ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2130/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» - Гидирим О.А.

від АТ «Одеський припортовий завод» - Приймачук С.І.

розглянувши у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 про забезпечення позову, постановлену суддею Невінгловською Ю.М., м. Одеса

у справі № 916/2130/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна»

до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод»

про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» (далі ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (далі «Одеський припортовий завод»), в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення Правління АТ «Одеський припортовий завод» за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошене 19.06.2020, оформлене протоколом від 17.07.2020 № 40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна»;

- зобов`язати АТ «Одеський припортовий завод» допустити ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» до участі у електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошеній 19.06.2020.

Позов мотивований тим, що оскаржуваним рішенням АТ «Одеський припортовий завод» неправомірно та необґрунтовано відхилено кваліфікаційну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», незаконно не допущено останнього до участі у електронному аукціоні, що призвело до порушення його прав, як учасника процедури відбору, на об`єктивний та неупереджений розгляд поданої ним пропозиції, а також порушено його право бути визнаним переможцем процедури відбору.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 вищезазначену позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/2130/20.

Разом із позовною заявою ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив суд заборонити АТ «Одеський припортовий завод» вчиняти дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошеній 19.06.2020 (порядок проведення відбору затверджено протоколом Наглядової ради АТ «Одеський припортовий завод» від 18.06.2020 №17/2020), в тому числі, але не виключно, заборонити проводити електронний аукціон, визначати та оформлювати результати процедури відбору, укладати, підписувати та виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

Заява мотивована тим, що визначення переможця та укладення договору за результатами оскаржуваної процедури відбору ймовірно відбудеться у строк до 31.08.2020, а тому невжиття запропонованих заходів забезпечення позову призведене до неможливості захисту порушених прав та законних інтересів ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», унеможливить їх відновлення в майбутньому та завдасть збитків державі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 у справі № 916/2130/20 заяву ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» про вжиття заходів забезпечення позову задоволено повністю.

Місцевий господарський суд виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчиняти відповідачу певні дії в межах процедури відбору унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав позивача (у разі задоволення позову), за захистом яких він звернувся до суду та потребуватиме необхідності вжиття з боку останнього додаткових заходів правового захисту.

Не погодившись з постановленою ухвалою суду, АТ «Одеський припортовий завод» подало на неї апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

У позові не наведено цивільного права у розумінні ст. 11 ЦК України, яке позивач вважає порушеним, невизнаним або оспореним та яке підлягає захисту. Позовна заява не містить ані посилання на способи захисту, встановлені законом, ані обґрунтування ефективності способів захисту, обраних позивачем, якщо відповідні способи захисту законом не передбачені. Також позовна заява не містить зазначення правових підстав подання позову. Спосіб захисту, який просить позивач, має очевидні ознаки неефективності та завідомої безпідставності, оскільки не передбачений законом та йому суперечить.

Таким чином, суд дійшов помилкового висновку, що заходи забезпечення позову направлені на забезпечення ефективного захисту прав позивача. Єдиним наслідком забезпечення таких позовних вимог є виключно втручання у господарську діяльність відповідача шляхом заборони укладення та виконання договорів.

Оскільки процедура закупівлі не є процедурою публічної закупівлі у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», позовні вимоги ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» фактично направлені на примушування до укладення договору, що є недопустимим, а заходи забезпечення позову зводяться до втручання у здійснення господарської діяльності та примушування до вступу у договірні відносини.

Результатом задоволення позовних вимог, на думку позивача, може стати його фактична участь у конкурсі та тільки шанс стати його переможцем, а отже лише потенційна можливість укласти договір в подальшому. При цьому, оскільки на правовідносини сторін розповсюджуються норми, що регулюють випадки обов`язкового укладення договору, така потенційна можливість та мета позивача укласти договір цілком і повністю залежатиме від волевиявлення відповідача на укладення цього договору. В свою чергу, для позивача результатом вжитих заходів забезпечення позову вже зараз є блокування поставок сировини та простій його потужностей.

Крім того, позивач не позбавлений в майбутньому приймати участь у конкурсах, які регулярно оголошує відповідач, в той час як відповідач вже зараз зазначає негативних наслідків від простою обладнання та промислових потужностей. Вжиті заходи забезпечення позову можуть призвести до зриву технологічних процесів та безперебійної роботи виробничих потужностей відповідача, а отже призводить до порушення балансу інтересів сторін спору при вжитті заходів забезпечення позову.

Вжиті заходи забезпечення позову носять невизначений характер, що суперечить п. 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України, та тотожні заявленим позовним вимогам, оскільки направлені на недопущення подальшого проведення процедури відбору постачальника та блокування такої процедури, що суперечить ч. 11 ст. 137 ГПК України.

Враховуючи викладене, АТ «Одеський припортовий завод» просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 у справі № 916/2130/20, прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» відмовити повністю.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 у справі № 916/2130/20 за апеляційною скаргою АТ «Одеський припортовий завод» відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» строк до 21.08.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, призначено розгляд апеляційної скарги на 27.08.2020 о 11:00 год.

20.08.2020 від ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, зокрема, що при прийнятті рішення про вжиття заходів забезпечення позову суд не досліджує обґрунтованість позову, наявність або відсутність підстав для його задоволення.

Оголосивши публічний конкурс та визначивши умови відбору, АТ «Одеський припортовий завод» зобов`язалось прийняти пропозицію всіх учасників та, у випадку відповідності пропозицій таких учасників умовам відбору, допустити їх до участі у аукціоні та наступних етапах відбору.

Єдино можливим механізмом забезпечення виконання рішення у випадку задоволенні даного позову є вжиття заходів його забезпечення, які передбачають призупинення будь-яких дій в рамках проведення процедури відбору. У випадку невжиття цих заходів, відбір буде завершено обранням переможця (постачальника давальницької сировини), укладення договору з переможцем та його повним або частковим виконанням, що призведе до порушення прав позивача та унеможливить їх відновлення у майбутньому.

Також позивач зазначив про безпідставність доводів скаржника про те, що вжиті заходи забезпечення позову можуть призвести до зриву технологічних процесів та безперебійної роботи виробничих потужностей АТ «Одеський припортовий завод». Позивач зазначив, що на сьогоднішній день у АТ «Одеський припортовий завод» наявні щонайменше два укладені та діючі договори на поставку давальницької сировини у вигляді природного газу з двома постачальниками.

Враховуючи викладене, ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» просить апеляційну скаргу АТ «Одеський припортовий завод» залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 у справі № 916/2130/20 без змін.

26.08.2020 від АТ Одеський припортовий завод та 27.08.2020 від ТОВ Торговий дім Сокар Україна надійшли клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 вищевказані клопотання учасників справи задоволені, розгляд справи № 916/2130/20 відкладено на 04.09.2020 о 10:00 год.

В судове засідання 04.09.2020 з`явився представник ТОВ Торговий дім Сокар Україна. Представник АТ Одеський припортовий завод в судове засідання не з`явився. Докази отримання ним ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 про відкладення розгляду справи на 04.09.2020 в матеріалах справи станом на 04.09.2020 були відсутні, у зв`язку з чим ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.09.2020 вирішено розглянути апеляційну скаргу АТ Одеський припортовий завод поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк, розгляд справи № 916/2130/20 відкладено на 17.09.2020 о 14:00 год.

17.09.2020 від ТОВ Торговий дім Сокар Україна надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивоване тим, що напередодні судового засіданні, 16.09.2020, до керівного складу надійшло повідомлення від представника товариства, уповноваженого представляти інтереси у суді, щодо наявності у нього ознак вірусного захворювання, у зв`язку з цим ТОВ Торговий дім Сокар Україна не було часу та можливості залучити та уповноважити іншого адвоката для участі у даній справі.

В судове засідання 17.09.2020 з`явився представник АТ Одеський припортовий завод, який проти відкладення розгляду справи на іншу дату не заперечував.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 клопотання ТОВ Торговий дім Сокар Україна задоволено, розгляд справи № 916/2130/20 відкладено на 28.09.2020 о 14:00 год.

В судове засідання 28.09.2020 з`явились представники учасників справи.

Представник АТ Одеський припортовий завод просив апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 у справі № 916/2130/20 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» відмовити повністю.

Представник ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, ухвалу місцевого господарського суду про забезпечення позову без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Згідно зі ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Частиною 12 ст. 137 ГПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позову, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності ускладнення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, а також ймовірності ускладнення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами щодо наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Колегією суддів враховується, що електронний аукціон в рамках процедури відбору АТ «Одеський припортовий завод» проводився на підставі Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», затвердженого Наглядовою радою «Одеський припортовий завод» (протокол від 18.06.2020 № 17/2020).

Даний аукціон не регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», аукціон не проводився від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру

Колегія суддів зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета позову, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Предметом спору у даній справі є вимоги ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» визнати недійсним рішення Правління АТ «Одеський припортовий завод» за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошене 19.06.2020, оформлене протоколом від 17.07.2020 № 40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна»; зобов`язати АТ «Одеський припортовий завод» допустити ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» до участі у електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошеній 19.06.2020.

Предметом поданої заяви про забезпечення позову є вимоги заборонити АТ «Одеський припортовий завод» вчиняти дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошеній 19.06.2020 (порядок проведення відбору затверджено протоколом Наглядової ради АТ «Одеський припортовий завод» від 18.06.2020 №17/2020), в тому числі, але не виключно, заборонити проводити електронний аукціон, визначати та оформлювати результати процедури відбору, укладати, підписувати та виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

Оскільки у даній справі предметом позову є вимоги, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то для задоволення заяви позивача про забезпечення позову має досліджуватися наявність такої підстави для вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Тобто має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявлених заходів забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

З матеріалів справи вбачається, що на момент подання заяви про забезпечення позову відповідачем вчинялись активні дії, направлені на завершення процедури відбору.

Це не спростовується відповідачем.

Колегія суддів зазначає, що у разі, коли процедура відбору завершиться та за її результатом між замовником та переможцем відбору буде укладено відповідний договір, але підчас розгляду справи з урахуванням конкретних обставин буде встановлено, що замовником були допущені певні порушення, які вплинули на результати відбору та на визначення переможця, це ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Забезпеченням виконання рішення суду у випадку задоволенні даного позову є вжиття заходів його забезпечення шляхом призупинення будь-яких дій в рамках проведення процедури відбору.

Враховуючи викладене, предмет та підстави даного позову, колегія суддів зазначає, що такі заходи забезпечення позову, як заборона АТ «Одеський припортовий завод» вчиняти дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «Одеський припортовий завод», оголошеній 19.06.2020 (порядок проведення відбору затверджено протоколом Наглядової ради АТ «Одеський припортовий завод» від 18.06.2020 №17/2020), в тому числі, але не виключно, заборонити проводити електронний аукціон, визначати та оформлювати результати процедури відбору, укладати, підписувати та виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки, прямо стосуються предмета спору, а невжиття цих заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду.

Колегією суддів також враховується, що вказані заходи застосовується виключно до закінчення розгляду справи, з урахуванням обмежених строків судового розгляду.

Доводи скаржника про те, що вжиті заходи забезпечення позову направлені на недопущення подальшого проведення процедури відбору постачальника, блокування такої процедури не приймаються до уваги, оскільки не призведуть до припинення господарської діяльності відповідача.

Скаржником не підтверджено жодними доказами, що вжиті заходи забезпечення позову можуть призвести до зриву технологічних процесів та безперебійної роботи виробничих потужностей відповідача.

Щодо доводів скаржника про те, що у позові не наведено цивільного права у розумінні ст. 11 ЦК України, яке позивач вважає порушеним, невизнаним або оспореним та яке підлягає захисту, а також про те, що позовні вимоги ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» фактично направлені на примушування до укладення договору, колегія суддів зазначає, що оцінку таким доводам можливо надати також тільки при вирішенні справи по суті.

На даній стадії розгляду справи суд апеляційної інстанції не розглядає її по суті, а лише вирішує питання щодо наявності (або відсутності) підстав для забезпечення позову.

Ухвала Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 про забезпечення позову у справі № 916/2130/20 відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, отже не можуть бути підставою для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2020 про забезпечення позову у справі № 916/2130/20 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 29.09.2020.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук