ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року Справа № 924/447/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Мельник О.В.

суддя Грязнов В.В.

суддя Розізнана І.В.

при секретарі судового засідання Панасюк О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" на рішення господарського суду Хмельницької області від 05.08.2020р. у справі №924/447/20 (суддя Муха М.Є., повний текст рішення складено 12.08.2020 року)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення №72/3-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/13-19 від 07.02.2020 року

за участю представників:

позивача- не з`явився

відповідача - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.08.2020 р. у справі №924/447/20 у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №72/3-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/13-19 від 07.02.2020 року відмовлено.

В обґрунтування рішення, судом першої інстанції зазначено, зокрема, що той факт, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

Також місцевим господарським судом взято до уваги, що відповідно до тендерної документації замовника, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учасникам необхідно було надати довідку у довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначені довідки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", є однаковими за змістом та оформленням, зокрема, в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви учасників і їх посадових осіб); однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів (на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель")"; учасники у назві довідки однаково використовують терміни: "пропозицій конкурсних торгів" та здійснили посилання на Закон України "Про здійснення державних закупівель". Зазначений термін не передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", а Закон України "Про здійснення державних закупівель" на момент проведення торгів втратив чинність; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, однакові абзаци, тощо.

Оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, має здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або здійснювався обмін інформацією між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" при підготовці документів.

Крім того, судом зазначено, що згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_1 . Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_1 є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що всі встановлені вище обставини свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах (тендерів), зокрема, про обмін між ними інформацією, що правомірно встановлено в оскаржуваному рішенні антимонопольного комітету.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку, що ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" подавали документи у тендерних пропозиціях одинакові за оформленням, використовували одні ІР-адреси, мали спільні господарські відносини, спільних працівників, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників. Ці обставини, з точки зору суду, свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

В обґрунтування апеляційної скарги, позивач також зазначає, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Звертає увагу, що в рішенні, яким накладено санкції на ТОВ "Єврошляхбуд" вказано, що розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 30 жовтня 2018р. про ознаки вчинення правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції та розпорядженням адміністративної колегії відділення від 12 квітня 2019р. розпочато розгляд справи №02-06/13-19 відносно позивача по справі за дії, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини). Тобто, як вказує апелянт, розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочалось 12 квітня 2019р., таким чином, і право на збирання та отримання доказів повноважні представники Хмельницького територіального відділення отримали після порушення справи від 12 квітня 2019р. В той же час, в рішенні від 07.02.2020р. є посилання на наступні документи: 1) лист ДП "Прозорро" від 04 грудня 2018р. за №206/3607/03; 2) інформація ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 28 грудня 2018р. №281218-6; 3) лист ПАТ "Укртелеком" від 22 січня 2019р. за №57-вих-80Д922; 4) лист ПАТ "Кредобанк" від 23 січня 2019р. №52-4956т/19; 5) лист Головного управління ДФС у Хмельницькій обл. від 25 січня 2019р. №3217/10/22-01-58-03-10; 6) лист Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області від 25 січня 2019р. №3217/10/22-01-58-03-10.

Скаржник наголошує, що вказані документи отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи №02-06/13-19 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.

Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення господарського суду Хмельницької області від 05.08.2020 року у справі №924/447/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У судове засідання, призначене на 28.09.2020 року, позивач та відповідач не забезпечили явку своїх представників, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційних скарги.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи наведене, приписи ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, а також відсутність поважних причин, які б свідчили про необхідність перенесення судового засідання на іншу дату та те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглядати апеляційні скарги за відсутності представників сторін.

У відповідності до вимог ст.269 ГПК України, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проведено процедуру відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: 1) приватне підприємство "СТРОЙ СЕРВІС-999"; 2) ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД"; 3) приватне підприємство "МВМ-13"; 4) ПП "ФАСАДБУД-98".

Адміністративною колегією розглянуто лист Служби безпеки України у Хмельницькій області від 30.10.2018р. №72/8/26/15136 про ознаки вчинення ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", ПП "ФАСАДБУД-98" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2019р. №14-рп/к розпочато розгляд справи № 02-06/13-19 відносно ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", ПП "ФАСАДБУД-98" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились у вересні - жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/3-р/к від 07.02.2020р. у справі №02-06/13-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 34474046), приватного підприємства "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основними завданнями Комітету є, зокрема: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, сприяння розвитку добросовісної конкуренції, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

За частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість.

За приписами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Комітету є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" ознак узгодженої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі послуг, що на думку скаржника є підставою для визнання недійсним та скасування рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.02.2020р. у справі №02-06/13-19, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Економічна конкуренція (конкуренція) за визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як встановлено територіальним відділенням антимонопольго комітету, учасники процедури під час участі в аукціоні використовували одну ІР - адресу: ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - ІР-адреса 37.53.211.69, дата входу 06.09.2017, входу 10:42; ПП "ФАСАДБУД-98" - ІР-адреса 37.53.211.69, дата входу 06.09.2017, час входу 10:42, що підтверджується листом ДП "Прозорро" від 04.12.2018 року №206/3607/03 (а.с. 45).

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 28 грудня 2018р. №281218-6), вбачається, що учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в торгах використовували наступні ІР-адреси: ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - ІР-адреса 94.178.155.71, дата входу 22.09.2017, час входу 16:30; ПП "ФАСАДБУД-98" - ІР-адреса 46.200.177.195, дата входу 25.09.2017, час входу 12:37 (а.с. 47).

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір ps://2ip.ua/ua/services/information/service/site-location) провайдером ІР адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 22 січня 2019 року №57-вих-80Д731-80Д922 ПАТ "Укртелеком" повідомило відділення антимонопольного комітету, що споживач який використовував ІР адреси: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (а.с. 49).

Згідно листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "КРЕДОБАНК", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" використовувало одні ІР-адреси: 178.95.239.137, 192.168.1.3 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів (а.с. 51).

Окрім того, проаналізувавши інформацію отриману від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (лист від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10) відповідачем було встановлено, що окрім зазначених вище ІР-адрес учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 та одну електронну адресу.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір ttps://2ip.ua/ua/services/information/service/site-location) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_10 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_11 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 29 листопада 2019 року №1256-вих-80О731-80Б922 ПАТ "Укртелеком" повідомило відділення антимонопольного комітету, що споживачем який використовував ІР адреси: НОМЕР_10 , НОМЕР_6 , 37.53.210.34, НОМЕР_8 , 178.95.238.181, 178.95.239.137 протягом 2017 року є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (а.с.68).

Таким чином, відповідачем було встановлено, що учасники для подання тендерних пропозицій з метою участі у відкритих торгах та при здійсненні господарської діяльності протягом 2017 року використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

Окрім того, відповідно до тендерної документації замовника, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учасникам необхідно було надати довідку у довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначені довідки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", є однаковими за змістом та оформленням, зокрема, в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви учасників і їх посадових осіб); однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів (на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель")"; учасники у назві довідки однаково використовують терміни: "пропозицій конкурсних торгів" та здійснили посилання на Закон України "Про здійснення державних закупівель". Зазначений термін не передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", а Закон України "Про здійснення державних закупівель" на момент проведення торгів втратив чинність; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, однакові абзаци, тощо.

Оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, має здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або здійснювався обмін інформацією між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" при підготовці документів.

Згідно з тендерною документацією замовника, учасникам необхідно було надати гарантійний лист, в якому міститься твердження про зобов`язання учасника, у разі визначення його переможцем, надати послуги/виконати роботи по предмету закупівлі, згідно технічної частини (технічна частина подається разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі), за кінцеву ціну, подану учасником на електронному аукціоні. При цьому гарантійні листи ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" містять аналогічне оформлення, зокрема, в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви учасників і їх посадових осіб); інформація надана за однією структурою; однакові особливості оформлення, змінено лише відступи тощо.

Поряд із цим, відповідно до тендерної документації замовника, ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16.10.2015 №3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15.05.2017 №133/2017 (із змінами та доповненнями). Натомість, відповідачем було встановлено, що зазначені довідки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" є однаковими за змістом та оформленням, зокрема, в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб), однакова назва документа: "ДОВІДКА, про незастосування санкцій"; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом, абзацами, однакові абзаци, тощо.

Вказані однакові особливості оформлення наданих документів свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Також відділенням антимонопольного комітету встановлені обставини використання ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" ідентичного майна та транспортних засобів для здійснення господарської діяльності, про що свідчить лист ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" від 16 липня 2018 року №21 у якому вказано, що протягом 2017 року між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували господарські відносини, зокрема укладені договори: договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21/04-17; договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/04-17. Відповідно до вказаного договору ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (виконавець) зобов`язується за завданням ПП "ФАСАДБУД-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт механізмами.

За результатами аналізу довідок ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, вбачається, що учасники зазначили однакові механізми та обладнання (автогрейдер ГС - 14.2, автогрейдер середнього типу, потужності 99 кВт), отже підприємства для здійснення господарської діяльності використовували ідентичне майно та транспортні засоби.

Також, відповідно до наданих ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються, вбачається, що учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт, зокрема: ОСОБА_2 , посада виконроб-шляховик; ОСОБА_3 , дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_4 , дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_5 , дорожній робітник ІV-го розряду; ОСОБА_6 , механік.

Крім того, відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_1 . Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_1 є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (а.с. 84).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що всі встановлені відділенням антимонопольного комітету факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, спільних працівників та обладнання, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 по справі №922/5616/15, від 24.01.2019 по справі №916/1734/17, від 19.02.2019 по справі №916/499/18, від 12.03.2019 по справі №914/843/18, від 12.03.2019 по справі №922/1531/18).

Таким чином, сам факт вчинення дій ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 по справі № 922/5616/15, від 24.01.2019 по справі № 916/1734/17, від 19.02.2019 по справі № 916/499/18, від 12.03.2019 по справі № 914/843/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що обставини встановлені відділенням антимонопольного комітету у справі №02-06/13-19 свідчать про узгоджену поведінку позивача у даній справі та ПП "ФАСАДБУД-98" під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, що спростовує доводи апелянта у відповідній частині.

Окрім того, оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо неправомірності збирання доказів відповідачем та неналежності таких доказів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наспне.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до п. 5 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках контроль, моніторинг, доручення тощо) вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Тобто, жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази. Тим більше, жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи. Наведене було вірно враховано судом першої інстанції при винесенні рішення.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів, зазначає, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/3-р/к від 07.02.2020р. у справі № 02-06/13-19, прийнято на підставі зібраних у справі доказів, з повним та всебічним з`ясуванням обставин як підготовки так і проведення у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а, що спростовує доводи апеляційної скарги у відповідній частині.

Таким чином, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, враховуючи, що доводи відділення антимонопольного комітету наведені в оскаржуваному рішенні стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" не спростовано позивачем, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що рішення антимонопольного комітету від 07.02.2020 року №02-06/13-19 прийняте у межах наданих йому повноважень, що свідчить про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява №4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ч.3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України, суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

В силу приписів ч.1 ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.

Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 05.08.2020р. у справі №924/447/20 залишити без змін, апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "29" вересня 2020 р.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.