ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 920/890/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (далі - АТ "ОГС "Сумигаз", скаржник, позивач) - Вознюк Є.В. (адвокат),

відповідача - Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) - не з`явилися,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" (далі - ТОВ "Харківрегіонгаз") - не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АТ "ОГС "Сумигаз"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 (головуючий - суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.)

у справі №920/890/19

за позовом АТ "ОГС "Сумигаз"

до Відділення

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Харківрегіонгаз"

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. АТ "ОГС "Сумигаз" звернулось до Господарського суду Сумської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.06.2019 №10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №02-06/17-2015 (далі - Рішення №10) .

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що адміністративною колегією вибірково застосовані положення нормативно-правових актів, які регулюють ринок скрапленого газу для побутових потреб населення, за умови власного трактування норм законодавства, необ`єктивного вивчення ситуації на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до незаконних та необґрунтованих висновків.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 позов задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано Рішення №10.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АТ "ОГС "Сумигаз", посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 у справі №920/890/19 скасувати, а рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:

4.1. судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного та такого, що не ґрунтується на обставинах справах, судового рішення. При цьому скаржник зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме у тих справах, де газорозподільне підприємство визнано Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) монополістом на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення, який за своєю природою є вільним, і дії такого підприємства щодо встановлення цін на підставі експлуатаційних витрат іншого суб`єкта господарювання, який займається його реалізацією за договором дорученням, визнаються зловживання монопольним становищем;

4.2. всупереч вимогам статей 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, суд апеляційної інстанції не дослідив усі необхідні критерії для визначення монопольного становища суб`єкта господарювання на ринку (суб`єкт та об`єкт правопорушення, об`єктивну та суб`єктивну сторони правопорушення), як обов`язкової передумови для визнання АМК дій АТ "ОГС "Сумигаз" зловживанням монопольним становищем. Окрім цього, скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин положення частин першої, другої статті 12 Закону України "Про ціни та ціноутворення".

5. Позиція інших учасників справи

5.1. Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

5.2. Від ТОВ "Харківрегіонгаз" надійшли письмові пояснення щодо касаційної скарги, у яких заявник заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 залишити в силі. Також ТОВ "Харківрегіонгаз" просить здійснювати судовий розгляд справи за відсутності його представника.

5.3. 30.09.2020 на електронну адресу Верховного Суду, а також 01.10.2020 до Верховного Суду надійшли аналогічні за змістом письмові пояснення АТ "ОГС "Сумигаз" щодо доводів касаційної скарги.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. За дорученням в.о. Голови АМК від 31.07.2014 та дорученням Голови АМК від 08.06.2015 відповідачем проводилося дослідження діяльності учасників ринків скрапленого газу для потреб населення (у балонах) на предмет дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами якого було ухвалено рішення Відділення від 07.06.2019 №10 у справі №02-06/17-2015 про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та вирішено:

1) визнати, що відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2210 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" (новим найменуванням якого є АТ "ОГС "Сумигаз") є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року;

2) визнати, що дії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" (новим найменуванням якого є АТ "ОГС "Сумигаз"), які полягають у встановленні необґрунтованих цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217 грн за 1 балон (з 25.03.2015) та на рівні 275 грн за 1 балон (з 19.11.2015), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) відповідно до частини другої статті 52 Закону № 2210 за вчинене порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на АТ "ОГС "Сумигаз" штраф у розмірі 68 000 гривень.

6.2. У період 4 кварталу 2014 року та протягом 2015 року, позивач здійснював закупівлю скрапленого газу на спеціалізованих аукціонах за договорами купівлі-продажу газу скрапленого, укладених позивачем та ПАТ "Укргазвидобування" (договори від 23.09.2014 №СА3-176/9474сг-14, від 21.10.2014 №СА4-177/9619сг-14, від 20.11.2014 №СА5-178/9788сг-14, від 18.12.2014 №СА6-179/9912сг-15, від 27.01.2015 №СА7-180/10204сг-15, від 25.03.2015 №СА9-182/10652сг-15, від 24.02.2015 №СА9-181/10415сг-15) та ПАТ "Укрнафта" (договори від 27.10.2015 №А12/3-6-СГ, від 24.11.2015 №А13/3-40-СГ, від 24.11.2015 №А13/2-2-СГ, від 22.12.2015 №А14/3-3-СГ).

