ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2020 р. Справа№ 910/1759/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 05.08.2020

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019

у справі № 910/1759/19 (судя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 № 30-р/тк у справі № 92/32-р-02-02-18.

Позов мотивовано тим, що позивачем у своїй діяльності не використовувалась інформація яка є комерційною таємницею та/або конфіденційною інформацією ТОВ «ТВК Вектор ВС», а також не вчинялось порушень антимонопольного законодавства, а тому оскаржуване рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, позивач зазначив, що експертні висновки на яких ґрунтується оспорюване рішення не можуть бути визнані належними доказами вчинення позивачем дій, які свідчать про порушення антимонопольного законодавства, про яке зазначено в оспорюваному рішення.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 У задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем дотримано вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 92/32-р-02-02-18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 92/32-р-02-02-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а тому підстави для скасування оскаржуваного рішення відсутні.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/1759/19 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов, визнати недійсним та скасувати рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 № 30-р/тк у справі №92/32-р-02-02-18.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020 у справі №910/1759/19 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Г., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя: Майданевич А.Г., суддів - Гаврилюка О.М., Суліма В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/1759/19. Справу призначено до розгляду на 24.02.2020.

06.02.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/116/20 від 11.03.2020 відповідно до підпунктів 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/1759/19 у зв`язку з перебуванням головуючого судді Майданевича А.Г. на лікарняному.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2020 у справі №910/1759/19 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Шаптала Є.Ю., Михальська Ю.Б.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та доповненнями на усій території України запроваджено карантин.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/1759/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Шаптала Є.Ю., Михальська Ю.Б. Розгляд апеляційної скарги призначено на 31.03.2020.

Ухвалою від 31.03.2020 повідомлено учасників процесу, що у зв`язку з запровадження карантину, розгляд апеляційної скарги 31.03.2020 не відбудеться, розгляд апеляційної скарги призначено на 13.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкладено розгляд справи №910/1759/19 на 17.06.2020.

У судовому засіданні 17.06.2020 оголошено перерву на 05.08.2020.

04.08.2020 від позивача надійшли письмові пояснення по справі.

У судове засідання 05.08.2020 представники сторін з`явились та надали пояснення по суті спору.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні , не відповідають фактичним обставинам справи, допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення.

Доводи апелянта зводяться до того, що на офіційному сайті ТОВ «ТВК Вектор-ВС» у відкритому доступі наявна актуальна інформація щодо господарської діяльності: ціни на товари, клієнтів, постачальників, акційні пропозиції, а тому будь-яка зацікавлена особа може її безперешкодно отримати, і використання такої інформації не може кваліфікуватись як використання комерційної таємниці, оскільки інформація не є таємною.

Апелянт стверджує, що судом не надано оцінку наявним у справі доказам, зокрема, висновку Прохорова-Лукіна Г.В. за результатами науково-правового дослідження від 29.03.2019, висновку експерта експертизи у сфері інтелектуальної власності № 6345 від 27.11.2019, заяву свідка ОСОБА_1 .

Крім того, апелянт зазначає, що між ним та ТОВ «ТВК Вектор-ВС» відсутні буд-які зобов`язання щодо нерозголошення комерційної таємниці та /або конфіденційної інформації, а тому позивача безпідставно притягнуто до відповідальності.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У своєму відзиві відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відзив мотивовано тим, що в електронних документах, які були виявлені на електронних носіях позивача в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні було виявлено інформація щодо закупівельних цін, розміру знижок, обсягів закупівлі та інших умов придбанням ТОВ «ТВК Вектор-ВС» електротехнічної продукції, яка не розміщалась у відкритому доступі.

Крім того, особи які звільнились з ТОВ «ТВК Вектор-ВС» сприяли швидкому встановленню між ТОВ «Ергон-Електрік» та контрагентами ТОВ «ТВК Вектор-ВС» господарських відносин завдяки наявній інформації та особистим контактам отриманим за час роботи в ТОВ «ТВК Вектор-ВС», а у період з травня 2015 року по вересень 2016 року ТОВ «Ергон-Електрік» здійснювало реалізацію електротехнічної продукції переважно клієнтам ТОВ «ТВК Вектор-ВС».

А враховуючи, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебуваючи у трудових відносинах із ТОВ «ТВК Вектор-ВС» підписали документ «Угода Зобов`язання про збереження комерційної таємниці та конфіденційної інформації ТОВ «ТВК Вектор-ВС», то ТОВ «ТВК Вектор-ВС» було вжито належні заходи для збереження секретності комерційної інформації щодо здійснення господарської діяльності, а вказані особи будучи засновниками ТОВ «Ергон-Електрик» не дотримались взятих зобов`язань та створили підприємство яке є конкурентом ТОВ «ТВК Вектор-ВС» і діяли в інтересах ТОВ «Ергон-Електрик».

2.4. інші процесуальні дії у справі:

Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення по суті спору, підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Мотивувальна частина

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 30-р/тк від 13.12.2018 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-Електрік» вчинило порушення, передбачене статтею 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання товариством з обмеженою відповідальністю «Ергон-Електрік» комерційної таємниці товариства з обмеженою відповідальністю «ТВК Вектор-ВС». За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-Електрік» штраф у розмірі 360 000 гривень. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-Електрік» у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, шляхом припинення використання відомостей, що становлять комерційну таємницю товариства з обмеженою відповідальністю «ТВК Вектор-ВС», про що повідомити Антимонопольний комітет України у п`ятиденний строк з дати виконання.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» отримало копію рішення Колегії 22.12.2018, що підтверджується матеріалами справи.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 30-р/тк від 13.12.2018 в межах зазначеного строку, а саме 13.02.2019 р.

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин а також доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Дослідивши обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що інформація щодо повного переліку постачальників та клієнтів (покупців) ТОВ «ТВК Вектор-ВС» (який містить контактні дані їх представників), розміру торговельної націнки, знижок на закупівлю продукції, обсягів закупівлі та постачання продукції є інформацією, що має комерційний характер.

Такі комерційні відомості за нормальних умов здійснення господарської діяльності та за наявності конкуренції на ринку не є відомими чи легкодоступними для інших суб`єктів господарювання - конкурентів.

Доступ суб`єкта господарювання до такої комерційної інформації свого конкурента в умовах ринку створює для такого суб`єкта господарювання істотні переваги у конкуренції, маючи можливість отримати доступ до постачальників та клієнтів конкурента, а також, знаючи принципи ціноутворення конкурента (включно з обсягами закупівлі та реалізації) та його доходність (маржу), дозволяє планувати свою господарську діяльність таким чином, щоб мати можливість пропонувати іншим суб`єктам господарювання умови, кращі за конкурента, не завдяки власним досягненням, а через використання секретної комерційної інформації конкурента, тим самим посилюючи свою конкурентну позицію на ринку.

Отже, зазначені відомості комерційного характеру становлять комерційну цінність, а їх розголошення може завдати шкоди інтересам ТОВ «ТВК Вектор-ВС» на ринку реалізації електротехнічної продукції.

Зазначені відомості комерційного характеру (перелік та контактні дані постачальників та клієнтів (покупців), розмір торговельної націнки, знижок на закупівлю продукції, обсяги закупівлі та постачання продукції) не віднесено законами до видів інформації, яку не може бути визначено комерційною таємницею.

Діюче законодавство чітко не встановлює форми віднесення суб`єктами господарювання певних відомостей (інформації) до комерційної таємниці, а відтак, кожен суб`єкт господарювання, який володіє інформацією, що становить його комерційну таємницю, самостійно визначає перелік та обсяг відповідних заходів, яких має бути вжито для збереження секретності та які при цьому мають бути адекватними наявним обставинам здійснення ним господарської діяльності.

Під час перебування у трудових відносинах із ТОВ «ТВК Вектор-ВС» ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ) та ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ) стала відома комерційна інформація вказаного суб`єкта господарювання, що підтверджується відповідними посадовими інструкціями, та з метою захисту інтересів ТОВ «ТВК Вектор-ВС» від неправомірного використання таких відомостей, вказані особи підписали документ під назвою «Угода Зобов`язання про збереження комерційної таємниці та конфіденційної інформації ТОВ «ТВК Вектор-ВС» (далі - Зобов`язання).

Підписуючи зобов`язання, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 прямо зобов`язувалися на період трудових відносин та протягом 3 років після їх закінчення, не розголошувати відомості, що становлять комерційну таємницю ТОВ «ТВК Вектор-ВС» та стануть їм відомими під час виконання трудових обов`язків, не передавати третім особам відомості, що становлять комерційну таємницю, без письмової згоди директора ТОВ «ТВК Вектор-ВС» або уповноваженої ним особи, не використовувати інформацію, що становить комерційну таємницю, для зайняття будь-якою діяльністю, що може завдати шкоди ТОВ «ТВК Вектор- ВС» в якості конкурентної діяльності; у разі звільнення передати протягом 3 днів з моменту прийняття рішення про звільнення всі носії комерційної таємниці та конфіденційної інформації ТОВ «ТВК Вектор-ВС», які перебували у їх розпорядженні у зв`язку з виконанням посадових обов`язків або з інших причин.

При цьому ТОВ «ТВК Вектор-ВС» визначило перелік відомостей, що становлять його комерційну таємницю, у Пам`ятках для працівників ТОВ «ТВК Вектор-ВС», які є додатками до зобов`язань та які підписувалися вказаними працівниками, що в силу своїх посадових обов`язків мають доступ до таких відомостей. До комерційної таємниці, стосовно якої працівники підписували зобов`язання, було, зокрема, віднесено, такі відомості, як: собівартість продукції; розмір торгівельної націнки; відомості про постачальників, продавців та покупців продукції; відомості про способи придбання і реалізації продукції; відомості про рівень доходів ТОВ «ТВК Вектор-ВС»; зміст та характер договорів та контрактів, однією із сторін в яких виступає ТОВ «ТВК Вектор-ВС»; інші відомості, пов`язані з виробничою, економічною, фінансовою, управлінською та іншою діяльністю підприємства, розголошення яких може призвести до матеріальних збитків та шкоди діловій репутації ТОВ «ТВК Вектор- ВС».

Наявність підписів про ознайомлення із зобов`язаннями свідчить про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 було належним чином попереджено про наслідки порушення умов про збереження комерційної таємниці ТОВ «ТВК Вектор-ВС», а саме: про можливість настання кримінальної, дисциплінарної, цивільної правової або іншої і відповідальності відповідно до чинного законодавства.

У позовній заяві та апеляційній скарзі позивач вказує, що інформація про яку йде мова у оскаржуваному рішенні не є комерційною таємницею, однак колегія суддів з такими висновками не погоджується, оскільки в даному випадку відпускні ціни дійсно публікуються ТОВ «ТВК Вектор-ВС» у відкритих джерелах, однак вказані джерела не містять відомостей про закупівельні ціни та обсяги закупівель, а отже відповідна інформація в комплексі є комерційною таємницею, а її використання дозволило вже 03.02.2015, тобто через один місяць після звільнення засновників позивача з ТОВ «ТВК Вектор-ВС» та через 20 днів після створення ТОВ «Ергон-Електрік», уклсти договори (контракти) з компаніями: «Technoelectric Srl» (Італія), «BKS Stromschienen AG» (Швейцарія), «Saburo Tadamori LP» (Великобританія) та іншими контрагентами заявника, пропонуючи їм вигідніші умови співпраці (нижчі ціни на ту саму або аналогічну продукцію). Це у свою чергу призвело до втрати ТОВ «ТВК Вектор-ВС» контрагентів та заподіяння збитків, у тому числі через неможливість реалізувати товарні залишки внаслідок втрати статусу офіційного дистриб`ютора.

ТОВ «Ергон-Електрік» у своєму позові зазначає, що зобов`язання та пам`ятки були підписані ОСОБА_2 та ОСОБА_4 як фізичними особами під час їх перебування у трудових відносинах з ТОВ «ТВК Вектор-ВС», тобто до створення ТОВ «Ергон-Електрік», а отже вказані документи не створюють та не можуть створювати для ТОВ «Ергон-Електрік» будь-яких зобов`язань перед ТОВ «ТВК Вектор-ВС», оскільки відповідно до частини третьої статті 96 Цивільного кодексу України юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Однак пунктами 1, 2, 5 та 6 Зобов`язань, відповідно до яких ОСОБА_2 та ОСОБА_4 зобов`язалися на період трудових відносин та протягом 3 років після їх закінчення, крім іншого :

- не розголошувати відомості, що становлять комерційну таємницю Підприємства (ТОВ «ТВК Вектор-ВС») та стануть їм відомими під час виконання трудових обов`язків або будь-яким іншим чином;

- не передавати третім особам відомості, що становлять комерційну таємницю Підприємства, без письмової згоди директора Підприємства або уповноваженої ним особи;

- не використовувати інформацію, що становить комерційну таємницю Підприємства, для зайняття будь-якою діяльністю, що може завдати шкоди Підприємству в якості конкурентної діяльності;

- у разі звільнення з Підприємства передати протягом 3 днів з моменту прийняття рішення про звільнення всі носії комерційної таємниці та конфіденційної інформації ТОВ «ТВК Вектор-ВС», які перебували у їх розпорядженні у зв`язку з виконанням посадових обов`язків або з інших причин.

З огляду на викладене, відомості, які становлять комерційну таємницю ТОВ «ТВК Вектор-ВС», були отримані ТОВ «Ергон-Електрік» через своїх засновників - ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які раніше перебували у трудових відносинах із ТОВ «ТВК Вектор-ВС», мали доступ до його комерційної таємниці та підписали відповідні зобов`язання щодо збереження комерційної таємниці ТОВ «ТВК Вектор-ВС». При цьому не може братися до уваги та обставина, що зобов`язання були підписані зі ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а не з ТОВ «Ергон-Електрік», оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 діяли та діють в інтересах ТОВ «Ергон-Електрік» та від його імені.

При цьому, частиною 5 Цивільного кодексу України передбачено, що не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ергон-Електрік» здійснюючи свою господарську діяльність було зобов`язане уникати недобросовісної конкуренції та уникати використання інформації яка є комерційною таємницею іншого суб`єкта господарювання.

Як правильно встановлено в рішенні суду першої інстанції, ТОВ «Ергон-Електрік» здійснювало свою господарську діяльність будучи конкурентом ТОВ «ТВК Вектор-ВС», з урахуванням відомостей, які становлять комерційну таємницю ТОВ «ТВК Вектор-ВС».

Як підтверджується доказами, зібраними відповідачем, на комп`ютері ТОВ «Ергон- Електрік», який було вилучено під час обшуку офісних приміщень відповідача, було виявлено електронні документи та графічні файли щодо ведення господарської діяльності ТОВ «ТВК Вектор-ВС», зокрема укладених договорів (контрактів), а також документів із зазначенням постачальників та активних покупців продукції заявника (висновок експерта Київського науково-дослідного Інституту судових експертиз від 19.04.2016 № 4528/16-35 про проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, вилучених у ТОВ «Ергон-Електрік», у досудовому розслідуванні в кримінальному провадженні № 0002211, розпочатому Київською місцевою прокуратурою № 8 за заявою директора ТОВ «ТВК Вектор-ВС» ОСОБА_5 за ознаками вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого статтею 231 Кримінального кодексу України.

За результатами аналізу звітів до висновків експертів від 19.04.2016 № 4528/16-35 та від 06.09.2016 № 157/ікт, в яких було відображено електронні документи та графічні зображення, знайдені на комп`ютерах ТОВ «Ергон-Електрік», за результатами пошуку інформації, яка була предметом зазначених експертиз, Відділенням було виявлено електронні документи та графічні зображення, які містили інформацію щодо закупівельних та відпускних цін ТОВ «ТВК Вектор-ВС» на електротехнічну продукцію, обсягів закупівлі та постачання такої продукції, розміру знижок та іншу інформацію щодо ведення господарської діяльності Заявника (каталоги, прайс-листи, технічну документацію на продукцію тощо).

Крім того, файли, які містили інформацію щодо контрагентів заявника, було виявлено на вилучених у ТОВ «Ергон-Електрік» жорсткому диску та флеш-накопичувачі (висновок додаткової комп`ютерно-технічної експертизи від 19.02.2018 № 103/17, проведеної ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «ЮРЕКС» на виконання постанови старшого слідчого СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві від 22.12.2017 про призначення комп`ютерно-технічної експертизи в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00022115. Як встановлено у висновку, ці файли були записані (скопійовані) на зазначений флеш-накопичувач відповідача 23-24 грудня 2014 року.

Листом від 25.07.2018 б/н представник ТОВ «ТВК Вектор-ВС» повідомив, що в період з травня 2015 року (коли розпочалася діяльність ТОВ «Ергон-Електрік») по 30.09.2016 (дата проведення актуалізації незалежної оцінки ТОВ «Гарант-Експертиза») ТОВ «Ергон-Електрік» здійснило реалізацію електротехнічної продукції 39 зі 138 (28,3 %) суб`єктам господарювання, з якими заявник перебував у договірних відносинах на момент припинення трудових відносин із ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , що у свою чергу становило 67,9 % загального обсягу реалізованої ТОВ «Ергон-Електрік» електротехнічної продукції у вказаний період.

Наведена інформація підтверджується, зокрема, вищезазначеними звітами про актуалізацію незалежної оцінки ТОВ «Гарант-Експертиза» від 09.12.2016, а також реєстрами податкових накладних ТОВ «Ергон-Електрік» щодо реалізації електротехнічної продукції, які були надані ДНІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві на запит Київської місцевої прокуратури № 8.

Наведені факти в сукупності свідчать, що ТОВ «Ергон-Електрік» під час планування та здійснення власної господарської діяльності враховувало відомості, що становлять комерційну таємницю Заявника (свого конкурента), тобто використовувало їх у своїй господарській діяльності.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 було звільнено з посади фінансового директора на підставі його заяви від 11.12.2014 відповідно до наказу директора ТОВ «ТВК Вектор-ВС» від 24.12.2014 № ВК-144, а ОСОБА_4 було звільнено з посади головного інженера на підставі його заяви від 16.12.2014 згідно з наказом директора ТОВ «ТВК Вектор-ВС» від 29.12.2014 № ВК-146.

При цьому, відповідно до висновку додаткової комп`ютерно-технічної експертизи від 19.02.2018 № 103/17, проведеної ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «ЮРЕКС», файли, які містили інформацію щодо контрагентів ТОВ «ТВК Вектор-ВС», тобто яка становить комерційну таємницю ТОВ «ТВК Вектор-ВС», були записані (скопійовані) на флеш-накопичувач позивача 23-24 грудня 2014 року, тобто за день та в день звільнення ОСОБА_2 з посади фінансового директора ТОВ «ТВК Вектор- ВС».

Отже, запис (копіювання) вищенаведених файлів, які містили комерційну таємницю та конфіденційну інформацію ТОВ «ТВК Вектор-ВС», було здійснено вказаними особами вже після прийняття ними рішення про звільнення з ТОВ «ТВК Вектор- ВС», що суперечить умовам підписаних ними Зобов`язань.

З огляду на зазначене, виявлені на жорсткому диску та флеш-накопичувачі ТОВ «Ергон-Електрік» файли, які містили комерційну таємницю ТОВ «ТВК Вектор-ВС», були отримані й використовувалися ТОВ «Ергон-електрік» без дозволу ТОВ «ТВК Вектор-ВС», тобто неправомірно.

Результати експертиз, проведених у рамках кримінального провадження № 0002211, підтверджують не лише наявність у ТОВ «Ергон-Електрік» файлів із комерційною таємницею ТОВ «ТВК Вектор-ВС», але й завдання ТОВ «ТВК Вектор-ВС» значних збитків унаслідок неправомірного використання позивачем таких відомостей у власній господарській діяльності.

Згідно зі звітами щодо проведення ТОВ «Гарант-Експертиза» незалежної оцінки розміру збитків (у тому числі втраченої вигоди) ТОВ «ТВК Вектор-ВС» за виявленими 26.06.2015 фактами порушень ОСОБА_2 та ОСОБА_4 зобов`язань про збереження комерційної таємниці та конфіденційної інформації ТОВ «ТВК Вектор-ВС», загальний розмір збитків (у тому числі втраченої вигоди), понесених ТОВ «ТВК Вектор-ВС» унаслідок вказаних у Заяві дій ТОВ «Ергон-Електрік», становить 16 921 121,69 грн.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи від 15.08.2017 № 4, яка була проведена судовим експертом на виконання постанови старшого слідчого СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві від 25.07.2017 про призначення судової економічної експертизи в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002211, розмір збитків (у тому числі втраченої вигоди), понесених Заявником внаслідок використання засновниками ТОВ «Ергон- Електрік» ОСОБА_2 та ОСОБА_4 комерційної таємниці та конфіденційної інформації Заявника, отриманої вказаними особами внаслідок трудових відносин із ТОВ «ТВК Вектор-ВС», встановлених за звітами про актуалізацію незалежної оцінки ТОВ «Гарант-Експертиза» від 09.12.2016, розмір збитків (у тому числі втраченої вигоди), понесених ТОВ «ТВК Вектор-ВС» внаслідок дій ТОВ «Ергон-Електрік», становить «інформація з обмеженим доступом».

Суд погоджується з висновками Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, що дії ТОВ «Ергон-Електрік», які полягають у врахуванні під час планування та здійснення своєї господарської діяльності без дозволу ТОВ «ТВК Вектор-ВС» відомостей, що становлять його комерційну таємницю,а саме: повний перелік постачальників та клієнтів, включно з контактами їх представників, та укладені з ними контракти; обсяги закупівлі та реалізації ТОВ «ТВК Вектор-ВС» електротехнічної продукції; закупівельні та відпускні ціни ТОВ «ТВК Вектор-ВС» на електротехнічну продукцію, включно з інформацією стосовно розміру торговельної націнки, знижок на закупівлю продукції, і яку було одержано колишніми працівниками ТОВ «ТВК Вектор-ВС», а потім - засновниками ТОВ «Ергон-Електрік», які, укладаючи трудові договори з ТОВ «ТВК Вектор-ВС», зобов`язалися не розголошувати і не використовувати комерційну таємницю протягом 3 років після припинення трудових відносин, правомірно кваліфіковано як порушення, передбачене статтею 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання ТОВ «Ергон-Електрік» комерційної таємниці ТОВ «ТВК Вектор-ВС».

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ТОВ «Ергон-Електрік» також вказувало на недопустимість використання відповідачем під час розгляду справи про порушення ним законодавства про захист від недобросовісної конкуренції доказів, отриманих у рамках кримінального провадження № 0002211.

Зазначені твердження позивача спростовуються положеннями статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якою визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. При цьому фіксації у відповідному протоколі підлягають лише усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення.

При цьому у Відділення не було необхідності призначення проведення експертизи та/або вилучення оригіналів письмових і речових доказів, відповідно до положень статей 43 та 44 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки на вимогу Відділення було надано копії документів та інших носіїв інформації, які були необхідні для проведення розслідування у справі № 92/32-р-02-02-18.

Також суд першої інстанції правомірно відхилив посилання позивача на неприпустимість потрійного притягнення його до відповідальності. Так ТОВ «Ергон-Електрік» зазначав, що за заявами та/або позовами ТОВ «ТВК Вектор- ВС», крім справи про порушення відповідачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, також здійснюються провадження у цивільній та кримінальній справах.

Зокрема, у провадженні Ірпінського міського суду Київської області перебуває справа № 369/7061/16-ц за позовом ТОВ «ТВК Вектор-ВС» до ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про відшкодування збитків (упущеної вигоди), завданих унаслідок неправомірного використання комерційної таємниці та/або конфіденційної інформації. Крім того, СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002211 від 16.06.2015 за заявою ТОВ «ТВК Вектор-ВС» про вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого статтею 231 Кримінального кодексу України (незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю). На думку ТОВ «Ергон-Електрік», за одне й те ж правопорушення (неправомірне використання комерційної таємниці) ТОВ «ТВК Вектор- ВС» намагається притягнути його до потрійної відповідальності.

Згідно з частиною першою статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Предметом розгляду у справі № 92/32-р-02-02-18 є вчинення ТОВ «Ергон-Електрік» порушення, передбаченого статтею 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання ТОВ «Ергон- Електрік» комерційної таємниці ТОВ «ТВК Вектор-ВС». Тобто, відповідачем у справі № 92/32-р-02-02-18, на відміну від вказаних вище цивільної справи та кримінального провадження, є юридична особа - ТОВ «Ергон-Електрік», а не його засновники (фізичні особи) - ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , і саме юридична особа притягається до відповідальності за порушення статті 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Отже, притягнення ТОВ «Ергон-Електрік» до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції внаслідок дій його засновників, які притягаються до кримінальної відповідальності за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, а також до цивільної відповідальності у вигляді відшкодування збитків (упущеної вигоди), завданих ТОВ «ТВК Вектор-ВС» внаслідок неправомірного використання комерційної таємниці, не становлять подвійного (потрійного) притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення у значенні статті 61 Конституції України.

3.3. чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено факту порушення його прав та охоронюваних законом інтересів рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 № 30-р/тк у справі № 92/32-р-02-02-18.

4 ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1 висновки за результатами розгляду матеріалів справи

Позивачем за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів не доведено наявності обставин, які б спростовували висновки суду першої інстанції, про відсутність підстав для скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 № 30-р/тк у справі № 92/32-р-02-02-18.

4.2 посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У відповідності до приписів статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Виходячи зі змісту статті 21 Закону України «Про інформацію», комерційна таємниця є різновидом конфіденційної інформації, тобто інформації, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою (крім суб`єктів владних повноважень) і яка може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Згідно зі статтею 36 Господарського кодексу України відомості, пов`язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб`єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб`єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб`єктом господарювання відповідно до законодавства.

Згідно з частиною першою статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів враховує доводи апелянта, що на офіційному сайті ТОВ «ТВК Вектор-ВС» у відкритому доступі наявна актуальна інформація щодо господарської діяльності: ціни на товари, клієнтів, постачальників, акційні пропозиції, однак вказане джерело не містить інформації про закупівельні ціни, обсяги закупівель контрагентів та деталі господарської діяльності, які фактично є комерційною таємницею та були використані позивачем у своїй господарській діяльності і були використані ним для укладення договорів на більш вигідних умовах, що є недобросовісною конкуренцією.

Щодо посилань апелянта на висновок Прохорова-Лукіна Г.В. за результатами науково-правового дослідження від 29.03.2019 (т. 2 а.с. 223-254) колегія суддів зазначає, що відомості які було розголошено та використано позивачем у своїй господарській діяльності є комерційною таємницею в силу закону, а нечіткість змісту «пам`ятки» яку було підписано посадовими особами ТОВ «ТВК Вектор-ВС» не надає Товариству з обмеженою відповідальністю «Ергон-Електрик» права на використання такої інформації в своїй господарській діяльності.

Щодо посилання апелянта на неврахування судом висновку експерта експертизи у сфері інтелектуальної власності № 6345 від 27.11.2019, колегія суддів зазначає, що в ухвалі про відкриття провадження у справі від 15.02.2019 судом першої інстанції було повідомлено сторін, що подання ними додаткових письмових доказів, висновків експертів, клопотань, заяв, пояснень, можуть бути подані до суду у строк до 14.03.2019. Таким чином судом було визначено строк на подачу клопотань.

Водночас, клопотання про долучення доказів було подано лише 03.12.2019, тобто поза межами строків визначених судом, а повідомлення про проведення судової експертизи, на яке посилається заявник, було у судовому засіданні 11.06.2019, тобто також поза межами строків наданих судом, суд першої інстанції правомірно не прийняв клопотання до розгляду з огляду на пропуск позивачем строків на його подання та не обґрунтування неможливості його подання у строк з причин, що не залежали від нього, водночас з матеріалів справи вбачається, що клопотання про долучення доказів від 25.06.2019, а саме заяви свідка ОСОБА_1 , також було подано поза межами строків визначених судом для подання доказів та залишено без розгляду, про що зазначено в протоколі судового засідання від 25.06.2019.

Колегія суддів також відхиляє посилання позивача на відсутність буд-яких зобов`язань про зобов`язання щодо нерозголошення комерційної таємниці та /або конфіденційної інформації між ним та ТОВ «ТВК Вектор-ВС», з огляду на обов`язок позивача, як суб`єкта господарювання, дотримуватись норм чинного законодавства та не допускати недобросовісної конкуренції.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/1759/19 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/1759/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/1759/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/1759/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Ергон-електрік».

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 23.09.2020.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Є.Ю. Шаптала

Ю.Б. Михальська