суддею Ломакою В.С. до участі у даній справі Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України, чим штучно створено процесуальні переваги для позивача. Крім того, суддя Ломака В.С., на думку заявника, на момент відкриття провадження у даній справі не мала повноважень для прийняття до розгляду позовної заяви "Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління", оскільки вимоги позивача у справі № 910/10122/19 за своїм змістом та суттю є зустрічним позовом у справі № 916/1773/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" до "Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління" про стягнення 860 460,46 грн., яка перебуває у провадженні господарського суду Одеської області. Також заявник посилався на те, що суддею безпідставно відмовлено відповідачу в сприянні у проведенні судової експертизи, а також необґрунтовано відмовлено у клопотанні Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" про зупинення провадження у справі.

Розглянувши вищевказану заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (частина 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) зазначено, що у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.

Частинами 1-2 статті 39 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Водночас, за висновками суду, викладені у заяві твердження відповідача є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з визначеними процесуальним законом підставами для відводу судді.

При цьому, суд зазначає наступне.

Статтею 126 Конституції України проголошено, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України.

Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права (стаття 129 Конституції України).

Статтею 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Одночасно, статтею 15 Кодексу суддівської етики також визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Частиною 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; обов`язковість судового рішення; забезпечення права на апеляційний перегляд справи; забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

У пункті 11 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів вказано, що незалежність має бути як щодо суспільства в цілому, так і щодо конкретних сторін у будь-якій справі, у якій судді повинні винести своє рішення.

Слід зазначити, що згідно з частиною 1 статті 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За приписами статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами документів, ратифікованих законами України.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас, статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов`язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).

Крім того, слід зауважити, що відповідно до пункту 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість з боку суддів.

Тобто, з наведеного у сукупності вбачається, що неупереджений розгляд справи є однією з найголовніших засад здійснення господарського судочинства, а також основоположним правом особи, що передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Наразі, суд зазначає, що твердження заявника про упередженість судді, яка полягає у очевидній прихильності до сторони позивача, є безпідставними та такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування.

Посилання заявника на упередженість судді, яка полягає у відмові розглядати у судовому засіданні 12.08.2020 року клопотання представника відповідача Щербаня Д.М. про призначення судової експертизи та відкладенні вирішення цього клопотання до наступного підготовчого засідання 23.09.2020 року, визнаються судом необґрунтованими, зважаючи на встановлену судом необхідність надання іншим учасниками справи можливості висловити правову позицію щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення судової експертизи (з урахуванням клопотання відповідача від 30.07.2020 року про уточнення означеного клопотання, в якому останній змінив перелік запропонованих для вирішення експерта питань та зазначив іншу експертну установу), а також відкладення підготовчого засідання на іншу дату (з урахуванням перебування судді Ломаки В.С. у відпустці) для надання учасникам справи достатньо часу для викладення своїх доводів у письмовій формі.

В обґрунтування заявленого відводу заявник також посилався на те, що суддя Ломака В.С. на момент відкриття провадження у даній справі не мала повноважень для прийняття до розгляду позовної заяви "Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління", оскільки вимоги позивача у справі № 910/10122/19 за своїм змістом та суттю є зустрічним позовом у справі № 916/1773/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" до "Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління" про стягнення 860 460,46 грн., яка перебуває у провадженні господарського суду Одеської області. Крім того, на підтвердження підстав для відводу судді заявник вказував, що суддею безпідставно відмовлено відповідачу в сприянні у проведенні судової експертизи, а також необґрунтовано відмовлено у клопотанні Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" про зупинення провадження у справі.

Проте такі посилання також не приймаються судом до уваги з огляду на те, що сама по собі незгода учасника справи із процесуальними рішеннями судді, які полягають у відкритті провадження у справі № 910/10122/19 та відмові в задоволенні клопотань відповідача про зупинення провадження у справі та призначення судової, не свідчить про упередженість судді та не є підставою для відводу відповідно до наведених норм Господарського процесуального кодексу України.

Так, посилання заявника на неприйняття судом певного рішення за наслідками розгляду клопотань відповідача про передачу справи № 910/10122/19 за підсудністю до господарського суду Одеської області, про зупинення провадження у даній справи та про призначення судової експертизи в обґрунтування наявності підстав для відводу судді Ломаки В.С. не беруться судом до уваги з огляду на імперативні положення частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, за якими незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Водночас суд звертає увагу заявника на те, що нормами чинного законодавства визначено засади та окремі механізми реалізації прав всіх учасників судового процесу, в тому числі, забезпечення права на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень, що може бути реалізовано у передбаченому чинним господарським процесуальним законодавством порядку у разі непогодження з процесуальними рішеннями судді.

У даному випадку, мотиви поданої заяви про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19 зводяться виключно до оцінки застосування судом норм процесуального законодавства України, що не може свідчити про існування упередженості судді в розгляді відповідної справи та бути підставою для відводу, а у випадку незгоди учасника судового процесу з відповідними діями останній не позбавлений права на оскарження відповідного судового рішення у встановленому законом порядку з включенням таких заперечень до апеляційної скарги.

Слід також зазначити, що в обґрунтування наявності підстав для відводу судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19 заявник посилався на безпідставне залучення суддею до участі у даній справі Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України, чим, на думку заявника, штучно створено процесуальні переваги для позивача.

Разом із тим, суд звертає увагу заявника на те, що наведеним доводам Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" судом вже було надано відповідну правову оцінку в ухвалі господарського суду міста Києва від 21.01.2020 року, постановленій за наслідками розгляду поданої відповідачем заяви про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19 з аналогічних підстав, яку постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року в даній справі залишено без змін. Водночас ухвалою Верховного Суду від 04.06.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 і ухвалу господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі № 910/10122/19 в частині визнання необґрунтованим заявленого відводу судді і передачі заяви для визначення судді в порядку, встановленому частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, повернуто заявнику; відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 і ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 в частині зупинення провадження у справі № 910/10122/19.

За таких обставин, доводи відповідача щодо наявності підстав для відводу судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19 не підтверджуються матеріалами справи, а наявності інших підстав, які б викликали сумніви у неупередженості судді, не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, вимог процесуального законодавства та прецедентної практики Європейського Суду з прав людини, суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд плюс" про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19.

Згідно з частиною 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Зважаючи на те, що письмова заява відповідача про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19 була подана до суду безпосередньо в день підготовчого засідання 25.09.2020 року, тобто пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді та вирішується судом, що розглядає справу.

За приписами частини 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

На підставі викладеного та керуючись статтями 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вестбуд Плюс" про відвід судді Ломаки В.С. від розгляду справи № 910/10122/19 відмовити.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення (25.09.2020) та не підлягає оскарженню.

Повний текст ухвали складено та підписано 30.09.2020 року.

Суддя В.С. Ломака