ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2020 р. Справа№ 910/2025/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020

у справі № 910/2025/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія води України"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія води України" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в якому просить суд визнати частково недійсним рішення від 10.12.2019 № 784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17, а також викладені в оскаржуваному рішенні висновки, не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушення норм матеріального права. На думку позивача, відповідачем у спірному рішенні не наведено жодних доказів наявності домовленості між учасниками торгів щодо спотворення результатів торгів або обізнаності позивача щодо участі інших учасників у торгах.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/2025/20 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія води Україна" - задоволено.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 784-р від 10.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія води України".

Визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 784-р від 10.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія води Україна" 4 204, 00 грн - судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/2025/20 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи та за неправильної оцінки судом обставин, що мають значення для справи. Так, апелянт зазначає, що судом не було враховано положень законодавства про захист економічної конкуренції та не досліджено вплив на можливість узгодження своєї поведінки учасниками процедури закупівель. За доводами апелянта, судом не було прийнято до уваги того, що учасники закупівлі не були зацікавлені у створенні конкурентного середовища. Також відповідач зазначає, що за умов справжньої конкуренції ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду позивача. На думку відповідача, змагання не передбачає надання будь-якому учаснику торгів допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2020, справа 910/2025/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у даній справі; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.

В межах встановлених судом процесуальних строків від ТОВ "Імперія води України" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому товариство просить рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи в їх сукупності. Так, позивач зазначає, що судом першої інстанції надано оцінку доказам як кожному окремо, так і їх сукупності. На переконання позивача, відповідачем в апеляційній скарзі не наведено жодних належних обґрунтувань на спростування висновків суду першої інстанції. Крім того, позивач звертає увагу на те, що висновки комітету про завищення ціни є безпідставні, оскільки придбання обладнання здійснювалось товариством після визначення позивача переможцем, а тому не впливали на тендерну пропозицію.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 розгляд справи призначено на 28.09.2020.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.09.2020 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача заперечував проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - Торги).

Назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі в тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї.

Згідно зі змінами: «До Тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: « 42.99.2- Будування інших інженерних споруд».

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт: - до 31 грудня 2016 року; - до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

Так, переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ «Імперія води України» (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14).

За результатами проведення торгів замовником з ТОВ «Імперія води України» укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн з ПДВ.

Рішенням Антимонопольного комітету «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 784-р від 10.12.2019 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води України», Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

За вищенаведене порушення на ТОВ «Імперія води України» накладено штраф у розмірі 2 722 540, 00 гривень.

Відповідач у рішенні встановив наступне:

- залучення позивачем (у разі своєї перемоги) одного із учасників торгів - ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" в якості субпідрядника, а іншими двома учасниками торгів, - позивача, свідчить про попередню домовленість й обізнаність учасників торгів про участь один одного у торгах;

- учасники торгів у складі своїх тендерних пропозицій подали однакові документи, які мають схожі властивості, що свідчить про те, що учасники торгів обмінювались інформацією та документами, необхідними для підготовки тендерних пропозицій, тим самим забезпечуючи участь один одного у торгах;

- позивачем надано у складі своєї тендерної пропозиції відомості про орендовані у іншого учасника торгів - ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" транспортні засоби і механізми, що становили обладнання та матеріально-технічну базу, необхідну для участі у торгах. Ці ж транспортні засоби були зазначені ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" у власній тендерній пропозиції. При цьому, відповідачем зазначено, що у договорі оренди відсутні орендні ставки, що дало Комітету підстави стверджувати про відсутність економічної доцільності укладення таких договорів оренди;

- частина обладнання, яке мало бути встановлено під час будівництва фонтанів у сквері, було придбане у посередника, а не безпосередньо у виробника. Відповідачем розцінено залучення посередника як фактор завищення ціни на відповідне обладнання, а отже й цінової пропозиції товариства в цілому.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини, за яких позивачем залучено субпідрядника для виконання робіт стосовно предмета закупівлі та не досліджено електронне листування щодо умов субпідряду.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не досліджено підстави подання схожих документів, що зумовлено вимогами тендерної документації, як і не доведено завищення позивачем цін при придбанні обладнання.

Таким чином, причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК № 784-р у справі № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 в оспорюваній його частині, яким встановлено порушення, зокрема, позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" останній є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону № 2210-ІІІ визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (близький за змістом висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18).

Так, зі змісту рішення № 784-р вбачається, що відповідач, кваліфікуючи дії позивача як антиконкурентні узгоджені дії, виходив з того, що оскільки в пропозиції ТОВ «Імперія води України» надано довідку щодо необхідності залучення субпідрядної організації - ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» (іншого учасника торгів), то наведене свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки до участі в торгах. Тобто залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, за висновками оскаржуваного рішення, учасники публічної закупівлі були обізнані про участь в торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду.

Також за висновками відповідача, надання учасниками торгів у складі своїх пропозицій відповідних документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що на думку Антимонопольного комітету України свідчить про зацікавленість учасників торгів в участі в торгах один одного, що у кінцевому результаті забезпечило перемогу ТОВ «Імперія води України» та усунуто конкуренцію між учасниками.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про необґрунтованість вищенаведених доводів оскаржуваного рішення, виходячи із наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що у своїй пропозиції ТОВ «Імперія води України» надало довідку про те, що останнє планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» (ліцензія на будівництво серії AB № 595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

В свою чергу, ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», і ТОВ «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

Згідно даних, розміщених у системі Prozorro, станом на серпень 2016 року ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" мало досвід виконання робіт, зокрема із будівництва підстанцій (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-06-30-000441-c), будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-03-000263-a), проектних та вишукувальних робіт по об`єктам в м. Умань (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-09-000120-a).

З додатку до ліцензії ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" серія АВ № 595590, видана 09.11.2011 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України вбачається перелік робіт на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, за яким підприємство має право здійснювати роботи із монтажу зовнішніх інженерних мереж, систем, споруд, приладів і засобів вимірювання, зокрема водопостачання, каналізації, а також електропостачання та електроосвітлення.

Умовами проведення державних закупівель, що розробляються і затверджуються замовником і оприлюднюється для вільного доступу, - Тендерною документацією на закупівлю робіт "Код 42.99.2-Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (предмет закупівлі), затвердженій рішенням тендерного комітету Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради від 02.09.2016 року (з урахуванням Змін, затвердженими протоколом засідання тендерного комітету Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради від 02.09.2016 №12) (далі - Тендерна документація) передбачено можливість залучити іншого (-их) суб`єкта (-ів) господарювання до виконання робіт.

Так, відповідно до п.7 Тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У випадку якщо учасник не планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то подає у складі пропозиції конкурсних торгів відповідний інформаційний лист.

Крім того, технічною специфікацією предмета закупівлі (Додаток №4 до Тендерної документації) передбачено виконання, зокрема, таких робіт: монтажні роботи щодо ввідно-розподільних пристроїв, установлення щитка розподільчого, установлення ящика зі знижувальним трансформатором, тощо (згідно з Локальним кошторисом 2-1-5/з на електропостачання (залишкові об`єми робіт); електромонтажні роботи (згідно з Локальним кошторисом №2-3-3 на електромонтажні роботи); будівельні та монтажні роботи з установлення комплектних трансформаторних підстанцій потужністю до 250 кВА (згідно з Локальним кошторисом 4-1-1 на енергопостачання (додаткові роботи)).

Беручи до уваги те, що Тендерною документацією не передбачено заборони на залучення учасником торгів субпідрядника, а також з огляду на відсутність у позивача права на вчинення відповідних ліцензійних робіт, судова колегія вважає, що висновки відповідача в оскаржуваному рішення про узгодженість дій учасників торгів, зокрема, позивача, є необґрунтованими, оскільки необхідність залучення позивачем субпідрядника обумовлена саме технічною специфікацією предмета закупівлі, а не необхідністю усунення конкуренції між учасниками під час проведення торгів.

Місцевий господарський суд, вирішуючи спір у даній справі, слушно зауважив, що залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про попередню домовленість між генпідрядником та субпідрядником щодо інших питань, зокрема щодо сумісної участі в торгах. При цьому, чинне законодавство не забороняє участь генпідрядника та субпідрядника у одній процедурі закупівлі, враховуючи що замовник був обізнаний про залучення позивачем у разі перемоги у торгах, в якості субпідрядника саме ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО".

Доводи апелянта про те, що судом не було враховано положень законодавства про захист економічної конкуренції та не досліджено вплив на можливість узгодження своєї поведінки учасниками процедури закупівель відхиляються судовою колегією, оскільки залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про наявність попередньої домовленості між генпідрядником і субпідрядником щодо питань сумісної участі в торгах та, відповідно, спотворення їх результатів.

Підставою для висновку Антимонопольного комітету України про узгодження між учасниками торгів дій також стало листування між ТОВ "Імперія води Україна", ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» і ТОВ «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА».

Як вірно було встановлено судом, під час участі у торгах учасники використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки:

- ТОВ "Імперія води Україна" - ;

- ТОВ «МБП-ТЕПЛОМЕРЕЖА» - , , ;

- ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - , .

08.09.2016 ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" на запит позивача електронним листом було надіслало позивачу копії ліцензії серії АВ №5955590, видану Держархбудінспекцією України наказом № 27-Л від 09.11.2011 року, свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість №32278193, а також свідоцтва про державну реєстрацію ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ- ЕНЕРГО" серії ААО №803157.

Місцевий господарський суд на підставі наявних в матеріалах справи доказів вірно встановив, що надіслані ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ- ЕНЕРГО" на електронну адресу позивача листи стосуються виключно узгодження умов договору про оренду транспортних засобів з оператором та переліку транспортних засобів. А відтак, судова колегія погоджується з висновком суду, що вказані дії є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Аргументація апеляційної скарги в цій частині не містить належного обґрунтування позиції відповідача щодо спростування вищенаведених висновків суду й наводить лише одне посилання на відсутність у учасників закупівлі зацікавленості у створенні конкурентного середовища, а тому не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач зазначав, що учасниками торгів було подано ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо, що свідчить про обмін інформацією між ними.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зі змісту п. 1 Тендерної документації вбачається, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді і складається з електронних форм, в яких заповнюється інформація щодо ціни та інші критерії оцінки, а також із завантажених учасниками pdf-файлів, зокрема:

- документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (пп. 1.1);

- інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), складеної у відповідності до форми Додатку 4 до Тендерної документації, з відповідними додатками визначеними у примітках 1-3 Додатку №5 до Тендерної документації (пп.1.3); та

- інформації про субпідрядника (субпідрядників) (пп. 1.6).

Додатком №1 до Тендерної документації визначено що учасники торгів повинні надати документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; а також довідку про виконання учасником або субпідрядником (у разі його залучення) аналогічного договору протягом періоду 2012-2016 років.

Вимоги щодо надання інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, передбачені п. 6 Тендерної документації та примітками до Додатку №5 Тендерної документації.

Так, учасник подає в складі тендерної пропозиції: копії сертифікатів відповідності за позиціями 40-48, 63, 64; копії декларацій про відповідність технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, деклараціі про відповідність технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання за позиціями 51,52,53; лист-авторизацію від виробника (або авторизованого постачальника) щодо можливості постачання обладнання (устаткування) та матеріалів визначених Технічною специфікацією (обладнання) у терміни виконання робіт визначені тендерною документацією за позиціями: 40-46, 50-53, 60,61,66-73.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання вимог тендерної документації, надано у складі своєї тендерної пропозиції такі документи:

- лист компанії Aqua Control Inc. від 09.05.2016 щодо підтвердження зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати Товариство в процесі будівництва проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" і поставки обладнання;

- лист компанії Fontana Fountains від 06.09.2016 щодо одноосібного представництва та дистриб`юції обладнання;

- лист ТОВ "ГРУНДФОС Україна" від 06.09.2016 № 538 до ТОВ «Імперія води України» та Лист ТОВ "ГРУНДФОС Україна" від 09.09.2016 №542 до ТОВ «Імперія води України»;

- Договір підряду, укладений ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" з ТОВ «Імперія води України» від 17.08.2012 року;

- Договір підряду, укладений Новосілківською сільською радою з ТОВ «Імперія води України» від 14.10.2013 року;

- Сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води із Додатком;

- Лист ТОВ "ІНТЕРПАМПС ГРУП" від 12.08.2016 № 043 до ТОВ «Імперія води України» та лист представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження ТОВ "ІНТЕРПАМПС ГРУП";

- Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/55611, виданий ТОВ "ІНТЕРПАМПС ГРУП";

- Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/8628, виданий ТОВ "Лайнекс" на фільтрувальні установки;

- Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/8674, виданий ТОВ "Лайнекс" на насоси циркуляційні;

- Сертифікат відповідності UA1.168.0001792-16 на продукцію: насоси торговельної марки "GRUNDFOS";

- Сертифікат відповідності UA 1.001.000075-12 на продукцію: насоси відцентровані занурені торгової марки "GRUNDFOS";

- Декларацію про відповідність Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання ТОВ «Імперія води України»;

- Декларацію про відповідність технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання ТОВ «Імперія води України»;

- Довідку "Про досвід виконання ТОВ «Імперія води України» аналогічних договорів.

Також на виконання вимог тендерної документації позивачем було надано документи, що стосуються субпідрядника, який у разі перемоги ТОВ «Імперія води України» мав би виконувати відповідний перелік робіт.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлена відповідачем схожість документації тендерних пропозицій була обумовлена намірами щодо залучення позивача на субпідрядні роботи іншими учасниками торгів та наданням позивачем, як майбутнім субпідрядником, відповідних документів кожному із інших учасників торгів окремо, а не спотворенням результатів торгів його учасниками.

При цьому, апеляційна інстанція вважає за необхідне зауважити, що наявні в матеріалах справи документи у своїй сукупності також не можуть свідчити про вчинення, зокрема, позивачем узгоджених дій спрямованих на спотворення результатів торгів, оскільки намір залучення позивачем субпідрядника для виконання інших видів робіт підтверджує лише наміри ТОВ «Імперія води України» належно здійснити виконання робіт, що визначені замовником як предмет закупівлі, та не спрямовані на усунення конкуренції між учасниками торгів.

Щодо аргументації оскаржуваного рішення в частині надання позивачем в складі своєї тендерної пропозиції ідентичної з тендерною пропозицією ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, судова колегія виходить з наступного.

Згідно пп. 1.1. п.1 Тендерної документації "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції", учасники Торгів у складі своїх тендерних пропозицій повинні були подати підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, серед них, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника Торгів кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", був встановлений Додатком №1 (у редакції Змін до Тендерної документації (Додаток №12), і передбачав, зокрема, надання документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.09.2016 між позивачем та ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" було укладено договір про оренду транспортних засобів з оператором, відповідно до якого орендодавець (ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО") передає орендарю (позивачу) в користування транспортні засоби, перелік яких наведений у Додатку №1, разом з оператором, що здійснює управління та необхідне технічне обслуговування, для перевезення вантажів та виконання робіт, а орендар приймає транспортні засоби та оплачує їх використання (п.1.1. договору оренди).

Відповідно до п.2.1.1 договору, транспортні засоби повинні бути передані у триденний строк після підписання договору оренди.

Таким чином, позивач з огляду на необхідність залучення до виконання робіт субпідрядної організації, а також задля забезпечення відповідності кваліфікаційним критеріям замовника, уклав вищенаведений правочин.

Однак, як вірно було встановлено місцевим господарським судом, умовами договору оренди передбачено право ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" на розірвання правочину у разі перемоги останнього. У зв`язку з цим, відхиляються як необґрунтовані доводи апеляційної скарги про те, що за умов справжньої конкуренції ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" не змогло б користуватись транспортними засобами, переданими в оренду позивачу.

Твердження апелянта про те, що змагання не передбачає надання учаснику торгів будь-якої допомоги не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки кожний з учасників торгів залучив в тій чи іншій частині робіт субпідрядників - іншого учасника у зв`язку з відсутністю у них відповідної можливості виконання таких робіт. Наведене зумовлено саме технічною специфікацією предмета закупівлі та не може бути спрямовано на усунення конкуренції між учасниками.

Кваліфікуючи дії позивача як узгодженні, відповідач в оскаржуваному рішенні також виходив з того, що під час будівництва фонтанів у сквері позивачем було здійснено придбання обладнання у посередників, що, на думку відповідача, стало фактором для завищення ціни та, відповідно, і цінової пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Згідно ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

За змістом ч. 1 ст. 28 названого Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

З урахуванням вищенаведених положень Закону, місцевим господарським судом вірно зауважено, що до кінця проведення електронного аукціону, документи, що входять до складу тендерних пропозицій учасників, не відображаються в системі електронних торгів «ProZorro», тобто інші учасники не мають можливості ознайомитися із ними.

Докази зворотного в матеріалах справи відсутні, а наявні у справі документи щодо укладення між позивачем та іншим учасником торгів договорів субпідряду, оренди транспортних засобів, тощо, не можуть бути покладені в основу висновку про узгодженність учасниками торгів дій, що призвело до спотворення їх результатів.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що позивачем було здійснено придбання обладнання у посередника після проведення торгів та оголошення позивача переможцем, а тому судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про неможливість впливу вказаних обставин на формування його цінової пропозиції під час підготовки до торгів.

Колегія суддів, серед іншого, вважає за необхідне звернути увагу на те, що обставини формування ціни не входять до кваліфікації порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Наведене є додатковою підставою для визнання необґрунтованим висновку відповідача про визнання дій позивача як таких, що підпадають під ознаки антиконкурентних узгоджених.

Щодо викладених в оскаржуваному рішенні обставин визнання ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" порушення п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» колегія суддів, за результатами дослідження матеріалів справи, погоджується з висновком місцевого господарського суду, що надані представником підприємства пояснення не можуть свідчити про визнання ним порушення, оскільки такими особами не визнано факту змови позивача з іншими учасниками процедури закупівлі, як і не вказано в чому саме полягало таке порушення та норму якого закону порушено ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО".

До того ж, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зауважити, що визнання учасником торгів порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» за відсутності належної доказової бази не є безумовною підставою для притягнення до відповідальності іншого учасника торгів.

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд, надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 784-р у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення у справі, а також невідповідністю викладених у оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції, серед іншого, враховує, що у відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/2025/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва 25.06.2020 у справі №910/2025/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі №910/2025/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Справу №910/2025/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 05.10.2020