РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.09.2020Справа № 910/13910/18

За первісним позовом

Заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (позивач 1);

Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України (позивач 2);

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група";

про стягнення 5 392 788,52 грн.

За зустрічним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група"

до Міністерства оборони України (відповідач 1);

Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України (відповідач 2)

про зобов`язання вчинити дії та сплатити 330 935,61 грн.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники за первісним позовом:

Від прокуратури: Толстореброва О. О., посвідчення № 047854 від 06.09.17;

Від позивача 1 за первісним позовом: Зінченко Д. П., представник, наказ № 52 від 19.02.20;

Від позивача 2 за первісним позовом: Зінченко Д. П., представник, довіреність № 513/21/ЮГ/17 від 03.01.20;

Від відповідача за первісним позовом: Кубрак О. О., адвокат, ордер серії КС № 785417 від 20.07.2020.

Представники за зустрічним позовом:

Від позивача за зустрічним позовом: Кубрак О. О., адвокат, ордер серії КС № 785417 від 20.07.2020.;

Від відповідача 1 за зустрічним позовом: Зінченко Д. П., представник, наказ № 52 від 19.02.20;

Від відповідача 2 за зустрічним позовом: Зінченко Д. П., представник, довіреність № 513/21/ЮГ/17 від 03.01.20.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України звернуся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" про стягнення 3 94 658,17 грн. попередньої плати та 1 398 130,35 грн. неустойки за договором підряду від 25.05.2018 № 233 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) № 5, м. Новоград-Волинський, Житомирська область, військове містечко № 2 (шифр 2018-06).

Позовні вимоги мотивовані недотриманням відповідачем строків виконання підрядних робіт за вказаним договором, у зв`язку з чим його було розірвано замовником в односторонньому порядку та виставлено генпідряднику вимогу про повернення попередньої плати, яка виконана не була.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

20.11.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" до суду надійшла зустрічна позовна заява від 16.11.2018 у справі № 910/13910/18, згідно з якою позивач за зустрічним позовом просить суд зобов`язати Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління Міністерства оборони України прийняти виконані підрядні роботи за договором від 25.05.2018 № 233, шляхом підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форма № КБ-3) та сплатити кошти за фактично виконані роботи в загальному порядку у розмірі 330 935,61 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 року прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 задоволено клопотання відповідача за первісним позовом про витребування доказів, зобов`язано Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління Міністерства оборони України надати господарському суду оригінали всіх доказів, що долучені до позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.02.2019 зупинено провадження у справі № 910/13910/18 до вирішення питання про відвід судді Мандриченка О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2019 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" про відвід судді у справі № 910/13910/18 відмовлено.

До господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" 04.03.2019 надійшла зустрічна позовна заява зі збільшеними позовними вимогами й зміненим предметом зустрічного позову, розглянувши яку, суд ухвалив відмовити у прийнятті та не приймати до розгляду заяву позивача за зустрічним позовом, оскільки чинним процесуальним законодавством не передбачено одночасної зміни і предмета і підстав позову .

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/13910/18 до судового розгляду по суті на 11.04.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.04.2019, з метою дотримання основних засад господарського судочинства, справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору, маючи на меті забезпечення дійсного вирішення правового спору між сторонами, постановлено перейти зі стадії судового засідання у справі № 910/13910/18 по суті до стадії підготовчого засідання у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 призначено у справі № 910/13910/18 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 клопотання заступника директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз задоволено, погоджено строк проведення експертизи понад три місяці.

До господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист про залишення ухвали суду без виконання у зв`язку з не сплатою вартості експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 07.07.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.07.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/13910/18 до судового розгляду по суті на 20.08.2020.

Через відділ діловодства суду 21.07.2020 р. від представника відповідача за первісним позовом надійшла заява про зупинення провадження у справі 910/13910/18 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18 та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень відповідного рішення Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18.

Господарський суд розглянувши клопотання відповідача за первісним позовом про зупинення провадження у справі не знаходить підстав для його задоволення, оскільки постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 вже було прийнято рішення у справі №912/2385/18.

Через відділ діловодства суду 21.07.2020 р. від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про витребування доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПУ України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї

Враховуюче те, що клопотання про витребування доказів було заявлено відповідачем за первісним позовом з пропуском встановленого ч. 1 ст. 81 ГПК строку, суд приходить до висновку про залишення клопотання про витребування доказів без задоволення.

У судовому засіданні 20.08.2020 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 01.09.2020.

У судовому засіданні 01.09.2020 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 17.09.2020.

В судовому засіданні 17.09.2020 представник позивача за первісним позовом підтримав позовні вимоги, просив первісний позов задовольнити в повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засідання 16.07.2020 р. проти первісного позову заперечував, у задоволенні просив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву. Також відповідач за первісним позовом підтримав зустрічний позов та просив його задовольнити.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

В обґрунтування порушення інтересів держави заступник військового прокурора Центрального регіону України зазначає, що пред`явлення ним даної позовної заяви в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління, як органів, уповноважених здійснювати функції у спірних відносинах, викликано для захисту порушених інтересів держави.

Згідно з Указом Президента України від 15.12.1999 р. № 1572/99 "Про систему центральних органів виконавчої влади" до системи центральної виконавчої влади України входять міністерства, державні комітети (державні служби) та центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом. Міністерство є головним (провідним) органом у системі центральних виконавчої влади в забезпеченні впровадження державної політики у визначеній сфері діяльності. Центральні органи виконавчої влади можуть мати свої територіальні органи, що утворюються, реорганізуються і ліквідовуються в порядку, встановленому законодавством.

Статтею 2 Закону України "Про оборону України" передбачено, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

Відповідно до ст.ст. 74, 75 Господарського кодексу України Міністерство оборони України утворює, реорганізує та ліквідовує у встановленому порядку підприємства, що належать до сфери його управління, контролює їх діяльність.

Статтею 326 Цивільного кодексу України визначено, що у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна.

Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади.

Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

Міністерство оборони України, відповідно до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" та п. 3 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого Указом Президента України № 406/2011 від 06.04.2011, є центральним органом виконавчої влади і головним органом у сфері оборони і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Умовами ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" визначено, що Збройні Сили України - це військова державна структура, яка організаційно складається з військових об`єднань, з`єднань, частин, підрозділів, військових установ і навчальних закладів.

Органом державної військової та виконавчої влади на місцях у системі Збройних Сил України є командири (начальники) військових частин (установ, організацій), яким Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджених Законом України "Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 надано повноваження органу виконавчої влади в системі Міністерства оборони України.

З метою реалізації повноважень, визначених ст. 10 Закону України "Про Збройні Сили України", у сфері квартирно-експлуатаційного забезпечення військ, Міністром оборони України видано наказ № 448 від 03.07.2013 "Про затвердження Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України".

Квартирно-експлуатаційні управління ЗСУ є територіальним органом військового управління ЗСУ і призначені для реалізації у військах, дислокованих у межах відповідальності державної військово-технічної політики з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення з метою підтримання військ у стані високої бойової та мобілізаційної готовності (п. 2.3 Положення).

Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Підставою для звернення із даною позовною заявою в інтересах держави Прокурор зазначив те, що Міністерство оборони України та Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління не здійснюють належний захист інтересів держави представницькими засобами та не здійснюють комплекс заходів, спрямованих на стягнення бюджетних коштів з відповідача, а тому у Прокурора є законні підстави для звернення з даним позовом до суду.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

У матеріалах справи містяться докази щодо проведення претензійної роботи Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління, а саме листи та претензії, які були залишенні відповідачем без виконання. Вищевказані обставини свідчать про бездіяльність позивача 2, який знав про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом.

Оскільки прокурор звернувся до суду із позовом про захист порушених інтересів держави, що полягають у неналежному виконанні з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Будівельно-Монтажна Група» умов договору підряду від 25.05.2018 №233 в частині строків будівництва казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) №5 у м. Новоград-Волинський Житомирської області, що позбавляє можливості забезпечення належних умов для проживання військовослужбовців Збройних Сил України, наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі є обґрунтованою.

З матеріалів справи вбачається, що між Міністерством оборони України в особі Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління (замовник) Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (підрядник) було укладено договір підряду № 233 (надалі - договір), за умовами якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) № 5, м. Новоград-Волинський, Житомирська область, військове містечко № 2, (шифр_2018- 06) за адресою: вул. Леваневського, 2, м. Новоград-Волинський (надалі за текстом - Об`єкт), що виконуються за рахунок коштів Державного бюджету України.

Відповідно до п. 2.1. договору Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання Договору, виконати роботи з будівництва ОБ`ЄКТУ та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (ОБ`ЄКТ).

Згідно з п. 3.1. та 3.2. договору договірна ціна становить 13 770 585.82 грн. 82 коп., у тому числі ПДВ - 2 295 097.64 грн. 64 коп. Зазначена договірна ціна є твердою, складається Генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві.

