РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30.09.2020Справа № 910/4987/20

За позовом до третя особа,Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тесті Фуд" яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРЕССКОМ"
про стягнення паушальної суми 208 650, 00 грн
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.

Представники сторін:
від позивача:Сербуль Ю.О. - представник за довіреністю;
від відповідача: від третьої особи:Анголенко А.В. - представник за довіреністю; Кухаренко Д.О - директор.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" (надалі - позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тесті Фуд" (надалі - відповідач) про стягнення паушальної суми в розмірі 50 мінімальних місячних заробітних плат, що на дату написання позовної заяви складає 208 650, 00 грн.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що 11.12.2019, а також 11.01.2020, у приміщенні ресторану "KFC", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2, у якому здійснює власну господарську діяльність відповідач, представниками позивача було встановлено факт використання відповідачем ряду фонограм музичних творів без укладання відповідного договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, обов`язок укладення якого покладений на відповідача в силу приписів ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (надалі за текстом - Закон № 2415-VIII).

При цьому позивач зазначає, що він є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері розширеного колективного управління щодо права на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, відповідно до п. 3) абз. 3 ч. 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII та виступає в інтересах правовласників творів, що визначені у означеній вище статті Закону № 2415-VIII.

З урахуванням вищевикладеного та з огляду на неправомірне використання відповідачем у власній господарській діяльності фонограм музичних творів без укладання із позивачем відповідного договору, відповідач, в силу приписів ст. 240 "Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони" (надалі також - Угода про Асоціацію) має сплатити позивачеві компенсацію, розмір якої визначений згідно з тарифами позивача, що встановлені ним відповідно до положень ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII, у розмірі 50 мінімальних місячних заробітних плат станом на початок 2019 року. При цьому позивач також вказує на те, що зазначена сума компенсації є збитками позивача у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України, які позивач мав би отримати, якби відповідач уклав-би з позивачем відповідний договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 відкрито провадження у справі № 910/4987/20, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 22.05.2020.

20.05.2020 від позивача до суду надійшли заява (пояснення) щодо виду позову, заява про розподіл судових витрат та заява про роз`яснення повноважень акредитованої організації колективного управління, яке наявне на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства.

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 22.05.2020 представник відповідача звернувся із клопотанням про залучення до участі в справі третьою особою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРЕССКОМ", а також відзив на позовну заяву, у якому він зазначив, що правовласники не надавали позивачеві прав на управління спірними об`єктами авторських прав, зокрема не укладено відповідного договору про управління майновими правами та натомість відповідачем було укладено такий договір із означеним Товариством з обмеженою відповідальністю "ПРЕССКОМ", на підставі якого відповідачем було правомірно використано спірні об`єкти авторських прав. Окрім того відповідач зазначив, що відповідачем не доведено належними та допустимим доказами факт відтворення фонограм музичних творів, що зафіксовані ним у актах. З урахуванням вищезазначеного, відповідач просить суд не приймати до уваги надані позивачем акти фіксації, додатково просив долучити до участі в справі третьою особою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРЕССКОМ" та просив суд відмовити позивачеві у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні, що відбулось 22.05.2020 суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) на 24.06.2020 та продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів.

05.06.2020 від позивача до суду надійшли письмові заперечення позивача проти клопотання про залучення третьої особи. Окрім того 16.06.2020 та 22.06.2020 відповідно, від позивача до суду надійшли відповідь на відзив, заява щодо взяття до уваги Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 05.10.2017 № 01-06/1478/17, заява щодо заявлених судових витрат, заява (пояснення щодо виду позову), заява щодо роз`яснення повноважень акредитованої організації колективного управління, яке наявне на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, заява щодо права позивача обирати ефективний спосіб захисту (нові висновки верховного суду) та заява щодо статусу ГС "УЛАСП" як акредитованої організації колективного управління (особи, яка подала позов).

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 24.06.2020 було вирішено залучити до участі в справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРЕССКОМ" (надалі - третя особа), а також вирішено відкласти розгляд справи від 31.07.2020, про що відображено у відповідній ухвалі суду.

17.07.2020 до суду подано пояснення по суті спору від третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги. До вказаних пояснень долучено, зокрема, ліцензійні договори та договори доручення з додатками до них.

23.07.2020 від позивача до суду надійшли заява щодо пояснень третьої особи та клопотання про надання оцінки обставинам та врахування їх при винесенні судового рішення.

29.07.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) відповідачем надано заяву про залучення до участі в справі третьою особою без самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мьюзік Паблішинг".

29.07.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) відповідачем надано клопотання про передачу справи до іншого суду за територіальною підсудністю.

31.07.2020 в підготовчому судовому засіданні судом було встановлено, що позивачем вірно обрано підсудність, а природу заявленої до стягнення суми буде встановлено та вирішено під час розгляду спору по суті, оскільки позивач посилається як на норми цивільного законодавства про стягнення збитків так і на спеціальні норми про нарахування паушальної суми.

Також в підготовчому судовому засіданні, що відбулось 31.07.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі в справі третьою особою без самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мьюзік Паблішинг", а також вирішено закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті на 30.09.2020.

16.09.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мьюзік Паблішинг" через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) надано заяву про вступ до участі в справі третьою особою без самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 50 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Поряд із тим, приписи ч. 2 ст. 118 ГПК України визначають, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, оскільки заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мьюзік Паблішинг" про вступ до участі в справі третьою особою без самостійний вимог була подана після закриття провадження у справі, суд залишає дану заяву без розгляду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України, в судовому засіданні, що відбулось 30.09.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються положеннями Закону України "Про авторське право і суміжні права" (надалі по тексту - Закон № 3792-XII).

Стаття 1 Закону № 3792-XII визначає наступні поняття:

- фонограма - це звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);

- виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;

- публічне виконання - це подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - це організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Відповідно до пункту "б" статті 35 вказаного Закону - об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є фонограми, відеограми.

Згідно з пунктами "а" і "б" частини першої статті 36 Закону № 3792-XII - суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

Частиною першою статті 37 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

Відповідно до пункту "а" частини першої статті 40 Закону № 3792-XII, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.

Поряд із тим, суд приймає до уваги директиви статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (згадувана вище Угода про Асоціацію), яка визначає, що сторони гарантують, що коли судові органи встановлюють збитки:

а) вони беруть до уваги всі відповідні аспекти, зокрема негативні економічні наслідки, у тому числі втрачені прибутки, які понесла потерпіла сторона, будь-які недобросовісні доходи, одержані порушником і, у відповідних випадках, інші фактори, відмінні від економічних, зокрема моральна шкода, спричинена правовласнику порушником; або

b) як альтернативний варіант до підпункту (a) цього пункту, вони можуть у відповідних випадках встановити збитки як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності.

Із зазначеною нормою кореспондуються приписи частини 2 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у які були внесені змін відповідно до частини 6 Прикінцевих положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (Закон № 2415-VIII) та відповідно до яких суд має право постановити рішення чи ухвалу про:

г) виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Також суд приймає до уваги визначення, що міститься в п. 3 Загальної частини Національного стандарту N 4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності", що затверджений постановою Кабінету Міністрів від 03.10.2007 за N 1185, що є чинною станом на момент розгляду даної справи, у якому зазначено, що паушальний платіж - це одноразовий платіж, який становить фіксовану суму і не залежить від обсягів виробництва продажу) продукції (товарів, робіт, послуг) з використанням об`єкта права інтелектуальної власності.

Окрім того, статтею 1 Закону № 2415-VIII надано визначення розширеному колективному управлінню, яке є колективним управлінням майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2415-VIII, організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.

Згідно з положеннями ст. 5 Закону № 2415-VIII, принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами. Правовласники мають право вилучати свої майнові права з управління організації колективного управління, крім випадків, передбачених цим Законом.

Колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав здійснюється у виді добровільного, розширеного та обов`язкового колективного управління.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 2415-VIII, організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції:

1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;

3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам;

4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація;

5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація;

6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління.

Організації колективного управління не мають права провадити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей (ч. ч. 3, 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII).

Зокрема зі змісту ч. 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII вбачається, що розширене колективне управління:

- поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами;

- передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.

- здійснюється виключно в таких сферах, зокрема: право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою.

Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.

За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління.

При цьому положення ч. 6 ст. 16 Закону № 2415-VIII визначають, що організація колективного управління може бути акредитована у відповідній сфері, якщо вона є репрезентативною, тобто:

- має договори з істотною кількістю правовласників - резидентів України, які в порядку, передбаченому цим Законом, задекларували належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав (відповідно до категорії прав відповідної категорії правовласників, якими має намір управляти організація), які фактично використовуються в Україні;

- має договори про представництво з аналогічними іноземними організаціями, договори з іноземними правовласниками (відповідно до категорії прав відповідної категорії правовласників, якими має намір управляти організація), які передбачають управління найбільшою кількістю належних правовласникам - нерезидентам України прав на об`єкти авторських і (або) суміжних прав, які фактично використовуються в Україні.

Поряд із тим, частина 1 статті 20 Закону № 2415-VIII встановлює, що організації колективного управління повинні будувати відносини з користувачами на засадах неупередженості, справедливості, обґрунтованості тарифів, вільного доступу до інформації. Умови надання дозволів на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав повинні базуватися на об`єктивних і недискримінаційних критеріях.

Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління, а також на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом.

За змістом частини 2 статті 20 Закону № 2415-VIII, тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів. Проекти попередніх тарифів визначаються на загальних зборах організації колективного управління та встановлюються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат платежів, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотки від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів. Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження попереднього проекту тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом, зокрема, опублікування на своєму веб-сайті.

При цьому, за вимогами частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.

Таким чином, організація колективного управління, відповідно до акредитації, отриманої в порядку, що встановлений чинним законодавством здійснює, зокрема, розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав в сфері права на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, тобто має право на збір доходу (винагороди) від використання фонограм іншими особами в інтересах їх виконавців та виробників, а особи, що здійснюють використання таких фонограм, у свою чергу, зобов`язані укласти з акредитованою організацією колективного управління відповідний договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до приписів частини 3 статті 20 Закону №2415-VIII.

Так, як вбачається із витягу із реєстру організацій колективного управління (додаток № 3 до Порядку ведення Реєстру організацій колективного управління, що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1741 від 20.11.2018), копія витягу з якого міститься в матеріалах справи, позивач є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019 № 912); строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019; дата включення до реєстру - 06.02.2019.

А відтак, слід дійти висновку, що станом на момент виникнення спірних правовідносин, а саме - використання відповідачем фонограм музичних творів 11.12.2019, а також 11.01.2020, у приміщенні ресторану "KFC", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2, в якому відповідач здійснює власну господарську діяльність, позивач був єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, діяльність якої стосується, зокрема, надання дозволів у сфері публічного виконання фонограм та зафіксованих в них виконань.

При цьому, як зазначалося вище, відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 12 Закону №2415-VIII визначено, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами

Поряд із тим, в матеріалах справи міститься витяг із затверджених позивачем відповідно до приписів ч. 2 ст. 20 Закону №2415-VIII тарифів щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України http://me.gov.ua/ (надалі - Тарифи), із преамбули яких вбачається наступне:

- Тарифи зазначені нижче застосовуються акредитованою організацією колективного управління щодо сфери: "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконані, чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою. " (надалі - Сфера публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань);

- Тарифи зазначені нижче сплачуються на підставі Закону за кожне використання об`єкти-правового захисту. Оформлення тарифів зазначених в п. 1 та п. 2 (нижче), здійснюється в межах, договору, який укладається, за заявою користувача па строк 12 місяців (з можливістю автоматичної пролонгації). За відсутності ініціативи на укладення такого договору ті сторони користувача, акредитована організація колективного управління звертається до нього щодо укладення договору за вчасною ініціативою;

- Користувач самостійно визначне, окремо від звернення, необхідність подання ним показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок;

- В разі якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму (фонограми) та/або виконання (певну кількість виконань), то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 (п`ятдесяти) мінімальним місячним заробітним платам в розмірі передбаченому законом на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.

Разом пунктом 3 Тарифів визначено, що при використанні особою у своїй господарській діяльності фонограм та/або виконань без дозволу (без договору з акредитованою організацією колективного управління) застосовуються наступні тарифи для їх подальшого закріплення у договорі із акредитованою організацією колективного управління щодо періоду в якому такою організацією було зафіксоване зазначене порушення. Тариф за використання однієї фонограми та/або одного виконання без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) складає: 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання.

На підставі зазначених тарифів та з урахуванням неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності фонограм музичних творів, розширене управління правами власників яких здійснює позивач, як кредитована організація колективного управління, позивач і просить стягнути з відповідача недоотриману ним суму грошових коштів (роялті) в розмірі 50 мінімальних місячних заробітних плат станом на початок 2019 року, тобто 208 650, 00 грн, що є паушальною сумою у розумінні приписів ст. 240 Угоди про Асоціацію та статті 22 Цивільного кодексу України.

Між тим, щодо обраного позивачем способу захисту його порушених прав, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом статті 15 Цивільного кодексу України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

Суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Поряд із цим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", застосовує положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Разом з тим, відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Також, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

В рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права

Таким чином, суть статті 13 Конвенції зводиться до вимоги надати особі такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Окрім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55 та 124 Конституції України, а також статті 13 Конвенції, які закріплюють, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Відтак, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і у пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Окрім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

При цьому вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Таким чином, виходячи із системного аналізу наведених вище приписів законодавства, слід дійти висновку, що винагорода за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань в інтересах їх виконавців та виробників, збирання якої забезпечує організація колективного управління в межах відповідної акредитації та шляхом укладання відповідних договорів згідно вимог ч. 3 ст. 20 Закону № 2415-VIII, що є належним засобом захисту прав, зокрема, авторів та виконавців фонограм і зафіксованих у них виконань.

При цьому, у разі порушення таких прав, а саме - використання користувачами фонограм і зафіксованих у них виконань без укладання відповідного договору із акредитованою організацією колективного управління, якою у даному випадку є позивач, останній в силу приписів п. b) статті 240 Угоди про Асоціацію, має право на стягнення із користувача, яким є у даному разі відповідач, компенсації у вигляді паушальної суми, яка являє собою суму комісійних платежів, що обраховуються відповідно до Тарифів, затверджених позивачем з урахуванням вимог ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII, що є у даному разі, належним механізмом захисту охоронюваних законом прав та інтересів правовласників, в інтересах яких та від свого імені наділений правом виступати позивач, як акредитована організація колективного управління у відповідній сфері, в силу ч. 1 ст. 12 Закону № 2415-VIII.

Поряд із тим, суд вважає безпідставними посилання позивача на приписи статті 22 Цивільного кодексу України, що визначають поняття збитків, а також відповідні роз`яснення, які містяться у Вищого господарського суду України від 05.10.2017 за № 01-06/147/17, оскільки в даному випадку позивач, як організація колективного управління не є суб`єктом, який поніс збитки, але, натомість, як зазначено вище, є особою, яка виступає на захист прав правовласників - виробників фонограм і зафіксованих у них виконань.

Як зазначалося вище, мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що 11.12.2019, а також 11.01.2020, у приміщенні ресторану " KFC ", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2-А, в якому здійснює власну господарську діяльність відповідач, представниками позивача було встановлено факт використання відповідачем ряду фонограм музичних творів, а саме:

- "Home for Christmas", виконавець " Parry Music ";

- " Lush ", виконавець " Beds and Beats ";

- " Confidence is Queen ", виконавець " Citokid ";

- " Just One Wish ", виконавець " Above Envy ";

- "Big Red Light", виконавець " Kingdom 2";

- "Snow Bells", виконавець " Parry Music ";

- "Ultimate", виконавець "Kate Diaz";

- "A Midwinter Night Dram", виконавець "GA-NU";

- "Christmas in the North Korea", виконавець " Zac Mac Band ";

- "Furthest Sense", виконавець "Beds and Beats";

- "Prinzipale", виконавець "Wolfgang Seifen";

Надалі по тексту разом - спірні музичні твори.

Судом приймаються до уваги посилання відповідача на приписи ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", якими передбачені права суб`єктів авторського права і суміжних прав щодо управління своїми правами, зокрема, особисто, або через організацію колективного управління.

При цьому суд приймає до уваги, що виходячи зі змісту статей 426, 1107, 1109 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб та при цьому розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може здійснюватися на підставі, зокрема, ліцензійного договору.

01.06.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ПрессКом" та відповідачем було укладено договір №06/2018-1, згідно з яким відповідач доручив Товариству з обмеженою відповідальністю "ПрессКом" отримати дозвіл у організацій колективного управління чи правовласників на використання музичних творів, фонограм, зафіксованих в них виконань шляхом їх публічного виконання у приміщеннях відповідача та виплатити винагороду таким правовласникам.

На погодження умов такого договору сторонами було підписано додаток №5 від 25.06.2019 до договору доручення №06/2018-1 від 01.06.2018, згідно якого було погоджено отримання повіреним Товариством з обмеженою відповідальністю "ПрессКом" - дозволу на використання музичних творів фонограм та зафіксований у них виконань в приміщенні довірителя за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2-А.

З урахуванням зазначеного, третя особа вказує на те, що нею, від імені відповідача було укладено 01.09.2019 ліцензійний договір №ПК-010919 від 01.09.2019 та отримано в інтересах відповідача права на використання музичних каталогів Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мьюзік Паблішинг", яке відповідно до ліцензійного договору передало відповідачеві як ліцензіату невиключні майнові права на використання музичних творів з комерційною метою згідно додатків, зокрема, право на публічне виконання та сповіщення Музики з комерційною метою, у тому числі з метою музичного оформлення Закладів, в обсязі, яким володіє або контролює Ліцензіар (пункт 1.2.5. договору).

Також, третьою особою надано перелік таких музичних творів, права на які були надані відповідачеві, та адреси закладів, в яких вони виконуються, були передбачені в додаткові №1 до ліцензійного договору №ПК-010919 від 01.09.2019.

Між тим, як зазначалося вище, відповідно до абзацу першого частини 5 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами

Поряд із тим, суд приймає до уваги той факт, що частинами 8, 9, 11 та 12 статті 13 Закону №2415-VIII передбачено, що правовласники мають право на підставі письмової заяви вимагати вилучення своїх майнових прав з управління організації колективного управління, припинення дій щодо надання дозволів на використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дій щодо збирання винагороди за використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (далі - заява про вилучення). У заяві про вилучення зазначаються майнові права, які вилучаються з управління організації, та перелік об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. У заяві про вилучення правовласники зазначають перелік об`єктів, щодо яких подається заява, та правові підстави набуття майнових прав на ці об`єкти. У разі подання правовласниками до організації колективного управління заяви про вилучення щодо їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав організація зобов`язана протягом шести місяців з дня отримання таких заяв виплатити правовласникам, які звернулися із заявою про вилучення, належну їм винагороду, внести відповідні зміни до договорів із користувачами, припинити управління щодо відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (припинити дії щодо надання дозволів на використання відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дії щодо збирання винагороди за їх використання, дії щодо звернень до суду за захистом прав правовласників щодо цих об`єктів тощо) та розмістити на своєму веб-сайті інформацію про таке вилучення із списком правовласників, які здійснили вилучення, та переліком об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких здійснено вилучення. Організація колективного управління не має права відмовляти правовласникам у вилученні майнових прав з управління, за умови дотримання ними порядку вилучення, передбаченого цією статтею. Правовласники можуть також вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами. У такому разі на території України управління майновими правами, вилученими з колективного управління, може здійснюватися правовласником.

З наведеного випливає, що організація колективного управління, в рамках розширеного колективного управління щодо збирання винагороди на користь виробників фонограм та зафіксованих у них виконань, незалежно від обраного такими виробниками способу управління належними їм правами (в тому числі шляхом укладення відповідних ліцензійних договорів щодо передачі прав на використання фонограм та зафіксованих у них виконань) наділена правами на збирання винагороди, до моменту виключення правовласником своїх майнових прав щодо фонограм та зафіксованих у них виконань із управління організації колективного управління, в порядку та відповідно до приписів ч. ч. 8, 9, 11,12 ст. 13 Закону №2415-VIII.

Частина 9. ст. 13 Закону №2415-VIII, у разі подання правовласниками до організації колективного управління заяви про вилучення щодо їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав організація зобов`язана протягом шести місяців з дня отримання таких заяв виплатити правовласникам, які звернулися із заявою про вилучення, належну їм винагороду, внести відповідні зміни до договорів із користувачами, припинити управління щодо відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (припинити дії щодо надання дозволів на використання відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дії щодо збирання винагороди за їх використання, дії щодо звернень до суду за захистом прав правовласників щодо цих об`єктів тощо) та розмістити на своєму веб-сайті інформацію про таке вилучення із списком правовласників, які здійснили вилучення, та переліком об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких здійснено вилучення.

Так, в матеріалах справи міститься заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мьюзік Паблішинг" про вилучення прав № 936 від 12.09.2019, що була направлення на адресу позивача 12.09.2019 разом із відповідними переліками фонограм, права на які підлягають вилученню.

Разом із тим, в матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем означеної заяви про вилучення прав № 936 від 12.09.2019, а відтак - неможливо встановити початок перебігу шестимісячного терміну, який визначений у ч. 9. ст. 13 Закону №2415-VIII. Тобто, матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту вилучення у позивача прав на спірні музичні твори у порядку, що визначений приписами ст. 13 Закону №2415-VII.

Відтак, розглядаючи дану справу по суті та надаючи оцінку доказам, наданих суду на підтвердження факту виконання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів, суд зазначає наступне.

На підтвердження факту використання відповідачем фонограм спірних музичних творів у приміщенні ресторану "KFC", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2-А, в якому здійснює власну господарську діяльність відповідач, позивачем надано акт фіксації № 12/12/19 від 11.12.2019, у додатку № 2 до якого зазначені наступні спірні музичні твори: " Home for Christmas ", виконавець " Parry Music ", " Lush ", виконавець " Beds and Beats ", " Confidence is Queen ", виконавець " Citokid ", " Just One Wish ", виконавець " Above Envy ", "Big Red Light", виконавець " Kingdom 2", "Snow Bells", виконавець " Parry Music ", "Ultimate", виконавець "Kate Diaz", а також акт фіксації № 07/01/20 від 11.01.2020, у додатку № 2 до якого зазначені наступні спірні музичні твори: " A Midwinter Night Dram ", виконавець "GA-NU", " Christmas in the North Korea ", виконавець " Zac Mac Band ", " Furthest Sense ", виконавець "Beds and Beats", "Prinzipale", виконавець "Wolfgang Seifen"

Також позивачем надано копії фіскальних чеків, що були видані відповідачем 11.12.2019 та 11.01.2020 відповідно, які також зазначені у актах фіксації № 12/12/19 від 11.12.2019 та № 07/01/20 від 11.01.2020.

Частина 1 ст. 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому ч. 1 ст. 74 ГПК України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписом ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ч. 1 ст. 78 ГПК України).

За приписами ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ч. 1 ст. 96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Поряд із тим, використанням твору в силу статті 441 Цивільного кодексу України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

При цьому, суд зазначає, що позивач має право провести відеофіксацію, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 N 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", за яким, суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Відтак, позивач наділений правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення.

