ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"28" вересня 2020 р. Справа№ 910/9738/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Поляк О.І.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від

28.09.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" про призначення судової експертизи

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 (повний текст складено 10.02.2020)

у справі №910/9738/19 (суддя Щербаков С. О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум

до Антимонопольного комітету України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл"

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в якому просить суд:

- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

- визнати недійсним пункт 2.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019;

- визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

- визнати недійсним пункт 5.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.07.2019 залучено до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.202020 у справі №910/9738/19 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, 04.03.2020, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.202020 у справі №910/9738/19 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Між іншим у апеляційній скарзі ТОВ "Сокар Петролеум" заявлено клопотання про призначення судової експертизи, у якому викладено прохання призначити експертизу, перелік питань, який позивач просить поставити на вирішення експертизи, прохання про доручення проведення судової експертизи у справі судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та покладення витрат на проведення експертизи на позивача (т. 5, а.с. 110-116).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відновлено ТОВ "Сокар Петролеум" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.202020 у справі №910/9738/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.202020 у справі №910/9738/19. Закінчено проведення підготовчих дій. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.04.2020 о 13:45 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі у строк до 08.04.2020. Встановлено відповідачу та третім особам строк для надання своїх заперечень чи пояснень щодо клопотання позивача про призначення судової експертизи у справі №910/9738/19 в письмовій формі до 08.04.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 08.04.2020. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

В подальшому, ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020, від 13.05.2020, від 13.07.2020, від 17.08.2020 розгляд справи відкладався та призначено розгляд справи на 28.09.2020.

У судовому засіданні від 28.09.2020 судом поставлено на розгляд клопотання про призначення експертизи.

Представник ТОВ "Сокар Петролеум" надав пояснення, в яких підтримав клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, просив його задовольнити.

Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні проти задоволення клопотання про призначення експертизи заперечував та просив відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи-1 відповідне клопотання підтримала, просила його задовольнити.

Розглянувши у судовому засіданні 09 липня 2019 року клопотання про призначення експертизи у даній справі колегія суддів дійшла висновку його задовольнити, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Не погоджуючись прийнятим рішенням про відмову у задоволенні позову у апеляційній скарзі позивач в т.ч. посилався на те, що оскаржуване рішення АМКУ прийнято з неповним встановленням обставин справи АМКУ, а суд першої інстанції не врахував поданий позивачем експертний висновок.

Зокрема, позивач у клопотанні наголошує на тому, що проведені відповідачем дослідження, економічний аналіз та зроблені висновки мають економічну, бухгалтерську та статистичну складову, для перевірки обставин, що мають значення для справи, зокрема, правильності проведення кореляційного аналізу, аналізу наявності або відсутності об`єктивних причин для схожої поведінки учасників ринку нафтопродуктів, включаючи ступень впливу зазначених чинників на їх ціни та цінову поведінку тощо, необхідні спеціальні знання а сфері економіки та бухгалтерського обліку.

Крім того, позивач звертає увагу, що ним було подано в суді першої інстанції висновок експерта, Доктора економічних наук, професора кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету А. Г. Герасименко щодо повноти, правильності і обґрунтованості економічного аналізу, проведеного Антимонопольним комітетом України для встановлення узгодженості дій ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", ТОВ "ОККО-Рітейл", групи компаній "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ВОГ Рітейл") щодо встановлення у 2017 році на табло АЗС роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо, та наведеного у рішенні Антимонопольного комітету України №329-р від 14 травня 2019 року, в тому числі щодо вичерпності переліку досліджених АМКУ об`єктивних причин, які можуть пояснювати (обумовлювати) встановлення схожих роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо.

Проте, місцевим господарським судом не було надано оцінки висновку експертів, як доказу. Окрім цього, відповідач висловлює заперечення щодо обґрунтованості висновків, викладених у даному експертному висновку.

За змістом ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч.ч. 4 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Статтею 98 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв`язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об`єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз`ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Враховуючи, що для аналізу та встановлення обставин, на які посилається позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі, необхідне застосування відповідних методів та методик економічних досліджень, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців, колегія суддів дійшла висновку, що роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань і без проведення судової експертизи неможливо вирішити даний спір по суті. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання ТОВ "Сокар Петролеум" про призначення експертизи по справі №910/9738/19 - підлягає задоволенню.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що на вирішення експерта необхідно поставити питання, зазначені у пункті 3 резолютивної частини цієї ухвали.

Проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи суд доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Оскільки у проведенні судової експертизи заінтересованою особою є позивач та враховуючи його прохання у клопотанні про призначення судової економічно-бухгалтерської експертизи про покладенні на нього витрат з її проведення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність покладення на нього обов`язку по оплаті витрат на проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судової експертизи, а для проведення експертизи матеріали справи мають бути направлені до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає за необхідне скористатись наданим ч. 1 ст. 228 ГПК України правом зупинити провадження у справі (Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 р. у справі №910/702/17).

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" про призначення судової економічної експертизи.

2. Призначити по справі №910/9738/19 судову економічну експертизу.

3. На вирішення судової експертизи (судовим експертам) поставити наступні питання:

1) Чи підтверджують коефіцієнти кореляції, наведені в додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, одночасність (одноманітність) зміни ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" своїх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне пальне протягом 2017 року ?

2) Яким є значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років ?

3) Які об`єктивні причини можуть мати вплив на рівень та динаміку роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне для реалізації на автозаправних станціях у період 2017 року ?

4) Чи всі такі об`єктивні причини відображені (див. питання 4) у Рішенні АМК № 329-р від 14.05.2019 ?

5) Чи підтверджується існування високого кореляційного коефіцієнту між цінами учасників ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального за різного рівня роздрібних цін ?

6) Чи є кореляційний зв`язок, наведений у додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 р. та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, між цінами, що встановлювались ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ОККО-Рітейл", відмінним від кореляційного зв`язку між цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне будь-яких інших операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років ?

7) Чи можуть об`єктивні причини, що обумовлюють коефіцієнти кореляції між цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років, обумовлювати також коефіцієнти кореляції, наведені у додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 р. та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, між цінами, які встановлювались ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ОККО-Рітейл"?

8) Чи підтверджується матеріалами справи, що зміни роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 не співвідносилася (корелювалися) зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в питанні 3) та вони не могли обумовлюватися такі зміни?

9) Чи відповідав порядок формування ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 року та структура витрат ТОВ "Сокар Петролеум", пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним у вказаний період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто чи був порядок економічно обґрунтованим?

10) Чи підтверджуються наявними у справі матеріалами, що умови придбання бензину марки А-95 та дизельного пального, роздрібну реалізацію якого здійснювали ТОВ "Сокар Петролеум", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл", у відповідних виробників, були різними? Якщо так, по яким показниками (вартість, умови оплати, обсяги, умови постачання тощо)?

11) Чи існувала конкуренція між учасниками ринків роздрібної реалізації бензину марки А- 95 та дизельного палива протягом 2017 року? Якщо так, то в якій формі ?

12) Які фактори у 2017 року були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі бензину марки А-95 та дизельного палива та яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку?

4. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м.Черкаси, вул. Надпільна, 226/1, ).

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

7. Матеріали справи №910/9738/19 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

8. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/9738/19 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).

9. Зупинити апеляційне провадження по справі №910/9738/19 на час проведення експертизи до надходження до Північного апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи №910/9738/19 до Північного апеляційного господарського суду.

10. Копії ухвали направити сторонам та експерту.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано - 02.10.2020.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.І. Поляк

О.О. Євсіков