ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА
"29" вересня 2020 р. Справа № 921/729/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого-судді О.В. Зварич

суддів В.М. Гриців

М.І. Хабіб,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Алігатор-II» б/н від 14.09.2020 року (вх. № 01-04/5320/20 від 18.09.2020 року) про відвід головуючого судді О.В. Зварич та судді В.М. Гриців у справі № 921/729/19

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Алігатор-II» б/н від 30.07.2020 року (вх. № 01-05/2141/20 від 03.08.2020 року)

на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 року

у справі № 921/729/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Алігатор-II» (надалі ТзОВ «Алігатор-II»)

до відповідача-1: Фізичної особи підприємця Прохоренкова Ігоря Васильовича (надалі ФОП Прохоренков І.В.)

до відповідача-2: Приватного підприємства «Меркурій-Вест» (надалі ПП «Меркурій-Вест»)

до відповідача-3: Обслуговуючого кооперативу «ЖБК 15 Квітня-1» (надалі ОК «ЖБК 15 Квітня-1»)

до відповідача-4: Тернопільської міської ради в особі:

Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради

Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради

про визнання недійсними та скасування наказу про затвердження містобудівних умов і обмежень, дозволу на виконання будівельних робіт та про відновлення становища позивача, яке існувало до їх видачі,

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Західного апеляційного господарського суду (головуючий-суддя О.В. Зварич судді: В.М. Гриців, М.І. Хабіб) знаходиться апеляційна скарга ФОП Прохоренкова І.В. б/н від 08.04.2020 року (вх. № 01-05/1416/20 від 13.04.2020 року) на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 30.03.2020 року у справі №921/729/19 (суддя І.П. Шумський), якою задоволено заяву ТзОВ «Алігатор-II» б/н від 27.03.2020 року (вх. №2262 від 27.03.2020 року) про забезпечення позову. Заборонено державним реєстраторам речових прав на нерухоме майно, в т ч нотаріусам, які здійснюють повноваження у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень відповідно до вимог Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" вчинення реєстраційних дій - державної реєстрації прав, а також інших дій, що здійснюються державним реєстратором у Державному реєстрі прав, щодо об`єкту "Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток): Тернопільська область, м Тернопіль, пров. Цегельний, 1" в цілому чи його частини. Стягувачем за даною ухвалою є ТзОВ «Алігатор-II». Боржниками за даною ухвалою є: ФОП Прохоренков І.В.; ПП "Меркурій-Вест"; ОК "ЖБК "Меркурій Вест"; Тернопільська міська рада в особі: Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради та Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради.

03.08.2020 року до Західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТзОВ «Алігатор-II» б/н від 30.07.2020 року (вх. № 01-05/2141/20 від 03.08.2020 року) на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 року у справі №921/729/19 (суддя Шумський І.П.), яким відмовлено в задоволенні позову ТзОВ «Алігатор-II». Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали господарського суду Тернопільської області від 30.03.2020 року.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.08.2020 року головуючим-суддею (суддею-доповідачем) у справі №921/729/19 визначено суддю О.В. Зварич судді: В.М. Гриців, М.І. Хабіб.

Згідно з ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ «Алігатор-II» на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 року у справі №921/729/19.

18.09.2020 року ТзОВ «Алігатор-II» звернулось до Західного апеляційного господарського суду із заявою б/н від 14.09.2020 року (вх. № 01-04/5320/20 від 18.09.2020 року) про відвід головуючого судді О.В. Зварич та судді В.М. Гриців у справі № 921/729/19, яка підписана представником скаржника С.В. Качур на підставі ордеру на надання правової допомоги серії ТР № 076642 від 30.07.2020 року.

Заявник зазначає, що у нього з`явився сумнів у прозорості та відсутності будь-якого втручання у порядок визначення судді. Вважає, що визначення судді-доповідача та члена колегії суддів у даній справі відбулось з порушенням порядку визначення судді для розгляду справи, а саме, не було проведено автоматизованого розподілу, а передано раніше визначеному складу суду, незважаючи на те, що на час розподілу двоє суддів перебували у відпустці.

Суд вважає можливим розглянути заяву ТзОВ «Алігатор-II» б/н від 14.09.2020 року (вх. № 01-04/5320/20 від 18.09.2020 року) про відвід головуючого судді О.В. Зварич та судді В.М. Гриців у справі № 921/729/19 в порядку, визначеному частиною 8 статті 39 Господарського процесуального кодексу України без повідомлення учасників справи.

На час надходження до суду заяви про відвід, член колегії суддів М.І. Хабіб перебувала у відпустці, у зв`язку з чим заяву розглянуто поза межами строку, встановленого частиною 7 статті 39 Господарського процесуального кодексу України.

При винесенні даної ухвали колегія суддів виходить з таких мотивів.

Частиною 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з статтею 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі; суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції; суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції; суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У відповідності з частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України (в редакції з 15.12.2017р.) визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Згідно з п.п. 17.4 п. 17 ч. 1 розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України (в редакції з 15.12.2017р.) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу; після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, встановленими цією редакцією Кодексу.

В пункті 3 рішення Ради суддів України від 26 листопада 2010 року N 30 (із змінами і доповненнями, внесеними рішеннями Ради суддів України від 12 квітня 2018 року № 16) зазначено, що до підключення до модуля автоматизованого розподілу справ та інших підсистем, використання яких є обов`язковим для його роботи: в судах застосовуються норми Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції, затвердженій рішенням Ради суддів України від 15.09.2016 року, та Засади використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду.

Раніше визначеному в судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються також: апеляційні та касаційні скарги, що надійшли до суду відповідної апеляційної чи касаційної інстанцій після визначення судді-доповідача у цій судовій справі, якщо провадження не закінчено (п.2.3.44 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (в редакції від 15.09.2016 року).

Згідно з п.п. 13 п. 21 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду (в редакції від 12.04.2018 року з наступними змінами) передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо апеляційних та касаційних скарг, поданих до закінчення апеляційного (касаційного) провадження в рамках однієї справи, але на різні судові рішення.

Відповідно до п.п. 2.6.1 п. 2.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Західному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів 11.06.2020 року, передача судової справи раніше визначеному судді, колегії суддів, проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо апеляційних скарг, поданих до закінчення апеляційного провадження в рамках однієї справи, але на різні судові рішення.

Разом з тим необхідно зауважити, що згідно з п.п. 2.3.3 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (в редакції від 15.09.2016 року) не розподіляються щодо конкретного судді судові справи, що надійшли у період відпустки судді.

Не розподіляються щодо конкретного судді судові справи та матеріали кримінального провадження, що надійшли у день відсутності судді на робочому місці - за наявності у табелі обліку робочого часу щодо нього відомостей про підстави відсутності на роботі (із нез`ясованих причин; через виклик повісткою до суду, правоохоронних органів, військових комісаріатів, за листком тимчасової непрацездатності, за наказом про відрядження, про надання відпустки, про притягнення до дисциплінарної відповідальності, про звільнення тощо), підтверджених первинними документами (п. 4 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду (в редакції від 12.04.2018 року з наступними змінами).

Відповідно до наказів в.о. голови Західного апеляційного господарського суду №06-03/73 та № 06-03/74 від 07 липня 2020 року судді О.В. Зварич та В.М. Гриців знаходились у відпустці в період з 03 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року та з 27 липня 2020 року по 26 серпня 2020 року відповідно.

Тобто, в день надходження апеляційної скарги ТзОВ «Алігатор-II» на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 року у справі № 921/729/19 та визначення складу суду у цій справі (03 серпня 2020 року) судді Зварич О.В. та Гриців В.М. перебували у відпустці.

З огляду на наведені обставини, з метою уникнення сумнівів у кожної із сторін справи №921/729/19 щодо неупередженості, безсторонності та об`єктивності суддів О.В. Зварич і В.М. Гриців, колегія суддів вважає, що заяву ТзОВ «Алігатор-II» необхідно задоволити, передати справу для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 38, 39, 234, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд
У Х В А Л И В :

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Алігатор-II» б/н від 14.09.2020 року (вх. № 01-04/5320/20 від 18.09.2020 року) про відвід суддів Зварич О.В. та Гриців В.М. у справі № 921/729/19 задоволити.

Матеріали справи № 921/729/19 за апеляційною скаргою ТзОВ «Алігатор-II» б/н від 30.07.2020 року (вх. № 01-05/2141/20 від 03.08.2020 року) на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 року передати для здійснення автоматизованого розподілу.

Ухвалу надіслати учасникам справи в порядку, визначеному ч. 5 ст. 242, ст. 285 ГПК України.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя М.І. Хабіб