При цьому суд критично ставиться до тверджень позивача з приводу того, що неідентифікована фонограма не перестає бути фонограмою, позаяк у спірних правовідносинах до предмету доказування входить доведення факту використання фонограми, позаяк захисту підлягає право правовласників на музичні твори, розширене управління якими здійснює позивач відповідно до наданої йому акредитації, а не на неідентифіковану сукупність звуків, що у свою чергу не є об`єктом охорони авторських та суміжних прав.

Водночас, суд приймає до уваги доводи позивача з приводу того, що такі програми як "SHAZAM" в певних випадках не ідентифікують фонограми, з огляду на певні особливості функціонування даної програми, а також наявність відповідної фонограми у мережі Інтернет.

Разом із тим, суд зауважує, що оцінка доказів, що стосуються предмету спору на предмет їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності здійснюється судом з урахуванням приписів ст. 86 ГПК України і при цьому перелік доказів та засобів доказування не є вичерпним та обмежується лише необхідністю дотримання вимог закону при їх збиранні (ч. 2 ст. 77 ГПК України), а також сформульованого Європейським Судом із прав людини принципу "рівності зброї", що знайшов своє відображення, зокрема, у постанові по справі "Рожков проти РФ" від 31.10.2013 та який передбачає, що кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість представляти свою правову позицію, включаючи свої докази таким чином, щоб вона не була поставлена в значно менш вигідне становище, ніж інша сторона.

Так, в судовому засіданні, що відбулось 30.09.2020 відбулось дослідження СD-дисків, на яких містяться відеозвукозаписи, здійснені представником позивача 11.12.2019 та 11.01.2020, на які останній посилається в якості підтвердження факту використання відповідачем фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів з комерційною метою у приміщенні ресторану "KFC", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2-А.

Під час дослідження відеозвукозаписів з фіксацією використання відповідачем фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів, судом встановлено факт використання відповідачем у приміщенні ресторану "KFC", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2 фонограм і зафіксованих у них виконань наступних музичних творів:

- " Home for Christmas ", виконавець " Parry Music ";

- " Lush ", виконавець " Beds and Beats ";

- " Just One Wish ", виконавець " Above Envy ";

- "Big Red Light", виконавець " Kingdom 2";

- "Snow Bells", виконавець " Parry Music ";

- "Furthest Sense", виконавець "Beds and Beats";

При цьому на означених відеозвукозаписах представником позивача зафіксовано адресу закладу - вул. Еспланадна, 2 (на початку кожного із відеозвукозаписів), а також факт потрапляння представника позивача до закладу, джерело звуку, за допомогою якого здійснюється відтворення спірних творів та окрім того - фіскальні чеки, на яких засвідчено час і дата їх видачі, що, у свою чергу, кореспондується із часом та датою здійснення відеозвукозаписів та якими також підтверджується той факт, що саме відповідач здійснює господарську діяльність у приміщенні ресторану " KFC ", який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 2.

Разом із тим, зі змісту відеозвукозаписів не вбачається за можливе встановити факт виконання фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів: " Confidence is Queen ", виконавець " Citokid ", "Ultimate", виконавець " Kate Diaz ", " A Midwinter Night Dram ", виконавець "GA-NU", "Christmas in the North Korea", виконавець "Zac Mac Band", "Prinzipale", виконавець "Wolfgang Seifen", про які зазначає позивач у актах фіксації.

Так, за змістом приписів статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відтак, суд приходить до висновку, що СD-диски із відеозвукозаписами, акти фіксації № 12/12/19 від 11.12.2019 та № 07/01/20 від 11.01.2020, а також фіскальні чеки, в сукупності дозволяють встановити факт публічного використання відповідачем з комерційною метою фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів " Home for Christmas ", виконавець " Parry Music ", " Lush ", виконавець " Beds and Beats ", " Just One Wish ", виконавець " Above Envy ", "Big Red Light", виконавець " Kingdom 2", "Snow Bells", виконавець " Parry Music ", "Furthest Sense", виконавець "Beds and Beats", тобто у загальній кількості 6 фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що права виконавців та виробників фонограм і зафіксованих у них виконань дев`яти означених вище спірних музичних творів - порушені з боку відповідача, а тому позивач, як організація колективного управління, в силу припису ч. 1 ст. 12 Закону № 2415-VIII, виступила від свого імені та в інтересах виробників фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів, набуває права стягнення з відповідача, компенсації (винагороди), що визначена судом як паушальна сума, розрахована відповідно до Тарифів, встановлених позивачем, як організацією колективного управління, що акредитована у сфері розширеного колективного управління щодо права на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою.

