ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2020 р. Справа№ 910/7811/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 15.09.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС»

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 (повний текст складено 08.10.2018)

у справі №910/7811/18 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Національного історико-меморіального заповідника «Биківнявські могили»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС»

про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Національний історико-меморіальний заповідник «Биківнявські могили» (далі, позивач або Заповідник) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» (далі, відповідач або Товариство), в якій просив суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» упродовж 100 (ста) календарних днів усунути недоліки, допущені в роботі за договором підряду, шляхом здійснення ремонту Центрального монументу, а саме: - провести гідроізоляцію основи монументу та гідроізоляції швів між плитами; - організувати злив води з лотку з вічним вогнем центрального монументу; - закріпити гранітні плити анкерами з нержавіючої сталі.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем умов Договору №1/06-Д3 від 26.06.2012 в частині проведення гарантійного ремонту об`єкту договору.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 позов задоволено повністю.

Зобов`язано Товариство з обмеженою в «МЖК-БУД-СЕРВІС» упродовж 100 (ста) календарних днів, з моменту набрання рішенням законної сили, усунути недоліки, допущені в роботах за договором підряду, шляхом здійснення ремонту Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі міста Києва, а саме: провести гідроізоляцію основи монументу та гідроізоляції швів між плитами; організувати злив води з лотку з вічним вогнем центрального монументу; закріпити гранітні плити анкерами з нержавіючої сталі.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на користь Національного історико-меморіального заповідника «Бикінявські могили» 1 762,00 грн. судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем порушено свої зобов`язання по договору в частині ліквідації дефектів, виявлених протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкту - Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили», які зазначені в Акті загального огляду будівель (споруд) від 11.04.2017. Висновки суду щодо наявності у відповідача обов`язку здійснити гарантійний ремонт зроблені також із посиланням на Технічний висновок ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» щодо стану облицювання центрального монументу Міжнародного меморіалу жертвам тоталітаризму 1937-1941 рр. на території Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» від 12.12.2016.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 18.10.2018 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля Господарського суду міста Києва) Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- Технічний висновок ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» щодо стану облицювання центрального монументу Міжнародного меморіалу жертвам тоталітаризму 1937-1941 рр. на території Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» від 12.12.2016 та Акт загального огляду будівель (споруд) від 11.04.2017 не містять фактичних даних, які обґрунтовують виникнення недоліків та дефектів у виконаних роботах відповідача у період їх виконання або у період гарантійного терміну експлуатації об`єкта, а отже не є належними доказами, що обґрунтовують вину відповідача відносно недоліків у виконаній роботі;

- Акт загального огляду будівель (споруд) від 11.04.2017 було складено за відсутності повноважного представника ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» в односторонньому порядку, відповідачу не було у відповідності до пункту 11.3. Договору направлено ні дефектний акт, ні Акт від 11.04.2017 для погодження, в Акті від 11.04.2017 відсутня інформація щодо строків усунення недоліків;

- будівельні роботи були виконані згідно умов Договору та прийняті позивачем без будь-яких застережень і зауважень. Судом не надано належної оцінки доказам, на які відповідач посилався у відзиві на позовну заяву. Так, у матеріалах справи наявний Акт огляду прихованих робіт від 30.08.2012 (додаток А до Технічного висновку), в якому зазначено, що роботи виконані згідно норм та проекту, відхилення відсутні. Також відповідно до пунктів 4 актів огляду прихованих робіт від 13.07.2012, 16.07.2012, 19.09.2012 (додані до апеляційної скарги) зазначено, що роботи виконані згідно норм та проекту, відхилення відсутні.

У додаткових поясненнях від 13.03.2019, поданих відповідачем до суду апеляційної інстанції, скаржник наголосив на наступному:

- відповідач у повному обсязі виконав роботи, передбачені Договором підряду відповідно до умов останнього, якість яких повністю відповідала проектній документації, наданій позивачем. Виконані роботи були прийняті позивачем без жодних заперечень щодо їх якості, що підтверджується підписаними актами огляду прихованих робіт (від 13.07.2012, 16.07.2012, 30.08.2012, 19.09.2012), актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, декларацією про готовність об`єкта до експлуатації від 17.04.2013. Подальша експлуатація об`єкта здійснювалась виключно позивачем, а умови Договору не покладають на відповідача жодних обов`язків щодо подальшої експлуатації меморіалу;

- позивачем не надано суду доказів, які б підтверджували виконання ним обов`язків щодо належного утримання та експлуатації меморіалу протягом періоду часу з моменту завершення його будівництва (кінець 2012 року) по даний час. Руйнація споруди сталася у зв`язку з неналежною експлуатацією споруди позивачем;

- відповідач в особі керівника Пітеля В.Д. 10.03.2019 здійснив виїзд на територію меморіалу та за допомогою фотозйомки зафіксував неналежний стан утримання та експлуатації меморіалу і декоративного басейну, в якому знаходиться лід, що призводить до руйнації (випучування) гранітних плит (фотографії додані до пояснень).

03.09.2020 та 14.09.2020 від відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення у справі з урахуванням висновків судової будівельно-технічної експертизи, у яких відповідач, зокрема, зазначив, що експертом в судовій експертизі встановлено відсутність вини відповідача як генерального підрядника по договору №1/06-ДЗ від 26.06.2012 у руйнуванні пам`ятнику, а таке руйнування сталося з вини проектувальника; позивач не виконав покладених на нього обов`язків щодо правильної експлуатації меморіалу та належного утримання споруди.

Узагальнені доводи та заперечення позивача на апеляційну скаргу

13.12.2018 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просив суд апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін. Позивач стверджує, що за результатами обстежень 12.12.2016 позивачем було отримано Технічний висновок від ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» щодо стану облицювання центрального монументу Міжнародного меморіалу жертвам тоталітаризму 1937-1941 рр. на території Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили», відповідно до якого гранітне облицювання центрального монументу знаходиться в аварійному стані та потребує ремонту шляхом зняття і відновлення згідно вимог або кріпленням спеціальними анкерами кожної гранітної плити з наступним художнім оздобленням для замальовування дефекту, що утворився в результаті її кріплення анкером. Для запобігання подальшого утворення висолів та підвищення довговічності при ремонті центрального монументу необхідно: застосувати пуцоланові, шлакові цементи з нормованим вмістом лугів, миті заповнювачі або спеціальні суміші; провести гідроізоляцію основи монументу та гідроізоляцію швів між плитами; організувати злив води в лотку з вічним вогнем центрального монументу; додатково закріпити гранітні плити анкерами з нержавіючої сталі; пам`ятні гранітні стіни знаходяться в задовільному стані, але їх бетонні фундаменти потребують відновлення гідроізоляції та ремонту. Позивачем було складено та направлено на адресу відповідача лист-запрошення від 23.03.2017 за №61 з проханням прибути на технічну нараду за участю представника Міністерства культури України, яка відбудеться 11.04.2017. Лист був отриманий представником відповідача, про що свідчить відмітка на поштовому відправленні, проте представник відповідача на нараду не з`явився. 11.04.2017 комісія провела загальний огляд монументу, за результатами якого був складений акт, відповідно до якого гранітне облицювання центрального монументу знаходиться в аварійному стані; не працює злив води з лотку з вічним вогнем центрального монументу. Комісією запропоновано ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» виконати умови вищезазначеного договору, належним чином усунувши недоліки виконаних робіт, що виникли протягом гарантійного терміну. Відповідачу була надіслана вимога щодо усунення недоліків робіт, однак відповідач, всупереч положенням пункту 11.2. Договору, на вказану вимогу не відреагував, гарантійний ремонт монументу не здійснив. На переконання позивача ним до суду були надані належні та допустимі докази на підтвердження заявлених позовних вимог.

07.09.2020 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення у справі з урахуванням висновків судової будівельно-технічної експертизи, у яких позивач наголосив на тому, що висновком експерта підтверджується вина відповідача у допущених при будівництві недоліках робіт. Під час виконання робіт відповідачем не були дотримані вимоги ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Разіної Т.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 та справу призначено до розгляду на 22.01.2019.

22.01.2019 від відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 №09.1-08/329/19, у зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М. на лікарняному, яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2019 справу №910/7811/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Разіна Т.І., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Разіна Т.І., Тищенко А.І. та розгляд справи №910/7811/18 вирішено здійснювати у судовому засіданні, призначеному на 22.01.2019.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 та від 26.02.2019 у справі оголошувались перерви.

11.03.2019 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про приєднання доказів, а саме: копії акту №4 загального осіннього огляду будівель (споруд) від 19.09.2016.

13.03.2019 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення до апеляційної скарги, до яких додано фото-таблицю на 7 аркушах.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, з метою дотримання загальних принципів судочинства, закріплених у статті 124, 129 Конституції України та статті 2 Господарського процесуального кодексу України, а також у статтях 76-79 Господарського процесуального кодексу України, прийняв долучені скаржником до апеляційної скарги та додаткових пояснень, а позивачем до клопотання від 11.03.2019 до справи на стадії апеляційного розгляду документи, проте, їх оцінка буде здійснена судом апеляційної інстанції в сукупності з усіма наявними у справі доказами та перевіркою обставин справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2019 у справі оголошено перерву до 26.03.2019.

26.03.2019 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива». На вирішення експерта відповідач просив поставити наступні питання:

- чи відповідають виконані відповідачем роботи за договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва (надалі Об`єкт) проектній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- в якому стані знаходиться об`єкт (гранітне облицювання, басейн (лоток) вічного вогню, основа монументу)? Чи мають місце пошкодження? Якщо мають, то які саме, їх локалізація?

- в разі наявності пошкоджень, яка причина (механізм) їх утворення? Які фактори вплинули на виникнення цих пошкоджень?

- протягом якого періоду часу утворилися вказані пошкодження на об`єкті?

В обґрунтування заявленого клопотання відповідач посилається на необхідність дослідження обставин щодо причин виникнення пошкоджень об`єкту, які мають значення для справи, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання в будівельно-технічній галузі.

Суд у судовому засіданні 26.03.2019 розпочав розгляд клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 у справі було оголошено перерву до 02.04.2019.

02.04.2019 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла відповідь на клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи. Позивач наголосив, що монумент утримується та експлуатується ним належним чином у відповідності до вимог законодавства. Водночас, позивач зазначив, що не заперечує проти проведення експертизи, однак для більш точного з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить поставити перед експертом наступні питання:

- в якому стані знаходиться Центральний монумент Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» (гранітне облицювання стел Центрального монументу, лоток з вічним вогнем, основа монументу)? Дієздатність системи зливу води з лотка з вічним вогнем?

- які технічні причини пошкоджень та фактори, що сприяли їх виникненню?

- чи є облицювання Центрального монументу аварійним?

Питання стосовно відповідності виконання відповідачем робіт проектній документації позивач пропонував не розглядати, оскільки дане питання виходить за межі позову. Проведення судової експертизи просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» (04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 37-41, поверх 3-й; ).

Визначено об`єкти, що підлягають дослідженню: спорудження центрального монументу Міжнародного меморіалу жертвам тоталітаризму 1937-1941 рр. на території Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва.

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

- чи відповідають виконані відповідачем роботи за договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва (Об`єкт) проектній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- в якому стані знаходиться центральний монумент (гранітне облицювання, басейн (лоток) вічного вогню, основа монументу)? Визначити дієздатність системи зливу води з лотка з вічним вогнем? Чи мають місце пошкодження? Якщо мають, то які саме, їх локалізація?

- в разі наявності пошкоджень, яка причина (механізм) їх утворення? Які фактори вплинули на виникнення цих пошкоджень?

- протягом якого періоду часу утворилися вказані пошкодження на об`єкті?

Обов`язок щодо оплати вартості експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС».

Провадження у справі №910/7811/18 зупинено у зв`язку із призначенням судової експертизи.

