ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2020 р. Справа№ 910/15921/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Довбні А.Л.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 (повний текст підписано 20.01.2020)

у справі №910/15921/19 (суддя Стасюк С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВБК "Київбуд"

до Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв"

про стягнення 15 000,00 грн. збитків

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВБК "Київбуд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" про стягнення 15 000,00 грн. збитків.

Позов обґрунтовано тим, що внаслідок прийняття відповідачем протиправного рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, останній змушений був звернутися з відповідною скаргою та сплатити за її подання 15 000,00 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 у справі №910/15921/19 позов задоволено.

Стягнуто з Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВБК "Київбуд" 15 000,00 грн. збитків, 1 921,00 грн. судового збору.

Рішення мотивовано доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 11.02.2020 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного.

Відповідач жодним чином не порушив цивільні права позивача.

Відповідач не був зобов`язаний укладати договір з позивачем у будь - якому випадку, а відтак у позивача не виникало право вимагати укладення такого договору, таким чином позивач не міг понести реальних збитків у даному випадку.

Твердження позивача про те, що діями відповідача порушені його законні права та інтереси не відповідають дійсності, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» надає право замовнику відмінити тендер чи визнати таким, що не відбувся в порядку ст. 32 вказаного Закону, що в результаті і відбулось.

Закон не передбачає можливість покладання на порушника процедури закупівлі плати за подання скарги до органу оскарження, в разі задоволення вимог скаржника.

Позивачем не доведено завдання йому збитків внаслідок протиправної поведінки відповідача.

Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. Внесені позивачем 15 000,00 грн. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України понесені останнім саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури публічної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2020 апеляційна скарга Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 у справі №910/15921/19 залишена без руху з підстави пропуску строку на апеляційне оскарження та без подання клопотання про його поновлення з обґрунтуванням причин пропуску.

26.02.2020 від відповідача надійшло клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтоване отриманням скаржником повного тексту оскаржуваного рішення 23.01.2020, на підтвердження чого надано копію поштового конверта.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2020 поновлено відповідачу строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ "ВБК "Київбуд" про розгляд апеляційної скарги за участю учасників справи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

17.09.2019 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №13151-р/пк-пз, згідно з яким за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВБК "Київбуд" від 28.08.2019 UA-2019-07- 26-000519-b.a1 колегія постановила зобов`язати Державне підприємство "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ВБК Київбуд" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-Будівельна Компанія "Олімп" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 45112720-8 - Благоустрій спортивних майданчиків і зон відпочинку", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2019-07-26-000519-b.

Звертаючись із вказаною скаргою на неправомірне рішення відповідача, позивач сплатив 15 000,00 грн. за подання скарги відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі платіжного доручення № 730 від 28.08.2019.

Як встановлено в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 13151-р/пк-пз від 17.09.2019, неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету від 20.08.2019 № 99, замовник порушив вимоги ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", та, як наслідок, неправомірно визначивши Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-Будівельна Компанія "Олімп" переможцем процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його тендерної пропозиції.

Позивач посилається на те, що внаслідок прийняття відповідачем зазначеного вище неправомірного рішення, позивачу завдана шкода у вигляді витрат, які позивач поніс для відновлення свого порушеного права на загальну суму 15 000,00 грн., і зважаючи на положення ст. 1166 ЦК України, просить стягнути зазначені кошти з відповідача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що ціна позову у вказаній справі становить менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням обставин вказаної господарської справи, а також з огляду на відсутність клопотань учасників справи про розгляд справи з викликом осіб, виклик сторін (учасників справи) колегією суддів не здійснювався.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 15 000,00 грн., які він поніс, як на його думку, через неправомірні дії відповідача.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Оскільки предметом спору є стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним грошових витрат (шкоди), завданих неправомірними рішеннями відповідача за результатами публічних закупівель, отже, правовідносини, які виникли між сторонами у справі з приводу стягнення заявленої позивачем суми, є позадоговірними, до цих правовідносин застосовуються положення гл. 82 ЦК України.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, шкоди та її розміру, причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було прийняте рішення, яке за результатами його оскарження визнане неправомірним відповідним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель і відповідача було зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ВБК "Київбуд" та рішення про визначення ТОВ "ВБК "Олімп" переможцем процедури закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України. Органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Розмір плати визначений постановою Кабінету Міністрів України №291 від 23.03.2016. У разі оскарження процедури закупівлі робіт справляється плата в розмірі 15 000,00 грн.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає процедури повернення цієї плати, так як і можливості її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 ГК України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 15 000,00 грн. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. Крім того, в даному випадку, витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені товариством ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них.

В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги.

Відтак, заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.08.2019 по справі №914/1771/18.

Відтак, сума 15 000,00 грн., сплачена позивачем за подання скарги до Антимонопольного комітету України, не може бути кваліфікована як збитки.

Слід зазначити, що загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України (на яку і посилався позивач в позовній заяві) відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Згідно зі ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вини заподіювача шкоди), спеціальна норма ст. 1173 ЦК України, передбачає відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі ст. 1173 ЦК України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. Суб`єктами відповідальності, відповідно до ст. 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування.

Аналогічна правова позиція наведена в постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/19001/17, від 27.06.2018 у справі №910/13567/17.

Отже, зі змісту ст. 1173 ЦК України слідує, що відповідальність зазначених у цій статті органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов`язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода. Тобто, за даною нормою відповідальність зазначених суб`єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.

Натомість, оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Роботи по благоустрою території з влаштуванням доріжок по вул. Труханівській, 1-Г в м. Києві є публічною пропозицією на укладання договору, щодо якої відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а як суб`єкт господарювання, дії якого направлені на встановлення господарських правовідносин.

В даному конкретному випадку відповідач не є державним органом, органом місцевого самоврядування, відтак відповідач не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений в ст. 1173 ЦК України, що не було враховано судом першої інстанції, при застосуванні до даних правовідносин ст. 1173 ЦК України з власної ініціативи, враховуючи, що позивач обґрунтував свої позовні вимоги з посиланням на положення ст. 1166 ЦК України.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Місцевий господарський суд не з`ясував всі істотні обставини справи та не надав належної оцінки доказам, представленим в обґрунтування заявленого позову, а тому прийняв судове рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 у справі №910/15921/19 підлягає скасуванню з вищевикладених підстав, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд позовної заяви покладаються на позивача, а у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача на користь відповідача підлягають стягненню судові витрати за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 у справі №910/15921/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 у справі №910/15921/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВБК "Київбуд" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, буд. 13/10, офіс 325, ідентифікаційний код 41620490) на користь Державного підприємства "Генеральна дирекція з обслуговування іноземних представництв" (01054, м.Київ, вул. Гончара Олеся, буд. 84, ідентифікаційний код 04013583) 2 881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи №910/15921/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко