СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2020 р. Справа № 922/1402/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.

за участю представників:

від позивача: Крат А.В., адвокат, довіреність;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №2129 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2020 ухвалене у приміщенні вказаного суду суддею Чистяковою І.О., повний текст якого складено 24.07.2020 у справі

за позовом Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія", м. Харків,

про стягнення 148857,88 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" про стягнення з відповідача на користь позивача 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року, 56590,60 грн. пені нарахованої відповідно до п.7.2. договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018, 15377,88 грн. штрафу відповідно до п.7.4. договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018. Також, позивач просив стягнути з відповідача судовий збір в сумі 2232,27 грн.

В обґрунтування позову позивач вказував, що відповідачем були порушені умови договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018, який укладений між сторонами, зокрема не виконані роботи у встановлений договором строк та у подальшому не повернута сума авансової оплати, що перерахована позивачем за платіжним дорученням № від 14.12.2018 у розмірі 76889,40 грн., у зв`язку із чим позивачем нараховані штрафні санкції згідно з п.п. 7.2. та 7.4. договору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.07.2020 позов задоволено частково у розмірі 35984,24 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" (61128, м. Харків, пр. Льва Ландау, будинок 149, офіс 212, ідентифікаційний код 37090791) на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, будинок 5, ідентифікаційний код 00131819) 35984,24 грн. пені нарахованої відповідно до п.7.2. договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018. Врешті частині позовних вимог в сумі 112833,64 грн. у задоволенні позову відмовлено.

Судові витрати у розмірі 2232,27 грн. покладено на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам, зокрема на відповідача покладено судовий збір у розмірі 539,77 грн., а на позивача судовий збір у розмірі 1692,50 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" (61128, м. Харків, пр. Льва Ландау, будинок 149, офіс 212, ідентифікаційний код 37090791) на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, будинок 5, ідентифікаційний код 00131819) судовий збір у розмірі 539,77 грн.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, а також просить це рішення скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018, ухвалити нове рішення, яким стягнути 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 на користь позивача з відповідача.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що пунктом 5.5. договору передбачено, що у випадку одержання попередньої оплати та неможливості виконати свої зобов`язання, про що підрядник повідомляє замовника, підрядник повертає замовнику одержані грошові кошти не пізніше 5-ти банківських днів з моменту порушення строків виконання своїх зобов`язань. ТОВ "Харківська енерго-сервісна компанія" свої зобов`язання передбачені умовами вищезазначеного договору не виконало, а саме не надало в строк до 28.02.2019 року замовнику виконані роботи. Внаслідок цього, відповідно до п. 5.5. договору ТОВ "Харківська енерго-сервісна компанія" зобов`язане було повернути замовнику попередню оплату у сумі 76889,40 грн.

Зазначає, що враховуючи положення частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України, принцип «Jura novit curia», а також правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19), місцевий господарський суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 у справі № 922/1402/20 (головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І.) поновлено апелянту строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 28.09.2020 о 09:30 год.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2020 у зв`язку з відпусткою судді Слободіна М.М. та тимчасовою непрацездатністю судді Терещенко О.І. для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Шутенко І.А.

У судовому засіданні 28.09.2020 представник позивача підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" не отримало ухвалу про відкриття апеляційного провадження, та апеляційну скаргу з додатками.

Розглянувши заявлене клопотання представника відповідача, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з того, що відповідно до вимог пункту 11 статті 270 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, коли спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, через нез`явлення в засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до ст. 259 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подає апеляційну скаргу, надсилає іншим учасникам справи копію цієї скарги і доданих до неї документів, які у них відсутні, листом з описом вкладення.

Колегія суддів зазначає, що АТ "Полтаваобленерго" до апеляційної скарги додано докази надсилання копії апеляційної скарги і додатків до неї на адресу ТОВ "Харківська енерго-сервісна компанія", що підтверджується листом з описом вкладення (а.с.139).

Крім того, ухвала Східного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 у даній справі про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду була направлена на адресу ТОВ "Харківська енерго-сервісна компанія", яка міститься в матеріалах справи та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Проте дана ухвала повернулася на адресу суду з довідкою про причини повернення Ф.20 за закінченням терміну зберігання.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Водночас колегія суддів зазначає, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. (Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18).

Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p.

З прийняттям у 2006 році Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Розумність строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі G. B. проти Франції), тощо. Отже, поняття розумний строк є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), позиція позивача стосовно оскаржуваного рішення достатньо повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи, заслухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, 06.09.2018 року між Публічним акціонерним товариством Полтаваобленерго, замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія", підрядником, укладено договір на виконання проектних робіт № 3207 (договір), за умовами якого підрядник зобов`язується, згідно з завданням на проектування замовника, у відповідності з вимогами ДБН А.2.2-3-2014, ДБН В. 1.2.-14-2009, інших нормативних документів на свій ризик виконати, погодити та здати замовнику у встановлений строк проектно-кошторисну документацію Розробка робочого проекту заміни теплової мережі № 1 діаметром 530 мм від нерухомої опори № 13 між ТК 1/5 та ТК 1/6 до ТК 1/9 по вул. І. Мазепи (інв. № 70002503 теплотраса по місту центральна частина до ТК 10/65), (роботи).

Згідно з п.2.3. договору, ціна договору відповідно до протоколу узгодження договірної ціни становить 129400,00 грн., крім того ПДВ 20% 25880,00 грн.

Загальна ціна договору з ПДВ складає 155280,00 грн.

Також, між сторонами укладені додаткові угоди до договору, зокрема №1 від 22.10.2018 та №2 від 29.12.2018.

Відповідно до п.1.3. додаткової угоди №1 від 22.10.2018 сторони внесли зміни у п.2.3. договору, за яким погодили, що ціна договору відповідно до протоколу узгодження договірної ціни становить 128149,00 грн., крім того ПДВ 20% 25629,80 грн.

Загальна ціна договору з ПДВ складає 153778,80 грн.

Згідно з п. 3.2. договору з урахуванням додаткової угоди № 2 від 29.12.2018 до даного договору строк закінчення робіт, передбачених даним договором: 28.02.2019.

Відповідно до п.5.1. договору сторони обумовили, що після підписання договору замовник перераховує підряднику авансову оплату у розмірі до 50 % від загальної ціни договору.

Пунктом 5.2. договору встановлено, що остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється після їх виконання підрядником та приймання замовником, в строк до 10 банківських днів з дати підписання сторонами акту здачі приймання проектної документації.

Згідно з пунктом 6.2. договору передача розробленої документації на погодження здійснюється підрядником. Підрядник повинен виконати експертизу на міцність, надійність та довговічність проектної документації та експертизу кошторисної документації в експертній організації державної форми власності за власний рахунок. Після виконання експертизи виконавець передає письмовий звіт замовнику. Підрядник зобов`язаний приймати участь у захисті та обґрунтуванні власних проектних рішень.

Перед виконанням оцінки впливу на навколишнє середовище та розробкою ОВНС, необхідно виконати оцінку впливу на довкілля згідно з вимогами Закону України Про оцінку впливу на довкілля та інших діючих нормативних документів.

Проектно кошторисна документація готується та передається замовнику українською мовою в 4 (чотирьох) примірниках на паперовому носії та в електронному виглядів форматі PDF, додатково текстова частина надається в форматі Word, графічна частина в форматі AutoCAD, кошторисна частина в форматі АВК останньої версії (п. 6.4 договору).

По закінченню робіт підрядник передає замовнику проектну документацію на підставі супровідного листа з переліком документації яка передається, та проект акта здачі приймання проектної документації, підписаний з боку підрядника (п. 6.5. договору).

Відповідно до п.13.1 договору в редакції додаткової угоди № 2 від 29.12.2018 він набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками, і діє до 31.03.2019, а в частині здійснення розрахунків та гарантійних зобов`язань - до їх повного виконання.

Позивачем на виконання п. 5.1. договору перераховано відповідачу суму авансової оплати у розмірі 76889,40 грн, згідно платіжного доручення № від 14.12.2018 (а.с.26).

Враховуючи не виконання підрядником своїх зобов`язань по договору, позивач звернувся до відповідача із вимогою від 12.03.2020 №10-71/4585, у якій повідомив про відмову від прийняття робіт по договору підряду на виконання проектних робіт № 3207 від 06.09.2018, та посилаючись на норми ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України вимагав повернути суму авансової оплати у розмірі 76889,40 грн, а також сплатити пеню у сумі 56590,60 та штраф у розмірі 15377,88 грн.

Відповідач у листі за вих. №0320/ЕС01 від 20.03.2020 залишив зазначену вище вимогу позивача про повернення авансової оплати та сплати штрафної санкції без задоволення на тій підставі, що позивачем на вимогу відповідача не було надано вихідних даних необхідних для виконання робіт та відмову позивача від підписання додаткової угоди з коригуванням строків, а тому вважає, що у відповідача не виникло прострочення виконання зобов`язання, до того ж не заперечував проти права позивача на відмову від договору, виплативши при цьому відповідачу плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Не виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань по виконанню проектних робіт у строки визначені сторонами, зокрема до 28.02.2019 зумовило звернення позивача до суду із даним позовом про стягнення з відповідача суми авансової оплати у розмірі 76889,40 грн. Також, у зв`язку із простроченням відповідачем строків виконання робіт, позивачем нараховано згідно п.7.2. договору пеню у розмірі 56590,60 грн. за період з 01.03.2019 по 31.08.2019 та штраф згідно п.7.4. договору у розмірі 15377,88 грн.

Місцевий господарський суд частково відмовляючи в позові, виходив з того, що АТ "Полтаваобленерго" при пред`явленні позовної вимоги про повернення 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду обраний спосіб захисту майнових прав та інтересів не відповідає способам захисту, передбаченим законодавцем за договором підряду, а умовами договору підряду також не передбачено можливості повернення авансу, якщо підрядником порушено строки виконання робіт. При цьому, є неможливим застосування до договору підряду аналогії права з договором купівлі-продажу згідно статті 693 ЦК України, яка дозволяє такий спосіб захисту майнових прав покупця, як повернення авансу у випадку відмови від договору купівлі-продажу (постачання), оскільки в даному випадку законодавцем чітко визначено правові наслідки порушення сторонами зобов`язань за договором підряду відповідно до статті 849 ЦК України, а інших способів захисту прав замовника договором підряду не передбачено. Отже, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову в позові в частині стягнення 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року.

Також господарський суд першої інстанції зазначив, що, враховуючи порушення відповідачем строків виконання робіт за договором та те, що відповідач взяті зобов`язання за договором не виконав у строк встановлений в договорі до 28.02.2019 включно, що останнім не спростовано, існує зобов`язання у вигляді сплати штрафних санкцій в порядку п. 7.4. договору. При цьому щодо вимог про стягнення штрафу в розмірі передбаченому п. 7.4. договору, що становить 15377,88 грн. на день подання позову до суду - 06.05.2020 (відмітка пошти на поштовій накладній про надсилання позовної заяви на адресу суду) сплив строк позовної давності про застосування якої заявлено відповідачем, а тому позовні вимоги в частині стягнення штрафу не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення пені, нарахованої за період з 01.03.2019 до 06.05.2019 у розмірі 20606,36 грн., місцевий господарський суд зазначив про правомірність їх нарахування, проте приймаючи до уваги те, що за вимогами про стягнення пені за період з 01.03.2019 до 06.05.2019 спливла позовна давність про застосування якої заявлено відповідачем, тому позовні вимоги в цій частині стягнення пені не підлягають задоволенню.

Стосовно решти частини позовних вимог про стягнення пені, нарахованої за період з 06.05.2019 по 31.08.2019 в сумі 35984,24 грн., суд здійснивши перерахунок пені з урахуванням приписів ч.6 ст.232 Господарського кодексу України, ст.ст. 253-255, 258 ЦК України встановив, що позовні вимоги в цій частині обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, відповідають вимогам діючого законодавства, а тому суд дійшов висновку про їх задоволення.

Господарський суд Харківської області дійшов висновку про часткове задоволення позову в частинні стягнення суми пені у розмірі 35984,24 грн. та про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року, пені в сумі 20606,36 грн та штрафу у розмірі 15377,88 грн.

Не погодившись з оскаржуваним рішенням господарського суду Харківської області позивач звернувся з апеляційною скаргою з підстав викладених вище до Східного апеляційного господарського суду.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що позивач оскаржує рішення місцевого господарського суду в частині відмови у стягненні з відповідача 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року, а в іншій частині рішення позивач не оскаржує.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Отже, колегія суддів переглядає в апеляційному порядку рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2020 у справі № 922/1402/20 лише в частині позовних вимог про стягнення з відповідача 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частинами 1, 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За змістом статей 525, 526 цього Кодексу одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, за змістом якої цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до статей 626, 627, 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо у договорі та можуть бути узалежнені від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

Наведена правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19.

Спірні правовідносини у цій справі виникли із укладеного між сторонами договору підряду від 06.09.2018 № 3207 на виконання проектних робіт.

Відповідно до статті 887 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Отже, між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного ними договору.

Звертаючись із позовом до суду, Акціонерне товариство "Полтаваобленерго", зокрема, просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року із посиланням на положення частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором, що призвело до недоцільності подальшого виконання робіт.

У статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Господарський суд Харківської області відмовляючи в частині стягнення 76889,40 грн. авансової оплати за договором підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2020 дослідивши предмет та підстави позову дійшов висновку про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав та інтересів, оскільки відповідно до частин 2, 4 статті 849 Цивільного кодексу України за договором підряду прямо передбачено такий спосіб захисту прав та інтересів замовника, як зобов`язання підрядника вчинити певні дії у випадку порушення строків виконання зобов`язань, або стягнути завдані порушенням зобов`язань збитки, якщо замовник відмовився в односторонньому порядку від договору.

Досліджуючи правові підстави для повернення авансу з підрядника за порушення строків виконання договору підряду, що було визначено як предмет спору в даній справі, господарський суд першої інстанції вважав, що обраний позивачем спосіб захисту його майнових прав та інтересів не відповідає способам захисту, передбаченим законодавцем за договором підряду, а умовами договору підряду також не передбачено можливості повернення авансу, якщо підрядником порушено строки виконання робіт.

З огляду на встановлене, місцевий господарський суд дійшов висновку про неможливість застосування до договору підряду аналогії права з договором купівлі-продажу згідно статті 693 ЦК України, яка дозволяє такий спосіб захисту майнових прав покупця, як повернення авансу у випадку відмови від договору купівлі-продажу (постачання), оскільки в даному випадку законодавцем чітко визначено правові наслідки порушення сторонами зобов`язань за договором підряду відповідно до статті 849 ЦК України, а інших способів захисту прав замовника договором підряду не передбачено.

З огляду на таке, господарський суд першої інстанції керуючись приписами статей 5, 14, 46, 162 ГПК України та приймаючи до уваги те, що позивач не змінював предмета чи правових підстав позову, дійшов висновку про відмову в позові в частині стягнення 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року.

При цьому колегія суддів не може погодитись із висновком місцевого господарського суду щодо відсутності достатніх правових підстав для задоволення позову в зазначеній частині, зважаючи на таке.

Висновок місцевого господарського суду про обрання відповідачем при зверненні до суду із позовною вимогою щодо стягнення 76889,40 грн. авансової оплати за договором підряду неналежного способу захисту, колегія суддів вважає необґрунтованим, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Також слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово вказував на необхідність застосування принципу jura novit curia ("суд знає закони").

Так, суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів зазначає наступне.

У статті 849 Цивільного кодексу України, на яку позивач послався, обґрунтовуючи підстави позову, передбачено права замовника під час виконання роботи.

Так, згідно з частиною 1 зазначеної норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України (яку визначено підставою позову) якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3 статті 849 Цивільного кодексу України).

За змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.

Наведена правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19.

Як вже зазначалося, 06.09.2018 року між Публічним акціонерним товариством Полтаваобленерго, замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія", підрядником укладено договір на виконання проектних робіт № 3207, за умовами якого підрядник зобов`язується, згідно з завданням на проектування замовника, у відповідності з вимогами ДБН А.2.2-3-2014, ДБН В. 1.2.-14-2009, інших нормативних документів на свій ризик виконати, погодити та здати замовнику у встановлений строк проектно-кошторисну документацію Розробка робочого проекту заміни теплової мережі № 1 діаметром 530 мм від нерухомої опори № 13 між ТК 1/5 та ТК 1/6 до ТК 1/9 по вул. І. Мазепи (інв. № 70002503 теплотраса по місту центральна частина до ТК 10/65), (Роботи).

Позивачем на виконання п. 5.1. договору перераховано відповідачу суму авансової оплати у розмірі 76889,40 грн, згідно платіжного доручення № від 14.12.2018, яке надано до матеріалів справи в оригіналі.

Відповідно до ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно з п. 3.2. договору з урахуванням додаткової угоди № 2 від 29.12.2018 до даного договору строк закінчення робіт, передбачених даним договором: 28.02.2019.

Враховуючи не виконання підрядником робіт, у визначені договором строки, позивач звернувся до відповідача із вимогою від 12.03.2020 №10-71/4585, у якій повідомив про відмову від прийняття робіт по договору підряду на виконання проектних робіт № 3207 від 06.09.2018, та посилаючись на норми ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України вимагав повернути суму авансової оплати у розмірі 76889,40 грн, а також сплатити пеню у сумі 56590,60 та штраф у розмірі 15377,88 грн. у відповідності до умов договору.

Відповідач у листі за №0320/ЕС01 від 20.03.2020 залишив зазначену вище вимогу позивача про повернення авансової оплати та сплати штрафної санкції без задоволення на тій підставі, що позивачем на вимогу відповідача не було надано вихідних даних необхідних для виконання робіт та відмову позивача від підписання додаткової угоди з коригуванням строків, а тому вважає, що у відповідача не виникло прострочення виконання зобов`язання, до того ж не заперечував проти права позивача на відмову від договору, виплативши при цьому відповідачу плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Поряд з цим відповідач не надав жодних доказів виконання робіт за договором та не спростував того факту, що роботи по договору не були виконані у строк до 28.02.2019 року включно, як визначено у п. 3.2. договору з урахуванням додаткової угоди №2 від 29.12.2019 року, а також не довів, що позивач відмовився від підписання додаткової угоди з коригуванням строків.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідач у відзиві на позовну заяву вказував про те, що у нього не виникло прострочення виконання зобов`язання щодо виконання робіт, оскільки він не отримував від позивача необхідних для виконання обумовлених договором робіт вихідних даних.

Проте, такі посилання є безпідставними, зважаючи на таке.

Відповідно до договору, невід`ємною частиною цього договору є завдання на проектування (додаток №1).

Вищезазначений додаток №1 укладений одночасно з підписанням договору уповноваженими представниками сторін 06.09.2018 року, що підтверджується відповідною датою, яка стоїть на самому додатку.

Додатковою угодою №1 від 22.102018 сторони внесли зміни до договору, зокрема визначили додаток №2 Протокол узгодження договірної ціни, та додаток №3 Кошторисна документація. Також вказаною додатковою угодою сторони внесли зміни до пункту 2.3. договору, зокрема визначили загальну ціну договору у розмірі 153778,80 грн, з ПДВ.

Додатковою угодою №2 від 29.12.2018 сторони погодили строк закінчення робіт за договором, зокрема визначили: 28.02.2019..

Поряд з цим, жодних зауважень чи протоколів розбіжностей під час укладення договору підряду, в тому числі й щодо додатку №1, який є невід`ємною його частиною від ТОВ ХАЕСК не надходило.

Відповідно до п. 6.1. договору передбачено, що умовою початку робіт підрядником є отримання від замовника вихідних даних згідно п. 4.3.1. договору.

Згідно з п.4.3. розділу 4 "Загальне положення" ДБН А.2.2-3-2014, на які посилається відповідач щодо визначення вихідних даних необхідних для виконання робіт за договором підряду, передбачено, що основними складовими вихідних даних є:

- містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки;

- технічні умови;

- завдання на проектування (додаток Б)

Інші вихідні дані, які надаються замовником, наведені в додатку А.

В додатку А, на який посилається відповідач, зазначено в примітках, що перелік вихідних даних, які надаються замовником, визначаються при підписанні договору на виконання відповідних стадій проектування.

Завдання на проектування (додаток №1) затверджене замовником (позивач) та погоджене підрядником (відповідач).

Надання інших вихідних даних при підписанні договору сторони за укладеним договором не обумовили.

Отже, позивачем вихідні дані надані відповідачу в додатку №1 Завдання на проектування під час укладення договору, що відповідає вимогам ст. 888 Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене, доводи відповідача про те, що позивачем не було надано йому вихідних даних необхідних для виконання робіт обумовлених договором підряду є безпідставними та такими, що не підтверджуються матеріалами справи.

Зважаючи на наведене, спірний договір припинив свою дію у зв`язку із його розірванням в односторонньому порядку замовником, тоді як перерахована замовником сума авансу не була повернута підрядником.

Звертаючись із позовом до суду, Акціонерне товариство "Полтаваобленерго", зокрема, просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року із посиланням на положення частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України за змістом якої якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем не виконанні роботи по договору в обумовлений строк, ТОВ "Харківська енерго-сервісна компанія" не надано доказів неможливості виконання робіт, їх повного або часткового виконання, а також не заперечується отримання авансу від позивача. З огляду на викладене гроші отримані відповідачем не було реалізовано на виконання умов договору, а позивач позбавлений можливості отримати роботи, результат на який він розраховував через бездіяльність відповідача.

Колегія суддів зазначає, що позивач у даній справі обґрунтовано відмовився від договору підряду в односторонньому порядку на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, а отже позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача 76889,40 грн. підлягає задоволенню.

Крім того, пунктом 5.5. договору передбачено, що у випадку одержання попередньої оплати та неможливості виконати свої зобов`язання, про що підрядник повідомляє замовника, підрядник повертає замовнику одержані грошові кошти не пізніше 5-ти банківських днів з моменту порушення строків виконання своїх зобов`язань.

Підрядник свої зобов`язання, передбачені умовами вищезазначеного договору не виконав, а саме не надав в строк до 28.02.2019 року замовнику виконані роботи. Отже, відповідно до п. 5.5. договору відповідач був зобов`язаний повернути замовнику попередню оплату у сумі 76889,40 грн.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову. В решті рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Судові витрати в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2020 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольни.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" (61128, м. Харків, пр. Льва Ландау, будинок 149, офіс 212, ідентифікаційний код 37090791) на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, будинок 5, ідентифікаційний код 00131819) 76889,40 грн. авансової оплати по договору підряду на виконання проектних робіт №3207 від 06.09.2018 року та 1153,34 грн. судового збору за подання позовної заяви.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 21.07.2020 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" (61128, м. Харків, пр. Льва Ландау, будинок 149, офіс 212, ідентифікаційний код 37090791) на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, будинок 5, ідентифікаційний код 00131819) 3153,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.09.2020 року.

Головуючий суддя В.І. Сіверін

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя І.А. Шутенко