22.05.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/7811/18 та лист від директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива», у якому експертна установа повідомила, що для виконання ухвали про проведення будівельно-технічної експертизи необхідно надати:

- проектно-кошторисну документацію за договором № 1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва;

- акти на закриття прихованих робіт за договором № 1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва;

- відомості ресурсів до актів виконаних робіт за договором № 1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/7811/18, розгляд справи призначено на 25.06.2019, зобов`язано сторони надати суду (завчасно, до дати судового засідання) додаткові документи, необхідні експерту для проведення призначеної у справі №910/7811/18 судової будівельно-технічної експертизи, а саме:

- проектно-кошторисну документацію за договором № 1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва;

- акти на закриття прихованих робіт за договором № 1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва;

- відомості ресурсів до актів виконаних робіт за договором № 1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва.

18.06.2019 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заяву про долучення до матеріалів справи на виконання вимог ухвали суду від 23.05.2019 документів, необхідних для проведення експертизи, а саме:

- копії проектно-кошторисної документації за договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва;

- копії актів на закриття прихованих робіт за договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва;

- копії відомостей ресурсів до актів виконання робіт за договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва.

24.06.2019 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду на виконання ухвали суду від 23.05.2019 клопотання про долучення до матеріалів справи документів, необхідних для проведення експертизи, а саме: перелік наданих реєстрів; реєстр виконавчих схем геодезичних знімків центрального монументу; виконавча зйомка; журнал облаштування буроін`єкційних паль; виконавча схема на облаштування трубних розводок (оригінал); виконавча схема бетонування стел (оригінал); акт на заміну арматурних каркасів (оригінал); - акт - виконавча схема (оригінал); опалубочний план (оригінал); виконавча схема бетонної підготовки під стелу (оригінал); виконавча схема зворотної засипки (оригінал); виконавча схема котловану (оригінал); реєстр паспортів; копії паспортів якості; документ про якість бетону (копія); реєстр актів на приховані роботи; акти огляду прихованих робіт (копії); акт огляду прихованих робіт від 21.06.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 13.07.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 14.07.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 20.07.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 20.07.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 03.08.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 25.07.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 04.08.2012 (оригінал); акт огляду прихованих робіт від 04.08.2012 (оригінал); реєстр сертифікатів якості застосованих матеріалів; копії сертифікатів відповідності; копія додатку до сертифікату відповідності; копії сертифікатів прийомки.

Крім того, відповідач у поданому клопотанні повідомив, що на підставі ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 28.07.2014 у справі №755/19840/14-к та акту від 06.08.2014 в офісі ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» було вилучено документи щодо взаємовідносин між ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» та НІМЗ «Биківнянські могили», у зв`язку з чим відповідач позбавлений можливості надати витребувані документи в повному обсязі, а тому відповідач надає суду наявні у нього оригінали документів (копія ухвали та акту додані до клопотання).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 долучені до матеріалів справи №910/7811/18 документи, додані Національним історико-меморіальним заповідником «Биківнявські могили» до заяви від 18.06.2019, та документи, додані Товариством з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» до клопотання від 24.06.2019; матеріали справи №910/7811/18 передано Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37-41) для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної згідно ухвали Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019; провадження у справі №910/7811/18 зупинено до отримання судом висновку експерта.

Також 25.06.2019 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи документів, а саме: копії листа-запрошення від 18.06.2019 №089, направленого відповідачу, копії фотофіксацій руйнування, копії позачергового акту огляду будівлі (споруди) внаслідок подальшого руйнування облицювальної поверхні центрального монументу від 24.06.2019. Вказані документи позивач надав на підтвердження обставин щодо подальшого руйнування облицювальної поверхні Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили».

Вказане клопотання колегією суддів станом на 25.06.2019 не розглядалося, про що зазначено в ухвалі від 25.06.2019, оскільки долучені до нього документи експертною установою та судом для проведення експертизи не витребовувались, а такі документи по своїй суті є новими доказами, питання щодо долучення яких до матеріалів справи буде вирішено судом після проведення у даній справі судової експертизи.

18.11.2019 матеріали справи №910/7811/18 повернуто до суду без виконання у зв`язку із неоплатою вартості виконання експертизи та передано головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/7811/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18, розгляд справи призначено на 14.01.2020.

14.01.2020 від відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи з питань, поставлених в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019. У даному клопотанні відповідач повідомив, що ним було сплачено за проведення експертизи суму в розмірі 10 000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №15 від 18.10.2019 (копія додана до даного клопотання). Крім того, відповідачем до клопотання додана копія листа ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 13.01.2020, у якому експертна установа повідомляє, що ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» частково оплатило вартість виконання будівельно-технічної експертизи та просить повторно направити матеріали господарської справи №910/7811/18 для проведення будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні із доданих відповідачем до клопотання про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи 14.01.2020 документів колегією суддів було встановлено, що відповідачем було сплачено за проведення експертизи суму в розмірі 10 000,00 грн, що, у тому числі, підтверджено експертною установою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 матеріали справи №910/7811/18 передано Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37-41) для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної згідно ухвали Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019, провадження у справі №910/7811/18 зупинено до отримання судом висновку експерта.

30.07.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» надійшли матеріали справи №910/7811/18 разом із висновком судової будівельно-технічної експертизи №70/20 від 27.07.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №910/7811/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18, розгляд справи призначено на 08.09.2020, запропоновано сторонам надати суду письмові пояснення із урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи.

Розглянувши клопотання позивача від 25.06.2019 про долучення до матеріалів справи нових доказів, колегія суддів встановила, що надані позивачем документи датовані вже після прийняття рішення судом першої інстанції, тобто є доказами, яких взагалі не існувало на момент розгляду справи судом першої інстанції. Така обставина як відсутність доказів як таких на момент розгляду справи судом першої інстанції виключає можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції як додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин їх неподання стороною. Допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (такої правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у справі №916/3130/17 у постанові від 06.02.2019).

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 №09.1-08/2894/20 у зв`язку із перебуванням судді Разіної Т.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 справу №910/7811/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М., розгляд справи №910/7811/18 вирішено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні 08.09.2020.

У судове засідання, призначене на 08.09.2020, з`явилися представники позивача та відповідача, які надали свої пояснення з урахуванням висновку судового експерта.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі оголошено перерву до 15.09.2020.

У судовому засіданні 15.09.2020 судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

Представник відповідача у судовому засіданні 15.09.2020 підтримував доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні 15.09.2020 заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

26.06.2012 між Заповідником (далі - замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» (далі - Генеральний підрядник, відповідач) було укладено договір №1/06-Д3 (далі - Договір), пунктами 1.1. та 1.2. якого сторони узгодили, що Генеральний підрядник зобов`язується до 28 серпня 2012 року виконати з використанням власних матеріалів і засобів, а замовник - прийняти і оплатити наступну роботу: будівельні роботи щодо спорудження Центральної частини Меморіалу жертв тоталітаризму на території Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» (перша черга) по Броварському проспекту Дніпровського району м. Києва. Найменування робіт: будівельні роботи.

Відповідно до пункту 2.1. Договору Генеральний підрядник повинен передати замовнику роботи, передбачені цим договором, якість яких відповідає проектним рішенням та вимогам Державних будівельних норм і правил.

Ціна цього Договору згідно зведеного кошторисного розрахунку вартості робіт та договірної ціни (додаток №1) складає 7 683 333,33 грн, крім того, ПДВ - 1 536 666,67 грн, всього становить 9 220 000,00 грн (пункт 3.2. Договору).

Умовами пунктів 4.2., 4.3. Договору встановлено, що приймання фактично виконаних обсягів робіт оформлюється Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) (форма КБ-3), які Генеральний підрядник не пізніше 25 числа звітного місяця оформляє і передає для перевірки та підписання уповноваженому представнику Замовника.

Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів перевіряє надані Акти виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) (форма КБ-3), на предмет відповідності їх фактичним обсягам і витратам, підписує та передає їх Генеральному підряднику, або у той же строк доводить до відома Генерального підрядника про відмову в оформленні Актів виконаних будівельних робіт, вказавши обґрунтовану причину відмови.

Згідно з пунктом 5.7. Договору роботи вважаються виконаними з моменту підписаного Акту здачі об`єкту в експлуатацію, після чого підписується Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) (форма КБ-3).

Відповідно до пункту 7.5. Договору закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності, за його порушення, яке мало місце під час дії договору (ст. 631 Цивільного Кодексу України), а також на час гарантійного терміну експлуатації об`єкту.

Згідно пункту 10.1. Договору цей договір набирає чинності з дати підписання договору і діє до « 31» грудня 2012 року.

Відповідно до пункту 11.2. Договору Генеральний підрядник гарантує нормальний та безперервний режим роботі об`єкта замовника в обсязі виконаних ним робіт протягом десяти років з моменту підписання Акту здачі об`єкту в експлуатацію (надалі - «гарантійний термін»), а складних конструктивів - відповідно до вимог Цивільного кодексу України.

Генеральний підрядник зобов`язаний всі дефекти у виконаних ним роботах, виявлені протягом виконання робіт та гарантійного терміну експлуатації об`єкту, ліквідувати за письмовою вимогою замовника за свій рахунок. Ліквідація дефектів здійснюється у відповідності до дефектного (их) акту (ів), складеного (их) сторонами із зазначенням строків їх усунення. Включенню в дефектний (і) акт (и) підлягають дефекти, які виникли з вини Генерального підрядника (пункт 11.3. Договору).

Додатковою угодою від 28.08.2012 до Договору сторони погодили кінцевий строк виконання робіт - 18 вересня 2012 року та зазначили (пункт 3 додаткової угоди), що відповідно до статей 631 та 640 Цивільного кодексу України ця Додаткова угода набуває чинності з 28 серпня 2012 року та діє до 31 грудня 2012 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідачем згідно Договору були виконані роботи, що підтверджується підписаними актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В) та довідкою про вартість виконаних робіт за грудень 2012 року (форма №КБ-3), копії яких додані до позовної заяви.

19.09.2016 позивачем було проведено загальний осінній огляд будівель (споруд), за результатами якого складено акт №4 від 19.09.2016, у якому зазначено, що технічний стан споруди є таким, що потребує проведення комплексу ремонтних робіт.

За результатами обстежень 12.12.2016 позивачем було отримано Технічний висновок від ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» щодо стану облицювання центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили».

Відповідно до наданого Технічного висновку гранітне облицювання центрального монументу знаходиться в аварійному стані та потребує ремонту шляхом зняття і відновлення згідно вимог законодавства або кріпленням спеціальними анкерами кожної гранітної плити з наступним художнім оздобленням для замальовування дефекту, що утворився в результаті її кріпленням анкером.

Враховуючи зазначені обставини, позивач звернувся до відповідача із листом від 23.03.2017 за №61, яким було запрошено Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» прибути на технічну нараду за участю представника Міністерства культури України.

Як стверджує позивач, 11.04.2017 комісія провела загальний огляд монументу, за результатами чого був складений Акт, у відповідності до якого встановлено, що гранітне облицювання центрального монументу знаходиться в аварійному стані; не працює злив води з лотку з вічним вогнем центрального монументу. Комісією запропоновано ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» виконати умови пункту 11.2. Договору та провести необхідні ремонтні роботи.

Одночасно, 26.09.2017 позивач звернувся до відповідача із вимогою за №158 щодо усунення недоліків виконаних робіт, які допущені при будівництві за договором, шляхом здійснення ремонту центрального монументу з додержанням процедури погодження у відповідних установах у термін до 15.11.2017.

Однак, позивач наголошує, що відповідач належним чином на звернення позивача не відреагував, гарантійний ремонт Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» у передбаченому Договором порядку не здійснив.

Враховуючи вищенаведені обставини, позивач звернувся до суду із позовом у даній справі щодо зобов`язання відповідача упродовж 100 (ста) календарних днів усунути недоліки, допущені в роботи за договором підряду, шляхом здійснення ремонту Центрального монументу, а саме, проведенням гідроізоляції основи монументу та гідроізоляції швів між плитами; організації зливу води з лотку з вічним вогнем центрального монументу; закріплення гранітних плит анкерами з нержавіючої сталі.

У процесі судового розгляду позивачем до суду першої інстанції також були надані наступні докази: лист-запрошення директору ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» від 22.08.2018 вих.№152 з`явитися 29.08.2018 для участі у складі комісії по загальному огляду споруди, виявленню причин руйнування та розробки технічних рішень, пов`язаних з ремонтом споруди, акт загального огляду будівлі (споруди) внаслідок мимовільного обвалення облицювальних гранітних плит від 29.08.2018, лист директору ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» від 31.08.2019 вих.№159 із повідомленням про результати роботи комісії 29.08.2019 та складений 29.08.2019 акт.

Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС», заперечуючи проти позову, у суді першої інстанції посилалося на те, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» роботи не відповідають умовам Договору та вимогам проектно-кошторисної документації, а отже позивачем не доведено факту порушення відповідачем умов Договору та зобов`язань щодо якості виконаних робіт, у зв`язку з чим відсутні підстави для зобов`язання відповідача усувати недоліки, допущені в роботі за договором підряду, шляхом здійснення ремонту Центрального монументу.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Укладений між сторонами Договір №1/06-Д3 від 26.06.2012 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За змістом частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до пунктів 88, 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві , затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року №668 (далі, Загальні умови), приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Як підтверджується матеріалами справи, сторонами у відповідності до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, пунктів 88, 91 Загальних умов, пунктів 4.2., 4.3. Договору були підписані акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року (форма КБ-2В), довідка про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за грудень 2012 року, якими підтверджується факт виконання відповідачем робіт на підставі Договору.

Роботи за вказаним актом були прийняті позивачем без зауважень щодо обсягу та якості.

При цьому, скаржником до апеляційної скарги додані копії актів огляду прихованих робіт від 13.07.2012, 16.07.2012, 19.09.2012 (том 2, а.с. 137-139), складені у відповідності до ДБН А.3.1-5-96, якими, як наголошує відповідач, зафіксовано, що при виконанні робіт відхилення від проектної документації відсутні, роботи виконані згідно норм та проекту.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що статтею 853 Цивільного кодексу України унормовано, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Таким чином, після прийняття відповідних робіт замовник вправі посилатись лише на ті недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття, чи відступи від умов договору (приховані недоліки).

Як зазначає позивач та підтверджується матеріалами справи, за результатами обстежень 12.12.2016 позивачем було отримано Технічний висновок від ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» щодо стану облицювання центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили», згідно якого гранітне облицювання центрального монументу знаходиться в аварійному стані та потребує ремонту шляхом зняття і відновлення згідно вимог законодавства або кріпленням спеціальними анкерами кожної гранітної плити з наступним художнім оздобленням для замальовування дефекту, що утворився в результаті її кріпленням анкером.

11.04.2017 комісією у складі генерального директора Біляшівського Б.Б. (голова комісії), головного інженера Мельника В.Т., начальника відділу капітального будівництва та розвитку, начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Лаврінової О.С., начальника відділу матеріально-технічного та господарського забезпечення Македона В.І., головного спеціаліста відділу розвитку історико-культурних заповідників Управління охорони нерухомої культурної спадщини та заповідників МКУ Каплунової В.О., В.М. Горбунова (технічний нагляд) було проведено загальний огляд монументу, за результатами чого був складений Акт загального огляду будівель (споруд) від 11.04.2017, у відповідності до якого встановлено, що гранітне облицювання центрального монументу знаходиться в аварійному стані; не працює злив води з лотку з вічним вогнем центрального монументу.

Представник відповідача запрошувався на вказану технічну нараду, за результатами якої було складено акт від 11.04.2017, листом від 23.03.2017 вих.№61 (отриманий відповідачем 29.03.2017, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним у матеріалах справи), однак, у вказану дату на огляд не з`явився.

Після проведення 11.04.2017 вищезазначеного огляду та складення акту позивачем було направлено вимогу до відповідача №158 від 26.09.2017 про усунення на підставі пунктів 11.2., 11.3. Договору недоліків виконаних робіт, які були допущені при будівництві за договором. Вказана вимога була отримана відповідачем 02.10.2017, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним у матеріалах справи.

Однак, на вказану вимогу відповідач не відреагував, заперечень позивачу не направив.

У відповідності до статті 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 860 Цивільного кодексу України).

Як уже зазначалося вище, відповідно до пункту 11.2. Договору Генеральний підрядник гарантує нормальний та безперервний режим роботі об`єкта замовника в обсязі виконаних ним робіт протягом десяти років з моменту підписання Акту здачі об`єкту в експлуатацію (надалі - «гарантійний термін»), а складних конструктивів - відповідно до вимог Цивільного кодексу України.

Генеральний підрядник зобов`язаний всі дефекти у виконаних ним роботах, виявлені протягом виконання робіт та гарантійного терміну експлуатації об`єкту, ліквідувати за письмовою вимогою замовника за свій рахунок. Ліквідація дефектів здійснюється у відповідності до дефектного (их) акту (ів), складеного (их) сторонами із зазначенням строків їх усунення. Включенню в дефектний (і) акт (и) підлягають дефекти, які виникли з вини Генерального підрядника (пункт 11.3. Договору).

Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт був підписаний сторонами 29.12.2012.

У свою чергу, 17.04.2013 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації №КВ29 (далі, Декларація).

Згідно відомостей, наявних у Декларації, дата початку будівництва: 13.11.2012; дата закінчення будівництва: 12.12.2012; строк введення в експлуатацію: І квартал 2013 року.

Отже, вимога №158 від 26.09.2017, враховуючи положення пункту 11.2. Договору, була виставлена позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» у період дії гарантійного строку, передбаченого умовами Договору.

При цьому, як встановлено судом, відповідач для складання акту огляду на вимогу позивача не з`явився.

У свою чергу, заперечуючи проти заявленого у даній справі позову, відповідач зазначив, що усі роботи були виконані ним згідно умов Договору та наданої йому проектної документації, а руйнування споруди сталося у зв`язку з неналежною експлуатацією її позивачем. При цьому, на переконання скаржника, надані позивачем на підтвердження позовних вимог Технічний висновок ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» від 12.12.2016 та Акт загального огляду будівель (споруд) від 11.04.2017 не є належними та допустимими доказами, якими підтверджується вина відповідача відносно недоліків у виконаній роботі.

Як уже зазначалося вище, за змістом частини 4 статті 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Враховуючи клопотання відповідача від 26.03.2019 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проти якого не заперечував позивач, наявність між сторонами спору щодо якості виконаних згідно Договору робіт, оскільки встановлення обставин щодо відповідності/невідповідності виконаних відповідачем робіт за Договором щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» проектній документації, визначення стану, в якому перебуває об`єкт, та в разі наявності його пошкоджень причин та факторів, які вплинули на виникнення цих пошкоджень, входить до предмету доказування у даній справі, має значення для правильного вирішення спору, прийняття законного і обґрунтованого рішення у даній справі та потребує спеціальних знань, а жодна із сторін не надала висновку експерта з цього питання, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 у даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива».

На вирішення експерта поставлені наступні питання:

- чи відповідають виконані відповідачем роботи за договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва (Об`єкт) проектній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- в якому стані знаходиться центральний монумент (гранітне облицювання, басейн (лоток) вічного вогню, основа монументу)? Визначити дієздатність системи зливу води з лотка з вічним вогнем? Чи мають місце пошкодження? Якщо мають, то які саме, їх локалізація?

- в разі наявності пошкоджень, яка причина (механізм) їх утворення? Які фактори вплинули на виникнення цих пошкоджень?

- протягом якого періоду часу утворилися вказані пошкодження на об`єкті?

За результатами проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи експертом Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» Лісниченко С.В. надано експертний висновок №70/20 від 27.07.2020 (далі, Висновок), згідно якого встановлено наступне:

- виконані за Договором №1/06-ДЗ від 26.06.2012 будівельні роботи щодо спорудження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва не від повідають наявній в матеріалах справи №910/7811/18 проектній документації в частині: відхилення розміру поперечного перерізу стел більше 0,6 см; відхилення зовнішніх розмірів конструктивної частини басейну (лотку) більше 2 см; відхилення внутрішніх розмірів конструктивної частини басейну (лотку) менше 2 см; відхилення розміру поперечного перерізу конструктивної частини басейну (лотку) більше 0,6 см; геометричної форми чаші вічного вогню (за фактом форма кола, згідно проектної документації - квадрат).

За порівнянням решти технічних характеристик об`єкта дослі дження, встановлених під час проведення візуально-інструментального обстеження, з наявною в матеріалах справи №910/7811/18 проектною документацією, невідповідностей не вста новлено.

Вказані вище відхилення геометричних ро змірів та форми не є причиною утворення пошкоджень та дефектів Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва.

- відповідно до п. 5.2.4. ДСТУ-Н Б В.1.2-18:2016 «Настанова щодо обстеження будівель і споруд для визначення та оцінки їх техні чного стану» технічний стан облицювання гранітних плит стел та конструктивної частини басейну (лотку) Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Ки єва характеризується за категорією « 4» - аварійний. Відповідно до п. 5.3.4. ДСТУ-Н Б В.1.2-18:2016 «Настанова щодо обстеження будівель і споруд для визначення та оцінки їх технічного стану» технічний стан Центрального монументу Націо нального історико-меморіального заповідника «Биківнянські моги ли» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва, в цілому, характеризується за категорією « 4» - аварійний;

- найбільш ймовірно, утворення пошкоджень Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Ки єва у вигляді відставання облицювання гранітних плит стел та конструктивної частини басейну (лотку) від основи, випадання окремих елементів облицювання, тріщин у швах облицювання грані тними плитами стел та конструктивної частини басейну (лотку), наявності висолів на поверхні облицювання гранітними плитами конструктивної частини басейну (лотку), часткового руйнування верхнього шару бетонної плити конструктивної частини басейну (лотку), сталося внаслідок наступних причин та/або їх поєднання: порушення вимог п. 3.51 ДСТУ-Н Б А.З.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд» (СНиП 3.04.01-87, MOD), СНиП 3.04.01-87 «Строительные нормы и правила. Изоляционные и отделочные покрытия» в проектних рі шеннях щодо кріплення облицювання гранітних плит до основи ли ше на будівельній суміші без додаткового кріплення; неналежний догляд за спорудою (в тому числі басейном) в проце сі експлуатації, про що свідчать фотознімки (том 1, а.с. 200-206), на яких, крім іншого, зображено наявність льоду та ріди ни в басейні центрального монументу.

Встановити конкретну причину утворення пошкоджень Централь ного монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва у вигляді відставання облицювання гранітних плит стел та конструктивної частини басейну (лотку) від основи, випадання окремих елементів облицювання, тріщин у швах облицю вання гранітними плитами стел та конструктивної частини басейну (лотку), наявності висолів на поверхні облицювання гранітними плитами конструктивної частини басейну (лотку), часткового руй нування верхнього шару бетонної плити конструктивної частини басейну (лотку), не вбачається можливим, оскільки в наявній у матеріалах справи №910/7811/18 проектній, докумен тації відсутні дані щодо технічних рішень стосовно кріплення облицювання гранітними плитами до основи; експерт не мав можливості спостерігати, чи проводився неналеж ний догляд за спорудою (в тому числі басейном) на протязі всього періоду експлуатації об`єкта; здійснення візуального огляду переважної більшості частини бе тонної плити басейну (лотку) не є можливим в зв`язку з прихо ваним розташуванням.

Найбільш ймовірно, утворення дефекту Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Ки єва у вигляді невиконання системою зливу води з ємності басейну (лотку) своїх функцій (можливість зливу води через отвір, влаш тований в дні басейну, відсутня), сталося внаслідок наступних причин та/або їх поєднання: помилкові проектні рішення стосовно влаштування системи відве дення води з ємності басейну (лотку); неналежний догляд за спорудою (в тому числі басейном) в проце сі експлуатації, про що свідчать фотознімки (том 1, а.с. 200-206), на яких, крім іншого, зображено наявність льоду та ріди ни в басейні центрального монументу.

Встановити конкретну причину утворення дефекту Центрально го монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва у вигляді невиконання системою зливу води з єм ності басейну (лотку) своїх функцій (можливість зливу води че рез отвір, влаштований в дні басейну, відсутня), не вбачається можливим, оскільки: в наявній в матеріалах справи №910/7811/18 проектній докумен тації відсутні дані щодо влаштування та технічних характерис тик системи зливу води з лотка (басейну) з вічним вогнем; експерт не мав можливості спостерігати, чи проводився неналеж ний догляд за спорудою (в тому числі басейном) на протязі всього періоду експлуатації об`єкта; здійснення візуального огляду переважної більшості частини ін женерної системи зливу води з лотка (басейну) з вічним вогнем не є можливим в зв`язку з прихованим розташуванням;

- встановити, протягом якого періоду часу утворилися зазначені вище пошкодження Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва за даними візуально-інструментального обстеження не вбачається можливим у зв`язку з відсутністю методики.

Згідно наявних в матеріалах справи №910/7811/18 докумен тальних даних, пошкодження гранітного облицювання та бетонних фундаментів, невиконання системою зливу води з ємності басейну (лотку) своїх функцій Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва виникли з впливом часу в період з 17.04.2013 по 12.12.2016.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин 6,7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:

- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об`єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Дослідивши Висновок експерта, колегія суддів встановила, що останній не викликає сумнівів у його правильності, оскільки узгоджується із наявними матеріалами справи та відповідає вимогам статті 98 Господарського процесуального кодексу України і вищенаведеним критеріям.

Частина 1 статті 883 Цивільного кодексу України унормовує, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Беручи до уваги висновки судової експертизи, колегія суддів відзначає, що матеріалами справи підтверджується наявність недоліків у виконаних підрядником роботах, які були допущені при будівництві та призвели до того, що Центральний монумент Націо нального історико-меморіального заповідника «Биківнянські моги ли» на проспекті Броварському у Дніпровському районі м. Києва наразі знаходиться в аварійному стані.

Так, приписами статті 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Положеннями статті 857 Цивільного кодексу України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Викладені приписи чинного законодавства дозволяють суду дійти висновку, що виконані підрядником роботи повинні відповідати як умовам договору підряду, так і вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру у випадку відсутності таких положень у договорі підряду. При цьому, з огляду на положення статті 884 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний гарантувати досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта, оскільки з метою досягнення названих характеристик сторонами і укладається договір підряду.

Як погоджено сторонами у пункті 2.1. Договору, Генеральний підрядник повинен передати замовнику роботи, передбачені цим договором, якість яких відповідає проектним рішенням та вимогам Державних будівельних норм і правил.

З огляду на зміст вищенаведених правових норм та умов Договору підрядник повинен був передати замовнику роботу, якість якої відповідає не лише проектно-кошторисній документації, наданій йому позивачем, а й загальним вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, зокрема, вимогам Державних будівельних норм і правил.

У наданому за результатами проведення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи Висновку експертом при візуально-інструментальному обстеженні монументу встановлені наступні пошкодження та дефекти:

- відставання облицювання гранітних плит стел та конструктивної частини басейну (лотку) від основи, випадання окремих елементів облицювання; переважна локалізація вказаних пошкоджень зосереджена на облицюванні конструктивної частини басейну (лотку);

- часткове руйнування верхнього шару бетонної плити конструктивної частини басейну (лотку);

- тріщини у швах облицювання гранітними плитами стел та конструк тивної частини басейну (лотку); переважна локалізація вказаних пошкоджень зосереджена на облицюванні конструктивної частини ба сейну (лотку);

- система зливу води з ємності басейну (лотку) не виконує своїх функцій (можливість зливу води через отвір, влаштований в дні басейну, відсутня);

- наявність висолів на поверхні облицювання гранітними плитами конструктивної частини басейну (лотку), що свідчить про відсут ність герметичності заповнення швів облицювання, потрапляння рі дини на основу облицювання і, як наслідок, вимивання будівельної суміші кріплення та матеріалу основи.

При цьому, експертом встановлений факт порушення вимог п. 3.51 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд» (СНиП 3.04.01-87, MOD), СНиП 3.04.01-87 «Строительные нормы и правила. Изоляционные и отделочные покрытия» в проектних рі шеннях щодо кріплення облицювання гранітних плит до основи ли ше на будівельній суміші без додаткового кріплення.

Також експертом встановлено (27, 28 аркуші Висновку), що в Робочому проекті «Спорудження міжнародного Меморіалу жертвам тоталітаризму 1937-41 рр. на території Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили» на просп. Броварському у Дніпровському районі міста Києва» Архітектурно-будівельна частина, складеному КП «творча архітектурна майстерня «Л. Скорик» у 2012 році та аркуші проектної документації: «Планування просторового розвитку історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили». Стелла. Опалубочний план та армування ростверка монолітного під стели (низ. на позн. +113,400)», шифр 06/12-3-КЗ, стадія «РП», складений МСІВП «Оптима» 06.04.2012, відсутні дані щодо технічних рішень стосовно кріплення облицювання гранітними плитами до основи та дані щодо влаштування та технічних характеристик системи зливу води з лотка (басейну) з вічним вогнем.

Колегія суддів наголошує, що згідно вищенаведених положень статті 857 Цивільного кодексу України та пункту 2.1. Договору у разі відсутності в проектній документації додаткових технічних рішень щодо кріплення облицювання гранітних плит до основи підрядник зобов`язаний був керуватися ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд» (СНиП 3.04.01-87, MOD), СНиП 3.04.01-87 «Строительные нормы и правила. Изоляционные и отделочные покрытия» та проводити будівельні роботи згідно встановлених ДСТУ вимог.

Однак, як підтверджується Висновком експертизи, відповідачем вказаних вимог дотримано не було.

При цьому, як наголосив позивач та підтверджується матеріалами справи, в локальному кошторисі №2-3-1 на загальнобудівельні роботи Центральний монумент (том 2, а.с. 61-69), який був складений ТОВ «МЖК-БУД-СЕРВІС» в поточних цінах станом на 24.12.2012 та профінансований позивачем, в розділі 2 Облицювання стін (пункти 45, 48, 57, 58, 62) вказані гранітні плити поліровані товщиною 40 мм, 20 мм розміром 1,5 кв.м., тому, з огляду на зміст пункту 3.51. вищевказаних ДСТУ, виконавець був зобов`язаний застосовувати кріплення до основи шляхом встановлення анкерів, кляммерів, які зазначені в локальному кошторисі №2-3-1.

Заперечення скаржника проти доводів позивача та Висновку експерта, які ґрунтуються на тому, що роботи по Договору були прийняті в 2012 році, а тому відповідач, виконуючи роботи по встановленню монументу, не міг знати про вимоги, які будуть визначені ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 за 2013 рік, колегією суддів відхиляються, оскільки, як вбачається із преамбули ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013, він відповідає чинним станом 2012 рік СНиП 3.04.01-87 «Строительные нормы и правила. Изоляционные и отделочные покрытия», окрім нормативних посилань, наведених у додатку А Ступінь відповідності-модифікований (MOD), прийнятий згідно з вимогами ДСТУ 1.7-2001 «Правила і методи прийняття та застосування міжнародних і регіональних стандартів» методом передруку зі ступенем відповідності - модифікований до міждержавного стандарту СНиП 3.04.01-87 «Строительные нормы и правила. Изоляционные и отделочные покрытия». Стандарт містить вимоги, які відповідають чинному законодавству України.

За вказаних обставин посилання скаржника як на підставу для відмови в задоволенні позовних вимог на виконання ним робіт у повній відповідності до наданої йому проектної документації є необґрунтованими, оскільки будівельні роботи мали у будь-якому випадку проводитись згідно затверджених ДСТУ та вимог, що звичайно ставляться до такого виду робіт та задля досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливості експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку.

При цьому, статтею 847 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Частиною 3 статті 877 Цивільного кодексу України, у свою чергу, на підрядника, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, покладено обов`язок повідомити про це замовника.

Однак, жодних доказів на підтвердження повідомлення відповідачем позивача про не враховані проектною документацією роботи (стосовно кріплення облицювання гранітними плитами до основи) або про відсутність даних в проектній документації щодо влаштування та технічних характеристик системи зливу води з лотка (басейну) з вічним вогнем), помилковість проектних рішень, тощо матеріали справи не містять.

Стосовно доводів скаржника про те, що дійсною причиною виявлених позивачем дефектів, у тому числі, не відведення води з лотку з вічним вогнем станом на 2016 рік стала його неправильна експлуатація позивачем, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановив експерт у Висновку, система зливу води з ємності басейну (лотку) не виконує своїх функцій (можливість зливу води через отвір, влаштований в дні басейну, відсутня), що сталося внаслідок наступних причин та/або їх поєднання:

- помилкові проектні рішення стосовно влаштування системи відведення води з ємності басейну (лотку);

- неналежний догляд за спорудою (в тому числі басейном) в процесі експлуатації, про що свідчать фотознімки, на яких, крім іншого, зображено наявність льоду та рідини в басейні центрального монументу.

На переконання колегії суддів, саме помилкові проектні рішення стосовно влаштування системи відведення води з ємності басейну (лотку) в першу чергу впливають на коректне функціонування системи відведення води з лотку, а неналежний догляд за спорудою (в тому числі басейном) не є визначальною обставиною, що за вказаних умов могла вплинути на виникнення відповідного характеру недоліків, про які зазначає позивач та наявність яких встановив експерт.

Відповідач у запереченнях від 14.09.2020 наголошував на тому, що відповідно до акту огляду прихованих робіт від 13.07.2012 (перевірки систему зливу лотка) сторонами було проведено випробування, за результатами якого підтверджено, що роботи зроблені без відхилень та дозволено спорудження монументу. Такі обставини, на думку відповідача, свідчать про те, що відповідач виконав влаштування відведення води з лотку з вічним вогнем та відведення було перевірено як сторонами, так і проектантом, і працювало.

Оцінюючи вказані доводи скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Акт огляду прихованих робіт від 13.07.2012, на який посилається скаржник та копія якого додана ним до апеляційної скарги та до клопотання від 24.06.2019, стосувався огляду улаштування трубних розводок фундаментів Центрального монументу. У пункті 3 акту зазначено, що при виконанні робіт застосовані труба ПВХ каналізаційна діаметром 50 мм, відхиленні при виконанні робіт відсутні (пункт 4).

Вказаний акт не містить відомостей щодо перевірки системи зливу лотка, проведених сторонами випробувань, на які посилається наразі скаржник.

Відтак, Акт огляду прихованих робіт від 13.07.2012 не може бути взятий судом до уваги як належний та допустимий доказ, яким би підтверджувалось належне функціонування системи зливу лотка.

У даному контексті колегією суддів також взяті до уваги доводи позивача стосовно того, що ні проектною документацією, ні умовами Договору, ні якоюсь розробленою відповідачем експлуатаційною документацією позивачу не було визначено якогось спеціального режиму експлуатації об`єкта.

Відтак, враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що докази та аргументи, наведені позивачем на підтвердження своїх позовних вимог та наявні в матеріалах справи є більш вірогідними ніж доводи, наведені відповідачем на спростування заявлених позовних вимог.

Згідно частини 1 статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Матеріалами справи підтверджується факт порушення відповідачем своїх зобов`язань по Договору в частині ліквідації дефектів, виявлених протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкту - Центрального монументу Національного історико-меморіального заповідника «Биківнянські могили», які зазначені в Акті загального огляду будівель (споруд) від 11.04.2017.

При цьому, наявні у матеріалах справи докази, зокрема, Висновок експерта, вказують на вину підрядника у допущених при будівництві недоліках, а тому підстав для звільнення скаржника від обов`язку виконати умови Договору щодо гарантійного ремонту об`єкту відсутні.

Відповідач в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у даній справі.

Усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

Доводи апеляційної скарги відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість заявлених позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги та проведення у справі судової експертизи згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК-БУД-СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/7811/18 залишити без змін.

Матеріали справи №910/7811/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.09.2020 після виходу суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. з відпусток.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко