ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 справа № 914/1878/17

За позовом: Фізичної особи-підприємця Ковтала Степана Степановича, с. Рудники Миколаївського району Львівської області

до відповідача: Департаменту містобудування Львівської міської ради, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю На Голоско, м. Львів

про стягнення коштів за виконанні роботи

Колегія суддів у складі:

Судді Манюка П.Т. головуючого,

Судді Рима Т.Я.,

Судді Сухович Ю.О.,

За участю секретаря Чорної І.Б.

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Синьовський Б.В.- представник;

від третьої особи: не з`явився.

В провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа № 914/1878/17 за позовом Фізичної особи-підприємця Ковтала Степана Степановича до Департаменту містобудування Львівської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю На Голоско про стягнення коштів за виконанні роботи.

Ухвалою суду від 15.09.2017 порушено провадження у справі № 914/1878/17 та розгляд справи призначено на 02.10.2017.

Хід розгляду справи описано у відповідних ухвалах суду.

Ухвалою суду від 30.11.2017 у справі № 914/1878/17 призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.

Відповідно до ч. 3 ст. 2-1 ГПК України. 01.12.2017 за результатами автоматизованого розподілу членами колегії визначено суддів Рима Т. Я. та Стороженко О. Ф.

Ухвалою суду від 04.12.2017 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «На Голоско».

Ухвалою суду від 22.12.2017 вирішено розгляд даної справи проводити за правилами нової редакції ГПК України зі стадії підготовчого провадження, оскільки 15.12.2017 набрали чинності зміни до ГПК України, в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів". Відповідно до п. 9 Перехідних положень ГПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду від 06.02.2018 у справі № 914/1878/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

08.05.2019 на адресу суду надійшов висновок експерта від 25.04.2019 № 2616 за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи, у зв`язку з чим ухвалою суду від 13.05.2019 провадження у справі поновлено та призначено підготовче судове засідання на 03.06.2019. Ухвалою суду від 03.06.2019 підготовче засідання відкладено на 10.06.2019. Ухвалою від 10.06.2019 суд ухвалив відкласти розгляд клопотання позивача про призначення додаткової експертизи, викликати в судове засідання експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Хміля В. Р та підготовче засідання відкласти на 29.07.2019. Ухвалою від 29.07.2019 суд ухвалив підготовче засідання відкласти на 21.08.2019 та повторно викликати в судове засідання експерта Львівського НДІСЕ Хміля В. Р. У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Стороженко О. Ф., за результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи № 914/1878/17, 20.08.2019 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Манюка П.Т., суддів Рима Т.Я. та Сухович Ю.О.

В судове засідання 21.08.2019 на виклик суду з`явився судовий експерт Львівського НДІСЕ Хміль В. Р., який надав усні пояснення на поставлені сторонами та судом запитання щодо проведеної ним експертизи та наданого висновку експерта від 25.04.2019 № 2616. Ухвалою суду від 21.08.2019 підготовче засідання відкладено на 03.09.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Рима Т. Я. у відпустці, розгляд справи 03.09.2019 не відбувся, в результаті чого, суд ухвалою від 09.09.2019 призначив підготовче засідання у справі на 18.09.2019.

22.10.2019 представник позивача подав заяву про зменшення розміру позовних вимог, згідно якої просить суд стягнути з відповідача суму в розмірі 195 287, 34 грн. Подання такої заяви позивач обгрунтовує тим, що згідно висновку експертів Національного лісотехнічного університету України від 07.10.2019, виготовленого на замовлення позивача, було встановлено нові обставини, а саме те, що при виконанні робіт із встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові було зрубано 10 дерев тополі та з них викорчувано п`ять пнів, а решта п`ять пнів знаходяться на вказаній ділянці. У зв`язку із встановленими обставинами, позивач здійснив перерахунок розміру позовних вимог та долучив до заяви про зменшення розміру позовних вимог підписані лише ним акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року на суму 195 287, 34 грн, підсумкову відомість ресурсів за жовтень 2015 року, акт надання послуг зі зрізання дерев по вул. Липинського 14-16 від 27.10.2015 № 27/10 на суму 48 034, 40 грн, а також договір про виконання робіт від 21.10.2015 № 21/10, підписаний між ФОП Ковтало С. С. як замовником та ФОП Данчук О. В. як виконавцем.

Ухвалою суду від 11.11.2019 у справі № 914/1878/17 призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

18.12.2019 на адресу господарського суду надійшло клопотання експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Пащака А.Р. від 13.12.2019 № 12/56 про уточнення питань, надання додаткових матеріалів (інформації) та вчинення необхідних дій для складання висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи.

Листом від 24.12.2019 суд витребував матеріали справи з експертної установи для розгляду вищезазначеного клопотання експерта в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 16.01.2020 поновлено провадження у справі та підготовче засідання призначено на 27.01.2020.

Позивач у підготовче засідання 27.01.2020 не з`явився, через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю його уповноваженого представника. Представник відповідача в підготовче засідання 27.01.2020 з`явився. Представник третьої особи в підготовче засідання 27.01.2020 не з`явився. На адресу суду від Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов лист в якому зазначено, що експерт Пащак А. Р. до 10.02.2020 перебуває у черговій відпустці за межами м. Львова. Розгляд клопотання експерта було відкладено на 18.02.2020.

Ухвалою суду від 18.02.2020 в задоволенні клопотання експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 18.12.2019 про уточнення питань та надання додаткових матеріалів (інформації) відмовлено, провадження у справі № 914/1878/17 зупинено до закінчення проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи і отримання висновку цієї експертизи судом. Матеріали справи № 914/1878/17 скеровано до Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для подальшого проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 27.03.2020 провадження у справі поновлено, оскільки на адресу суду від судового експерта Пащака А.Р. надійшло повідомлення про неможливість проведення судової експертизи, так як клопотання експерта про уточнення питань та надання додаткових матеріалів станом на 27.02.2020 не задоволене, огляд об`єкта дослідження не проводився, у зв`язку з чим експерту недостатньо даних для проведення дорученої судової експертизи. Вказаною ухвалою суду вирішено, що про дату та час підготовчого судового засідання буде повідомлено додатково ухвалою суду, у зв`язку з впровадженням карантинних заходів для запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19.

Ухвалою суду від 06.07.2020 підготовче судове засідання призначено на 21.07.2020.

Ухвалою суду від 21.07.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 17.08.2020.

Представник позивача у судове засідання 17.08.2020 не з`явився, через канцелярію суду подав клопотання по відкладення розгляду справи, у зв"язку з відпусткою уповноваженого представника. Представник відповідача в судове засідання 17.08.2020 не з`явився, на електронну адресу суду надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв"язку з його відпусткою. Представник третьої особи в судове засідання 17.08.2020 не з`явився. Розгляд справи було відкладено на 15.09.2020.

В судове засідання, яке відбулося 15.09.2020 представник позивача в черговий раз не з`явився, через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з перебуванням позивача у щорічній відпустці та з незадовільним станом здоров`я його уповноваженого представника. Крім того, представник позивача вказане клопотання про відкладення розгляду справи мотивує поширенням на території України гострої респіраторної хвороби CОVID-19 спричиненої коронавірусом, проте суд відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення судового засідання виходячи з того, що адаптивний карантин не є перешкодою для розгляду справи, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, про що зазначено у правовій позиції, відображеній у постанові КГС ВС від 16.07.2020 у справі № 924/369/19.

Представник відповідача в судове засідання 15.09.2020 з`явився, позовні вимоги заперечив, просив відмовити у їх задоволенні.

Представник третьої особи в судове засідання 15.09.2020 не з`явився.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, в судовому засіданні 15.09.2020 справу розглянуто по суті, проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позиція позивача.

Фізична особа-підприємець Ковтало Степан Степанович звернувся в Господарський суд Львівської області з позовом до Департаменту містобудування Львівської міської ради, про стягнення коштів за виконанні додаткові роботи в розмірі 195 287, 34 грн (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог).

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що між сторонами у справі укладено договір від 09.09.2015 № 25/15 (надалі договір). Відповідно до п. 1 договору, замовник (відповідач) доручив, а підрядник (позивач) зобов`язувався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт із встановлення шумозахисних екранів по вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові (нове будівництво), а замовник прийняти та оплатити такі роботи. Склад та обсяги робіт, що доручалися до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору та вказана в додатку 1 (п. 3 договору).

У п. 9 договору сторони погодили, що договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною договору, є твердою і складає 732, 839 тис. грн без ПДВ.

Факт виконання підрядником робіт підтверджується підписаними сторонами і оплаченими замовником актами приймання-передачі будівельних робіт, зокрема актами: № 1 за вересень 2015 року на суму 35 096, 26 грн; № 2 за жовтень 2015 року на суму 230 009, 13 грн; № 3 за грудень 2015 року на суму 343 217, 71 грн.

28.12.2015 відповідачем видано наказ № 259 про затвердження робочого проекту об`єкта Встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові. Будівництво (коригування) в якому загальну вартість будівництва визначено в сумі 953 113,00 грн, з яких вартість будівельних робіт 742 211, 00 грн, інші витрати 210 902, 00 грн.

Цього ж дня, 28.12.2015 між сторонами у справі було укладено додатковий договір № 1 до договору, в якому сторони погодили п. 9 викласти у новій редакції, де ціну договору встановлено у розмірі 746 024 тис. грн без ПДВ.

Позивач стверджує, що у зв`язку із допущеними технічними помилками в проектній документації наданій замовником, у підрядника виникли додаткові об`єми робіт, а саме спилювання, викорчовування, вивезення дерев та пнів, та інші роботи, зазначені позивачем у акті виконаних робіт № б/н від жовтня 2015 року на загальну суму 209 841, 48 грн, що був надісланий відповідачу для підписання та оплати, однак вказаний акт відповідачем не був підписаний та не був оплачений.

01.06.2016 позивач письмово звертався до відповідача через ЦНАП м. Львова щодо внесення змін у договір в частині вартості додаткових робіт та послуг. 27.07.2017 він повторно звернувся із претензією до відповідача про проведення оплати за фактично виконані додаткові роботи, однак, претензія позивача залишена відповідачем без відповіді та задоволення, що і стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Позиція відповідача.

Заперечуючи позовні вимоги, представник відповідача посилається на те, що позивач не виконував додаткових робіт, оскільки в п. 2 календарного графіку виконання робіт чітко вказано «Зрізка дерев», також у п. 6.7.5 проектної документації чітко вказано «Проектом передбачено зрізку смуги дерев`яних насаджень (тополі) площею 0,01 га» та п. 6.7.7 зазначено, що перед початком робіт із встановлення шумозахисних екранів необхідно виконати зрізку смуги дерев`яних насаджень 0, 01 га, демонтаж металевої огорожі на фундаментах та демонтаж дорожнього покриття. Разом з тим, п. п. 4, 7 робочого проекту передбачено розміщення шумозахисного екрану на місті існуючої огорожі, яка попередньо демонтується. Демонтаж металевої огорожі був обов`язком позивача, також згідно п. 1 календарного графіку виконання робіт. Тобто, по факту позивач мав згідно наявної документації та умов договору демонтувати металеву огорожу на місці якої в подальшому мав бути встановлений шумозахисний екран та зрізати дерев`яні насадження тополі на земельній ділянці площею 0, 01 га, що ним згідно акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт і було зроблено, та такі роботи відповідно оплачені департаментом.

Також, представником відповідача зазначено, що у провадженні СВ Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.10.2016 за № 000055 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та як вбачається з листа Львівської місцевої прокуратури № 2 Львівської області від 29.05.2017 за № 06/10-2477в-х17, у зв`язку з неналежним виконанням умов договору від 09.09.2017 № 21/15, підрядником (ФОП Ковтало С.С.) нанесено збитки державі в особі Львівської міської ради. Тобто в межах вказаного кримінального провадження вже встановлено неналежне виконання умов договору, по якому позивач хоче неправомірно стягнути вартість додатково виконаних робіт.

Додаткові роботи відповідачем виконані не були, про що свідчить докази, які підтверджують наявність на об`єкті невикорчуваних пнів тополі, хоча про виконання вказаних робіт позивачем зазначено в акті виконаних робіт № б/н від жовтня 2015 року на загальну суму 209 841, 48 грн, що не підписаний відповідачем, та заборгованість з оплати якого є предметом спору.

Позиція третьої особи.

Представник третьої особи з`явився лише в підготовче судове засідання, яке відбулося 22.12.2017, однак письмових пояснень щодо позовних вимог суду не надав.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити, виходячи із таких мотивів.

Згідно із ст. 509 Цивільного Кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Суд встановив, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору від 09.09.2015 № 21/15, що за своїми ознаками є договором підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За умовами статті 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Положеннями ч.1 ст. 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Нормами ч.ч. 4, 5 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно з ч.1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 1 договору, передбачено, що замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт з встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16, у м. Львові (нове будівництво), а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Об`єкт будівництва: встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 у м. Львові (п. 2 договору).

Згідно п. 3 договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору та вказана в додатку № 1. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

Календарним графіком виконання робіт передбачено наступні види робіт: демонтаж металевої огорожі, зрізка дерев, підготовка території до будівельно-монтажних робіт, виготовлення металоконструкції, улаштування фундаментів; монтаж шумового екрану, прибирання території. вивезення будівельного сміття, машин та супутнього будівельного інвентарю.

Частинами 3, 4 ст. 877 ЦК України встановлено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Статтею 878 ЦК України встановлено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п. 9 договору, договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною договору, є твердою і складає 732 839, 00 грн., однак з урахуванням змін від 28.12.2015 на підставі додаткового договору № 1, договірна ціна на будівництво - встановлення шумозахисних екранів на вул. В. Липинського, 14-16 складає 746 024, 00 грн. Доказів погодження сторонами договірнорї ціни в іншому розмірі суду не представлено. Звернення підрядника щодо зміни вартості будівництва, повязаної зокрема з виконанням додаткових робіт, що вказані в акті додаткових обсягів робіт № б/н від жовтня 2015 року, було надіслане на адресу замовника лише 01.06.2016, тобто після виконання робіт.

Факт виконання підрядником робіт згідно з умовами договору підтверджується підписаними сторонами і оплаченими замовником актами приймання-передачі будівельних робіт, зокрема актами: № 1 за вересень 2015 року на суму 35 096, 26 грн; № 2 за жовтень 2015 року на суму 230 009, 13 грн; № 3 за грудень 2015 року на суму 343 217, 71 грн. Згідно довідки форми КБ-3 встановлено, що вартість будівельних робіт, виконаних підрядником - ФОП Ковтало С.С. по об`єкту «Встановлення шумозахисних екранів на вул. Липинського, 14-16 у м. Львові. Будівництво» становить в загальному розмірі суму 608 323, 10 грн.

Заперечуючи позовні вимоги відповідач вказує на те, що роботи, виконані позивачем, зокрема зріз дерев, не є додатковими роботами, оскільки такі роботи передбачені додатком до додаткового договору від 28.12.2015 № 1 «Календарний графік виконання робіт», входили в ціну договору та включені до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015 року. Посилання позивача на те, що він повідомляв замовника про необхідність виконання додаткових робіт, оскільки в проектній документації не було враховано те, що по лінії встановлення шумозахисних екранів знаходяться дерева, не відповідає дійсності. Відповідач заперечує твердження позивача що ним після зрізу дерев було здійснено засипання підкорінних ям у кількості 10 штук, улаштування покриття асфальтобетоном та новими бордюрами, оскільки такі твердження позивача спростовуються долученими до матеріалів справи фотокопіями, з яких вбачається, що викорчування пнів та засипання ям виконано не було, а у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 06.03.2017 № 20/16 зазначено, що влаштування позивачем асфальбетонного покриття, що увійшли у акти приймання виконаних будівельних робіт № 2 за жовтень 2015 та № 3 за грудень 2015 здійснено не було.

Ухвалою суду від 06.02.2018, яка залишена в силі постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.04.2018, зважаючи на суперечливість позицій сторін щодо визначення об`ємів, вартості проведених додаткових робіт за договором підряду від 09.09.2015 № 21/15 та необхідністю роз`яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу. Судом перед експертом було поставлено завдання щодо визначення факту виконання додаткових робіт із зрізання дерев (10-ти тополь), викорчовування пнів, їх вивезення, засипання ям, що утворились внаслідок викорчовування, відновлення асфальтного покриття та бордюрів на об`єкті - земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, окрім тих, що були зазначені в актах виконаних робіт № 1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15, їх необхідності та доцільності, перевірки їх якості та обсягу, відсутності дублювання із іншими прийнятими та оплаченими роботами, а також визначення вартості додаткових робіт.

За результатами проведення призначеної судом будівельно-технічної експертизи, у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616 встановлено, що додаткові роботи із зрізання дерев (10-ти тополь), викорчовування пнів, їх вивезення, засипання ям, що утоворились внаслідок викорчовування та відновлення асфальтного покриття та бордюрів, відповідно до акту від жовтня 2015 № б/н та підсумкової відомості ресурсів, на об`єкті земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, окрім тих, що були зазначені в актах виконаних робіт №1, № 2, № 3 до договору від 09.09.2015 № 21/15, було виконано не в повному обсязі, та загальна вартість додаткових робіт до акту від жовтня 2015 № б/н та підсумкової відомості ресурсів, на об`єкті земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16, становить лише 514, 00 грн. Крім цього, у вказаному висновку експерт зазначив, що згідно акту обстеження зелених насаджень, що підлягали видаленню на земельній ділянці за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 14-16 від 19.10.2015 № 60, видаленню підлягало 10 тополь, однак експерт встановив, що на об`єкті підрядником фактично було виконано роботи з викорчовування 9 пнів, оббивання землі з викорчовуваних пнів та засипання підкорінних ям.

Відповідач, заперечуючи щодо інформації, наведеної у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616, зазначив, що висновок експерта щодо викорчуваних позивачем 9 пнів не відповідає дійсності, оскільки при візуальному обстеженні об`єкта представником відповідача виявлено, що вздовж смуги розміщення шумозахисних екранів залишилося не викорчуваних 6 пнів породи тополя, на підтвердження чого представником долучено до матеріалів справи фотофіксацію вказаних пнів та території, на якій вони розміщені.

Наведені у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616 дані щодо обсягів додаткових робіт, зокрема щодо кількості викорчуваних пнів не узгоджувалися із фотодоказами та заявою свідка, представленими представником відповідача, а також із представленим позивачем висновком експертів Національного лісотехнічного університету України від 07.10.2019, тобто обставини, встановлені у висновку експерта від 25.04.2019 № 2616 суперечили з іншими матеріалам справи. У зв`язку з цим, ухвалою суду від 11.11.2019 було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу у справі № 914/1878/17, на розгляд якої поставлено ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі, однак судовим експертом Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надіслано повідомлення від 27.02.2020 № 12/56 про неможливість проведення повторної судової експертизи у зв`язку з недостатністю даних для проведення повторної судової експертизи.

Разом з тим в матеріалах справи міститься ще один висновок будівельно-технічної експертизи за постановою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 у досудовому розслідуванні по кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.10.2016 за № 0000055, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. У вказаному висновку від 06.03.2017 № 20/16, експертом встановлено невідповідність фактично виконаних позивачем робіт роботам, що увійшли в акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень, № 2 за жовтень, № 3 за грудень 2015 року, однак суд зауважує, що вказані роботи та акти про їх виконання не є предметом дослідження у даній справі, хоча експертом встановлено, що до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015 на суму 35 096, 26 грн позивачем включені роботи, зокрема щодо зрізання смуги деревних насаджень.

Згідно ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Суд вбачає наявність підстав для відхилення висновку експерта від 25.04.2019 № 2616, як такого, що містить інформацію, яка суперечить іншим матеріалам справи, зокрема в частині об`ємів виконаних додаткових робіт (кількості викорчуваниз пнів). В той же час висновок експерта від 06.03.2017 № 20/16 не стосується відносин сторін, пов`язаних з виконанням додаткових робіт.

Відповідно до ст. ст. 74, 76 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

В силу приписів ст.ст. 77, 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на вищевикладене, господарським судом були створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

Проаналізувавши матеріали справи суд встановив, що обставини зазначені позивачем у позовній заяві та доданих до неї доказах щодо виконання додаткових робіт, їх обсягів та вартості, повідомлення про необхідність їх виконання та погодження виконання вказаних додаткових робіт із замовником, не підтверджені належними доказами та докази, надані на підтвердження таких обставини, є менш вірогідними, ніж докази, надані учасниками справи на їх спростування.

За таких обставин, суд не вбачає правових підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, слід залишити за позивачем.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 126, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів господарського суду

вирішила:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 28.09.2020 року.

Головуючий суддя П.Т. Манюк

Судді Т.Я. Рим

Ю.О. Сухович