Відповідно до п. 4.14. замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по ОБ`ЄКТУ, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 за таких умов:

а) аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% (тридцять) відсотків вартості від річного обсягу робіт;

г) Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;

д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 2 за первісним позовом на виконання п.п. 4.1.4 договору здійснило попередню оплату на користь відповідача на загальну суму 3 994 658,17 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 05.06.2018 на суму 276 600, 00 грн. та від 12.06.2018 на суму 3 718 058, 17 грн.

Пунктом 5.1. договору сторони узгодили термін завершення виконання робіт по ОБ`ЄКТУ - не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 19 грудня 2018, у тому числі за етапами:

1 етап: не пізніше ніж через 45 (сорок п`ять) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 07 липня 2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи:

- земляні роботи;

- улаштування фундаменту;

- улаштування монолітного поясу по фундаментам;

- улаштування вводів інженерних мереж;

- розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0;

- улаштування підлоги по ґрунту до відм. 0.

2 етап: не пізніше ніж через 80 (вісімдесят) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 11 серпня 2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи:

- улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками;

- улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху;

- монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;

3 етап; не пізніше ніж через 120 (сто двадцять) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 20 вересня 2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи:

- улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками;

- улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху;

- монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками;

- монтаж вікон 1-го поверху;

- прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі;

- прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 1-

му поверсі;

- улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1 -го поверху;

- улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху;

- монтаж сходів між 1-м та 2-м поверхом.

4 етап; не пізніше ніж через 160 (сто шістдесят) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 30 жовтня 2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи:

- улаштування стін цегляних горища;

- улаштування покрівлі;

- монтаж вікон 2-го поверху та горища;

- прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі;

- прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 2- му поверсі;

- внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху;

- монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху;

- улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху;

- улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху;

- улаштування зовнішніх сходів.

5 етап: не пізніше ніж через 200 (двісті) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 09 грудня 2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи:

- внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху;

- монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху;

- утеплення та оздоблення фасаду;

- улаштування зливової системи;

- встановлення внутрішніх дверей;

- внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком тощо);

- встановлення сантехнічних приладів;

- улаштування світильників та електрофурнітури;

- благоустрій території;

- інші будівельні роботи згідно проекту.

6 етап: не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 19 грудня 2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи:

- під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж тепло-, електро-, водопостачання та каналізації;

- наведення порядку на ОБ`ЄКТІ та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу тощо);

- підготовка будівлі до передачі в експлуатацію Замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на ОБ`ЄКТ, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві);

- усунення недоліків, виявлених Замовником при прийнятті ОБ`ЄКТА.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст.ст. 846, 849 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має

право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст.ст. 875, 877, 883 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Як вже було встановлено судом вище, за умовами ч. г) п.п. 4.1.4 договору підряду сторони передбачили, що Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.

Відповідно до наявних у матеріалах справи платіжних дорученнях оплата суми авансу відбулася 08.06.2018 та 14.06.2018.

Таким чином, відповідно до умов договору №233 звіт щодо використання попередньої оплати повинен був наданий замовнику до 14.09.2018 включно.

Як зазначає прокурор, належним чином оформлені звіти на адресу позивача не надходили, будь яких доказів на підтвердження складання вказаних звітів відповідачем матеріали справи також не містять.

Відповідачем за первісним позовом на підтвердження використання суми попередньою оплати були долучені до матеріалів справи видаткові накладні, рахунки-фактури та договори поставки.

Розділ 4 Договору №233, який передбачає надання попередньої оплати Генпідряднику для виконання робіт за договором, також регламентує порядок здійснення оплати за виконані роботи. Зокрема, п. 4.1.1. Договору №233 передбачено, що розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Пункт 4.1.2. визначає, що після виконання Генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання Замовнику документів, передбачених пп. 4.1.1 Розділу 4 Договору, Замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовам Договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються Генпідряднику для усунення зауважень та коригування.

Таким чином, перелік документів, на підставі яких проводяться розрахунки за виконані роботи, є вичерпним, а замовник не зобов`язаний брати до уваги платіжні доручення, рахунки-фактури та договори поставки, надані Генпідрядником, зі змісту яких не можливо належним чином встановити, на виконання яких робіт вони укладалися.

Оскільки відповідачу за первісним позовом була надана оплата за підрядні роботи на підставі укладеного договору підряду, то звіт про їх виконання і використання авансу має бути наданий у формі актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Відповідно ст.ст. 846, 849 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чиним, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Згідно ст.ст. 875, 877, 883 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконані інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до умов п. 5.1. договору, підрядник зобов`язався завершити 1 етап робіт не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 07 липня 2018; 2 етап не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 11 серпня 2018.

У матеріалах справи міститься копія акту обстеження та перевірки фактично виконаних будівельних робіт по об`єкту: «Будівництво казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) №5 у м. Новоград- Волинський Житомирської обл. від 16.08.2018, складений комісією ПТ КЕУ із залученням інженера технічного нагляду, відповідно до якого встановлено порушення, які суперечать логовору, проектно-кошторисній документації та будівельним нормам, а саме зазначено, що фактичний обсяг виконаних робіт складається лише з розроблення ґрунту з обсягом 0,338 тис. кв.м. тобто роботи, передбачені І та II етапами, не проводились взагалі.

На підставі вищезазначеного Акту перевірки, фахівцями здійснено розрахунок невиконаних (неналежної якості) будівельних робіт, а саме:

- за І етапом: 1 469 485, 83 грн.;

- за II етапом: 913 730, 77 грн.

Розділом 6 Договору регламентовано права та обов`язки сторін, з-поміж яких зокрема Замовника наділено правом достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши Генпідрядника за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо Генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1. Договору (п.6.2.1.2.). Це положення договору кореспондується з положеннями ст. 181 ГК України та ст. 651 ЦК України, які зазначають, що одностороннє розірвання договору не допускається, якщо інше не визначено законом або договором.

У зв`язку з порушенням підрядником умов Договору в частині строків виконання підрядних робіт, позивач 2 за первісним позовом листом № 303/21/юг/2985 від 02.08.2018 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" про розірвання договору № 233 від 25.05.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом ст. 188 ГК України, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

В силу ч. З ст. 651 ЦК України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Недопустимість односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов є диспозитивним, отже договором або законом може бути встановлене інше. Сторони в договорі можуть домовитися про можливість односторонньої відмови від зобов`язання або зміни його умов.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що станом на момент звернення прокурором до суду з даним позовом договір підряду № 233 від 25.05.2018 є розірваним.

Позивач 2 за первісним позовом звернувся до відповідача з претензією від 27.08.2018, за змістом якої вимагав повернення будівельного майданчика та повернення попередньої оплати за договором.

Згідно з вимогами ст.ст. 549, 551, 610, 611 ЦК України, п.п. 6.3.5, 6.3.1 5 договору визначено, що підрядник зобов`язаний сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути сплачений замовником аванс.

Відповідно до п. 7.4 Договору за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої плати, з Генпідрядника стягується пеня у розмірі подвійної ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У зв`язку з неповерненням суми попередньої плати прокурором було нараховано до стягнення з відповідача 1 398 130, 35 грн. пені.

Відповідач за первісним позовом, заперечуючи проти позовних вимог, зокрема, посилався на те, що виконання робіт у визначені договором строки було неможливим з причин, що не залежали від підрядника, а саме внаслідок значної кількості опадів.

Відповідно до положень Розділу 8 Договору №233 сторони передбачили, що звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Державною службою України з надзвичайних ситуацій та Торгово-промисловою палатою України (у тому числі регіональними торгово-промисловими палатами).

Виходячи з вищевикладеного, дані Державної гідрометеорологічної служби України не є достатніми доказами наявності форс-мажорних обставин, які виключають відповідальність сторони за невиконання своїх обов`язків за договором.

Також відповідач за первісним позовом у своїх запереченнях наголошував на тому, що саме з вини позивача будівельний майданчик був прийнятий ним в строки пізніші, ніж обумовлені в договорі.

Однак, як вбачається з наявних у матеріалах справи документах, будівельний майданчик був переданий відповідачу за первісним позовом відповідно до акту прийому-передачі будівельного майданчику 25.05.2018, який підписаний уповноваженими представниками сторін.

Відповідно до п.1-3 вказаного акту прийому-передачі сторони зазнасили, що будівельний майданчик відповідає всім необхідним для виробництва будівельних робіт вимогам,відсутні перешкоди для виконання робіт передбачених Договором. Роботи по обладнанню будівельного майданчика не перешкоджають початку Робіт Підряднику. З дня підписання даного акту Підрядник приймає на себе повну відповідальність за збереження, безпеку та подальше використання будівельного майданчика до завершення будівництва в термін, передбачений Договором.

Огрунтовуючи свої вимоги за зустрічним позовом, ТОВ "Перша будівельно-монтажна група" посилається на долучені до зустрічної позовної копії актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми № КБ-3 за серпень 2018 на загальну суму 330 935,61 грн., які підписані зі сторони підрядника.

Відповідач за зустрічним позовом заперечуючи проти позовних вимог вказував, що додані до зустрічного позову акти виконаних робіт та акти на закриття прихованих робіт не можуть бути прийняті відповідачем, оскільки не містять підписів інженера з технічного нагляду, що підтверджують належну якість виконаних робіт. Ці документи складені в односторонньому порядку та потребують перевірки внесених до них відомостей.

Оскільки позивачами за первісним позовом заперечувався факт виконання підрядних робіт за договором підряду № 233 від 25.05.2018, з урахуванням тверджень відповідача за первісним позовом щодо непридатності для виконання будівельних робіт будівельного майданчику, наявності недоліків проектної документації та їх невідповідності умовам договору та вимогам закону, зважаючи на предмет доказування у спорі та правові позиції сторін, за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» у справі було призначено будівельно-технічну експертизу, витрати по проведенню експертизи покладено на заявника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група".

Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було повідомленопро неможливість проведення експертизи у зв`язку з несплатою Товариством з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" вартості проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 1, 2, 6, та 7 ч. 2 ст. 42 ГПК України, учасники справи зобов`язані:

- виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу;

- сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи;

- виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки;

- виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом

Позивачем за зустрічним позовом, в порушення вимог ухвали Господарського суду міста Києва від 11.04.2019 та ч. 2 ст. 42 ГПК України, вартість проведення судової експертизи сплачено не було.

Статтею 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд не приймає в якості доказів на підтвердження виконання обов`язків підрядника за договором акти виконаних робіт за серпень 2018 року на суму 140 260,78 грн. та 190 674,83 грн., оскільки ці документи оформлені зі сторони підрядника в односторонньому порядку, а матеріалами справи не підтверджується виконання підрядником вказаних в спірних актах робіт. Зворотнього суду доведено не було.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на умови договору, які встановлюють право замовника розірвати договір в односторонньому порядку, якщо Генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1. Договору (п. 6.2.1.2.), суд вважає, що позивач 2 за первысним позовом правомірно та за наявності достатніх підстав направив відповідачеві повідомлення про розірвання договору та заявив вимогу про повернення попередньої плати.

Відповідач за первісним позовом станом на день розгляду справи суму попередньої оплати за договором підряду не перерахував, а тому позовні вимоги про стягнення попередньої плати в сумі 3 994 658,17 грн. задовольняються судом повністю.

Також сторонами у договору було передбачено, що за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої плати, з Генпідрядника стягується пеня у розмірі подвійної ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (п. 7.4.).

У зв`язку з порушенням строків повернення попередньої плати, прокурором було нараховано до стягнення з відповідача 1 398 130, 35 грн. пені.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами та/або договором (ч. 2 ст. 193, ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України).

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Розмір штрафних санкцій відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" та ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Перевіривши розрахунок штрафних санкцій прокурора суд встановив, що позовні вимоги відповідають вимогам чинного законодавства, розрахунок пені у заявленому розмірі здійснений позивачем належним чином, відтак позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" 1 398 130, 35 грн. пені підлягають задоволенню.

Зважаючи на все вищевикладене, позовні вимоги за первісним позовом задовольняються судом повністю, зустрічні позовні вимоги судом відхиляються у зв`язку з недоведеністю належними, достовірними та достатніми доказами.

Керуючись ст.ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (01601, м. Київ, Печерський узвіз, буд. 5, кабінет 109, ) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, ) суму попередньої плати в розмірі 3 994 658 (три мільйони дев`ятсот дев`яносто чотири тисячі шістсот п`ятдесят вісім) грн. 17 коп. та 1 398 130 (один мільйон триста дев`яносто вісім тисяч сто тридцять) грн. 35 коп. пені.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (01601, м. Київ, Печерський узвіз, буд. 5, кабінет 109, ) на користь військової прокуратури Центрального регіону України (01014, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 80 891 (вісімдесят тисяч вісімсот дев`яносто одну) грн. 82 коп.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 18.09.2020

Суддя О.В. Мандриченко