6.3. 28.09.2012 та 31.08.2015 позивачем та ТОВ "Харківрегіонгаз" укладено договори оренди №1260 та №24/15609/Д.150, згідно з якими позивач передає ТОВ "Харківрегіонгаз" в строкове платне користування обладнання головного підприємства, Охтирського, Конотопського, Роменського та Шосткинського управлінь по експлуатації газового господарства, детальний перелік якого зазначений у додатку №1 до договору оренди (перелік майна, що передається в оренду від позивача до ТОВ "Харківрегіонгаз").

6.4. 28.09.2012 ТОВ "Харківрегіонгаз" (за договором повірений) та позивачем (за договором довіритель) укладено договір доручення №1261, за умовами якого повірений зобов`язаний здійснювати від імені довірителя реалізацію скрапленого газу, закупленого останнім на спеціалізованих аукціонах, населенню Сумської області в балонах ємністю 50 л (21 кг) в порядку та на умовах, визначених даним договором.

6.5. Додатковими угодами №1 від 28.12.2012, №3 від 31.12.2013, №4 від 31.12.2014, №6 від 31.12.2015 продовжено термін дії договору доручення на кожний наступний рік. Додатковою угодою від 29.12.2017 №7 термін дії договору доручення продовжено до 31.12.2018. Договір доручення розірвано з 01.05.2018 з ініціативи ТОВ "Харківрегіонгаз".

6.6. Згідно з інформацією, викладеною у листах Сумської обласної державної адміністрації від 19.09.2014 №01-19/1950, від 03.04.2015 №01-16/710, від 30.03.2017 №01-30/2695, протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року діяльність з реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у всіх районах Сумської області здійснювало ТОВ «Харківрегіонгаз».

6.7. Листом Сумської обласної державної адміністрації від 30.03.2017 №01-30/2695 остання зазначила, що за спірний період (4 квартал 2014 року та 2015 рік) не погоджувала довідки про обсяг і напрями реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення для інших суб`єктів господарювання, окрім ПАТ "Сумигаз".

6.8. Матеріалами справи підтверджено, що ПАТ "Сумигаз" здійснює діяльність на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), а ТОВ "Харківрегіонгаз" діє від імені ПАТ "Сумигаз" на підставі договору доручення та виконує технологічні операції з доставки скрапленого газу у балонах до споживачів.

6.9. Встановлення відповідачем факту зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на ринку скрапленого газу для населення (у балонах) протягом періоду 4 кварталу 2014 року та 2015 року, відбувалося із застосуванням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р.

6.10. Відповідно до вимог пунктів 2.1. та 2.2. Методики, відповідачем були вчинені такі дії для визначення монопольного становища ПАТ "Сумигаз" (абзаци 12-84 оспорюваного рішення):

- визначено об`єкт аналізу (скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах);

- визначено перелік товарів та основних продавців, покупців цих товарів (скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах); основний продавець на території Сумської області є ПАТ "Сумигаз"; споживачі - фізичні особи);

- визначено товарні межі ринку (скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах));

- визначено територіальні (географічні) межі ринку (межі Сумської області);

- встановлено проміжок часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єкта господарювання на ринку (4 квартал 2014 року та 2015 рік між ПАТ "Сумигаз"; та населенням Сумської області, яке було споживачем скрапленого газу (у балонах) існували товарно-грошові відносини, які утворювали ринок товару зі сталою структурою);

- визначено потенційних конкурентів та бар`єрів для вступу потенційних конкурентів на ринок (лише ТОВ "Харківрегіонгаз" може швидко вступити на ринок скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області за умови погодження Сумською ОДА для нього довідок про обсяги та напрями реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення);

- встановлено монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання на ринку (протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) на території Сумської області провадило діяльність лише ПАТ "Сумигаз". ТОВ "Харківрегіонгаз" діяло від імені та в інтересах ПАТ "Сумигаз").

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

7.1. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII):

стаття 1:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах, зокрема, пріоритету прав споживачів;

стаття 5:

- Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;

стаття 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

7.2. Закон України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон №2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

- товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

частини перша та друга статті 12:

- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо у нього немає жодного конкурента на цьому ринку або він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

- монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції;

частина перша статті 13:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

пункт 1 частини другої статті 13:

зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

пункт 2 статті 50:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону накладаються штрафи в розмірі, визначеному названим Законом;

частина перша статті 48:

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; усунення наслідків порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.3. Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності;

частина перша статті 14:

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частина перша статті 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

8. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.2. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення №10.

9.2. Верховний Суд зазначає, що саме на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"); стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Отже, в принципі, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

9.3. У свою чергу, Верховний Суд з огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, не здійснює оцінку (переоцінку) доказів, покладених судом в основу висновку щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на відповідному ринку. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

9.4. Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

9.5. Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема й Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК і передбачені статтями 3,7 Закону № 3659-XII, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17 та від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17.

