ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2020 р. Справа№ 910/9763/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Ткаченка Б.О.

за участю секретаря судового засідання: Кубей В.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Гнатик К.М.;

від відповідача: Войніканіс-Мирський Я.С.;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Водоліт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 (повний текст складено та підписано 09.06.2020)

у справі № 910/9763/20 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Приватного підприємства "Укргідротрансбуд"

до Приватного підприємства "Водоліт"

третя особа відповідача Управління капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації

про стягнення 632 822,25 грн.

та за зустрічним позовом Приватного підприємства "Водоліт"

до Приватного підприємства "Укргідротрансбуд"

третя особа відповідача за первісним позовом Управління капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації

про розірвання договорів, визнання недійсними актів та стягнення 25 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Укргідротрансбуд" звернулось до Господарського суду міста Києва із указаним позовом з вимогами про стягнення з відповідача заборгованості в загальному розмірі 632 822,25 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі укладених між сторонами Договорів субпідряду №05.11-18 та №05.11-18/1 від 05.11.2018, позивачем у 2018 році та січні 2019 року було виконано частину обумовлених робіт, утім у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов укладених між сторонами Договорів субпідряду в частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт, за відповідачем, станом на 15.07.2019 рахується заборгованість за вказаними договорами в розмірі 620 897,61 грн. Крім того, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 6 208,98 грн. та 3% річних в розмірі 5 715,66 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2019 відкрито провадження у справі №910/9763/19 та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19 позов задоволено, стягнуто з Приватного підприємства "Водоліт" на користь Приватного підприємства "Укргідротрансбуд" 620 897,061 грн заборгованості, 6 208,98 грн. інфляційних втрат, 5 715,66 грн. трьох відсотків річних, а також витрати по сплаті судового збору в розмірі 9 492,33 грн. та 63 000,00 грн. витрат на правничу допомогу. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду Приватне підприємство "Водоліт" звернулось до суду із апеляційною скаргою в якій просить прийняти до розгляду дану апеляційну скаргу та повністю її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному розмірі, зустрічні позовні вимоги задовольнити в повному розмірі, судові витрати покласти на позивача.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вказує на те, ключовою умовою прийняття робіт є не направлення на адресу замовника актів виконаних робіт, а саме отримання замовником повідомлення про готовність підрядника до передачі робіт, натомість позивачем не доведено факту отримання відповідачем повідомлення про готовність до передачі робіт; позивач обмежився направленням на адресу відповідача навіть не повідомлення, а вже надрукованих актів виконаних робіт і не вчинив жодних дій направлених на те, що б замовник отримав акти виконаних робіт. Направлення актів виконаних робіт на юридичну адресу є порушенням позивачем порядку надання актів виконаних робіт, а тому направлені акти виконаних робіт на юридичну адресу відповідачу є порушенням умов договору, що в свою чергу звільняє відповідача від будь-якої відповідальності за не розгляд (несвоєчасний розгляд) таких актів оскільки за приписами ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо боржник не міг виконати свого обов`язку. Позивач ніколи отримував проектну документацію, тому навіть теоретично не міг викоти роботи на які він посилається. Позивачем було порушено строки виконання будівельних робіт, що вже є підставою для відмови від підписання поданих актів, і навіть є підставою для не розгляду таких актів. Строк виконання робіт за договорами настав 05.02.2019, в той же час, акти виконаних робіт датуються 25.03.2019, а направлені на адресу відповідача вони були лише 01.03.2019, згідно із описом вкладення у цінний лист, тобто датою, яка на місяць пізніше, ніж термін виконання цих робіт, що вже є фактом неналежного виконання зобов`язань за договором з боку позивача.

Також скаржник вказує на те, що акти на закриття прихованих робіт поданих позивачем в технічній документації не містить обов`язкові підписи для даних актів, а саме підписів Генпідрядної організації - відповідачем та проектної організації, та не містять перелік робіт їх об`ємів, які було виконано. Позивач не підтвердив виконання робіт виконавчою документацією.

07.07.2020 від скаржника через відділ канцелярії суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, у якому скаржник вказав на те, що позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження виконання обумовлених спірними договорами робіт за допомогою власних засобів. Подані позивачем докази, як то видаткові накладні на продукцію, акти здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг), банківські виписки не доводять факт її придбання (отримання послуг) саме в рамках укладеного між позивачем та відповідачем договору підряду та використання даної продукції саме на об`єкті.

Також скаржник вказує на те, що відповідач не має можливості заперечити щодо обґрунтованості витрат позивача на правову допомогу, оскільки немає ані акту приймання-передачі виконаної адвокатом позивача робіт в рамках даної справи, ані розцінок на виконання таких робіт

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/9763/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/9763/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Водоліт" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 03.09.2020.

03.08.2020 від позивача за первісним позовом через відділ канцелярії суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначається про те, що суть обґрунтувань оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19, викладених скаржником, щодо фактичного виконання будівельних робіт зводиться до тверджень про непричетність позивача до цих робіт, неповідомлення скаржника позивачем про ці роботи, неналежність первинних бухгалтерських документів, а саме: які підтверджують витрати позивача на будівельні роботи та матеріали, проте, зазначені обґрунтування спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, а саме: наданими незалежними і об`єктивними сторонами - третьою особою без самостійних вимог - Управлінням капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації та письмовими свідченнями інженера технічного нагляду Медведєва С.М., крім того, факт перерахування скаржником грошових коштів на адресу позивача після прийняття будівельних робіт Управлінням капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації також підтверджує факт виконання цих робіт саме позивачем. Позивач за первісним позовом зазначає про те, що за зустрічною позовною заявою скаржником було висунуто вимоги відшкодування збитків за невиконання збитків за невиконання договорів субпідряду від 05.11.2018 № 05.11-18/1, при цьому пояснень відсутності фінансування цих договорів у повному обсязі, що унеможливлює такі вимоги з боку скаржника, надано не було.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Приватного підприємства "Водоліт" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/20 до 14.09.2020.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 14.09.2020 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення, з підстав, викладених зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 14.09.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному розмірі, зустрічні позовні вимоги відповідача задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до підпункту 3 пункту 11 розділу І Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 розділ X ГПК України "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту:

"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" Управлінням капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації були проведені процедури відкритих торгів щодо закупівлі будівельних робіт по об`єктам "Будівництво з добудовою зовнішніх мереж водопроводу на вул. Чигиринській на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі м. Києва" (ID: UA-2018-09-07-000931-a), "Будівництво з добудовою зовнішніх мереж водопроводу та каналізації на вул. Муси Джаліля на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі м. Києва" (ID: UA-2018-09-07-000856-a) з визначенням генпідрядної організації по виконанню робіт по зазначеним об`єктам, за результатами яких переможцем було визначено Приватне підприємство "Водоліт" та укладено договори підряду № 17 та № 18 від 10.10.2018.

Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, 05.11.2018 між позивачем та відповідачем укладено договір субпідряду №05.11-18 на проведення робіт по будівництву з добудовою зовнішніх мереж водопроводу та каналізації на вул. Муси Джаліля на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва, замовником вказаного будівництва є Управління капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації.

Також 05.11.2018 між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено договір субпідряду № 05.11-18/1 на проведення робіт по будівництву з добудовою зовнішніх мереж водопроводу на вул. Чигиринській на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва, замовником вказаного будівництва є Управління капітального будівництва, архітектури та землекористування Подільської районної в місті Києві державної адміністрації.

Відповідно до п. 2.1 договору № 05.11-18 позивач за первісним позовом у межах договірної ціни, виконує на свій страх і ризик власними та залученими силами і засобами роботи з добудовою зовнішніх мереж водопроводу та каналізації на вулиці Муси Джаліля на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва, передає в зазначені терміни об`єкт в експлуатацію замовнику, усуває протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліки, обумовлені неякісним виконанням робіт.

Згідно із п. 2.1 договору № 05.11-18/1 позивач за первісним позовом у межах договірної ціни, виконує на свій страх і ризик власними та залученими силами і засобами роботи з добудовою зовнішніх мереж водопроводу на вулиці Чигиринській на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва, передає в зазначені терміни об`єкт в експлуатацію замовнику, усуває протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліки, обумовлені неякісним виконанням робіт.

Відповідно до п. 3.1 договору № 05.11-18 договірна ціна робіт, доручених для виконання позивачем за первісним позовом, становить - 7 683 655,24 грн., в тому числі ПДВ 20% - 1 280 609,20 грн. договірна цін складена відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 на підставі потреби в трудових та матеріально-технічних ресурсів, необхідних для здійснення проектних рішень з реконструкції об`єкту та поточних цін на них. Вид договірної ціни Динамічна та наведена у Додатку №1 до договору.

Згідно із п. 3.1 договору № 05.11-18/1, договірна ціна робіт, доручених для виконання позивачем за первісним позовом, становить - 4 285 082,04 грн., в тому числі ПДВ 20% - 714 180,34 грн. Договірна цін складена відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 на підставі потреби в трудових та матеріально-технічних ресурсів, необхідних для здійснення проектних рішень з реконструкції об`єкту та поточних цін на них. Вид договірної ціни Динамічна та наведена у Додатку №1 до договору.

Пунктами 4.1-4.3, 4.5, 4.7 договорів № 05.11-18 та № 05.11-18/1 сторонами погоджені умови про те, що терміни виконання робіт при проведенні реконструкції об`єкта складають три місяці з дати підписання позивачем за первісним позовом акта передачі йому будівельного майданчика, до дати підписання позивачем за первісним позовом акта прийому об`єкта в експлуатацію. Терміни виконання окремих видів робіт передбачаються графіком їх виконання. Початок виконання робіт оформляється сторонами відповідним актом, який надає позивач за первісним позовом. При несвоєчасному, з вини позивача за первісним позовом, початку виконання робіт, його відставання від графіка відповідач за первісним позовом попереджає про це позивача за первісним позовом. Якщо протягом 10 діб не відбудеться істотних змін, відповідач за первісним позовом може розірвати договір в односторонньому порядку і забажати відшкодування фактично нанесених збитків. При виникненні обставин, які не залежать від позивача за первісним позовом та перешкоджають виконанню робіт у встановлені терміни, він може поставити перед замовником питання про їх перегляд. Рішення про перегляд термінів виконання робіт оформлюється додатковою угодою з обґрунтуванням цих обставин. Обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені терміни і не залежать від позивача за первісним позовом, а також дають йому право на перегляд цих термінів можуть бути: непереборної сили; за які відповідає відповідач за первісним позовом будівництва (відсутність фінансування, затримка виконання зобов`язань, поява додаткових робіт і таке інше); призупинення робіт не з вини позивача за первісним позовом; участь робітників позивача за первісним позовом або його співвиконавців в офіційно узаконених страйках, блокаді ними будівельного майданчику і других діях, які заважають нормальному виконанню робіт, якщо вони безпосередньо не обумовлені діяльністю самого позивача за первісним позовом або його співвласників. Терміни виконання робіт переносяться на час дії обставин, які не залежать від діяльності позивача за первісним позовом, з врахуванням часу на відновлення робіт і можливого їх перенесення на більш сприятливу пору року.

Відповідно до п. 5.1 договору № 05.11-18 визначено, що відповідач за первісним позовом здійснює будь-які виплати по даному об`єкту відповідно до річних призначень затверджених Програмою економічного і соціального розвитку м. Києва на відповідні роки зі змінами та доповненнями. Програма економічного і соціального розвитку затверджується щорічно рішенням Київської міської ради після прийняття бюджету міста Києва.

Сторони дійшли згоди, що бюджетні зобов`язання за договором складають: у 2018 році - 25 564 293,65 грн., в тому числі ПДВ 20% - 427 382,27 грн.; у 2019 році - 5 119 361,59 грн., в тому числі ПДВ 20% - 853 226,93 грн.

На підставі "Порядку державного фінансування капітального будівництва" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, Постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 № 117, п. 5.8 ст. 5 даного договору, замовник здійснює оплату авансу: у 2018 році у розмірі до 30% загальної вартості річного обсягу робіт, який складає 769 288,09 грн., в тому числі ПДВ 20% - 128 214,68 грн., відповідно до помісячного розпису на 2018 рік затвердженого Програмою економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 рік; у 2019 році у розмірі до 30% загальної вартості річного обсягу робіт, який складає 1 535 808,48 грн., в тому числі ПДВ 20% - 255 968,08 грн., відповідно до помісячного розпису на 2019 рік затвердженого Програмою економічного і соціального розвитку міста Києва на 2019 рік.

Відповідно до п. 5.1 договору № 05.11-18/1 визначено, що відповідач за первісним позовом здійснює будь-які виплати по даному об`єкту відповідно до річних призначень затверджених Програмою економічного і соціального розвитку м. Києва на відповідні роки зі змінами та доповненнями. Програма економічного і соціального розвитку затверджується щорічно рішенням Київської міської ради після прийняття бюджету міста Києва.

Сторони дійшли згоди, що бюджетні зобов`язання за договором складають: у 2018 році - 1 165 693,90 грн., в тому числі ПДВ 20% - 194 282,32 грн.; у 2019 році - 3 119 388,14 грн., в тому числі ПДВ 20% - 519 898,02 грн.

На підставі "Порядку державного фінансування капітального будівництва" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, Постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 № 117, п. 5.8 ст. 5 даного договору, відповідач за первісним позовом здійснює оплату авансу: у 2018 році у розмірі до 30% загальної вартості річного обсягу робіт, який складає 349 708,17 грн., в тому числі ПДВ 20% - 58 284,69 грн., відповідно до помісячного розпису на 2018 рік затвердженого Програмою економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 рік; у 2019 році у розмірі до 30% загальної вартості річного обсягу робіт, який складає 935 816,44 грн., в тому числі ПДВ 20% - 155 969,41 грн., відповідно до помісячного розпису на 2019 рік затвердженого Програмою економічного і соціального розвитку міста Києва на 2019 рік.

Згідно з п. 5.2-5.4, 5.6-5-8 договорів № 05.11-18 та № 05.11-18/1 відповідач за первісним позовом забезпечує фінансування проведених робіт на об`єкті відповідно до календарного плану виконання робіт, що визначається у додатку № 2 до договору. Кінцеві розрахунки за виконані роботи з позивачем за первісним позовом здійснюються через 20 днів після підписання акта вводу об`єкта в експлуатацію. Відповідач за первісним позовом вправі затримати кінцеві розрахунки за роботи, виконані неякісно, які були виявлені під час приймання об`єкта і експлуатацію, до їх повного усунення. Щомісячні платежі здійснюються в межах 100% від вартості робіт, що були виконані на підставі Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) в обсягах 95% договірної ціни. Невиплачені 5% договірної ціни перераховуються позивачу за первісним позовом при кінцевих розрахунках після введення відповідачем за первісним позовом об`єкту в експлуатацію. Відповідач за первісним позовом здійснює щомісячну оплату за виконані роботи на підставі довідки (форма КБ-3) та актів виконаних робіт (форми КБ-2в) підписаної уповноваженими особами сторін. Акти виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3) готує позивач за первісним позовом та разом з виконавчою документацією передає на перевірку для підписання уповноваженому представнику відповідача за первісним позовом в термін не пізніше 5 (п`ятого) числа місяця наступного за звітним. Уповноважений представник відповідача за первісним позовом протягом 3 (трьох) днів перевіряє дійсність акту і підписує його в частині фактично виконаних об`ємів робіт. Несвоєчасність підписання акта, а також необґрунтована претензія відносно фактичного виконання робіт, розглядається як несвоєчасна оплата. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом десяти днів після підписання акта при умові своєчасного фінансування з міського бюджету. На підставі "Порядку державного фінансування капітального будівництва" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, Постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 № 117 відповідач за первісним позовом здійснює оплату авансу відповідно до програми економічного і соціального розвитку міста Києва на відповідні роки. Позивач за первісним позовом зобов`язується використати отриманий аванс на придбання та поставку необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 2 місяців після отримання авансу і надати відповідачу за первісним позовом інформацію про кількість та ціну придбаних ресурсів. Невикористані протягом 2 місяців суми авансу повертаються відповідачу а первісним позовом. Відшкодування використаних сум починається через 2 місяці після перерахування авансу і здійснюється щомісячно за рахунок коштів на оплату робіт пропорційно їх об`єму.

Згідно із п. 8.1 договорів № 05.11-18 та № 05.11-18/1 відповідач за первісним позовом передає позивачу за первісним позовом на період проведення робіт з реконструкції об`єкта і до його завершення придатний для виконання робіт будівельний майданчик разом зі всіма необхідними для його користування документами. Передача здійснюється в термін трьох діб після підписання даного договору за двостороннім актом у довільній формі. Акт передачі-приймання будівельного майданчика, після його підписання стає Додатком № 3 до договору.

Відповідно до п. 12.2 договорів № 05.11-18 та № 05.11-18/1 відповідач за первісним позовом здійснює контроль за відповідністю якості, об`ємів і ціни виконаних робіт по кошторису, а матеріалів, конструкцій і виробів - Державним стандартам та технічним умовам та забезпечує виконання технічного нагляду шляхом залучення спеціалізованої (експертної) організації яка має відповідні ліцензії та дозвільні документи, що відповідають вимогам діючого законодавства.

Згідно із п.п. 19.2, 19.3 договорів № 05.11-18 та № 05.11-18/1 відповідач за первісним позовом може зупинити дію цього договору по наступним зобов`язанням: відсутність засобів для фінансування реконструкції об`єкта; виявлення недоцільності інвестування засобів реконструкції об`єкта, в тому числі по обставинам непереборної сили, помилок в проекті та інше; банкрутство позивача за первісним позовом; спізнення з вини позивача за первісним позовом виконання графіків виконання робіт більше, ніж на три місяці; неодноразове порушення позивачем за первісним позовом будівельних норм та правил України, вимог проектної документації. Позивач за первісним позовом може розірвати договір або зупинити виконання робіт, якщо терміни передачі будівельного майданчика, проектної документації та обладнання порушені відповідачем за первісним позовом на 3 місяці і більше, а також при консервації об`єкта реконструкції більше, ніж на три місяці, якщо протягом такого терміну не здійснюється оплата виконаних робіт або перерахування авансів. Сторона, яка прийняла рішення про зупинку робіт або розірвання договору, повідомляє при цьому письмово іншу сторону, не менше ніж за 15 днів до початку дії такого рішення, і якщо протягом цього терміну обставини, які обумовили таке рішення, суттєво не змінюються сторона, яка проявила ініціативу, вправі розірвати договір.

Відповідно до п. 20.1 договорів № 05.11-18 та № 05.11-18/1 цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по даному договору.

Із актів передачі-приймання будівельних майданчиків від 05.11.2018, відповідно до договорів субпідряду №№ 05.11-18 та №05.11-18/1 від 05.11.2018 вбачається, що відповідач за первісним позовом передав, а позивач за первісним позовом прийняв будівельні майданчики, розташовані за адресами: м. Київ, вул. Муси Джаліля та вул. Чигиринська у Подільському районі міста Києва, а із витягів із особового рахунку позивача за первісним позовом вбачається, що відповідачем за первісним позовом протягом листопада-грудня 2018р., на виконання взятих на себе зобов`язань за договорами здійснено попередні оплати, зокрема за договором субпідряду № 05.11-18 здійснено попередні оплати на суму 700 000 грн. та за договором субпідряду № 05.11-18/1 здійснено попередню оплату в розмірі 137 000 грн.

Згідно із довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за грудень 2018р. та січень 2019р. вартість виконаних позивачем робіт за вказаними договорами склала 814 719,12 грн. за договором субпідряду № 05.11-18 та 643 178,49 грн. за договором субпідряду № 05.11-18/1, у зв`язку із чим, не оплаченими залишились виконані позивачем за первісним позовом роботи за договором субпідряду № 05.11-18 в сумі 114 719,13 грн. та за договором субпідряду № 05.11-18/1 в розмірі 506 178,49 грн., що разом становить 620 897,61 грн.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи; у цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно із ст.ст. 843, 854 ЦК України встановлено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Частиною 4 ст.882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Так, позивачем за первісним позовом, на виконання умов укладених між сторонами договорів, направлено відповідачу за первісним позовом на підписання акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та іншу обумовлену договорами документацію на адресу місцезнаходження останнього, а саме: м. Київ, вул. Шолом-Алейхема, буд. 10-А, оф.37, яка міститься в укладених сторонами договорах та відповідає адресі місця реєстрації відповідач згідно із відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Зазначені акти направлені позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом для ї підписання із супровідним листом з описом вкладення, який за твердженнями позивача за первісним позовом повернуто за зворотною адресою 16.03.2019, однак, відповідач за первісним позовом вказує на те, що відповідно до 5.7 договорів акти виконаних робіт з виконавчою документацією передаються на перевірку для підписання уповноваженому представнику відповідача за первісним позовом, тобто фактично позивач за первісним позовом має передати особисто відповідачу за первісним позовом зазначену документацію.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, враховуючи умови п. 5.7 договорів, погоджуються із висновком господарського суду першої інстанції про те, що фактично у зазначеному пункті договорів сторонами не обумовлено порядок та місце для особистої передачі документації, що свідчить про наявність у позивача за первісним позовом права надіслати засобами поштового зв`язку такі документи на адресу місцезнаходження відповідача за первісним позовом, яка погоджена сторонами в договорі. Натомість факт неодержання відповідачем за первісним позовом поштової кореспонденції не звільняє останнього від обов`язку прийняття виконаних робіт за спірними договорами, а враховуючи повернення поштового конверту із актами виконаних робіт та іншою документацією на адресу позивача за первісним позовом 16.03.2019, строк оплати виконаних робіт настав 25.03.2019.

Слід зазначити, що відповідачем не було підписано вказаних актів, та не надано жодної обґрунтованої відмови від їх підписання.

Згідно із ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Також в ч. 1 ст. 193 ГК України передбачено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (ст. ст. 11, 626 ЦК України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору та вимог цього кодексу (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Доказів того, що позивачем за первісним позовом виконано роботи за договорами не належним чином, наявності зауважень до виконаних позивачем робіт за договорами та відсутності заборгованості перед останнім, відповідачем за первісним позовом не надано.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позовна вимога про стягнення 620 897,61 грн. заборгованості є такою, що відповідає нормам законодавства та підтверджена матеріалами справи.

Згідно із ч. 2 ст. 193, ч. 1. ст. 216 ГК України порушення стороною зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно із ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем за первісним позовом виконання грошового зобов`язання, здійснивши перерахунок сум інфляційних втрат та 3% річних, апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає, що суми інфляційних втрат у розмірі 6 208,98 грн. та 3% річних у розмірі 5 715,66 грн., є правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача.

Щодо вимог позивача за зустрічним позовом про:

- розірвання договорів субпідряду № 05.11-18 та № 05.11-18/1 від 05.11.2018;

- стягнення суми попередньої оплати в розмірі 837000 грн;

- визнання недійсним акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року за формою КБ-2в по об`єкту: добудовою зовнішніх мереж водопроводу та каналізації на вул. Муси Джаліля на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва складений до Договору №05.11-18 від 05.11.2018;

- визнання недійсним акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 року за формою КБ-2в по об`єкту: добудовою зовнішніх мереж водопроводу та каналізації на вул. Муси Джаліля на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва складений до договору № 05.11-18 від 05.11.2018;

- визнання недійсним акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року за формою КБ-2в по об`єкту: добудовою зовнішніх мереж водопроводу на вул. Чигиринській на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва складений до договору № 05.11-18/1 від 05.11.2018;

- визнання недійсним акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 року за формою КБ-2в по об`єкту: добудовою зовнішніх мереж водопроводу на вул. Чигиринській на житловому масиві "Виноградар" у Подільському районі міста Києва складений до Договору № 05.11-18/1 від 05.11.2018;

- стягнення з Приватного підприємства "Укргідротрансбуд" пені в розмірі 2 500 000 грн.,

колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що вимоги за зустрічним позовом задоволенню не підлягають, враховуючи наступне.

Так, згідно із ч. 2 ст. 849 ЦК України у разі, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків

За приписами ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Відповідно до ст. 651 ЦК України та ст. 188 ГК України зміна та розірвання договорів в односторонньому порядку не допускається. Договір може бути змінено або розірвано: за взаємною згодою сторін; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін; у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку вимогу встановлено договором.

Статтею 651 ЦК України визначені підстави зміни або розірвання договору, зокрема, у частині 2 вказаної статті зазначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вже зазначалось, п.п. 19.2, 19.3 договорів, позивач за зустрічним позовом може зупинити дію цього договору по наступним зобов`язанням: відсутність засобів для фінансування реконструкції об`єкта; виявлення недоцільності інвестування засобів реконструкції об`єкта, в тому числі по обставинам непереборної сили, помилок в проекті та інше; банкрутство відповідача за зустрічним позовом; спізнення з вини відповідача за зустрічним позовом виконання графіків виконання робіт більше, ніж на три місяці; неодноразове порушення відповідачем за зустрічним позовом будівельних норм та правил України, вимог проектної документації. Сторона, яка прийняла рішення про зупинку робіт або розірвання договору, повідомляє при цьому письмово іншу сторону, не менше ніж за 15 днів до початку дії такого рішення, і якщо протягом цього терміну обставини, які обумовили таке рішення, суттєво не змінюються сторона, яка проявила ініціативу, вправі розірвати договір.

Однак, позивачем за зустрічним позовом не надано належних та допустимих доказів, в розумінні ст. 76-79 ГПК України, які свідчать про невиконання відповідачем за зустрічним позовом будівельних робіт за договорами, натомість матеріалами справи підтверджується виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за спірними договорами.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про відсутність підстав для розірвання спірних договорів та стягнення з виконавцями на користь замовника суми передньої оплати за ними.

Оскільки мотиви відмови другої сторони від підписання акта є такими, що не є обгрунтованими та такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами, враховуючи обставини та матеріали справи, підстави для визнання недійсним актів приймання виконаних будівельних робіт.

Щодо вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені в розмірі 2 500 000,00 грн. у зв`язку із невиконанням взятих на себе зобов`язань, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що оскільки матеріали справи не містять доказів невиконання відповідачем за зустрічним позовом взятих на себе зобов`язань, а навпаки матеріали справи свідчать про протилежне, підстави для задоволення зустрічного позову у цій частині також відсутні.

Також позивачем за первісним позовом заявлено про покладення на відповідача за первісним позовом витрат на професійну правничу допомогу в сумі 63 000,00 грн.

Згідно зі ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 ГПК України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Частиною 3 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат на учасника справи покладено обов`язок подати детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Відповідач у своєму клопотанні про залучення доказів щодо судових витрат такий опис наводить.

Відповідно до ч. 4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18 викладено правову позицію, відповідно до якої положення ч. 5 ст. 126 ГПК України свідчить про те, що зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони щодо неспівмірності заявлених іншою стороною витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд з огляду на принципи диспозитивності та змагальності не може вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Згідно з практикою ЄСПЛ, відображеною в пункті 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, пунктах 34 - 36 рішення у справі "Гімайдуліна і інші проти України" від 10.12.2009, пункті 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, пункті 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України").

У рішенні ЄСПЛ "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Позивачем, на підтвердження факту надання правничої допомоги до матеріалів справи додано договір про надання правової допомоги № 1/03-19/ЮО від 26.03.2019, укладений із адвокатом Недашківським О.В., а також платіжні доручення № 1451 від 03.07.2019 на суму 31 000,00 грн. та № 1250 від 05.04.2019 на суму 32 000,00 грн.

Таким чином, витрати позивача на професійну правничу допомогу адвоката є обґрунтованими та розумними, а понесення витрат на професійну правничу допомогу підтверджено відповідними доказами.

Оскільки зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають розподілу можливе лише на підставі клопотання іншої сторони щодо неспівмірності заявлених іншою стороною витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт, враховуючи неподання такого клопотання, підстави для зменшення зазначеної позивачем суми витрат на послуги адвоката понесені позивачем за первісним позовом, яку він просить стягнути з відповідача за первісним позовом, у господарського суду першої інтонації були відсутні, у зв`язку із чим колегія суддів апеляційного господарського суду, враховуючи первісних позовних вимог, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про стягнення з відповідача 63 000,00 грн. витрат на правничу допомогу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Свобода договору є одним з основоположних принципів сучасного права. Так, наприклад, у ч. 1 ст. 627 ЦК України зазначено, що сторони відповідно до ст. 6 цього Кодексу є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов з урахуванням цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, укладаючи договір, сторони вільні у виборі умов, тож визначають їх на власний розсуд і за взаємною згодою.

Щодо твердження відповідача за первісним позовом, про те, що позивачем за первісним позовом взагалі не розпочиналось виконання робіт за спірними договорами, у зв`язку з чим такі роботи виконано відповідачем, колегія суддів апеляційного господарського суду вказує не те, що із наявних в матеріалах справи доказів, зокрема технічної документації на виконані роботи за спірними договорами, яка містить акти на закриття прихованих робіт у спірний період, відомості земляних робіт, сертифікати відповідності та паспорти на вироби, вбачається, що вказані приховані роботи у спірний період проводились саме позивачем за первісним позовом. Також матеріали справи містять видаткові накладні на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, а також акти надання послуг по роботі будівельної техніки та надання інших послуг, необхідних для виконання будівельних робіт на спірних об`єктах, а акти на закриття прихованих робіт підписані позивачем за первісним позовом та представником технічного нагляду, якого за умовами п. 12.2 спірних договорів залучає відповідач за первісним позовом. Натомість відповідачем за первісним позовом не надано суду жодних доказів на підтвердження виконання обумовлених спірними договорами робіт за допомогою власних засобів, а також повернення позивачем за первісним позовом будівельного майданчика.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог та відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог, відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги - Приватне підприємство "Водоліт", згідно із ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Водоліт" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/9763/19 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне підприємство "Водоліт".

4. Справу № 910/9763/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 28.09.2020.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286- 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

Б.О. Ткаченко