ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2020 року м.Дніпро Справа № 908/3408/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

секретар судового засідання: Вітко Г.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 (повний текст складено 09.06.2020, суддя Смірнов О.Г.) у справі №908/3408/19

за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1)

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7)

про стягнення 322 927 400,13 грн.

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою за вих. №1001ВИХ-19-5893 від 02.12.2019 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", в прохальній частині якої просив стягнути заборгованість за послуги місячного балансування обсягів природного газу в сумі 268 371 428,96 грн., пеню в сумі 39 011 088,88 грн., три процента річних в сумі 3 814 970,36 грн. та інфляційні втрати в сумі 11 729 911,17 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем договору транспортування природного газу № від 17.12.2015. Позивач зазначав, що у відповідача був несанкціонований відбір природного газу за 2018 та 2019 роки, що призвело до виникнення у відповідача негативних місячних небалансів, однак останній заборгованість за послуги балансування не сплатив.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 року по справі №908/3408/19 у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу в сумі 268 371 428,96 грн., пені в сумі 39 011 088,88 грн., трьох процентів річних в сумі 3 814 970,36 грн. та інфляційних втрат в сумі 11 729 911,17 грн. за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 відмовлено.

Суд зазначив, що Додатки 1,2 та 3 до договору № від 17.12.2015 року ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладалися, що свідчить про те, що при підписанні договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року сторонами не узгоджені істотні умови договору, а саме: обсяги послуг, які надаються в рамках цього договору (розподіл потужності та транспортування), а також не узгоджений перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (Додаток 30).

З урахуванням положень ч. 8 ст. 181 ГК України суд дійшов висновку про те, що договір № від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (розподіл потужності та обсягу транспортування газу), і тому, такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору.

Суд зазначив, що додані до позовної заяви акти приймання передачі природного газу, які підписані позивачем та відповідачем не містять посилання на будь-який договір, за яким вони складені, в тому числі не містять посилання на договір № від 17.12.2015

Також суд зазначив, що складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу. Крім того, позивач порушив строки надання актів, відсутні докази алокації та звіти про поділ газу у спірні періоди.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись із рішеннями місцевого господарського суду, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 року по справі №908/3408/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає наступне.

2.1. Укладаючи договір, сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписання додатків 1, 2, 3, оскільки вказані додатки не стосуються вартості місячних небалансів та порядку розрахунку за них, тощо.

На стадії підготовчого провадження не ставилось питання підписання додатків до договору, що в свою чергу унеможливило надати суду першої інстанції додаток 3 до договору транспортування природного газу, який був підписаний між сторонами у двох примірниках по одному для кожної сторони.

Суд першої інстанції не взяв до уваги постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.08.2019 року у справі № 908/1823/18, постанову Верховного Суду від 10.04.2018 року у справі № 908/63/17, рішення Господарського суду Запорізької області від 17.10.2019 року по справі № 908/955/18, з яких випливає, що сторони виконували зобов`язання за договором № від 17.05.2015. Місцевий господарський суду не надав оцінки діям сторін, спрямованих на фактичне виконання умов договору в частині здійснення врегулювання (не врегулювання) місячних небалансів, а відтак не встановив правових наслідків таких дій.

Судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріально права, а саме ст. ст. 179, 180, ч. 8 ст. 181 ГК України, ст. ст. 203, 204, 638, 642 ЦК України , Кодекс ГТС, що унеможливило прийняття законного рішення по справі.

2.2. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п.3 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС.), а отже безпідставним є висновок суду першої інстанції, про те, що односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами.

2.3. Посилання суду першої інстанції на обставини (які на його думку є преюдиціальними фактами), встановлені судовим рішенням у справі № 916/2090/19, як в тому числі на підставу мотивування прийняття оскаржуваного рішення про відмову у позові є помилковими та такими, що не відповідають принципам, визначеним ст. 75 ГПК України.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, погоджуючись з висновками суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.07.2020 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 у справі №908/3408/19 та призначено до розгляду у судове засідання на 04.08.2020 року.

04.08.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 29.09.2020.

29.09.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник відповідача надав пояснення по справі та навів обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Представник скаржника у судове засідання не з`явився, однак надав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням на лікарняному.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, та зважаючи, що скаржник свої аргументи виклав в апеляційній скарзі, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, а відтак у задоволенні клопотання скаржника про відкладення розгляду справи слід відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 у справі № 904/3408/19 слід залишити без змін з огляду на наступне.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

З матеріалів справи вбачається, що 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством Укртрансгаз (далі Оператор, позивач) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз (далі Замовник, відповідач) укладений договір транспортування природного газу № (далі Договір), відповідно до п. п. 2.1. - 2.2. якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу (далі Послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Рiшенням загальних зборiв акціонерів Публiчного акцiонерного по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз, оформленим протоколом № 20 вiд 10.04.2019, прийнято рiшення змiнити тип товариства з публічного акцiонерного товариства на приватне акцiонерне товариство, та змінено повне найменування з Публiчного акцiонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз". Державна реєстрацiя вiдповiдних змiн до вiдомостей про юридичну особу, що мiстяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вiдбулась 22.05.2019.

Про вказані зміни відповідач повідомив позивача листом за вих. № 69001.6-Сл-7868-0519 від 22.05.2019 (том 1, а.с. 29).

Вказаний Договір згідно преамбули був укладений сторонами на підставі Закону України Про ринок природного газу та Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2493 від 30.09.2015 (далі Кодекс).

До вказаного Договору між сторонами була укладена та підписана додаткова угода № 1 від 29.11.2017.

Пунктом 2.3. Договору сторони визначили, що послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Згідно із п. 2.4. 2.7. Договору обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Відповідно до п. 2.8. Договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Пунктом 3.1. Договору передбачені обов`язки Оператора, а саме: своєчасно надавати Послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав Замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти Замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; здійснити додаткову оплату Замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором.

Пунктом 3.2. Договору передбачені права Оператора, а саме: своєчасно отримувати від Замовника плату за надані Послуги; на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку Замовника, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу, для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом та чинним законодавством; обмежувати або припиняти транспортування природного газу у випадках, передбачених цим Договором та Кодексом; отримувати оперативну інформацію від Замовника на запит своєї диспетчерської служби; стягувати із Замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим Договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим Договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання Послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

Умовами п. 4.1. Договору передбачені обов`язки Замовника, а саме: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби Оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; повідомляти Оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку Оператора з представниками Замовника, зазначеними в цьому Договорі; здійснити додаткову оплату Оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим Договором.

Відповідно до п. 4.2. Договору замовник має право: отримувати від Оператора послуги належної якості та в обумовлені цим Договором строки; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; отримувати від Оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання Замовником своїх зобов`язань за цим Договором; передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим Договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це Оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим Договором; отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається Оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором; користуватися іншими правами, передбаченими Договором та чинним законодавством України; у разі фізичного підключення до газотранспортної системи - на безперешкодний та безкоштовний доступ в порядку, визначеному Кодексом, на територію та земельну ділянку Оператора, де розміщені місця відбору проб газу та/або комерційні вузли обліку газу, за якими здійснюється замовлення послуг.

Згідно із п. 5.1. 5.4. Договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору. Якість газу має відповідати вимогам щодо норм якості газу, фізико-хімічних показників та інших характеристик (ФХП), визначених у Кодексі та нормативно-правових актах і відповідних стандартах, на які Кодекс містить посилання. За порушення вимог щодо якості газу, який подається в газотранспортну систему Оператора або передається з неї Оператором, стягується додаткова плата, визначена умовами цього Договору. Окремим Додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем /газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ).

Умовами пунктів 6.1. 6.3. Договору врегульовано, що Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

Відповідно до 7.1. - 7.3. Договору вартість Послуг розраховується:

- розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором;

- балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи, передбачені пунктом 7.1. цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору.

Умовами п. 9.1. 9.5. Договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою Вбалансування = БЦГ х К х QБГ , де БЦГ базова ціна газу; QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 9.4. цього Договору, визначається за даними Оператора.

Умовами п. 11.4. Договору сторони визначили, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору.

Додатковою угодою № 1 від 29.11.2017 до Договору сторони дійшли згоди пункт 9.4. розділу ІХ викласти в такій редакції: 9.4. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період..

В пункті 7 додаткової угоди № 1 від 29.11.2017 до Договору зазначено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, умови додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами по Договору, починаючи з 29 грудня 2016 року.

Відповідно до п. 17.1. Договору цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Позивач в позові вказував, що ним встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 по лютий 2019, які, на його думку, виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу. У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 268371428,96 грн. про що були оформлені односторонні акти про надання таких послуг, що були надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами, доданими до позову. Позивач вказував, що з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у останнього відповідно до п. 9.4. Договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів. Зазначає, що відповідач у встановлений Договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 268371428,96 грн., чим порушує права та інтереси позивача.

На підтвердження негативних місячних небалансів позивач надав до матеріалів справи копії актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період з липня 2018 по лютий 2019, складені ним в односторонньому порядку, копії розрахунків вартості послуг балансування та рахунків на оплатку таких послуг за спірний період та супровідні листи, разом з якими вказані документи направлялись на адресу відповідача засобами поштового зв`язку.

Також позивач надав в обґрунтування заявлених позовних вимог до справи копії звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператору газорозподільних мереж), копії звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Запоріжгаз між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), копії алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Запоріжгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками), повідомлення про обсяги транспортування за період з липня 2018 по лютий 2019.

Оскільки відбулося несвоєчасне виконання грошового зобов`язання, позивач просив стягнути з відповідача пеню за загальний період з 29.08.2018 по 27.06.2019 в сумі 39011088,88 грн. на підставі п. 13.5. Договору. Так, вказаним пунктом Договору встановлено, що у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

З посиланням на приписи статті 625 ЦК України позивач вказував на прострочення грошового зобов`язання з боку відповідача, в зв`язку з чим просив стягнути з нього три проценти річних за загальний період з 29.08.2018 по 27.06.2019 в сумі 3814970,36 грн. та інфляційні витрати за загальний період з вересня 2018 по травень 2019, які просить стягнути в сумі 11729911,17 грн.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Предметом поданого в даній справі позову є вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за період з липня 2018 по лютий 2019 в сумі 268 371 428,96 грн., пені в сумі 39 011 088,88 грн., трьох процентів річних в сумі 3 814 970,36 грн. та інфляційних втрат в сумі 11 729 911,17 грн. за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Пунктами 19, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України Про ринок природного газу визначено, що оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників). Регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно із п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про ринок природного газу замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг:

приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи;

транспортування природного газу;

розподіл природного газу;

зберігання (закачування, відбір) природного газу;

послуги установки LNG.

Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 2493 від 30.09.2015, визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (п. 2 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи).

Згідно із п. 3 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи передбачено, що доступ суб`єктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах, зокрема: надання оператором газотранспортної системи послуг доступу та приєднання виключно на договірних засадах.

Відповідно до п. 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно із абзацом 36 п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України Про ринок природного газу оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

З аналізу змісту поданого в даній справі позову вбачається, що підставою заявлених позовних вимог є підписаний між сторонами договір транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частиною 4 ст. 179 Господарського кодексу України встановлено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч. ч. 1 - 3 ст. 180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання, предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Згідно із розділом ІІ договору № від 17.12.2015 предметом договору транспортування природного газу є надання послуг, а саме:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).

Відповідно до п. 2.4. договору № від 17.12.2015 обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.

Пунктом 5.4. Договору сторони визначили, що окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газодобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника.

Згідно із п. 2.8. Договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору.

До суду першої інстанції Додатки 1, 2, 3 до договору № від 17.12.2015 не надавались.

Таким чином, при підписанні договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 сторонами не узгоджені істотні умови договору, а саме: обсяги послуг, які надаються в рамках цього договору (розподіл потужності та транспортування), а також не узгоджений перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (Додаток 3).

Відсутність вказаних додатків, і зокрема Додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору № від 17.12.2015, так само як і в наступному, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору.

Приписами ч. 8 ст. 181 ГК України визначено, що у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з доводами суду, про те, що договір № від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (розподіл потужності та обсягу транспортування газу), і тому, такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору.

Також зазначена правова позиція узгоджується з ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 10.09.2020 у справі № 916/3201/19.

Предметом доказування у даній справі є обставини документального обліку заявлених у справі послуг балансування.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації.

Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації.

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу.

Відповідно до п. 1 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу:

право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Згідно із п. 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування унеможливлює виконання й решти умов договору, в тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

Разом з тим, умовами договору № від 17.12.2015 передбачена певна послідовність дій сторін договору у разі надання певного виду обумовлених договором послуг. Так, у спірних правовідносинах господарський суд вбачає, що сторони мали намір керуватись у своїх діях наступним:

- у разі виникнення у Замовника (відповідача) негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник (відповідач) зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування;

- Оператор (позивач) до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику (відповідачу) на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник (відповідач) зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів;

- замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг, в т.ч. і щодо балансування, яке було перелічено в умовах договору;

- оператор має право, зокрема, своєчасно отримувати від замовника плату за надані Послуги, а також на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку замовника, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу, для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом та чинним законодавством;

- перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника, визначається окремим додатком 3 до договору, який є невід`ємною частиною договору;

- в Додатку 3 до договору сторони мають передбачити і максимальну витрату (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов;

- сторони визначили, що таким підтверджуючим документом, зокрема, щодо послуг балансування є відповідний додаток до договору, що підписується сторонами.

Так, згідно із п. 9.4. Договору Оператор (позивач) до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику (відповідачу) на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Проте, як встановлено місцевим господарським судом розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за липень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 17.08.2018 (том 1, а.с. 84), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за серпень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 19.09.2018 (том 1, а.с. 86), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за вересень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 18.10.2018 (том 1, а.с. 82), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за жовтень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 15.11.2018 (том 1, а.с. 80), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за листопад 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 18.12.2018 (том 1, а.с. 78), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за грудень 2018 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 16.01.2019 (том 1, а.с. 76), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за січень 2019 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 20.02.2019 (том 1, а.с. 72), розрахунок, рахунок на оплату послуг балансування, акт надання послуг балансування за лютий 2019 та звіт по точкам позивач надіслав відповідачу поштою 15.03.2019 (том 1, а.с. 70).

Поряд з цим додані до позовної заяви акти приймання-передачі природного газу, які підписані позивачем та відповідачем (том 1, а.с. 119-126), не містять посилання на будь-який договір, за яким вони складені, в тому числі не містять посилання на договір № від 17.12.2015 та не передбачають обліку такої послуги як балансування у визначені періоди.

Доказів виконання умов спірного договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 (двосторонніх підписаних актів, здійснення оплат за надані послуги) на підтвердження фактичного укладання договору матеріали справи № 908/3408/19 не містять.

Наявні у справі односторонні акти самі по собі не можуть підтверджувати факт надання послуг балансування, без перевірки їх підтвердження чи спростування сукупністю доказів у справі.

Правові висновки щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, наведені у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16.

Поряд з цим слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні алокації та звіти про поділ фактичного газу (споживачі) за період з грудня 2018 по лютий 2019.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Отже, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги оскільки:

- надання послуг балансування ґрунтується виключно на договорі транспортування природного газу і потребує узгодження його суттєвих умов, чого в даній справі зроблено не було. Довід скаржника про те, ще додатки до договору не стосуються місячних небалансів, спростовується змістом обставин на які позивач посилається у позові, а саме - звітами по точках входу /виходу (т.1 а.с. 6) у той час, як самі ці точки не узгоджені;

- обставини схвалення правочину та/або його виконання застосовується лише у разі підписання його представником з перевищенням повноважень, а не з підстав неукладеності;

- скаржником не спростовано висновки суду першої інстанції щодо порушення позивачем умов договору і вимог Кодексу щодо належного документування негативного місячного небалансу;

- наявність односторонніх актів не звільняє позивача від обов`язку надати докази обсягів негативних небалансів, як про це йдеться у п. 9.2. Договору (т.1 а.с. 17), а вказані акти містять тільки вартість послуг без зазначення базової ціни газу, обсягу місячного небалансу, коефіцієнту компенсації, що дозволяє стверджувати про недоведеність позовних вимог.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.

Відповідачем права позивача не порушені.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 у справі № 908/3408/19 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, оскаржуваного судового рішення - без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 27.05.2020 у справі №908/3408/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та можу бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 01.10.2020 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Ю.Б. Парусніков

Т.А. Верхогляд