9.6. Порушень приписів Методики, про які зазначає скаржник у касаційній скарзі, у розгляді Відділенням антимонопольної справи судами попередніх інстанцій не встановлено. Водночас, зі змісту оскаржуваного рішення, вбачається, що Антимонопольним комітетом України (його територіальним відділенням), як стороною у справі, доведений встановлений ним факт зайняття ПАТ «Сумигаз» монопольного становища на ринку товару - скрапленого газу для потреб населення (у балонах) у межах Сумської області протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року з часткою 100%, а позивачем не спростовано доводів Відділення, що він не зазнає конкуренції на відповідному товарному ринку. Враховуючи межі розгляду справи судом касаційної інстанції, доводи скаржника, що відповідачем в порушення приписів Методики неправильно встановлено ПАТ «Сумигаз» частку 100% на відповідному ринку та не доведено наявності структурних ознак монопольного (домінуючого) становища ПАТ «Сумигаз», не досліджено питання наявності/відсутності ринкової влади з вище наведених мотивів Касаційний господарський суд відхиляє.

9.7. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону № 2210, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем, та в чому конкретно (дія/бездіяльність) воно (зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) полягало/виявилось.

9.8. Верховний Суд зазначає, що здійснення кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку має узгоджуватись з частинами першою та другої статті 13 Закону № 2210 і відноситься до виключних (дискреційних) повноважень органів Антимонопольного комітету України.

Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Водночас, Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

При цьому, Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17.

9.9. Як убачається суди попередніх інстанцій дійшли протилежних висновків щодо доведеності відповідачем обставин, які мають значення для справи і які ним було визнано встановленими.

9.10. Так, задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи Рішення №10, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем під час розгляду справи №02-06/17-2015 неповно з`ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи. Судом першої інстанції зазначено, що відповідачем:

- не досліджено в якій частині включені ТОВ «Харківрегіонгаз» зайві витрати до загальної суми фактичних витрат, що враховуються позивачем при встановленні ціни на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах), і як це впливає на встановлену позивачем вартість 1 балону скрапленого газу, що реалізується населенню;

- не досліджено в чому конкретно полягають відповідні наслідки в результаті дій суб`єкта господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема як дії позивача, які полягають у встановленні цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217 грн за 1 балон (з 25.03.2015) та на рівні 275 грн за 1 балон (з 19.11.2015), можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- не встановлено факту завищення ціни 1 балону скрапленого газу, що реалізується населенню внаслідок включення витрат ТОВ «Харківрегіонгаз», не наведено відповідних розрахунків, з яких можна встановити факт завищення ціни чи її необґрунтованості в конкретній частині;

- зазначаючи про здійснення невірного обрахування розміру витрат, не вказано на невідповідність застосованої ТОВ «Харківрегіонгаз» методики розрахунку за питомою вагою нормам чинного законодавства України;

- вказуючи на можливість обрахувати фактичні витрати саме по тим структурним підрозділам, які безпосередньо забезпечують здійснення ТОВ «Харківрегіонгаз» діяльності з реалізації скрапленого газу (у балонах) для побутових потреб населення Сумської області (Конотопського, Шосткинського, Роменського УЕЕЕ), тобто віднести ці витрати до конкретного виду діяльності, відповідних розрахунків на підтвердження зазначеної обставини не наведено.

9.11. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції встановив, що:

- ціна на скраплений газ для побутових потреб населення встановлювалася у спірний період ПАТ «Сумигаз» та затверджувалася наказами останнього, при цьому, починаючи з 01.11.2013 відпускні ціни на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) включають в себе як витрати ПАТ «Сумигаз», понесені при здійсненні діяльності у цій сфері, так і експлуатаційні витрати ТОВ «Харківрегіонгаз», що враховуються ПАТ «Сумигаз» у калькуляціях, якими затверджені такі ціни, після перевірки обґрунтованості їх розміру;

-у ході розгляду справи №02-06/17-2015 відповідачем проаналізовано статті витрат, що включено до Калькуляції 1 (введена в дію з 25.03.2015) та статті витрат, що включені до Калькуляції 2 (введена в дію з 19.11.2015), проаналізовано порядок розрахунку ТОВ «Харківрегіонгаз» вказаних статей планових витрат, та встановлено, а позивачем не спростовано, що: витрати, враховані ТОВ «Харківрегіонгаз» при розрахунку калькуляції розміру планових експлуатаційних витрат, що в подальшому були включені до Калькуляцій, а саме: статті витрат: «відшкодування комунальних послуг ПАТ «Сумигаз», «послуги зв`язку», «відшкодування орендної плати ПАТ «Сумигаз», лише в певній частині можуть бути віднесені до конкретного виду діяльності ТОВ «Харківрегіонгаз», а саме - реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення Сумської області, включення до загальної суми фактичних витрат на комунальні послуги зайві витрати по Охтирському УЕГГ, Білопільському та Лебединському ЦГГ, проте обладнання цих структурних підрозділів не використовується ТОВ «Харківрегіонгаз» для здійснення діяльності з реалізації скрапленого газу (у балонах) для побутових потреб населення;

-ПАТ «Сумигаз», реалізуючи свої повноваження на визначення відпускних цін на скраплений газ (у балонах), врахувало у Калькуляціях 1 та 2 планові експлуатаційні витрати повіреного, які є необґрунтованими, що призвело до необґрунтованої вартості скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), затвердженої наказами ПАТ «Сумигаз» від 02.03.2015 №80 (на рівні 217 грн за балон) та від 02.11.2015 №291 (на рівні 275 грн за балон);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку ПАТ «Сумигаз» було б неможливими у разі, якщо останнє зазнавало б значної конкуренції на ринку, адже в такому випадку споживачі мали б можливість обирати між кількома продавцями і обрати іншого продавця товару. За відсутності ж ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку споживачі змушені придбавати товар (скраплений газ у балонах) за економічно необґрунтованою ціною, встановленою суб`єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення на території Сумської області.

9.12. Верховний Суд виходить з того, що частина перша та пункт 1 частини другої статті 13 Закону № 2210 визначає, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. При цьому, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду даної справи Верховний Суд звертається до правового висновку щодо застосування частини першої статті 13 Закону № 2210 викладений у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, відповідно до якого в основу кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку АМК може бути покладено, зокрема, дискримінаційність ціноутворення суб`єкта господарювання (наприклад, безсистемне встановлення цін на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин).

На відміну від місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції правильно застосував частини першу-другу статті 12, частину першу статті 13 в контексті пункту 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, статтю 7 Закону № 3659-XII, з дотриманням норм процесуального права, зокрема статей 74, 76-79, 86 щодо дослідження доказів як окремо так і у їх сукупності, оцінюючи їх вірогідність і взаємний зв`язок, дійшов висновку про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання та скасування Рішення №10, оскільки апеляційним судом встановлено, що Рішення №10 прийнято відповідно до вимог цього Закону № 2210 , у зв`язку з чим відповідачем всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №02-06/17-2015.

9.13. Доводи касаційної скарги зазначених висновків суду апеляційної інстанції не спростовують.

9.14. Аргументи касаційної скарги переважно стосуються питань, пов`язаних з встановленими обставинами справи та з оцінкою доказів у ній. Так, у касаційній скарзі скаржник, зазначаючи про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, застосовує та оперує понятійними категоріями "обставини справи" і "докази у справі", порушуючи питання, пов`язані із встановленням обставин справи щодо кваліфікації дій скаржника органами АМК та оцінкою відповідних доказів, що не узгоджується з правилами перегляду судових рішень судом касаційної інстанції як "суду права", а не "суду факту", повноваження якого визначені у статті 300 ГПК України.

Перевірка відповідних доводів (аргументів) перебуває поза визначеними цією статтею межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Водночас, вказуючи про не дослідження судами доказів у справі, скаржник не наводить зазначення таких доказів, які обґрунтовували б саме ті обставини, що входять до предмета доказування у справі і могли б бути встановлені на підставі відповідних доказів й вплинути на результат розгляду справи.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

9.15. Касаційний господарський суд аргументи, викладені у письмових поясненнях ТОВ "Харківрегіонгаз" щодо касаційної скарги, ураховуючи мотиви, викладені у цьому розділі бере до уваги.

9.16. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

9.17. Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

9.18. У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

9.19. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у надісланих до суду заявах (касаційній скарзі та письмових пояснень), не спростовують вказаного висновку.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК і передбачені статтями 3,7 Закону № 3659-XII, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону № 2210, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем, та в чому конкретно (дія/бездіяльність/рішення) воно (зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) полягало/виявилось.

10.2. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків суду апеляційної інстанції та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення у справі.

10.3. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" - залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення у справі - без змін як таке, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.

11. Судові витрати

11.1. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" відхилити, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 у справі №920/890/19 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос