У Х В А Л А

30 вересня 2020 року м. Чернігівсправа № 927/290/20

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Фесюри М.В., при секретарі судового засідання Скороход А.О., розглянувши у відкритому підготовчому засіданні справу

за позовом: Заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури, вул. Овдіївська, 2, м. Ніжин, 16600

в інтересах держави в особі:Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області, вул. Купецька, 13, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600,

до відповідача: Приватного підприємства «НОВА ЕРА XXI», вул. Оверченка, 36, м. Богодухів, Харківська область, 62103, , e-mail: , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1

предмет спору: про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 99 906 грн

Представники: прокурор Сидоренко Ю.К.; від відповідача: Петров Ю.П.

Заступником керівника Ніжинської місцевої прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області до Приватного підприємства «НОВА ЕРА XXI», відповідно до якого просить суд визнати недійсною додаткову угоду від 11.09.2017 №629 до договору від 10.05.2017 №258, укладену між Управлінням освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області та Приватним підприємством «НОВА ЕРА XXI» та стягнути з Приватного підприємства «НОВА ЕРА XXI» на користь Управління освіти Ніжинської міської ради Чернігівської області 99 906 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог щодо визнання спірної додаткової угоди недійсною та стягнення 99 906 грн, заступник керівника Ніжинської місцевої прокуратури посилається на ту обставину, що сторонами, всупереч інтересів держави, без належних підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни упродовж січня 2019 року, у порушення норм п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставну зміну істотних умов договору, укладено додаткову угоду, згідно з якою збільшено вартість метало пластикових конструкцій та зменшено обсяги закупівлі, що не відповідає вимогам замовника у тендерній документації та у зв`язку з чим з місцевого бюджету безпідставно сплачено відповідачу кошти у сумі 99 906 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2020 справа №927/290/20 передана на розгляд судді Фесюрі М.В.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 10.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; у залученні до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Північного офісу Держаудитслужби відмовлено. Одночасно пунктом 4 ухвали суду від 10.04.2020 провадження у справі зупинено до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 та зобов`язано учасників справи повідомити суд про результати перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18, а також надати копію відповідного судового рішення.

Ухвалою суду від 06.08.2020 поновлено провадження у справі, підготовче засідання суду призначено на 02.09.2020, встановлено відповідачу, позивачу та прокурору строк подання відзиву на позов, відповіді на відзив, заперечень, заяв, пояснень тощо.

Ухвала про поновлення провадження у спарві відповідно до наявних в матеріалах справи рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень отримана позивачем та прокуратурою 07.08.2020, відповідачем 14.08.2020 (т.1. а.с. 147-149).

13.08.2020 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання відповідача про відкладення засідання та надання можливості на ознайомлення з матеріалами справи та продовження процесуальних строків, встановлених судом, оскільки позовну заяву відповідачем не отримано, відправлення № 161 (номер накладної - вкладення у цінний лист доданий позивачем на підтвердження надсилання копії позовної заяви) не було вручено відповідачу. Крім того, відповідач просить суд відкласти підготовче засідання оскільки уповноважений представник 02.09.2020 прийматиме участь у судовому засіданні призначеному Верховним Судом, а тому просить суд відкласти підготовче засідання, надати можливість ознайомитись з матеріалами справи та продовжити відповідачу процесуальний строк не менше ніж на 20 днів з моменту ознайомлення з матеріалами справи для подання відзиву на позовну заяву.

Клопотання прийнято судом та долучено до матеріалів справи.

27.08.2020 на адресу суду надійшло клопотання позивача № 01-10/1495 від 25.08.2020 про розгляд справи без участі уповноваженого представника в підготовчому засіданні.

31.08.2020 від відповідача на адресу суду надійшов відзив (б/н б/д) на позовну заяву.

У відзиві відповідач наголошує на недотриманні прокурором вимог закону щодо повідомлення позивача про звернення з позовом до суду; обрав спосіб захисту, який, на думку відповідача, не є установленим законом; прокурор є альтернативним субєктом звернення до суду, яким не наведено та необгрунтовано недійсність спірної додаткової угоди та порушено правило територіальної підсудності при зверненні до суду з такою позовною заявою, а тому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Також, 31.08.2020, від відповідача надійшло клопотання про направлення справи 927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області мотивоване тим, що місцезнаходженням відповідача є вул. Оверченка, 36, м. Богодухів, Харківська область, тоді як заявлена позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів не стосуються поставки за договором № 258 від 10.05.2017, а тому просить суд клопотання задовольнити та направити справу № 927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області.

Відзив та клопотання прийнято судом та долучено до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 02.09.2020 суд протокольно задовольнив клопотання позивача про проведення підготовчого засідання без участі уповноваженого представника та з огляду на те, що відповідач скористався правом надати відзив на позов і такий відзив отримано судом 31.08.2020, залишив клопотання відповідача клопотання відповідача про продовжження строку надання відзиву на позов без розгляду, у зв`язку з втратою ним актуалььності, оскільки останнім фактично реалізовано право на подання відзиву на позов.

Разом з тим, розглянувши в підготовчому засіданні 02.09.2020 питання щодо направлення справи 927/290/20 за територіальною підсудністю до Господарського суду Харківської області суд дійшов висновку про відмову в його задоволенні оскільки п.5.2. Договору № 258 від 10.05.2017 місцем поставки товару (місцем виконання договору) визначено вул. Купецька 13, м. Ніжин, що відповідає положенням п.5. ст. 29 Господарського процесуального кодексу України щодо можливості пред`явлення опзову за місцем виконання договорів.

02.09.2020 судом задоволено клопотання позивача та відповідача, підготовче засідання відкладено на 30.09.2020.

07.09.2020 від Ніжинської місцевої прокуратури на електронну поштову скриньку суду надійшла підписана електронним цифровим підписом відповідь на відзив у якій прокурор звертає увагу суду що при зверненні з позовною заявою ним було дотримано всі вимоги щодо повідомлення позивача про подання такої заяви, наполягає, що обраний у позові спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам ст. 16 Цивільного кодексу України, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності, що відповідає положенням Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», вважає заявлені позовні вимоги обгрунтованими та просить суд їх задовольнити.

Відзив на позов з доданими документами долучено судом до матеріалів справи.

07.09.2020 від Управління освіти Ніжинської міської ради надійшла відповідь (№01-10/1577 від 02.09.2020) на відзив відповідача, яким позивач підтримав заявлені прокурором позовні вимоги та просив суд їх задовольнити у повному обсязі. Відзив на позов прийнято судом та долучено до матеріалів справи.

14.09.2020 від відовідача на адресу суду надійшло заперечення на відзив Ніжинської місцевої прокуратури у якому відповідач заперечив проти позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві, вважає позов необгрунтованим та безпідставним та просить суд відмовити у задвооленні позовних вимог.

29.09.2020 Ніжинською місцевою прокуратурою подано пояснення на заперечення у справі у якому наполягає на обгрунтованості позовних вимог, просить суд долучити до матеріалів справи копію висновку експерта за результатами проведення судово-екномічної експертизи (№ 2099/2152/20-24 від 17.07.2020) та задвольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповіді на відзив, заперечення та пояснення та клопотання прокурора долучено судом до матеріалів справи.

30.09.2020 на електронну поштову адресу суду від Ніжинської місцевої прокуратури надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа управління освіти №01-10/1781 від 30.09.2020 з додатками до нього. Лист не засвідчено проставлянням електронного цифрового підпису, однак тотожний електронний лист, підписаний електронним цифровим підписом, до початку підготовчого засідання 30.09.2020 надійшов на електронну поштову скриньку суду.

В підготовчому засіданні 30.09.2020 представнком Приватного підприємства «НОВА ЕРА XXI» подано заяву про відвід судді Фесюрі М.В. з обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Подану заяву мотивовано залишенням судом без розгляду клопотання про поновлення строку на подання відповідачем відзиву на позов, тоді, як приписи статей 119, 255 Господарського процесуального кодексу України вирішення клопотань про продовження процесуальних строків можливе лише двома способами: продовженням процесуального строку (за наявністю для цього підстав) або відмовою в продовженні процесуального строку (за відсутністю підстав для його продовження). В той же час залишення судом такого клопотання відповідача без розгляду протокольною ухвалою позбавило відповідача права на її оскарження.

Відповідно до положень статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Заява про відвід подана в підготовчому засіданні 30.09.2020, тому питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що: «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.»

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Суд наголошує, що клопотання про продовження строків надання відзиву залишене без розгляду у зв`язку з поданням відзиву. В будь-якому випадку , ГПК України передбачена процесуальна можливість надання додаткових пояснень, доказів за наявності поважних причин, які зумовили неможливість своєчасно скористатися відповідачем своїм правом щодо належного викладення своєї правової позиції у відзиві.

Тобто , наведені у заяві про відвід обставини щодо неотримання відповідачем позову з додатними матеріалами з урахуванням триваючого підготовчого провадження не призвели до незворотних наслідків стосовно прав та обов`язків сторони у справі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що зазначені у заяві про відвід судді у справі № 927/290/20 твердження та обставини зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями судді у межах даної справи та в силу положень Господарського процесуального кодексу України не можуть бути підставою для відводу судді.

Вказане у сукупності свідчить про те, що заявлений відвід судді є необґрунтованим, оскільки наведені у його мотивування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу судді від розгляду даної справи, як такі що зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями судді. Об`єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими наведені положення пов`язують можливість задоволення відводу - відсутні.

Однак, залишення клопотання без розгляду у підготовчому засіданні у зв`язку з фактичним поданням відзиву за відсутності представника відповідача без надання останньому можливості навести аргументи та обгрунтування може викликати сумнів щодо неупередженості суду.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19.05.2006, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 року №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Враховуючи те, що Приватного підприємства «НОВА ЕРА XXI» у заяві про відвід дотримується суб`єктивної думки щодо наявності сумнівів в неупередженості та об`єктивності складу суду, з метою необхідності виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість та об`єктивність судді Фесюри М.В., недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду та забезпечення довіри до судової влади України, а також виключення суб`єктивних підстав для сумніву заявника в неупередженості суду, суддею Фесюрою М.В заявлено самовідвід від участі у розгляді справи № 927/290/20, яка підлягає задоволенню.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 7 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи № 927/290/20 підлягають передачі для визначення складу суду відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України .

Керуючись ст. 35, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви про відвід судді відмовити.

2. Заяву судді Фесюри М.В. про самовідвід задовольнити. Відвести суддю Фесюру М.В. від розгляду даної справи, справу передати для визначення іншого складу суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали складено та підписано 02.10.2020.

Суддя М.В. Фесюра

З текстом даної ухвали можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua/.