ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2020 року м.Дніпро Справа № 907/111/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Антонік С.Г. - доповідач,

суддів: Подобєд І.М., Іванов О.Г.

секретар судового засідання: Ревкова Г.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2019 року ( суддя Кеся Н.Б., повний текст рішення складено 30.09.2019) у справі №907/111/19

за позовом: Заступника військової прокуратура Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м.Київ та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера"

про стягнення 559 781 грн. 33 коп.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Закарпатської області звернувся Заступник військового прокурора Західного регіону України з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м.Київ, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера", в якому просив суд стягнути з відповідача на користь позивача невикористані кошти з попередньої оплати за договором підряду №208 від 05.07.2018 року у розмірі 531694,44 грн. та штрафні санкції у вигляді пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та надання несвоєчасно письмового звіту щодо використання попередньої оплати за договором підряду № 208 від 05.07.2018 року у розмірі 28 086,89 грн.

Ухвалою господарського суду Закарпатської області від 12.03.2020р. справу передано за підсудністю до господарського суду Дніпропетровської області. Останнім справу прийнято до свого провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління стягнуто 531 694 грн. 14 коп. невикористаних коштів з попередньої оплати за договором підряду №208 від 05.07.2018 року, 27 609 грн. 16 коп. пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та 8 389,55 грн. судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що матеріалами справи доводиться факт неповного використання авансу відповідачем належним чином та його неповернення Замовнику. При цьому суд зазначає, що обставини справи свідчать про те, що протягом 3-х місячного строку після отримання авансу на суму 851 090,04 грн. відповідач не узгодив та не поставив на будівельний майданчик необхідних для будівництва матеріалів на спірну суму 531 694,44грн. Посилання Відповідача на результати зустрічної звірки, проведеної Східним офісом Держаудитслужби, а також на накладні з придбання Відповідачем будівельних матеріалів не спростовують факту відсутності поставки цих матеріалів на будівельний майданчик Замовника.

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" подало апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційних вимог, скаржник зазначає, що:

- висновки суду про те, що матеріалами справи доводиться факт неповного використання авансу відповідачем належним чином та його неповернення Замовнику не відповідають обставинам справи, оскільки ТОВ «ВКФ «АСТЕРА» було надано Замовнику акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт, до них були додані копії відповідних первинних документів підписаних виконавцем, які підтверджують зазначені в актах факти;

- Замовник, порушуючи положення п. 4.1.7. Договору № 208, безпідставно відмовився приймати акт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт форми КБ-З за грудень 2018 року, з мотивів відсутності в них підпису технічного нагляду, в той час, коли здійснення технічного нагляду п.2.2. Договору покладено саме на Замовника, і відсутності сертифікатів на придбані матеріали, хоча обов`язок надавати сертифікати на придбані матеріали взагалі умовами договору не передбачені і зазвичай подібні документи надаються на кінцевому етапі на стадії прийняття об`єкту до експлуатації для підтвердження якості використаних будівельних матеріалів;

- відповідач отримав в якості авансу 851 090 грн., які в повному обсязі використані у відповідності до абз. 2 п. 19 «Порядку державного фінансування капітального будівництва», затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 року на придбання будівельних матеріалів для здійснення будівництва саме цього Об`єкту, про які ним було відзвітовано у встановлений договором спосіб та додатково виконав роботи на суму 96 818,76 грн.

- при вибірковій звірці Східним офісом Держаудитслужби проведено зустрічну звірку у ТОВ «ВКФ «АСТЕРА» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління за період з 01.01.2017 по 31.01.2019, найменування, кількості та ціни матеріальних ресурсів, що використовувалися при виконанні робіт та відображені в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за вересень, грудень 2018 року з кількістю та ціною матеріальних ресурсів, вказаних в товарних чеках, розбіжностей не встановлено, з чого слідує, що відповідач у відповідності до абз. 2 п. 19 «Порядку державного фінансування капітального будівництва», затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 року використав авансовий платіж та відзвітував у встановлений Договором спосіб про його використання та відповідно не повинен його повертати за позовними вимогами;

- вважає неправомірною відмову Західного ТКЕУ від підписання акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 за грудень 2018 року на суму 628513,20 грн., тому вважаємо й незаконним стягнення пені за ненадання письмового звіту щодо використання попередньої оплати.

Просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

У відзивах на апеляційну скаргу заступник військового прокурора та Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління зазначають, що рішення суду є законним та обґрунтованим. Просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, відповідно до Указу Президента України від 11.07.2017 року № 183/2017, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки та оборони України від 10.07.2017 Про невідкладні заходи щодо фінансування потреб національної безпеки і оборони України у 2017 році виділено кошти для реалізації програми будівництва житла для військовослужбовців. В рамках виконання зазначеної Президентської програми, в межах своєї відповідальності, Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (далі - Позивач, Замовник), відповідно до вимог Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони було проведено відповідну процедуру для потреб оборони Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області (далі - Об`єкт) за результатами якої переможцем визнано Виробничо-комерційна фірма АСТЕРА (далі - Відповідач, виконавець).

05.07.2018 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" укладено Договір підряду №208 (далі - Договір) на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування за адресою: Закарпатська область, м. Мукачеве, вул. І. Зріні, 153, військове містечко № 12, якій містить такі умови:

п.1.2 Договору: Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладення Договору виконати роботи з будівництва та передати їх Замовнику, а останній прийняти і оплатити виконані роботи;

п. 3.1 Договору: Договірна ціна за Договором становить 16198908,00 грн., в тому числі Договірна ціна на 2018 рік становить 2836966,80грн., у тому числі ПДВ;.

п/п 4.1.4 Договору: Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 за таких умов:

а) аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% (тридцять) відсотків вартості від річного обсягу робіт;

г) Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;

д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено

використати отримані кошти;

пункт 5.1 Договору: термін завершення виконаних робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення Договору, а саме до 31.01.2019р. у тому числі за етапами:

1 етап - не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладення Договору, а саме до 19.08.2018р.; 2 етап - не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладення Договору, а саме до 23.09.2018р. ; 3 етап - не пізніше ніж через 120 (сто двадцять) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 02.11.2018р.; 4 етап не пізніше ніж через 160 (сто шістдесят) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 12.12.2018 р.; 5 етап - не пізніше ніж через 200 календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 21.01.2019р.; 6 етап - не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання Договору, а саме до 31.01.2019р. З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання Генпідрядником розробляється Календарний графік виконання робіт, який погоджується Замовником та є невід`ємною частиною цього Договору;

П. 5.1.3 Договору: Генпідрядник зобов`язаний:

розпочати виконання робіт на об`єкті за Договором протягом 5-ти (п`яти) календарних днів з дати підписання Договору обома Сторонами та отримання від Замовника проектної документації на об`єкт;

забезпечити і введення об`єкта в експлуатацію;

завершити виконання робіт та передати об`єкт Замовнику відповідно до умов Договору не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання Договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати "Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою № КБ- 2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою № КБ-3;

п. 5.1.6 Договору: обставинами, які надають Генпідряднику право вимагати від Замовника зміни строків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає Замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконанні Замовником зобов`язань за Договором, внесення змін до проектио-кошторисної документації). При цьому Генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити Замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х (трьох) календарних днів з дати їх настання;

п. 5.2.1 Договору: приймання-передача виконаних робіт по об`єкту здійснюється відповідно до чинних нормативно-правових актів, якими регламентовано прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію;

п. 5.2.2 Договору: якщо при здійсненні будівництва об`єкту, при введенні його в експлуатацію чи передачі Замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) робіт біт по об`єкту, Сторони зобов`язані скласти Акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення;

п. 6.1.11 Договору: Замовник зобов`язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством;

п.п. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.6 Договору: Замовник має право достроково розірвати Договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши Генпідрядника (пінний лист із описом вкладення) за 10 календарних днів додати розірвання, у разі якщо: не втручаючись у господарську діяльність Генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості та обсягу робіт тощо). За умови несвоєчасного чи неякісного виконання Генпідрядником зобов`язань за Договором вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів;

п.п. 6.3.2, 6.3.5. Договору: Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам Договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені Договором. У разі невиконання своїх зобов`язань за Договором сплатній Замовнику визначені умовами Договору штрафні санкції, а також повернути Замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів;

п.п. 6.3.9, 6.3.15 та 6.3.22 Договору: Генпідрядник зобов`язаний організовувати та забезпечувати виконання робіт на території будівельного майданчика, включаючи отримання відповідних дозволів для доставки матеріалів та обладнання, доставку матеріалів, вивіз будівельного сміття тощо. У випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити Замовнику визначені умовами Договору штрафні санкції. На протязі 10-ти днів, з дати отримання від Замовника повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку, передати йому згідно з п. 5.2 Договору виконані будівельні роботи по об`єкту та очищений від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень тощо будівельний майданчик;

п. 7.4 Договору: види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до Генпідрядника за Договором:

за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених пунктом 5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від вартості таких

робіт;

- за виконання робіт неналежної якості штраф в розмірі вартості неякісно виконаних робіт;

- за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати - пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня);

п. 10.1 Договору: договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.09.2019, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами ;.

Також сторонами узгоджено додатки до Договору підряду №208 від 05.07.2018р., а саме:

додаток №1 - договірна ціна на будівництво будівні казарми поліпшеного планування №1, в/м №12 м.Мукачеве, Закарпатська область, що здійснюється в 2018 році - 2019 році ;

додаток №1/1 - договірна ціна на будівництво будівні казарми поліпшеного планування №1, в/м №12 м.Мукачеве, Закарпатська область - 1 етап, що здійснюється в 2018 році;

додаток №2 - поетапний календарний графік виконання робіт - Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області;

додаток №3 - деталізований календарний графік виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області;

додаток №4 - перелік вимок до оздоблювальних робіт казарми поліпшеного планування;

додаток №5 - графік фінансування виконаних робіт по об`єкту "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатська область".

26.11.2018 Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" підписано Додаткову угоду №1 до Договору підряду №208 (арк.с. 90-93 Т.1), якою сторонами змінено термін завершення робіт та зменшено фінансування робіт у 2018 році.

20.12.2018 року Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" підписано Додаткову угоду №2 до Договору підряду №208 від 05.07.2018р. (арк.с. 120-123 Т.1), якою сторонами знову змінено термін завершення робіт та зменшено фінансування робіт у 2018 році.

07.07.2018 Відповідач надіслав на адресу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління листа про виділення попередньої оплати у розмірі 30% на придбання і постачання необхідних матеріалів для виконання робіт на Об`єкті. У наведеному листі Відповідач гарантував погашення суми авансу протягом трьох місяців після дати його одержання (арк.с.129 Т.1).

11.07.2018 Замовник (Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління) листом за вих. № 303/23/3/2919 повідомив Генпідрядника (Відповідача), що авансування буде надане після підписання Акту прийому-передачі будівельного майданчика.

24.07.2018 будівельний майданчик було передано для початку будівництва на Об`єкті Генпідряднику (Відповідачу), що підтверджується Актом прийому-передачі майданчика під будівництва (арк.с.131 Т.1).

17.09.2018 Західним територіальним КЕУ було перераховано Відповідачу аванс на суму 851090,04грн. на придбання матеріалів, що підтверджується платіжним дорученням № 478 від 13.09.2018., в якому зроблено відмітку банком про перерахування 17.09.2018 (арк.с. 133Т.1). А також 24.10.2018 перераховано платіжним дорученням №609 суму 760219,20грн. в оплату за виконання робіт. (арк.с.118 Т.2).

16.11.2018 Західне територіальне КЕУ (Позивач) надіслало листа на адресу Відповідача, в якому зауважено, що роботи, які передбачені Договором та поетапним календарним графіком робіт, які стосуються виконання робіт по 1 етапу станом на 16.11.2018, не виконано. Також Позивачем повідомлено, що на підтвердження відпрацювання авансу у розмірі 851090,04 грн. мають бути надані акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3. У разі ненадання підтверджуючих документів (або надання документів про часткове погашення авансових коштів) пред`явлено вимогу повернути невикористані кошти на рахунок Замовника з метою уникнення порушень бюджетного законодавства.

Сторонами підписані наступні Акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3:

17.12.2018 Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2018 на суму 760 219,20 грн. (т.2 а.с.105-108);

22.10.2018 Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до акту №2 за грудень 2018 на суму 222 577,20 грн. (т.2 а.с. 109-113);

29.01.2019 Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2019 на суму 96 818,40 грн. (т.2 а.с.114-117).

Таким чином Відповідачем виконано, а Позивачем в особі Західного територіального КЕУ прийнято робіт на загальну суму 1 079 614,80 грн.

19.12.2018 посадовою особою Головного управління Державної казначейської служби України складено протокол відносно т.в.о. начальнка Західного територіального КЕУ про порушення бюджетного законодавства, передбаченого п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України, а саме недотримання вимог п. 11.3 Порядку казначейського обслуговування державного бюджету за витратами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.12.2012 № 1407, через неподання документів, що підтверджують виконання робіт за договором №208 на суму 628513,20 грн., на яку здійснено авансування (т.1 а.с.138). Розпорядженнями №12з/07.3 від 21.12.2018 та №6з/07.3 від 21.01.2019 Головне управління Державної казначейської служби України у Львівській області зобов`язало зупинити операції з бюджетними коштами по рахунках, призначених для видатків для Міністерства оборони України на реалізацію заходів щодо підвищення обороноздатності і безпеки держави (т.1 а.с. 139, 140).

18.12.2018 та 28.12.2018 Замовником скеровано Генпідряднику дві претензії № 59 (вих. № 303/23/3/5926) та №60 (вих. №303/23/3/6092), з вимогою надати акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на суму 628512,84 грн. з метою підтвердження реального виконання будівельних робіт або придбання сертифікованих будівельних матеріалів (т.1 а.с. 141- 146).

20.12.2018 року ТОВ "Виробничо-комерційної фірми "Астера" направило на адресу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління лист вих.№2012/1 та документи на закриття авансу по об`єктам, у тому числі: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області ": форми КБ-2в, форми КБ-3, накладні , рахунок, договір відповідального зберігання (т.1 а.с. 177).

Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року за формою КБ-3 та акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 за формою КБ-2в вартість придбаних Відповідачем матеріалів складає 628 513,20 грн. з ПДВ (т.1а. с. 178-186).

Дана довідка та Акт не були підписана Замовником у зв?язку з відсутністю візування документів уповноваженою особою з технічного нагляду та відсутністю сертифікатів якості на будівельні матеріали.

21.01.2019 року Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням надіслало листа до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірми "Астера" , в якому повідомив, що у зв`язку з невиконанням ТОВ "Виробничо-комерційної фірми "Астера" своїх зобов`язань по Договору підряду №208 від 05.07.2018 року, відповідно до п. 11.9 Договору підряду, договір вважається розірваним через 10 днів з моменту відправлення Замовником на адресу Генпідрядника повідомлення, зазначеного в п. 6.2.1 Договору, тобто з 01.02.2019 року (т.1 а.с. 144).

Комісією за участю посадових осіб Замовника, проектної організації (авторського нагляду) та Підрядної організації (Відповідача) складено відомість контрольного обміру будівництва по об`єкту: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області ", в якому зафіксовано об`єми фактично виконаних робіт 1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про об`єми невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва (т.1 а.с. 210-212).

Після складення зазначеної відомості контрольного обміру, 29.01.2019 сторонами підписано Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2019 за формою КБ-3 на суму 96818,40тис.грн. (т.2 а.с.114-117).

Таким чином, на дату розірвання договору - 01.02.2019р. відповідачем виконані, а позивачем прийняті роботи на загальну суму 1 079 614,80 грн. З урахуванням виплачених позивачем коштів 1 611 309,24 грн., невикористаною залишилася 531694,44грн. Дану суму Прокурор і Позивачі вважають сумою невикористаного авансу і просять стягнути з Відповідача.

На підставі п.7.4 Договору Прокурор також просить стягнути з Відповідача пеню на суму 28086,89 грн., яка нарахована на неповернуту суму авансу за період з 13.12.2018р. по 17.12.2018р.на суму 4197,15 грн., з 18.12.2018р. по 27.01.2019р. на суму 22316,51грн. та з 30.01.2019р. по 01.02.2019р. на суму 1573,23грн. (т.1 а.с. 145).

В заперечення проти позову відповідачем, на підтвердження використання авансу в повному обсязі, надано накладні №4853 від 16.10.2018р.; №4439 від 25.09.2018р., №4438 від 25.09.2018р., №113 від 16.10.2018р., №П-03198 від 21.08.2018р., №П-03243 від 23.08.2018р., №П-03286 від 31.08.2018р., №П-03309 від 03.09.2018р., видаткові накладні №РН-0000931 від 28.11.2018р.; №РН-00082 від 30.10.2018р.; №864 від 02.11.2018р., №26014481 від 08.10.2018р., №23028532 від 30.08.2018р., №РН-00093 від 15.11.2018р., №913 від 16.11.2018р., №881 від 08.11.2018р., №РН-0000007 від 14.08.2018р., №7003310 від 30.08.2018р., №59 від 08.08.2018р., №7003310 від 30.08.2018р., №Рнк/ТR-0011022 від 15.08.2018, №7003229 від 22.08.2018р., №Рнк/ТR-0011218 від 17.08.2018р., №РН-0000007 від 14.08.2018р., №РН-0000009 від 27.08.2018р., №РН-02153 від 09.11.2018р., №РН-02177 від 13.11.2018р., №РН-012180 від 13.11.2018р., №РН-01182 від 13.11.2018р., №РН-02402 від 14.12.2018р., №РН-02399 від 14.12.2018р.; рахунок №001775 від 07.08.2018р., в яких одержувачем будівельних матеріалів є саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірма Астера.

Крім того посилається на довідку складену Східним офісом Держаудитслужби від 13.03.2019р. щодо зустрічної звірки у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційної фірма Астера зметою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління за період з 01.013017 по 31.01.2019, в якій зазначено:

за даними бухгалтерського обліку, за період з 01.05.2018 по 31.01.2019, на рахунок підприємства від ЗХТКЕУ надійшло коштів на суму 1611309,24 грн. ( п/д від 17.09.2018 №478 на суму 851090,04 грн., та від 25.10.2018 п/д 609 на суму 760219,2 грн.), виконано робіт по об`єкту на загальну суму 1079614,80 грн. (акти виконаних робіт від 31.10.2018 на суму 760219,2 грн., 11.12.2018 -222577,2 грн., 17.01.2019 - 96818,4 грн.). Станом на 31.01.2019 по бухгалтерському обліку підприємства рахується заборгованість на користь ЗХТКЕУ у сумі 531694,44 грн. (кошти обліковуються на рахунку підприємства);

перевіркою договорів на придбання товарів, робіт та послуг, рахунків-фактури, видаткових накладних, платіжних доручень, актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), актів викопаних робіт, товарно-транспортних накладних тощо, що фактично підтверджують придбання будівельних матеріалів та виконання будівельних робіт по об`єкту, розбіжностей не встановлено;

при вибірковій звірці найменування, кількості та ціпи матеріальних ресурсів, що використовувалися при виконанні робіт та відображені в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за вересень, грудень 2018 року з кількістю та ціною матеріальних ресурсів, вказаних в товарних чеках, розбіжностей не встановлено;

до зустрічної звірки надано 5 договорів на придбання будівельних матеріалів (товарний бетон, збірний залізобетон (згідно зі специфікацією), фундаментні блоки (в асортименті) тощо)), поставки за якими здійснюються лише за вимогою ТОВ ВКФ Астера у разі виробничої необхідності (листи від 30.08.2018 №3008/2, 22,05.20.18 №2205/1, 01.01.2018 №0101/4,31.07.2018 №3107/1 та 31.10.2018 №3110/3;

за даними бухгалтерського обліку, згідно з оборотно-сальдовою відомістю, матеріали оприбутковані за Дт 201 Кт 631, машини та механізми за Дт 23 Кт 631 (т.2 а.с.79 94).

Відповідно до ч.ч.1, 7 ст.193 ГК України (ст.ст.525, 526 ЦК України), суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язання, крім випадків, передбачених законом.

Згідно ст..837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ч.1 ст.318 ГК України, ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові (ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст.854 ЦК України)..

Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ст..857 ЦК України).

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст..882 ЦК України).

Частиною 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р. передбачено, що Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Згідно ч.1 ст.216, ч.1, 2 ст.218 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання, шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст..230, ч.6 ст.231 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Ч.1 ст.73, ч.1 ст.74 ГПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст.79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначалося вище, позивач платіжним дорученням № 478 від 13.09.2018р. перерахував відповідачу аванс в розмірі 851 090,04 грн. Аванс відповідачем отримано 17.09.2018р.

Колегія звертає увагу, що відповідно до умов договору (п.4.1.4.), Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р. аванс надавався на придбання та постачання матеріалів, конструкцій, виробів необхідних для виконання робіт. Даний аванс повинен був бути використаний протягом 3-х місяців після його одержання. Невикористана сума після закінчення зазначеного строку підлягала поверненню.

З урахуванням дати отримання авансу 18.09.2018р., аванс повинен був бути використаний до 19.12.2018р.

Згідно підписаних сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт, відповідачем на матеріали використано кошти в сумі (без ПДВ) 3 514 грн. (Акт за вересень 2018р.), 159 696 грн. (Акт за грудень2018р.), 75 089 грн. (Акт за січень 2019р). Таким чином, згідно Актів відповідачем використано на придбання матеріали аванс в сумі 238 299 грн., а з урахуванням ПДВ 285 958,80 грн. Отже сума невикористаного авансу складає (851 090,04 285 958,80) 565 131,24 грн.

Належних та достатніх доказів придбання матеріалів на суму, що складає залишок авансу відповідачем не надано.

Додані до матеріалів відповідачем накладні, видаткові накладні та довідка складена Східним офісом Держаудитслужби від 13.03.2019р. не доводять закупівлю матеріалів на всю суму авансу, оскільки в відомості контрольного обміру будівництва по об`єкту: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №1, в/м №12, м.Мукачеве, Закарпатської області", яка підписана представником відповідача без зауважень, зафіксовано об`єми фактично виконаних робіт 1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про об`єми невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва. Дана відомість, відповідно до ст.79 ГПК України, є більш вірогідним доказом ніж надані відповідачем.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено невикористання відповідачем авансу в сумі 565 131,24 грн.

Однак як прокурор так і позивач просили стягнути аванс в сумі 531 694,44 грн., що є меншою сумою та не порушує права відповідача.

Належних та достатніх доказів наявності у відповідача матеріалів необхідних для будівництва об?єкту на суму 565 131,24 грн., на час розгляду справи в суді, не надано. На будівельному майданчику, як зазначалося вище, матеріали відсутні.

Право позивача нараховувати пеню за порушення строків повернення невикористаної частини авансу передбачено п.7.4 Договору та ст.ст. 230, 231 ГК України. Право на нарахування пені у позивача виникло з 19.12.2018р. у зв?язку з чим суд обґрунтовано здійснив перерахунок пені.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наведених підстав. Рішення суду слід залишити в силі.

Судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2019р.. у справі № 907/111/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст складено 06.10.2020р.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г.Іванов

Суддя І.М.Подобєд