Між тим, як зазначалося вище, згідно преамбули Тарифів, в разі якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму (фонограми) та/або виконання (певну кількість виконань), то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 (п`ятдесяти) мінімальним місячним заробітним платам в розмірі передбаченому законом на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.

Разом із тим, пунктом 3 Тарифів (Тарифи щодо використання фонограм та/або виконань без дозволу акредитованої організації колективного управління) визначено, що при використанні особою у своїй господарській діяльності фонограм та/або виконань без дозволу (без договору з акредитованою організацією колективного управління) застосовуються наступні тарифи для їх подальшого закріплення у договорі із акредитованою організацією колективного управління щодо періоду в якому такою організацією було зафіксоване зазначене порушення. Тариф за використання однієї фонограми та/або одного виконання без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) складає: 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання.

Відтак, з аналізу вказаних положень Тарифів вбачається, що положення, які викладені у преамбулі стосуються правовідносин позивача, як акредитованої організації колективного управління та користувачів фонограм, в процесі узгодження показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок та визначає відповідальність у вигляді 50 (п`ятдесяти) мінімальних місячних заробітних платам, як базовий тариф для користувача, який підлягає застосуванню у разі неподання користувачем означених показників.

При цьому п. 3 Тарифів містить вказівку на відповідальність користувача за використання фонограми без дозволу (укладання договору із позивачем) у розмірі 10 мінімальних місячних заробітних плат, що є характерним для спірних правовідносин сторін, позаяк, суду не надано доказів на підтвердження того факту, що між сторонами виникли правовідносини щодо узгодження показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок, про які йде мова у преамбулі Тарифів, а відтак, слід дійти висновку, що при розрахунку паушальної суми, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача підлягає застосуванню саме п. 3 Тарифів.

Так, судом встановлено, що розмір мінімальної заробітної плати з січня 2019 року становить 4 173, 00 грн. (відповідно до статті 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік").

Водночас, суд зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Так, виплата згаданої винагороди підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені винагороди, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік", у 2019 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1 921, 00 гривні.

Отже, при визначенні розміру відповідної винагороди слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 921,00 грн.

Так, позивачем заявлено до відшкодування з відповідача 208 650, 00 грн паушальної суми (виходячи з розрахунку 50 мінімальних заробітних плат). А відтак, слід дійти висновку, що позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб.

Натомість, за розрахунком суду згідно тарифів позивача за використання однієї фонограми без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) підлягає відшкодуванню 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось неправомірне використання Спірних музичних творів, що розраховується за наступною формулою: 1 921, 00 грн (прожитковий мінімум)*10*6 (фонограм), що становить 172 890, 00 грн.

За таких обставин, з огляду на те, що розмір заявленої до стягнення з відповідач суми не перевищує суму, що визначена за розрахунком суду та враховуючи доведення факту неправомірного використання відповідачем фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів, суд приходить до висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача паушальної суми в розмірі 187 785, 00 грн є обґрунтованими частково, на суму 172 890, 00 грн у зв`язку із чим позов підлягає задоволенню на зазначену суму.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 50, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, ст. 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тесті Фуд" (49010, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Лабораторна, буд. 45; ідентифікаційний ) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (02002, м. Київ, вул. А. Аболмасова, буд. 5, група прим. 57, офіс 7; ідентифікаційний ) паушальну суму в розмірі 115 260, 00 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 440, 75 грн. Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 05.10.2020 року.

Суддя Ю.О. Підченко