ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2020 року м. Дніпро Справа № 904/5606/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Мілєва І.В.) від 11.03.2020р. (дата складання повного тексту рішення - 12.03.2020р.) у справі № 904/5606/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг", м. Запоріжжя

до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Дніпропетровська область, м. Дніпро

про скасування Рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Дніпропетровського обласного територіального відділення № 54/14-р/к від 26.09.2019, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Дніпропетровського обласного територіального відділення № 54/14-р/к від 26.09.2019 (про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19 в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з даним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:

- відповідач та суд першої інстанції не врахували, що упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва "М`ясна традиція МТ" та виробництва ТОВ "Ліга Юг" мають суттєві відмінності, зокрема на упаковках містяться зображення торговельної марки "М`ясна традиція МТ" та "Ліга Юг" відповідно, що унеможливлює їх змішування та підтверджується замовленим позивачем дослідженням;

- відповідач та суд першої інстанції не врахували, що оформлення упаковки ковбасних виробів, які виготовлені на замовлення ТОВ "Ліга Юг, належать позивачу та використовуються ним суворо у відповідності та на підставі патенту на промисловий зразок № 29119, який було зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 10.04.2015 (який недійсним не визнавався), а окрім позивача використовувати таке маркування на упаковках не має прав жодна особа;

- при встановленні першості у використанні оформлення упаковок ковбасних виробів, відповідачем не було перевірено факт того, що ще до 2013 року схожі дизайни етикеток вже використовувались іншими суб`єктами підприємств оскільки простий, недорогий, невишуканий, виконаний у прозорій упаковці дизайн етикетки є дуже популярним у всьому світі, у тому числі серед виробників та споживачів ковбас;

- в оскаржуваному рішенні АМКУ зосередився на ознаках схожості знаків та упаковок ковбасних виробів, при цьому не зазначив відмінності, а також не вказав про відсутність тотожності знаків на упаковках, що явно вбачається із оскаржуваного рішення, тобто по суті ступінь схожості промислових зразків встановлена відповідачем не була;

- спірне рішення прийнято відповідачем всупереч нормам чинного законодавства, оскільки позивачем не було допущено у своїй діяльності порушення вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а оформлення пакування ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", використовувалось правомірно, на підставі патенту на промисловий зразок, і не призвело до змішування з оформленням пакування ковбасних виробів "М`ясокомбінат "М`ясна традиція".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2020р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19; повідомлено учасників справи, що у зв`язку із встановленням на період дії карантинних заходів в Україні тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду на виконання постанови Кабінету міністрів України №211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами), враховуючи Рекомендації Ради суддів України, викладені у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, відтерміновано розгляд судових справ на період дії карантину, про дату та час судового засідання з розгляду справи учасників буде повідомлено ухвалою суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.08.2020р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19 призначено в судове засідання на 17.09.2020р.

У судовому засіданні по справі оголошувалась перерва з 17.09.2020р. по 01.10.2020р.

Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим у відповідності до фактичних обставин справи та з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а апеляційну скаргу апелянта безпідставною, посилаючись при цьому на те, що за наслідками розгляду справи № 127-26.4/34-15 Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України був встановлений факт порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" схожого на оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", яке раніше почало використовувати у господарській діяльності ТОВ "МК "М`ясна традиція", що може призвести до змішування з діяльністю заявника, а факт цього порушення позивачем не спростовано, як і не доведено порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті рішення № 54/14-р/к від 26.09.2019р.

Відповідачем також подано до апеляційного суду клопотання про зміну свого найменування з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що підтверджується наданою копією Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.06.2020, яке враховано апеляційним судом під час апеляційного перегляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, дорученням Антимонопольного комітету України (комітет) Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (територіальне відділення) було уповноважене розглянути справу про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Підставою для відкриття справи № 127-26.4/34-15 була заява Товариства з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" (заявник) щодо порушення ТОВ "Ліга Юг" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" схожого на оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", яке раніше почало використовувати у господарській діяльності ТОВ "МК "М`ясна традиція", що може призвести до змішування з діяльністю заявника.

Рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019 по справі № 127-26.4/34-15 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг"" у вигляді використання без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянські ковбаси", виготовлені на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг", яке є схожим з оформленням упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат "М`ясна традиція", яке раніше почало використовувати у господарській діяльності Товариство з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат "М`ясна традиція", що може призвести до змішування діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат "М`ясна традиція", порушенням передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". За порушення, вказане у пункті 1 цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Рішення відповідача мотивовано наступним:

(17) З лютого 2014 року заявником введено у господарській обіг ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком".

(18) Ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" вироблялись Заявником відповідно до ТУ У 10.1-1:2013, вагою 0,5 та 1,5 кг.

(20) За інформацією наданою Заявником, продукція ТОВ "МК "М`ясна традиція" постачалась для реалізації таким суб`єктам господарювання: приватному підприємству "Сфера" (м. Павлоград), приватному підприємству "СОВ-маркет" (м. Миколаїв), фізичній особі -підприємцю Сандюк І.В. (м. Мелітополь), товариству з обмеженою відповідальністю "АРОН-М" (м. Мелітополь), відповідно до укладених з цими суб`єктами господарювання договорів.

(21) Зазначена вище продукція реалізовувалась, зокрема, у Дніпропетровській, Запорізькій, Миколаївській, Черкаській, Полтавській, Сумській областях. Ця продукція реалізовується, зокрема, у торговельних мережах: "VARUS" (м. Дніпро (Дніпропетровськ), "Велес" та "Малінки" (м. Кам`янське (Дніпродзержинськ), "Гурман", "Боня", "Етана-Юг", "СССР", "Каїр" (м. Запоріжжя), "Харчі" (м. Мелітополь), тощо.

(22) За інформацією Заявника, з 01.02.2014 по 31.05.2015 ТОВ "МК "М`ясна традиція" вироблено та реалізовано ковбаси вареної першого сорту "ретро" вагою 0,5 кг у кількості 7 002 кг на суму 249 982,5 грн, ковбаси вареної першого сорту "ретро" вагою 1,5 кг у кількості 40 973 кг на суму 1 514 523,1 грн.; ковбаси вареної першого сорту "ретро з молоком" вагою 0,5 кг у кількості 18 138,2 кг на суму 650 875,8 грн., ковбаси вареної першого сорту "ретро з МОЛОКОМ" вагою 1,5 кг у кількості 140 697,5 кг на суму 5 716 148,6 грн. (вартість всієї продукції зазначена без ПДВ).

(23) Тривалий час виробництва та реалізації ковбас варених першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника призвели до того, що продукція Заявника була відома серед споживачів та користувалась певною популярністю.

(24) 18.12.2013 наказом директора ТОВ "МК "М`ясна традиція" № 18пр/12 затверджено загальний вигляд оболонок для формування ковбас варених першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" (оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком").

(25) 23 грудня 2013 року заявником затверджено оригінал-макет ковбасних оболонок для формування ковбас варених першого сорту "ретро" та "ретро з молоком".

(26) Упаковка ковбасних виробів першого сорту "ретро", виробництва Заявника (Фотокопія 1), являє собою прозору поліетиленову плівку (оболонку), на якій розміщено виконані червоним кольором відповідні позначення та інформацію, зокрема: у центральній частині упаковки розміщено горизонтальну білу смугу, на якій великими червоними літерами виконано домінуюче позначення "ретро", над позначенням розміщено виконані меншим шрифтом словосполучення "ковбаса варена", а під позначенням - словосполучення "першого сорту" виконані меншим шрифтом; ліворуч і праворуч від домінуючого позначення "ретро" розміщено словесно зображувальну торговельну марку "М`ясна традиція МТ", виконану в червоно-білих кольорах; під білою смугою розміщено оформлену маленьким шрифтом червоним кольором інформацію про ковбасу варену першого сорту "ретро", зокрема ТУ, склад, харчову цінність, строк придатності, виробника тощо.

(27) Упаковка ковбасних виробів першого сорту "ретро з молоком" виробництва Заявника (Фотокопія 2), являє собою прозору поліетиленову плівку (оболонку), на якій розміщено виконані синім кольором відповідні позначення та інформацію, зокрема: у центральній частині упаковки розміщено горизонтальну білу смугу, на якій великими синіми літерами виконано домінуюче словосполучення "ретро з молоком", над яким розміщено словосполучення "ковбаса варена першого сорту", виконане меншим шрифтом; ліворуч і праворуч від домінуючого позначення "ретро з молоком" розміщено словесно - зображувальну торговельну марку "М`ясна традиція МТ", виконану в синьо-білих кольорах; під білою смугою розміщено оформлену маленьким шрифтом синім кольором інформацію про ковбасу варену першого сорту "ретро з молоком", зокрема ТУ, склад, харчову цінність, строк придатності, виробника тощо.

(28) Протягом всього періоду реалізації ковбасних виробів "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника зовнішнє оформлення упаковки не змінювалось.

(29) Зазначені елементи зовнішнього оформлення упаковки ковбасних виробів "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника у їх сукупності є індивідуалізуючими, тобто такими, які відрізняють ковбасні вироби "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника з поміж інших ковбасних виробів.

(30) Словосполучення "М`ясна традиція", зовнішнє оформлення упаковки ковбасних виробів "ретро" та "ретро з молоком" мають правову охорону, як об`єкти інтелектуальної власності.

(31) Як свідчать матеріали справи, товариство з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат Дніпровські ковбаси" (далі - ТОВ "МК Дніпровські ковбаси") (м. Новомосковськ, Дніпропетровська обл.) є власником об`єктів інтелектуальної власності, зокрема, свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328 "М`ясна традиція", та оформлення етикетки для виробництва ковбас "ретро" та "ретро з молоком".

(32) Відповідно до договору № 1 від 01.10.2013 про передачу прав на використання об`єктів інтелектуальної власності, укладеного між ТОВ "МК Дніпровські ковбаси" та Заявником, ТОВ "МК Дніпровські ковбаси" передало Заявнику право на використання в господарській діяльності знака для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328 "М`ясна традиція", а також передало право на використання оформлення упаковок (етикеток) ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", яке в подальшому використовувалась у господарській діяльності Заявником.

(33) За інформацією ТОВ "МК Дніпровські ковбаси", ним надано виключне право Заявнику на використання у господарській діяльності об`єктів інтелектуальної власності, зокрема свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328 та оформлення упаковок (етикеток) ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком".

(36) За інформацією заявника, дизайн етикеток (упаковок) ковбасної продукції першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" розроблено ОСОБА_1 , який є директором ТОВ "МК "М`ясна традиція" та директором ТОВ "МК Дніпровські ковбаси".

(37) Крім того, додатковим договором б/н від 12.11.2014 до договору № 1 від 01.10.2013 про передачу прав на використання об`єктів інтелектуальної власності, укладеним між ТОВ "МК Дніпровські ковбаси" і заявником, ТОВ "МК "М`ясна традиція" було передано право здійснювати самостійний захист його порушених прав щодо об`єктів інтелектуальної власності, права на використання яких було передано Заявнику зазначеним договором.

(40) В оформленні упаковок цих ковбасних виробів, заявником використовуються всі основні елементи, що використанні в оформленні упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", зокрема, місце розміщення на упаковках основних написів, позначень, словосполучень, а також використання шрифтів та окремих елементів, а саме, у центральній частині упаковки цих виробів розміщено горизонтальну білу смугу, на якій великими літерами виконано домінуюче позначення або словосполучення (назва ковбасного виробу), ліворуч і праворуч від домінуючого позначення або словосполучення розміщено словесно - зображувальну торговельну марку "М`ясна традиція МТ", виконану у відповідних кольорах тощо.

(41) Таким чином, саме такий дизайн зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів виробництва заявника, забезпечує продукції заявника розпізнавальну здатність і є відомим для споживачів.

(42) У серпні 2014 року заявнику, зокрема, від реалізаторів його продукції, стало відомо, що в торговельних мережах України (містах Запоріжжя, Мелітополь, Кривий Ріг, у Запорізькій та Дніпропетровській областях) реалізуються ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", оформлення упаковок яких є схожим з оформленням упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника, що на думку Заявника, може призвести до змішування діяльності ТОВ "Ліга Юг" з його діяльністю.

(43) На упаковках зазначено, що ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси" виготовлені на замовлення ТОВ "Ліга Юг".

(44) За інформацією наданою ТОВ "Ліга Юг" (вих. №21 від 30.09.2015 року), на підставі договору, укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ТОВ "Бердянські ковбаси" 17.12.2013 року за № 1228, з серпня 2014 року виробництво ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" здійснює ТОВ "Бердянські ковбаси" на замовлення ТОВ "Ліга Юг".

(45) Ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробляються ТОВ "Бердянські ковбаси" на замовлення ТОВ "Ліга Юг" відповідно до ТУ У 10.1 -25480722 -001:2012, вагою 1,8 кг.

(46) За повідомленням ТОВ "Ліга Юг" обсяги реалізації у 2014-2015 роках ковбаси вареної першого сорту "ретро" вагою 1,8 кг становлять у кількості 2 417,5 кг на суму 97 545,3 грн; ковбаси вареної першого сорту "ретро з молоком" вагою 1,8 кг - 9 336,8 кг на суму 369 247,4 грн (вартість всієї продукції зазначена без ПДВ).

(47) За інформацією Заявника, вартість ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси" виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" та вартість ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника майже однакова.

(48) Ковбасні вироби першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" реалізовувалися ТОВ "Ліга Юг" через товариство з обмеженою відповідальністю "Торговельна Компанія "Економ плюс" (надалі -ТОВ "Економ плюс") (м. Запоріжжя).

(49) Відповідно до пункту 11.6 договору від 01.04.2009 № 07/09, укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ТОВ "Економ Плюс", ТОВ "Ліга Юг" гарантує, що товари, що поставляються, не порушують прав та законних інтересів третіх осіб, зокрема, прав на об`єкти інтелектуальної власності. У випадку порушення цього пункту ТОВ "Ліга Юг" несе повну матеріальну відповідальність.

(51) Упаковка ковбасних виробів першого сорту "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" (фотокопія 3), являє собою прозору поліетиленову плівку (оболонку), на якій розміщено виконані червоним кольором відповідні позначення та інформацію, зокрема: у центральній частині упаковки розміщено горизонтальну білу смугу, на якій великими червоними літерами виконано домінуюче позначення "ретро", над позначенням розміщено виконані меншим шрифтом словосполучення "ковбаса варена", а під позначенням - словосполучення "першого сорту"; ліворуч і праворуч від домінуючого позначення "ретро" розміщено словесно-зображувальну торговельну марку "ЛІГА ЮГ", виконану в червоно-білих кольорах; під білою смугою розміщено оформлену маленьким шрифтом червоним кольором інформацію про ковбасу варену першого сорту "ретро", зокрема ТУ, склад, харчову цінність, строк придатності, виробника тощо, а також зазначено: "Виготовлено на замовлення ТОВ "Ліга Юг" та адресу замовника".

(52) Упаковка ковбасних виробів першого сорту "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" (фотокопія 4), являє собою прозору поліетиленову плівку (оболонку), на якій розміщено виконані синім кольором відповідні позначення та інформацію, зокрема: у центральній частині упаковки розміщено горизонтальну білу смугу, на якій великими синіми літерами виконано домінуюче словосполучення "ретро з молоком", над яким розміщено словосполучення "ковбаса варена першого сорту", виконане меншим шрифтом; ліворуч і праворуч від домінуючого позначення "ретро з молоком" розміщено словесно - зображувальну торговельну марку "Ліга Юг", виконану в синьо-білих кольорах; під білою смугою розміщено оформлену маленьким шрифтом синім кольором інформацію про ковбасу варену першого сорту "ретро з молоком", зокрема ТУ, склад, харчову цінність, строк придатності, виробника тощо, а також зазначено: "Виготовлено на замовлення ТОВ "Ліга Юг" та адресу замовника".

(53) За інформацією наданою ТОВ "Ліга Юг", з серпня 2014 року по січень 2015 року зовнішнє оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси" виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" не змінювалось.

(54) За інформацією ТОВ "Ліга Юг", розробником оригінал-макета упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництв ТОВ "Бердянські ковбаси" на замовлення ТОВ "Ліга Юг" є ОСОБА_2 , який на підставі цивільно-правового договору б/н від 14.07.2014 року, укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ОСОБА_2 , розробив для ТОВ "Ліга Юг" оригінал-макет етикетки ковбаси вареної "ретро" та "ретро з молоком".

(55) Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2014 року б/н, укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ОСОБА_2 , який є власником свідоцтва від 27.08.2013 № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", ОСОБА_2 передав виключне право використовувати зазначений знак (торговельну марку) ТОВ "Ліга Юг".

(55) Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2014 б/н, укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ОСОБА_2 , який є власником свідоцтва від 27.08.2013 № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", ОСОБА_2 передав виключне право використовувати зазначений знак (торговельну марку) ТОВ "Ліга Юг".

(56) Листом від 05.06.2015 № 1296 (вхідний від 11.06.2015 за № 8-127/4975) ТОВ "Бердянські ковбаси" повідомило Комітет, що відповідно до договору постачання від 17.12.2013 року № 1228, укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ТОВ "Бердянські ковбаси", ТОВ "Бердянскі ковбаси" виготовляє ковбасні вироби "ретро" та "ретро з молоком" на замовлення ТОВ "Ліга Юг", згідно наданої етикетки під торговим знаком (маркою) "Ліга Юг".

(57) Відповідно до пункту 1.1 договору постачання від 17.12.2013 № 1228 укладеного між ТОВ "Ліга Юг" та ТОВ "Бердянські ковбаси": "ТОВ "Бердянські ковбаси" зобов`язуються у порядку та строки, встановлені умовами даного Договору, передати Товар (ковбасні вироби, зокрема ковбасні вироби першого сорту "ретро" та "ретро з молоком"), виготовлений з затвердженою сторонами етикеткою під торговим знаком "ЛігаЮГ".

(58) Відповідно до п. 3.2,4 цього договору, всі витрати на виробництво упаковки, етикеток, маркування покладаються на ТОВ "Ліга Юг". ТОВ "Ліга Юг" надає ТОВ "Бердянські ковбаси" узгоджену сторонами кількість упаковок та етикеток, необхідних для виготовлення Товару (зокрема ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком").

(59) Відповідно до п. 3.3 цього договору, за узгодженням, одна із сторін розробляє ескіз й оригінал-макету упаковки Товару (зокрема ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком").

(60) Цим же пунктом визначено, що оригінал-макет має бути узгоджений та затверджений сторонами в письмовому вигляді.

(61) ТОВ "Ліга Юг" листом від 21.07.2014 б/н надало ТОВ "Бердянські ковбаси" затверджені оригінал-макети етикеток (упаковок) ковбаси вареної першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" для використання у виробництві та укладання угод на виготовлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком".

(63) Аналіз зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника та зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" , свідчить про те, що: за використанням домінуючих позначень "ретро" та "ретро з молоком", за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), місцем розміщення на упаковках основних написів, а також використанням шрифтів і окремих елементів, ці упаковки є схожими.

(64) Як стверджує Заявник, він не надавав дозволів (згоди) Відповідачу на використання зовнішнього оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", схожих на зовнішнє оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника, які вже протягом тривалого часу реалізує в Україні, що може призвести до змішування з діяльністю Заявника.

(65) Щодо саме такого зовнішнього оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", Товариство повідомило Комітет, що взагалі розрізняють сім основних кольорів. Виробники використовують здебільшого три кольори для оформлення упаковки ковбасних виробів, а саме: білий, червоний та синій, які є традиційними для вказаних товарів. Так, білим кольором оформляються упаковка ковбаси преміум сегменту, в більшості випадків іноземного виробництва, червоним та синім - більш дешева ковбасна продукція, здебільшого вітчизняного виробництва.

(66) Для з`ясування можливості змішування ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника з ковбасними виробами першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", органами Комітету було проведено опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості описаного вище зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника та зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг". Загальна кількість опитуваних склала 452 особи різного віку.

(67) За результатами проведеного опитування споживачів, на питання анкетування, а саме:

(68) - "Чи складається у Вас враження про приналежність ковбасних виробів "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", та ковбасних виробів "ретро", виробництва Заявника одному виробнику?", 80 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 20 відсотків - "ні";

(69) - "Чи схоже на Ваш погляд зовнішнє оформлення упаковки ковбасних виробів "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", із зовнішнім оформленням упаковки ковбасних виробів "ретро" виробництва Заявника?" 88 відсоток опитуваних відповіли - "так" і 12 відсотків - "ні";

(70) - "Чи могли би Ви придбати ковбасні вироби "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", замість ковбасних вироби "ретро" виробництва Заявника, внаслідок сплутування цих продуктів?" 84 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 16 відсотків - "ні";

(71) - "Чи складається у Вас враження про приналежність ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", та ковбасних виробів "ретро з молоком", виробництва Заявника одному виробнику?", 83 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 17 відсотків - "ні";

(72) - "Чи схоже на Ваш погляд зовнішнє оформлення упаковки ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", із зовнішнім оформленням упаковки ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва Заявника?" 88 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 12 відсотків - "ні".

(73) - "Чи могли би Ви придбати ковбасні вироби "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", замість ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва Заявника, внаслідок сплутування цих продуктів?" 84 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 16 відсотків - "ні".

(74) Отже, як свідчать результати опитування більшість споживачів може прийняти ковбасні вироби "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлені на замовлення ТОВ "Ліга Юг", за ковбасні вироби "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника, тобто у споживача може виникнути асоціаційний зв`язок між продукцією та господарського діяльністю Заявника та продукцією та господарською діяльністю ТОВ "Ліга Юг", що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання.

(78) ТОВ "Ліга Юг" до матеріалів справи надано копії інших упаковок продукції, яка зроблена на замовлення ТОВ "Ліга Юг", зокрема, упаковки ковбаси вареної "лікарська", "молочна", тощо.

(79) Аналіз зовнішнього оформлення упаковок цих ковбасних виробів, свідчить про те, що їх зовнішнє оформлення не схоже на зовнішнє оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", їх зовнішній вигляд суттєво відрізняється від зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", зокрема загального композицією етикетки, кольоровою гамою, розміщенням основних написів та зображень, окремих елементів. Загальним у зовнішньому оформленні упаковок є лише торговельна марка "Ліга Юг".

(80) Крім того, за результатами порівняння цих упаковок встановлено, що зовнішнє оформлення цих упаковок, суттєво відрізняється від зовнішнього оформлення упаковки ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва заявника, оскільки ці упаковки мають своє оригінальне оформлення, яке не може призвести до змішування з продукцією Заявника.

(87) Зважаючи на те, що ТОВ "Ліга Юг" було обізнано про використання заявником відповідного оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", дії ТОВ "Ліга Юг" щодо використання схожого оформлення упаковок не можуть бути випадковими і розраховані на створення умов для сплутування покупцем ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника з ковбасними виробами першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовленими на замовлення ТОВ "Ліга Юг".

(88) Це підтверджується інформацією, отриманою від заявника та ТОВ "Ліга Юг". Заявник та ТОВ "Ліга Юг" співпрацювали між собою, зокрема ТОВ "Ліга Юг" реалізовувало ковбасні та м`ясні вироби, виробництва заявника, на підставі договору від 01.10.2013 року № 12/13, укладеного між ними.

(89) ТОВ "Ліга Юг" відповідно до цього договору з лютого 2014 року по червень 2014 року, зокрема, реалізовувало ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника.

(90) Отже, ТОВ "Ліга Юг" було обізнано про продукцію Заявника, зокрема, про оформлення упаковок ковбаси вареної першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника.

(91) Реалізація на одному і тому ж товарному ринку ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" з використанням сукупності позначень у зовнішньому оформленні упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", які є схожими за сукупністю позначень у зовнішньому оформленні ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника, який раніше за ТОВ "Ліга Юг" почав використовувати у господарській діяльності таке оформлення упаковок для своєї продукції, могло призвести до змішування діяльності ТОВ "Ліга Юг" з діяльністю заявника.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача про визнання недійсним вищенаведеного рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 127-26.4/34-15, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 127-26.4/34-15, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); звертатись та одержувати від компетентних органів інших держав необхідну інформацію для здійснення своїх повноважень; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі" (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно з ч.ч. 3, 5 ст. 13 Цивільного кодексу України, не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція (ч. 5 ст. 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання (ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Як вірно вказано судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, з аналізу вказаних вище норм антимонопольного законодавства вбачається, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, виходячи з першості використання будь-якого позначення чи сукупності позначень у господарській діяльності без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який почав їх використовувати раніше.

Для кваліфікації порушення, передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в діях суб`єкта господарювання необхідно встановити одночасну наявність таких елементів відповідного правопорушення: (1) використання суб`єктом господарювання торгівельної марки, оформлення упаковки товарів, тощо без дозволу іншого суб`єкта; (2) першість використання об`єкта інтелектуальної власності іншим суб`єктом господарювання; (3) схожість позначень, оформлення упаковки тощо, що використовуються без дозволу; (4) наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності таких суб`єктів господарювання.

Позивач та ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" здійснюють свою комерційну діяльність на одному ринку стосовно одного товару - ковбасних виробів.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019 по справі № 127-26.4/34-15 та свідчать матеріали справи № 127-26.4/34-15, які також оглянуті апеляційним судом в судовому засіданні, Товариство з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат Дніпровські ковбаси" є власником об`єктів інтелектуальної власності, зокрема, свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328 "М`ясна традиція", та оформлення етикетки для виробництва ковбас "ретро" та "ретро з молоком". Відповідно до договору № 1 від 01.10.2013 про передачу прав на використання об`єктів інтелектуальної власності, укладеного між ТОВ "МК Дніпровські ковбаси" та заявником, ТОВ "МК Дніпровські ковбаси" передало ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" право на використання в господарській діяльності знака для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328 "М`ясна традиція", а також передало право на використання оформлення упаковок (етикеток) ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком", яке в подальшому використовувалась у господарській діяльності заявником.

З лютого 2014 року ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" введено у господарській обіг ковбаси варені першого сорту "ретро" та "ретро з молоком". 23 грудня 2013 року ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" затверджено оригінал-макет ковбасних оболонок для формування ковбас варених першого сорту "ретро" та "ретро з молоком". Протягом всього періоду реалізації ковбасних виробів "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" зовнішнє оформлення упаковки не змінювалось.

Отже, ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" раніше почало використовувати в своїй господарській діяльності зовнішнє оформлення упаковки ковбас варених першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" відповідно до свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328, а як встановлено відповідачем аналіз зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва Заявника та зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", свідчить про те, що: за використанням домінуючих позначень "ретро" та "ретро з молоком", за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), місцем розміщення на упаковках основних написів, а також використанням шрифтів і окремих елементів, ці упаковки є схожими.

Вищенаведене рішення про визнання факту недобросовісної конкуренції з боку позивача, внаслідок оформлення позивачем упаковки ковбасних виробів без дозволу (згоди) ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція", яке раніше почало використовувати таку упаковку у господарській діяльності, було прийнято з урахуванням проведеного органами Комітету опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості описаного вище зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" та зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг".

Відповідно до рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019 по справі № 127-26.4/34-15 загальна кількість опитуваних склала 452 особи різного віку. За результатами проведеного опитування споживачів, на питання анкетування, а саме:

- "Чи складається у Вас враження про приналежність ковбасних виробів "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", та ковбасних виробів "ретро", виробництва заявника, одному виробнику?", 80 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 20 відсотків - "ні";

- "Чи схоже на Ваш погляд зовнішнє оформлення упаковки ковбасних виробів "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", із зовнішнім оформленням упаковки ковбасних виробів "ретро" виробництва заявника?" 88 відсоток опитуваних відповіли - "так" і 12 відсотків - "ні";

- "Чи могли би Ви придбати ковбасні вироби "ретро" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", замість ковбасних вироби "ретро" виробництва заявника, внаслідок сплутування цих продуктів?" 84 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 16 відсотків - "ні";

- "Чи складається у Вас враження про приналежність ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", та ковбасних виробів "ретро з молоком", виробництва заявника одному виробнику?", 83 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 17 відсотків - "ні";

- "Чи схоже на Ваш погляд зовнішнє оформлення упаковки ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", із зовнішнім оформленням упаковки ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва заявника?" 88 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 12 відсотків - "ні".

- "Чи могли би Ви придбати ковбасні вироби "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг" замість ковбасних виробів "ретро з молоком" виробництва заявника, внаслідок сплутування цих продуктів?" 84 відсотків опитуваних відповіли - "так" і 16 відсотків - "ні".

Таким чином, як свідчать результати опитування більшість споживачів може прийняти ковбасні вироби "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлені на замовлення ТОВ "Ліга Юг", за ковбасні вироби "ретро" та "ретро з молоком" виробництва заявника, тобто у споживача може виникнути асоціаційний зв`язок між продукцією та господарського діяльністю заявника та продукцією та господарською діяльністю ТОВ "Ліга Юг", що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання.

Порівняльний аналіз оформлення спірних упаковок вказує на те, що оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "М`ясокомбінат Дніпровські ковбаси" та зовнішнього оформлення упаковок ковбасних виробів першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Бердянські ковбаси", виготовлених на замовлення ТОВ "Ліга Юг", за загальною художньою композицією та стилем, кольоровою гамою (фоном, кольором написів), розміщенням основних написів і окремих елементів, є схожим.

Враховуючи, що схожість упакування до ступеня змішуваності базується на загальному враженні споживача, що створює відповідна упаковка, то в даному випадку різниця використаного на упаковці позивача промислового зразку від того, який використовує ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція", є незначною, і не виключає схожість у сприйнятті таких упаковок споживачами, оскільки упаковки схожі за загальною художньою композицією та стилем, кольоровою гамою та місцями розміщення основних написів і окремих елементів (тобто має місце імітування позивачем на упаковці своєї продукції елементів, які використовуються ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" на упаковках його продукції).

За наведених обставин суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що при розгляді справи № 127-26.4/34-15 відповідачем була доведена схожість оформлення упаковки, що використовується позивачем без дозволу ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" та наявність або можливість настання наслідків такого використання у вигляді змішування діяльності позивача та ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція".

При цьому, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про відхилення, проведеного за замовленням ТОВ "Ліга Юг" фахівцями ТОВ "Приват Сервіс" дослідження: "Визначення особливостей сприйняття упаковок ковбасних виробів сорту "Ретро" та "ретро з молоком".

У зазначеному дослідженні, оформленому висновком № 141 від 14.11.2019 (а.с. 55-57), встановлено, що у більшості виробників ковбасних виробів на упаковці розміщено назву (сорт) ковбаси, біля сорту ковбаси розміщено назву (торгову марку) виробника, а нижче маленьким шрифтом зазначається склад продукції, вага, тощо. Іншим чином розміщення інформації на пакуванні виявляється менш зручним для покупців, тому більшість виробників наносить інформацію на свої ковбасні вироби саме таким чином, який є найбільш популярним. У кожного виробника на пакуванні розміщено власні промислові зразки, у відповідності до патентів, копії яких нанесені на упаковку ковбасних виробів, що є основним елементом, що розрізнює виробників і не приводить до змішування діяльності. Упаковки, які використовувались позивачем та ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" при виготовленій ковбас мають суттєві відмінності, а саме: різними є розмір продукту, різна вага, різний об`єм, ціна. Написи "Ковбаса варена ретро першого сорту" та "Ковбаса варена ретро з молоком першого сорту" у обох виробників виконано різним шрифтом та кольором. Поряд з зазначеними написами у обох виробників стоїть власна торгова марка (які суттєво відрізняються одна від іншої), у ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" це горизонтально - розтягнутий напис зроблений на червоному фоні "М`ясна традиція", під яким також на червоному фоні розміщено великі літери "МТ". У свою чергу на виробах ТОВ "Ліга Юг", біля написів "Ковбаса варена ретро першого сорту" та "Ковбаса варена ретро з молоком першого сорту" розміщено торгівельну марку ТОВ "Ліга Юг", яка має круглу форму, є синього кольору, на зазначеній торгівельній марці розміщено дерево з листям, а знизу, напівкругом зроблено напис "Ліга Юг". На пакуванні ковбасних виробів у різних виробників відрізняється склад продукції, та кількість строк з написами. Крім зазначених, вбачаються і інші відмінності в упаковках. Схожими елементами є лише назва сортів ковбасних виробів "ретро" та "ретро з молоком".

Позивач зазначає, що окрім зазначеного, на замовлення ТОВ "Ліга Юг" фахівцями ТОВ "Приват Сервіс" було проведено дослідження: "визначення особливостей сприйняття упаковок ковбасних виробів сорту "ретро" та "ретро з молоком".

Відповідно до висновку експертного дослідження "Визначення особливостей сприйняття упаковок ковбасних виробів сорту "Ретро" та "Ретро з молоком" від 14.11.2019 (а.с. 58-65), дизайн (зовнішній вигляд) наданих на дослідження упаковки ковбасних виробів сорту "Ретро" та "Ретро з молоком" виробництва ТОВ "Ліга Юг" характеризується не такою самою сукупністю суттєвих ознак, що й дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження упаковки ковбасних виробів сорту "Ретро" та "Ретро з молоком" виробництва ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція", крім того, у дизайні (зовнішньому вигляді) наданої на дослідження упаковки ТОВ "Ліга Юг" не використано сукупність суттєвих ознак, якою охарактеризовано дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження упаковки ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція". Також ТОВ "Приват Сервіс" було надано висновок щодо результатів соціологічного дослідження щодо "Визначення особливостей сприйняття упаковок ковбасних виробів сорту "Ретро" та "Ретро з молоком", проведеного спеціалістами товариства 7-12 листопада 2019 року у м. Запоріжжя, серед покупців ковбасних виробів. У зазначеному соціологічному дослідженню було опитано 531 респондент, який купує ковбасні вироби. За результатами дослідження було встановлено, що розрізнити ковбасні вироби сорту "ретро" та "ретро з молоком" виробництва ТОВ "Мясокомбінат "Мясна традиція" та виробництва ТОВ "Ліга Юг" можуть 91,4% опитуваних. Респондентам було також запропоновано визначити, що саме дозволяє їм розрізняти даних виробників. Було з`ясовано, що саме візуальний образ є найвпливовішим фактором розрізнення; 56% опитаних розпізнають ковбасні вироби ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" та ТОВ "Ліга Юг" за назвами та торговою маркою, ще 38,1% - за етикеткою, 3,3% - за зовнішнім виглядом пакування загалом і 2,6% - за формою пакування. Крім того, близько 88% опитаних відзначили, що наврядчи могли б сплутати ковбасні вироби ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" з ковбасними виробами ТОВ "Ліга Юг". Це свідчить про високий рівень розрізнення двох торгових марок. Окрім того, у ході опитування респондентам було запропоновано припустити чи належать ковбасні вироби сорту "ретро" та "ретро з молоком" одному виробнику чи різним. Як показують результати опитування, переважна більшість опитаних (91,2%) співвідносять продукцію ТОВ "М`ясокомбінат "М`ясна традиція" та продукцію ТОВ "Ліга Юг" з різними виробниками. Таке розрізнення свідчить про дуже високий рівень обізнаності про виробників, оскільки навіть досвідчені споживачі конкретної продукції не завжди цікавляться деталями її походження. Близько 10 % відсотків опитаних виявились клієнтами саме ковбасних виробів ТОВ "Ліга Юг" та намагаються купувати саме ковбасні вироби "Ліга Юг".

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ч. 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України).

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього (ч. 2 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України).

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством (ч. 6 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Втім, матеріалами справи не підтверджується наявність у ТОВ "Приват Сервіс" відповідної кваліфікації та статусу експертної установи, а також незалежність, незаінтересованість та неупередженість при складенні вищенаведених висновків, тому надані позивачем висновки не можуть вважатися належними та достовірними доказами у справі.

Окрім цього, згідно Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" надання висновку щодо наявності чи відсутності схожості у оформленні зовнішнього вигляду порівнюваних упакувань товарів та щодо виникнення чи ні у споживачів враження про приналежність такої продукції одній особі, є нічим іншим, як визнанням наявності чи відсутності факту недобросовісної конкуренції, в той час як відповідними повноваженнями наділений саме Антимонопольний комітет України, висновки якого, викладені в оскаржуваному рішенні від 26.09.2019 по справі № 127-26.4/34-15 можуть бути спростовані лише висновком відповідної судової експертизи, яка у справі не призначалась, виходячи, як вказано представником позивача в судовому засіданні, з її великої вартості в порівнянні з застосованим штрафом.

Безпідставними є і доводи позивача щодо використання ним упаковки ковбасних виробів сорту "ретро" та "ретро з молоком" з зареєстрованим на неї логотипом у відповідності до належного йому патенту № 29119, який було зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 10.04.2015, на що позивач мав повне право згідно з ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Так, згідно з ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

З огляду на наведене чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента, в тому числі й дії, пов`язані з використанням позначень, які у встановленому порядку належною особою не було зареєстровано як об`єкти інтелектуальної власності (торговельні марки, промислові зразки, тощо).

При цьому поняття "пріоритет", яке в Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" використовується в розумінні переважного права на користування результатами правомірної, добросовісної та чесної підприємницької діяльності, з огляду на відмінності в сферах регулювання за своїм правовим змістом не є тотожним поняттю "пріоритет" за Законами України "Про охорону прав на промислові зразки"; "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"; Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", які визначають пріоритет як першість заявки про реєстрацію відповідних прав.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, відповідно до статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом; право власності на знак засвідчується свідоцтвом; обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Пунктом 2 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" встановлено, що свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Відповідно до пункту 4 цієї ж статті Закону використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

За таких обставин у вирішенні даного судового спору слід виходити не лише з виключних прав власника зареєстрованої торговельної марки щодо її використання, але й із загальних прав особи на користування результатами власної діяльності (якщо законом не встановлено іншого) та виключної компетенції органів антимонопольного комітету в сфері захисту від недобросовісної конкуренції, а також з фактичних обставин використання двома виробниками на одному ринку стосовно одного товару двох етикеток, зовнішнє оформлення яких (за загальною композицією, кольоровою гамою, розміщенням основних елементів та написів, а також окремих елементів, назви продукту, технічних написів і шрифтів) є схожим до ступеню сплутування та може призвести до змішування діяльності цих виробників.

Окрім цього, чинне законодавство не пов`язує можливість захисту від недобросовісної конкуренції виключно з наявністю у постраждалої особи права на відповідний об`єкт інтелектуальної власності.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм права, викладений Вищим господарським судом України в своїй постанові від 09.11.2017 по справі № 910/4172/15-г.

Як зазначено вище, рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019 по справі № 127-26.4/34-15 встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "М`ясокомбінат Дніпровські ковбаси" є власником об`єктів інтелектуальної власності, зокрема, свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328 "М`ясна традиція" та оформлення етикетки для виробництва ковбас "ретро" та "ретро з молоком" та раніше почало використовувати в своїй господарській діяльності зовнішнє оформлення упаковки ковбас варених першого сорту "ретро" та "ретро з молоком" відповідно до свідоцтва на знак для товарів і послуг від 11.02.2008 № 87328, що не спростовано позивачем належними та допустимими доказами.

З огляду на вищенаведене місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку про те, що наявність у позивача прав на використання промислового зразку на логотип та оформлення упаковок ковбас "ретро" та "ретро з молоком" не звільняє його від відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Втім, з огляду на встановлені обставини справи, такі підстави не вбачаються та позивачем не доведені, в т.ч. і під час апеляційного перегляду справи, тому суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відсутність підстав для визнання оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України недійсним,

Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції, оскаржуване рішення відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі від 11.03.2020р. відсутні.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті позивачем судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3153,00 грн. слід покласти на останнього.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2020р. у справі № 904/5606/19 - залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ліга Юг".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 07.10.2020 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз