ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2020 р. Справа№ 910/6939/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Зубець Л.П.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 05.10.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2020, повний текст якого складено 15.06.2020

у справі №910/6939/19 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний альянс груп"

до Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

про стягнення 696 601,46 грн,

та за зустрічним позовом Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний альянс груп"

про стягнення 783 018,45 грн,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронний альянс груп" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" про стягнення 696 601,46 грн, з яких 668 016,50 грн сума основного боргу, 19 566,45 грн пені, 2 505,48 грн 3% річних, 6 512,98 грн інфляційних втрат.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору про надання послуг №Б-0122 від 01.04.2018 щодо оплати наданих послуг.

18.07.2019 Підприємством з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" подана зустрічна позовна заява про стягнення з до ТОВ "Охоронний альянс груп" грошових коштів в розмірі 783 018,45 грн, з яких 364 158,70 грн збитків спричинених недостачею ТМЦ за ІV квартал 2018 року та 418 859,75 грн штрафних санкцій.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані наявністю заборгованості відповідача за зустрічним позовом зі сплати збитків, спричинених недостачею ТМЦ за ІV квартал 2018 року. Крім того, позивачем за зустрічним позовом нараховані штрафні санкції за неналежне виконання договірних обов`язків на користь ПІІ "Білла-Україна" в розмірі 418 859,75 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.06.2020 у справі №910/6939/19 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний альянс груп" задоволено частково, стягнуто з Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний альянс груп" 668 016 грн 50 коп. суми боргу, 2 505 грн 48 коп. 3% річних, 6 512 грн 98 коп. інфляційних втрат, 10 155 грн 52 коп. судового збору. В решті частині позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Що стосується вимог за первісним позовом суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, позаяк позивач довів належними та допустимими доказами надання послуг на заявлену суму. Однак, оскільки у договорі відсутня умова про застосування до відповідача відповідальності у вигляді пені, у задоволені первісного позову про стягнення пені судом відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд дійшов висновку про недоведеність позивачем тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, 02.07.2020 Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2020 у справі №910/6939/19 скасувати:

- в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний альянс груп" про стягнення 69 657 грн 60 коп. з Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний Альянс Груп" в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний Альянс Груп" про стягнення 69 657 грн 60 коп. з Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна";

- в частині відмови в задоволенні позовних вимог Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" про стягнення 488 517 грн 35 коп., з Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронний Альянс Груп" та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" про стягнення 488 517 грн 35 коп. з Товариства з обмеженою "Охоронний Альянс Груп".

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2020 у справі №910/6939/19 залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору у розмірі встановленому законом розмірі.

Після усунення недоліків, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2020 у справі №910/6939/19. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 05.10.2020 о 15:00 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 30.09.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 30.09.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" у відзиві на апеляційну скаргу просило скаргу відхилити, та оскаржене судове рішення залишити без змін, як правильне та обґрунтоване.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 05.10.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

01.04.2018 року між ТОВ "Охоронний альянс груп" (надалі - Виконавець) та ПII "Білла-Україна" (надалі - Замовник) укладено Договір №Б-0122 (надалі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору в порядку та на умовах, визначених Договором, Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується надати за плату послуги по охороні Об`єктів вказаних в додатку №1 до даного Договору.

Пунктом 1.2 Договору визначено вид охорони, як фізичну охорону.

22.02.2019 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду №3 до Договору, якою передбачено, що з 22.02.2019 року Виконавець припиняє охорону об`єкту філії №119.

Пунктом 3 Додаткової угоди №3 від 22.02.2019 року, встановлено, що в зв`язку зі зміною дислокації об`єктів що залишаються під охороною Сторони домовились Додаток №1, №2 та №3, що є невід`ємною частиною Договору викласти у новій редакції додавши у Додатку №1, №2 та №3 до цієї додаткової угоди №3 від 22.09.2019 року.

Згідно з п.1.3 Договору загальна вартість-охоронних послуг за один календарний місяць видається з вартості постів охорони згідно Додатку №2 до даного Договору.

Відповідно до п. 1.5 Договору порядок надання охоронних послуг, права та обов`язки надання Охоронників передбачені Інструкцією по охороні Об`єкта, що також включає план-схему Об`єкта та табель постів охорони у якому визначена сукупність рухомого та нерухомого майна, яке може прийматися під охорону в межах надання охоронних послуг за договором. План-схема об`єкта та табель постів охорони складаються виконавцем спільно з замовником протягом 15 календарних днів з дати укладення договору.

Згідно з п.1.6 Договору підписанням та скріпленням печатками Сторін Договору сторони підтверджують виставлення Виконавцем постів Охорони на Об`єкті Замовника в кількості, передбаченій п.1.4. Договору.

Сторони у п. 6.1 Договору визначили, що ціна за послуги встановлена в національній грошовій валюті України - гривні.

Відповідно до п.6.4 Договору плата за надані послуги починає нараховуватися та сплачуватися з дати приймання об`єкту під охорону. Плата за неповні місяці розраховується пропорційно кількості днів в такому місяці. Обсяг місячного товарообігу підтверджується офіційною довідкою Замовника за підписом керівника Замовника та головного бухгалтера Замовника.

З гідно з п. 6.5 Договору оплата за надані виконавцем послуги у відповідному звітному періоді здійснюється на підставі підписаних обома Сторонами акту виконаних робіт, платіжними дорученнями Замовника на банківських рахунок Виконавця протягом 30 (банківських) днів після місяця, в якому надано послуги.

Пунктом 6.6 Договору визначено, що Замовник проводить розрахунки за цим договором в установлений платіжний день, яким є четвер. Сторони домовились, що розрахунки за цим Договором здійснюватимуться Замовником в перший четвер, який припадає після закінчення строку платежу, якщо ж узгоджений платіжний день (четвер) є і вихідним, святковим чи неробочим днем, Сторони домовились, що оплата здійснюється змовником у перший наступний платіжний день, тобто, у четвер наступного тижня. Датою оплати вважається дата списання банківською установою грошових коштів з рахунку Замовника. Вказаний порядок оплати є погодженим сторонами та виконавець не пред`являтиме жодних претензій з цього приводу.

У п.6.7 Договору, сторони погодили, що за надані послуги Замовник щомісячно сплачує Виконавцю суму, передбачену п.1.3 даного Договору. Нарахування плати за охоронні послуги, що надаються за цим Договором, розпочинається з дати укладення Договору.

Відповідно до п.6.8 Договору в кінці кожного календарного місяця, а також по закінченні терміну дії Договору, Сторонами підписується Акт наданих послуг, який засвідчує виконання умов Договору за звітній період. Звітним періодом є календарний місяць, а також день закінчення Договору. Виконавець надає Акт виконаних робіт Замовнику до десятого числа, наступного за звітним місяця.

Відповідно до п.6.9 Договору, винагорода до щомісячної плати визначається відповідно до п. 4.7.3 та сплачується Замовником на розрахунковий рахунок Виконавця протягом 30 банківських днів з моменту підписання сторонами Акту виконаних робіт.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Що стосується вимог за первісним позовом судом встановлено наступне.

19.03.2019 року Відповідачем на адресу Позивача було направлено повідомлення вих. №270 щодо припинення дії Договору, яким повідомлено про недоцільність подальшої співпраці.

Вказаним повідомленням вих. №270 від 19.03.2019, керуючись п.п. 8.1, 8.2, 8.3., 8.4 Договору Відповідач виявив намір припинення Договору по закінченню строку його дії (01.04.2019 року).

Також, повідомленням вих. №270 від 19.03.2019 Відповідач просив Позивача 31.03.2019 надати уповноважених представників Позивача на об`єкти Відповідача для обстеження технічного стану об`єктів та підписання Актів зняття постів.

Позивачем було задоволено вимоги відповідача про припинення Договору та направлено 31.03.2019 уповноважених представників для обстеження технічного стану об`єктів, що підтверджується підписанням Сторонами: Акту №1 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №2 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №3 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №4 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №5 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №6 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №7 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №8 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №9 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту № 10 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №11 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №12 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №13 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту № 14 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №15 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №16 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року; Акту №17 здавання постів по Договору від 31.03.2019 року.

Підписанням Актів №1-17 здавання постів до Договору від 31.03.2019 року Сторони погодили, що об`єкти передано Відповідачем Позивачу в належному стані, без будь-яких порушень і дефектів. Зауважень при прийманні до стану об`єктів у жодної зі Сторін не має.

04.04.2019 року Позивач відповідно до супровідного листа від 04.04.2019 №04-1 (вх. №469 від 04.04.2019) вручив Відповідачу Акт наданих послуг №72 від 31.03.2019 на суму наданих послуг 1 180 528, 01 грн.

10.05.2019 року Відповідач частково здійснив оплату послуг Позивача в розмірі 582 169, 11 грн.

Відтак, прострочення згідно Акта наданих послуг №72 від 31.03.2019 року становить 598 358, 90 грн. Вказана сума боргу за актом №72 від 31.03.2019 підтверджується відповідачем.

Також, Позивачем надані послуги відповідачу по Договору на підставі наступних актів наданих послуг: від 31.07.2018 року №222; від 31.07.2018 №2223, від 31.07.2018 №224, від 31.07.2018 №225, від 31.07.2018 №226, від 31.07.2018 №227, від 31.07.2018 №228, від 31.07.2018 №229, від 31.07.2018 №230, від 31.07.2018 №231, від 31.07.2018 №233, від 31.07.2018 №234, від 31.07.2018 №235, від 31.07.2018 №236, від 31.07.2018 №237, від 31.07.2018 №238, від 31.07.2018 №239, від 31.07.2018 №240.

Загалом позивачем були надані послуги за 31.07.2018 на суму 702 164,03 грн.

Відповідачем частково була погашена сума боргу в розмірі 426 436,57 грн, про що свідчить платіжне доручення №4627 від 06.09.2018, а також погашена сума боргу в розмірі 206 069,86 грн, про що свідчить платіжне доручення №4799 від 13.09.2018.

Неоплаченими залишились наступні акти наданих послуг: Акт надання послуг №236 від 31.07.2018 року на суму 8 064, 00грн.; Акт надання послуг №237 від 31.07.2018 року на суму 14 745, 60 грн.; Акт надання послуг №238 від 31.07.2018 року на суму 13 824, 00 грн.; Акт надання послуг №239 від 31.07.2018 року на суму 18 278, 40 грн.; Акт надання послуг №240 від 31.07.2018 року на суму 14 745, 60 грн.

Отже, заборгованість відповідача за актами за 31.07.2018 становить 69 657,60 грн (702 164,03 грн - 632 506,43 грн).

З огляду на зазначене, посилання відповідача за первісним позовом на те, що останнім повністю оплачені послуги надані за договором за 31.07.2018 є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами справи та встановленими обставинами.

Відтак, Відповідачем за первісним позовом в загальному не оплачено Позивачу надані послуги на загальну суму у розмірі 668 016,50 грн (598 358,90 грн + 69 657,60 грн).

Відповідачем не надано будь-яких заперечень щодо розміру нарахованих Позивачем грошових коштів за надані послуги по Договору.

Згідно з п. 6.12 Договору в останній день поточного місяця Сторони підписують Акт виконаних робіт. У разі розірвання Договору, Акт про надання охоронних послуг підписується Сторонами в останній день дії Договору. У разі відмови однією зі Сторін підписати Акт про надання охоронних послуг така Сторона зобов`язана протягом 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання Акту про надання охоронних послуг надати вмотивовану, викладену у письмовому вигляді та завірену печаткою відмову від писання Акту про надання охоронних послуг.

Листом від 15.04.2019 №15-1 позивач звернувся до відповідача з проханням надати акти виконаних робіт згідно переліку за 31.07.2018. Вказаний лист отриманий відповідачем 16.04.2016 вх. 526. Проте, відповідачем за первісним позовом на звернення позивача не надано підписаних витребуваних актів та не було надано обґрунтованої відповіді щодо відмови у підписані затребуваних актів.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. В силу ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правовою природою укладений між сторонами договір від 01.04.2018 №Б-0122 є договором про надання послуг.

Частиною 1 ст. 901 Цивільного кодексу України встановлено, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За змістом ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Враховуючи наведені умови договору та положення законодавства, суд встановив, що відповідачем не надано жодних зауважень чи викладеної у письмовому вигляді та завіреної печаткою відмови від підписання акту наданих послуг №72 від 04.04.2019 року, та актів №236 від 31.07.2018 року на суму 8 064,00 грн.; №237 від 31.07.2018 року на суму 14 745, 60 грн; №238 від 31.07.2018 року на суму 13 824, 00 грн.; №239 від 31.07.2018 року на суму 18 278, 40 грн.; №240 від 31.07.2018 року на суму 14745,60 грн. Враховуючи зазначене, позивач належним чином довів надання виконавцем послуг згідно вищезазначених Актів наданих послуг, тому відповідні послуги підлягають оплаті в повному обсязі.

Аргументи скаржника про те, що акти надання послуг №№236, 237, 238, 239, 240 від 31.07.2018 не були надані відповідачу не заслуговують на увагу та спростовуються встановленими вище обставинами. Крім того, факт припинення договірних відносин між сторонами не звільняє відповідача від обов`язку оплати наданих послуг.

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про відсутність підстав проведення взаємозаліку однорідних зустрічних вимог за зверненням ПІІ "Білла-Україна" від 12.07.2019 за отримані охоронні послуги, зокрема згідно Акту наданих послуг №72 від 31.03.2019, виходячи з наступного.

Так, згідно з п. 6.10 Договору відшкодування збитків у вигляді недостачі ТМЦ вказана в п. 4.7.4. цього Договору, сплачується Виконавцем на розрахунковий рахунок Замовника протягом 30 (тридцяти) банківських днів з моменту підписання Сторонами письмової претензії, та/або взаємозаліком, шляхом зменшення кредиторської заборгованості Виконавця перед Замовником в якості зобов`язання щодо оплати вартості раніше наданих послуг у розмірі погодженої Сторонами суми відшкодування збитків.

Відповідно до п. 6.10.1 Договору Замовник має право відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України та статті 203 Господарського кодексу України, враховуючи положення п. 6.10.2 провести взаємозалік однорідних зустрічних вимог, що виникли у Замовника по відношенню до Виконавця, як в межах цього Договору, так і на підставі інших договорів та/або правочинів, укладених між Замовником та Виконавцем.

Пунктом 6.10.2 Договору передбачено, що Сторони домовились, що взаємозалік однорідних зустрічних вимог, що виникли між Сторонами на підставі цього та/або інших Договорів/правочинів, може бути виконано шляхом зменшення кредиторської заборгованості Виконавця перед Замовником в якості зобов`язання щодо оплати вартості раніше наданих послуг. Сторони домовились, що такий взаємозалік проводиться на наступний день після спливу строку, що наданий Виконавцю для підтвердження або вмотивованої відмови від сум та оплат заявлених Виконавцем до оплати, шляхом утримання Замовником цих сум з грошових коштів, що підлягають перерахуванню Виконавцю за надані Послуги, якщо розмір (суми) зобов`язань Виконавця є достатніми для проведення взаємозаліку оплат, компенсацій та інших сум, що нараховані Виконавцю на підставі цього.

Згідно з ст.601 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Відповідно до ст.203 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Аналіз вказаних норм свідчить, що зарахування можливе за наявності таких умов: зустрічність вимог - одночасна участь сторін у двох зобов`язаннях і при цьому кредитор за одним зобов`язанням є боржником в іншому зобов`язанні; однорідність вимог (гроші, однорідні речі); настання строку виконання зобов`язання або визначення строку моментом запитання, або щоб термін виконання не був вказаний взагалі, тобто виконання можна було вимагати в будь-який момент; ясність вимог - відсутність спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання; звернення з заявою однієї сторони до іншої.

Відповідно до п.6.10 Договору, з якого випливають підпункти 6.10.1 та 6.10.2 вбачається, що взаємозалік зустрічних однорідних вимог можливий виключно погоджених Сторонами сум.

Як встановлено судом, ПІІ "Білла-Україна" було направлено на адресу ТОВ "Охоронний Альянс Груп" Акт звіряння розрахунків лише 03.07.2019, тобто після відкриття провадження у справі №910/6939/19 за позовом ТОВ "Охоронний Альянс Груп". Так само, після відкриття провадження у справі №910/6939/19 ПІІ "Білла-Україна" було направлено на адресу ТОВ "Охоронний Альянс Груп" лист-заяву вих. №723 від 12.07.2019 про зарахування зустрічних однорідних вимог.

ТОВ "Охоронний Альянс Груп" висловлювало свої зауваження щодо листів ПІІ "Білла-Україна, та зважаючи на те, що з позовом ТОВ "Охоронний альянс груп" звернулося 29.05.2019, то направлення заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог від 12.07.2019 не свідчить про погодження сум між сторонами, адже вказані суми є спірними та розглядаються в межах даної справи.

Отже, враховуючи умови укладеного між сторонами договору, обґрунтованим та правильним є висновок суду першої інстанції про неможливість проведення взаємозаліку однорідних зустрічних вимог за зверненням ПІІ "Білла-Україна" від 12.07.2019 неможливе на підставі ст. 601 Цивільного кодексу України та ст. 203 Господарського кодексу України, оскільки суми вимог ПІІ "Білла-Україна" не узгоджені та не підтверджені, а між Сторонами наявний спір, що розглядається судом.

Таким чином, зважаючи на встановлені обставини справи, враховуючи відсутність як доказів погашення заборгованості, так і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, первісні позовні вимоги про стягнення 668 016,50 грн основного боргу є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Крім того, позивачем за первісним позовом заявлені вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 2 505,48 грн 3% річних та 6 512,98 грн інфляційних втрат.

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу, враховуючи 3% річних та інфляційні витрати, не є штрафними санкціями (пеня, штраф тощо), а є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Перевіривши розрахунок інфляційних втрат та 3% річних, колегія суддів дійшла висновку, що він є обґрунтованим та арифметично вірним, а тому позовні вимоги про стягнення 3% річних в сумі 2 505,48 грн та 6 512,98 грн інфляційних втрат правомірно задоволені судом першої інстанції.

Що стосується вимоги про стягнення 19 566,45 грн пені колегія суддів зазначає наступне.

За правилами ст. 208 ЦК України правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма, належить вчиняти у письмовій формі.

Згідно з ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Згідно з ст. 546 ЦК України неустойка є одним з видів забезпечення виконання зобов`язання. Згідно з ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Виходячи з зазначених норм закону, згоди щодо застосування такого виду відповідальності, як штраф та/або пеня, сторони мають досягти у письмовому вигляді.

В той же час, як встановлено судом, у договорі відсутня умова про застосування до відповідача відповідальності у вигляді пені, а тому вимога позивача стягнути з відповідача пені в розмірі 19 566,45 грн за порушення строків виконання зобов`язання є необґрунтованою та такою, що не ґрунтується на вимогах закону.

Що стосується посилання позивача на положення статей 1,3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", відповідно до яких платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, суд зазначає, що вказані норми встановлюють лише граничний розмір договірної неустойки, позаяк не є договором чи є актом цивільного законодавства, в якому б йшлося про можливість застосування до відповідача у спірному випадку відповідальності у вигляді стягнення пені за порушення зобов`язань.

Що стосується вимог за зустрічним позовом слід зазначити наступне.

Позивач за зустрічним позовом вказує на наявність обов`язку відповідача щодо сплати відшкодування збитків, спричинених недостачею ТМЦ за IV квартал 2018 року в розмірі 364 158,70 грн.

Згідно з п. 3.1 Договору Замовник зобов`язаний протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з дати укладення Договору спільно з уповноваженим представником Виконавця скласти та підписати Акт обстеження технічного стану Об`єкта та табель постів охорони (із зазначенням усіх частин Об`єкта та/або товарно-матеріальних цінностей, що можуть прийматися під охорону).

Пунктом 2.6 Договору передбачено обов`язок Виконавця забезпечити явку уповноважених представників для проведення зняття залишків товарно-матеріальних цінностей протягом 48 (сорока восьми) годин з моменту отримання письмової вимоги Замовника.

У відповідності до п. 2.15 Виконавець зобов`язаний під час проведення Замовником інвентаризацій товарно-матеріальних цінностей направити свого представника та/або працівників для участі або перевірки правильності підрахунку фактично наявних матеріальних цінностей і підписання актів інвентаризацій, протоколів інвентаризацій та/або порівняльних відомостей.

Сторонами, під час приймання об`єктів Замовника, не було складено та підписано відповідний Акт приймання товарно-матеріальних цінностей. ПІІ "Білла-Україна" у зустрічному позові не було доведено протилежне.

Відтак, ПІІ "Білла-Україна" не було виконано обов`язок передбачений п.3.3 та п.3.15 Договору щодо проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей за 4 квартал 2018 року, відповідальність за збереження яких в подальшому надало би право покласти на ТОВ "Охоронний Альянс Груп".

Майнова відповідальність Виконавця настає виключно після проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей (п.4.1 Договору). При цьому, документальним підтвердженням суми збитків є порівняльна відомість, акт інвентаризації, протокол інвентаризаційної комісії, якщо вони підписані працівниками Замовника та Виконавця (п.4.2 Договору).

Згідно з п.4.4. Договору розмір збитків повинен бути підтверджений відповідними актами інвентаризації і розрахунками вартості викрадених, знищених чи пошкоджених товарно-матеріальних цінностей, складених за участю уповноважених представників Виконавця.

ПІІ "Білла-України" жодного із наведених документів суду надано не було.

Відповідно до п. 4.5 Договору, відшкодування заподіяних з вини Виконавця збитків, а також сплата штрафних санкцій за цим Договором здійснюється Виконавцем протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту виставлення відповідної вимоги Замовника шляхом безготівкового переказу грошових коштів на рахунок Замовника. Визнана Виконавцем претензія Замовника за умови її підтвердження документами, вказаними в п.4.1 (Акт прийняття об`єкта під охорону, документ підписаний за результатами проведеної інвентаризації товарно-матеріальних цінностей) або іншими підписаними працівниками Сторін документами, є достатньою підставою для відшкодування Виконавцем вартості викраденого, зіпсованого чи знищеного товару. Відповідну вимогу Замовник виставляє Виконавцю не частіше одного разу на два квартали дії договору, у якій зазначає всі факти, що визначені п.4.3 цього Договору, які мали місце бути у наведеному періоді.

Пунктом 4.3 Договору передбачено, що факти крадіжки, грабежу, а також знищення або пошкодження майна Замовника сторонніми особами, які проникли на Об`єкт, що охороняється, внаслідок пожежі, якщо така пожежа сталася в наслідок недбалості Охоронників, або в силу інших причин з вини Охоронників, які здійснюють охорону Об`єкта, або в силу інших причин з вини Охоронників, які здійснюють охорону Об`єкта, встановлюються: підписаним начальником охорони об`єкта та/або працівником служби безпеки Центрального офісу Виконавця, або представником за довіреністю Виконавця письмовим документом, що фіксує факт крадіжки, грабежу, а також знищення або пошкодження майна Замовника третіми особами, які проникли на Об`єкт, що охороняється, внаслідок пожежі, або в силу інших причин з вини Охоронників, які здійснюють охорону об`єкта, судом.

Жодного із згаданих в п. 4.3 Договору документів належним чином уповноваженими представниками сторін підписано не було, відсутнє судове рішення, яким констатовано факти настання у ТОВ "Охоронний Альянс Груп" матеріальної відповідальності за нестачу товарно-матеріальних цінностей за 4 квартал 2018 року.

Більш того, згідно з п. 4.5 Договору, на який посилається ПІІ "Білла-Україна", як на підставу своїх вимог щодо стягнення збитків спричинених недостачею ТМЦ, вбачається, що для настання випадків стягнення зазначених збитків з Виконавця мають передувати обов`язкові умови: наявність вини Виконавця; наявність відповідного документу, що підтверджує проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, підписаного обома сторонами; наявність зафіксованого факту крадіжки, грабежу, пожежі, а також знищення або пошкодження майна Замовника третіми особами, які проникли на Об`єкт з вини Виконавця; визнання претензії Замовника Виконавцем.

Відповідно до п. 4.7.13 Договору з метою встановлення кількості товарно-матеріальних цінностей, які є Об`єктом охорони за цим Договором, Сторони проводять загальну (повну) або вибіркову інвентаризацію, про що складається Акт інвентаризації, який вписується уповноваженими представниками Сторін. В подальшому, з метою застосування положень п.4.7 Договору, Сторони проводять загальну (повну) або вибіркову інвентаризацію відповідно до графіка затвердженого Замовником.

Відповідно до п.5 Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №879 від 02.09.2014 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №1365/26142 від 30.10.2014 року (надалі - Порядок №879), інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються: виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів; установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку; виявлення активів, які частково втратили свою первісну якість та споживчу властивість, застарілих, а також матеріальних та нематеріальних активів, що не використовуються, невикористаних сум забезпечення; виявлення активів і зобов`язань, які не відповідають критеріям визнання.

Будь-яких документів для обґрунтування своїх вимог щодо стягнення збитків, спричинених нестачею ТМЦ, перелік яких визначений Договором, а саме: акти інвентаризації, протоколи інвентаризаційної комісії, порівняльні відомості, матеріали справи не містять. Сторонами не було проведено інвентаризацію на Об`єкті для встановлення межі відповідальності ТОВ "Охронний Альянс Груп" за нестачу ТМЦ за 4 квартал 2018 року. В свою чергу, листи, на які посилається ПІІ "Білла-Україна" не містять належного та відповідного документального підтвердження нестачі ТМЦ та не вказують на наявність вини ТОВ "Охоронний Альянс Груп" за збитки спричинені недостачею ТМЦ.

В той же час, судом встановлено, що ПІІ "Білла-Україна" повідомляло відповідача за зустрічним позовом про проведення інвентаризації лише на філіалі №119, що підтверджується листом вих.№1764 від 06.12.2018. Проте, жодних повідомлень про проведення інвентаризації ПІІ "Білла- Україна" не направлялось на адресу ТОВ "Охоронний Альянс Груп". Зворотного матеріали справи не містять. За результатами листа вих.№1764 від 06.12.2018 року ПІІ "Білла-Україна" не направило ТОВ "Охоронний Альянс Груп" відповідного інвентаризаційного документу, іншого суду не доведено.

Також, з матеріалів справи вбачається, що ПІІ "Білла-Україна" зверталось до ТОВ "Охоронний Альянс Груп" з проханням підписати акти інвентаризації за 4 квартал 2018 року, проте, такі акти відсутні, оскільки фактично інвентаризація не проводилась. ПІІ "Білла-Україна" не направило ТОВ "Охоронний Альянс Груп" жодного акту інвентаризації та повідомлення про проведення інвентаризації, на яку ТОВ "Охоронний Альянс Груп" повинно було направити своїх уповноважених представників.

Аргументи ПІІ "Білла-Україна" про те, що ТОВ "Охоронний Альянс Груп" підтвердила суму збитків ТМЦ шляхом направлення листа вих.№22-2 від 22.04.2019 не можуть бути належним доказом завдання збитків за нестачу ТМЦ. Вказаним листом ТОВ "Охоронний Альянс Груп" ставило питання ПІІ "Білла-Україна" про причини розрахунків ПІІ "Білла-України" щодо подвійного стягнення податку на додану вартість. Даний лист жодним чином не підтверджує будь-які погоджені суми за збитки, спричинені нестачею ТМЦ.

Відповідно до п. 4.7.1 Договору з метою встановлення кількості товарно-матеріальних цінностей, які є Об`єктом охороняй за цим Договором, Сторони проводять загальну (повну) або вибіркову інвентаризацію, про що складається Акт інвентаризації, який підписується уповноваженими представниками Сторін. В подальшому, з метою застосування положень п.4.7 Договору, Сторони проводять загальну (повну) або вибіркову інвентаризацію ТМЦ відповідно до графіка затвердженого Замовником.

Відповідно до п. 4.7.4, п. 4.7.5 Договору відшкодування за нестачу ТМЦ розраховується за формулою: (М%-Рмах):2=К%, M*K%:2=S.

Посилання ПІІ "Білла-Україна" на те, що сторонами було здійснено розрахунок компенсації недостач за Договором на підставі відомостей, що містяться в рамках програмного забезпечення WWS не являються належним та допустимим доказом для стягнення збитків спричинених нестачею ТМЦ за 4 квартал 2018 року, оскільки Договором не передбачено використання програми WWS, компенсація вартості збитків спричинених нестачею ТМЦ проводиться виключно на підставі проведеної інвентаризації.

Всі роздрукування, додані ПІІ "Білла-Україна" з посиланням останнього, з програми WWS не підтверджують використання саме вказаного програмного забезпечення, не ґрунтуються на документальних письмових доказах, тому не можуть слугувати підставою для підтвердження заявлених ПІІ "Білла-Україна" сум.

Між тим, проведення інвентаризації через більш ніж півроку з моменту закінчення 4 кварталу 2018 року не дасть можливості встановити фактичну наявність чи відсутність ТМЦ на об`єктах Позивача за зустрічним позовом.

У відповідності до п.5.2. Договору, Виконавець звільняється від відповідальності та не відшкодовує збитки заподіяні внаслідок викрадення, втрати або пошкодження приміщення та/або товарно-матеріальних цінностей Замовника, що не були передані Виконавцю під охорону.

Між Сторонами не було укладено жодного документу (акту, протоколу та ін.) на передання ТОВ "Охоронний Альянс Груп" під охорону ТМЦ, не встановлено кількість, якість ТМЦ за схоронність яких може нести відповідальність ТОВ "Охоронний Альянс Груп" перед ПІІ "Білла-Україна".

Направлені ПІІ "Білла-Україна" претензії не обґрунтовані належними та допустимими доказами, наявність яких передбачена Договором, тому, відсутні належні докази на підтвердження наявності в діях ТОВ "Охоронний Альянс Груп" складу цивільного правопорушення за якими виникає відповідальність за нестачу ТМЦ за 4 квартал 2018 року.

При цьому, за умовами договору, сторонами було погоджено, що охорона не несе матеріальної відповідальності за не здані під охорону приміщення та ТМЦ (п. 1.4. Інструкції про надання охоронних послуг до Договору).

Відповідно до ч.1 ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, має право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За змістом ч.1 ст.906 Цивільного кодексу України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Ці обставини не підтверджені ПІІ "Білла-Україна" належними та допустимими доказами.

Таким чином, ПІІ "Білла-Україна" не обґрунтовано та не підтверджено належними та допустимими доказами необхідних елементів складу цивільного правопорушення. Позивачем не доведено наявність вини, протиправної поведінки відповідача, причино-наслідкового зв`язку, не обґрунтовано документального підтвердження розміру нестачі ТМЦ.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 364 158,70 грн збитків, спричинених недостачею ТМЦ за IV квартал 2018 року у зв`язку із необґрунтованістю вказаних вимог.

Щодо заявлених вимог ПІІ "Білла-Україна" щодо стягнення штрафних санкцій у сумі 418 859,75 грн.

На підтвердження вказаних вимог, ПІІ "Білла-Україна" надав лист вих. №163 від 15.02.2019 "Щодо неналежного виконання договірних зобов`язань" з вимогою щодо сплати санкцій за січень 2019 року у сумі 45 864,74 грн (сорок п`ять тисяч вісімсот шістдесят чотири гривні, 73 копійки); Лист вих. №316 від 04.04.2019 "Щодо неналежного виконання договірних зобов`язань" з вимогою щодо сплати санкцій за лютий 2019 року у сумі 8 836, 31 грн (вісім тисяч вісімсот тридцять шість гривень, 31 копійок); Лист вих. №317 від 04.04 2019 року "Щодо неналежного виконання договірних зобов`язань" з вимогою щодо сплати санкцій за березень 2019 року у сумі 364 158,71 грн (триста шістдесят чотири тисячі сто п`ятдесят вісім гривень, 71 копійок).

Як встановлено судом, 03.07.2019 ПІІ "Білла-Україна" було направлено ТОВ "Охоронний Альянс Груп" Акт №13, Акт №14, Акт №15 від 31.03.2019 про нараховані штрафні санкції згідно договору, тобто фактично вказані акти були направлені вже після подання первісного позову ТОВ "Охоронний альянс груп". При цьому, у зустрічному позові ПІІ "Білла-Україна" вказує, що у ТОВ "Охоронний Альянс Груп" виникли зобов`язання по оплаті штрафних санкцій у січні, лютому та березні 2019 року. Проте, направлені Акти № 13, №14, №15 датовані 31.03.2019. Тобто, фактично ПІІ "Білла-Україна" заявлено про стягнення коштів з ТОВ "Охоронний Альянс Груп" за березень 2019 року, оскільки до 31.03.2019 року акти щодо стягнення штрафних санкцій ПІІ "Білла-Україна" не було складено та направлено в установленому порядку.

Позивач за зустрічним позовом вказує, що відповідач за зустрічним позовом обізнаний про наявність Актів перевірки несення служби охоронцями і виявлення при цьому порушень трудової дисципліни і вимог керівних документів з охорони (надалі - Акти перевірки), проте, матеріали справи не містять жодного документу, який би міг підтвердити направлення Відповідачу за зустрічним позовом відповідних Актів перевірки. Так, накладні відправлення листів ПІІ "Білла-Україна" (накладна №7040880 від 18.02.2019 року, накладна №77075283 від 10.04) не містять опису про направлення Актів перевірки. Будь-яких інших доказів щодо направлення саме Актів перевірки ПІІ "Білла-Україна" не надано.

Окрім зазначеного, акти перевірки, надані ПІІ "Білла-Україна" складено з порушенням Інструкції про надання охоронних послуг до Договору, а саме: в актах перевірки відсутні відомості про те, який з охоронців вчинив порушення; дати складання актів не відповідають даті зазначеної, як дата порушення; відсутній підпис уповноваженого належним чином представника Виконавця; відсутні відомості про відмову представника Виконавця від підписання акту; відсутні відомості про повідомлення представника Виконавця та спосіб такого повідомлення щодо складення Актів перевірки; надані акти складені в час, коли були наявні охоронці на постах Замовника. Тобто, такі акти було складено самостійно Замовником, без залучення та повідомлення Виконавця, тому встановити дату складення, аутентичність таких актів та наявність дійсного порушення неможливо.

При цьому, між сторонами узгоджено зразок Актів перевірки, вимоги до яких не було дотримано ПІІ "Білла-Україна" під час їх складання.

Судом першої інстанції досліджено: Акт перевірки від 01.01.2019 року, складений по філії №119, Акт перевірки від 01.01.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 02.01.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 02.01.2019 року, складений по філії №в13, Акт перевірки від 23.01.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 01.01.2019 року, складений по філії №128, Акт перевірки від 01.01.2019 року, складений по філії №113, Акт перевірки від 28.01.2019 року, складений по філії №101, Акти перевірки від 28.01.2019 року, складені по філії №101, Акт перевірки від 24.01.2019 року, складений по філії №101, Акт перевірки від 24.01.2019 року, складений по філії №128, Акт перевірки від 29.01.2019 року, складений по філії №101, Акт перевірки від, ймовірно, 27.01.2019 року (встановити дату неможливо через виправлення), Акт перевірки від, ймовірно, 29.01.2019 року (встановити дату неможливо через виправлення), Акт перевірки від 02.02.2019 року, складений по філії №110, Акт перевірки від 03.02.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 12.02.2019 року, складений по філії №РЦ, Акт перевірки від 15.02.2019 року, складений по філії №128, Акт перевірки від 17.02.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 21.02.2019 року, складений по філії №128, Акти перевірки від 21.03.2019 року, складені по філії №РЦ1, Акт перевірки від, ймовірно, 29.03.2019 року (встановити дату неможливо через виправлення), Акт перевірки від 11.03.2019 року, складений по філії №РЦ, Акти перевірки від 21.03.2019 року, складені по філії №РЦ, Акти перевірки від 21.03.2019 року, складені по філії №РЦ1, Акт перевірки від 16.03.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 20.03.2019 року, складений по філії №РЦ1, Акт перевірки від 26.03.2019 року, складений по філії №120, Акт перевірки від 26.03.2019 року, складений по філії №120.

В результаті дослідження названих Актів, судом надано детальну та ґрунтовну оцінку кожному Акту окремо.

У доводах апеляційного оскарження відповідачем за первісним позовом жодним чином не спростовано обґрунтованих висновків суду про те, що кожен складений Акт містить недоліки, зокрема: відсутні відомості про охоронця, який допустив порушення у відповідну, визначену у Акті дату; відсутні відомості про підписання актів співробітником охорони та відсутні відомості про присутніх осіб під час складення акту; відсутня інформація про направлення акту ТОВ "Охоронний Альянс Груп", а у разі відмови уповноваженої особи ТОВ "Охоронний Альянс Груп" від підписання акту; у деяких актах відсутній підпис ПІІ "Білла-Україна" про повідомлення ТОВ "Охоронний Альянс Груп"; деякі акти складено з порушенням п.3.9 Договору, яким передбачено обов`язок ПІІ "Білла-Україна" невідкладно повідомляти ТОВ "Охоронний Альянс Груп" про всі недоліки та порушення у роботі охоронників для вжиття відповідних заходів.

Поряд з цим, зауваженням є також і те, що вказуючи на вчинення порушення згідно п.2 додатку №4 до Договору - вживання алкогольних напоїв або знаходження персоналу Виконавця в період надання послуг в стані алкогольного або наркотичного сп`яніння, ПІІ "Білла-Україна" не надає жодних доказів на підтвердження вказаних обставин.

Зазначаючи про порушення згідно п.3 додатку №4 до Договору - порушення інструкції щодо забезпечення пропускного режиму на об`єктах, ПІІ "Білла-Україна" не вказує в чому саме полягає порушення інструкції, не вказує пункт інструкції, який порушено.

Посилаючись на порушення п. 4.1 та п. 4.2. додатку №4 до Договору - не встановлення поста від 20 хвилин до 3 годин / понад 3 години від часу узгодженого з Замовником, ПІІ "Білла-Україна" складає акти в час перебування охоронців на постах. Оскільки відповідно до додатку №1 до Договору охоронці приступають на зміну о 07:00 год, а надані Акти перевірки складено в час перебування охоронців на посту. ПІІ "Білла-Україна" не надано жодного підтвердження, окрім самостійно складених Актів перевірки про не виставлення постів охорони на об`єктах.

ПІІ "Білла-Україна" надає в якості доказу Акти перевірки, складені не в день виявлення порушення, про які стверджує ПІІ "Білла-Україна". Отже, дані та обставини зазначені в листах вих. №163 від 15.02.2019 року, вих. №316 від 04.04.2019 року, вих. №317 від 04.04.2019 не підтверджені належними та допустимими доказами, так само, як і ПІІ "Білла-Україна" не надано допустимих доказів до суду під час розгляду справи.

Більш того, на момент звернення ТОВ "Охоронний Альянс Груп" про підписання актів наданих послуг та оплати наданих послуг, ПІІ "Білла-Україна" не було направлено будь-яких Актів перевірки.

Аргументи апеляційної скарги про те, що умовами договору не передбачено обов`язок направлення відповідних Актів на адресу виконавця, а також те, що ці Акти містять інформацію щодо повідомлення представника виконавця про факт порушення, зафіксований в Акті відхиляються, як необґрунтовані та не спростовують вищенаведених порушень встановлених судом.

Серед іншого, судом першої інстанції правомірно не взято до уваги долучені ПІІ "Білла-Укрїна" до матеріалів справи заяви ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , позаяк ці заяви не можуть бути визнані належним та допустимим доказом на підтвердження заявлених ПІІ "Білла-Україна" вимог.

Відповідно до параграфу 3 Глави 4 Господарського процесуального кодексу України свідок являється іншим учасником судового процесу. Свідок не обов`язково повинен бути стороною справи. Проте, свідок обов`язково повинен бути право та дієздатною особою, не повинно бути заборон, встановлених законом, для допиту особи в якості свідка. Тобто, свідок має статус учасника справи.

Згідно ч.1, ч.3 ст. 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. В ухвалі про виклик свідка суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Тобто, Главою 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено обов`язковість подання клопотання сторони про залучення у якості свідка та його виклик, яке розглядається шляхом винесення відповідної ухвали.

Під час розгляду справи ПІІ "Білла-Україна" жодного разу не було заявлено ані усних, ані письмових клопотань про залучення та виклик свідків.

Судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги долучені ПІІ "Білла-Україна" заяви ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , позаяк відповідні заяви не відповідають встановленим ст.ст. 87, 88 ГПК України вимогам. Так, заяви не мають інформації про повідомлення осіб про кримінальну відповідальність про надання завідомо не правдивих показань; не містять інформації щодо місця роботи; не містять інформації про джерела обізнаності осіб. При цьому, не можуть установлюватись обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) саме у відповідних документах.

Доводи апеляційного оскарження про те, що у відповідності до ст. 89 ГПК України суд за своєю ініціативою міг викликати свідків, колегія суддів оцінює критично, оскільки кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Крім того, судичиноство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. (ст. ст. 13, 76 ГПК України) Між тим, аргументи апеляційної скарги жодним чином не спростовують вмотивованих висновків суду щодо невідповідності зазначених заяв положенням ст.ст. 87, 88 ГПК України.

На підставі викладеного, вимоги зустрічної позовної заяви про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 364 158,70 грн. збитків та 418 859,75 грн штрафних санкцій є необґрунтованими та не доведеними, у зв`язку з чим в задоволенні зустрічної позовної заяви правомірно відмовлено судом першої інстанції.

Окрім зазначеного, що стосується вимог за зустрічним позовом судом першої інстанції також доцільно звернуто увагу, що ПІІ "Білла-Україна", звертаючись до суду із зустрічним позовом просить стягнути з ТОВ "Охоронний Альянс Груп" грошові кошти (364 158,70 грн. збитків та 418 859,75 грн. штрафних санкцій), одночасно посилаючись на проведене зарахування зустрічних однорідних вимог в цій частині, що по своїй суті є подвійним стягненням та окремою підставою для відмови в задоволенні позову.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. Водночас, зазначаючи про порушення судом норм процесуального та матеріального права, фактично скаржник вдається до заперечення обставин, установлених судом першої інстанції під час розгляду справи, та перегляду вже здійсненої цим судом оцінки доказів у справі.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Всім встановленим обставинам, які мають значення для правильного вирішення спору надана належна правова оцінка.

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції.

Проаналізувавши текст оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про вмотивованість судового рішення, враховуючи, що доводи та аргументи сторін були почуті, судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується його рішення, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Процесуальні права сторін при розгляді справи судом першої інстанції не порушено.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2020 у справі №910/6939/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано - 07.10.2020.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

Л.П. Зубець