ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

28.09.2020 Справа № 920/1168/19

м. Суми

Господарський суд Сумської області у складі:

судді Резніченко О.Ю.,

за участю секретаря судового засідання - Сидорука А.І.,

розглянув матеріали справи

за позовом керівника Роменської місцевої прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивачів:

1. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області;

2. виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області;

до відповідачів: 1. Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Ромни» Роменської міської ради;

2. Приватного акціонерного товариства «Компанія «Кобзаренко»;

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю.

За участю представників сторін:

від позивачів: 1. Соловей П.О.,

2. не прибув,

від відповідачів: 1. Подтіхова Н.Р.,

2. Педько М.О.,

прокурор - Правдюк В.

Суть питання, що вирішується ухвалою суду.

Прокурор 25.11.2019 звернувся з позовом до суду, в якому просить суд: визнати недійсними результати публічної закупівлі по процедурі "відкриті торги", проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 05.09.2019 № 53, яким переможцем тендеру визнано другого відповідача; визнати недійсним договір № 186 від 23.09.2019 про закупівлю товарів за державні кошти, додаткову угоду до нього № 1 від 07.10.2019.

Ухвалою суду від 28.11.2019 було відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання по справі.

Першим відповідачем 19.12.2020 надано до суду відзив на позовну заяву. 26.12.2019 другим відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву. У відзивах відповідачі проти позовних вимог заперечують (а.с.1-8, 17-21, том 3).

Перший позивач 03.01.2020 надав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (а.с.33-36, том 3). Також, прокурором 08.01.2020 надано до суду відповідь на відзив (а.с.44-50, том 3).

Ухвалою суду від 20.01.2020 було замінено первісного відповідача - ПАТ «Завод Тутковського», на належного - ПАТ «Компанія «Кобзаренко», а також зупинено провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 912/2385/18 у подібних правовідносинах.

Ухвалою суду від 12.08.2020 було поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання по справі.

Перший відповідач 09.09.2020 надав суду пояснення до відзиву на позовну заяву (а.с.118-122).

Суд дійшов висновку, що позовна заява прокурора підлягає залишенню без розгляду, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких суд дійшов вищезазначеного висновку. Законодавство, що підлягає застосуванню.

Загальні положення, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Суд звертає увагу, що відповідно до частин 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох виключних випадках: (1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком.

Щодо наявності чи відсутності компетентного органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Суд погоджується з прокурором, що, з урахуванням норм Закону України «Про публічну закупівлю», перший позивач є територіальним органом контролю та уповноваженим органом державної виконавчої влади на представництво інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із порушенням законодавства про закупівлі.

Отже, у даному випадку наявний орган державної влади - перший позивач, який має право і зобов`язаний звертатись до суду з даним позовом, а тому необхідно встановити чи не здійснюється та чому (якщо не здійснюється) захист цих інтересів зазначеним державним органом.

Щодо «нездійснення захисту» інтересів органом державної влади.

Прокурор у позові зазначає, що йому з відкритих джерел, після відповідного моніторингу, стало відомо, що відповідачами порушуються інтереси держави, а відповідними органами не вчиняються дії по захисту інтересів держави.

Прокурор вказує, що 23.10.2019 звернувся до першого позивача з листом про намір здійснення представництва економічних інтересів держави в суді. Перший позивач направив прокурору лист від 30.10.2019, в якому зазначив, що питання пред`явлення позову не розглядалось, оскільки відсутні кошти для сплати судового збору.

Прокурор вказує, що 08.11.2019 звернувся до другого позивача з листом про намір здійснення представництва економічних інтересів держави в суді. Другий позивач листом від 13.11.2019 повідомив, що не здійснював юридичні дії, так як не відносить виконавчий комітет міської ради до органів, які здійснюють контроль у сфері державних закупівель.

Прокурор з зазначеним твердженням не погоджується, оскільки це суперечить ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування» та ст. 114 Бюджетного кодексу України, другий позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, суб`єктом, який здійснює функцію контролю та забезпечення виконання рішення міської ради про місцевий бюджет, та, відповідно, цільового використання коштів місцевого бюджету.

На думку суду, не є безпідставними посилання першого відповідача на той факт, що відповідно до абзацу першого частини 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією України та законами України, здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Державна аудиторська служба України. Як вбачається із змісту статті, даний перелік є вичерпним і не містить посилання на органи місцевого самоврядування. Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальною нормою, яка визначає правові підстави здійснення моніторингу та контролю публічної закупівлі та повинен застосовуватись переважно щодо норм Бюджетного кодексу України та Закону України «Про місцеве самоврядування».

«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці (бездіяльності) уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам не захищає їх, шляхом обрання ефективного способу захисту.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд погоджується з доводами першого відповідача, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами «нездійснення захисту» посадових осіб першого позивача щодо захисту інтересів держави.

Щодо «здійснення захисту неналежним чином».

Суд звертає увагу, що «здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці, спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Як вже зазначалось, прокурор вказує, що звернувся до першого позивача з листом про намір здійснення представництва інтересів держави в суді. Перший позивач направив прокурору лист, в якому зазначив, що питання пред`явлення позову не розглядалось, оскільки відсутні кошти для сплати судового збору.

Отже, фактично єдиною підставою для представництва прокурором зазначено посилання першого позивача на відсутність коштів для сплати судового збору.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить компетентному органу, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

В той же час, прокурором не надано суду належних та допустимих доказів, що ним перевірялась інформація про відсутність коштів на рахунках позивача, а також того, чому позивач не може скористатись процесуальним правом на відстрочення, розстрочення сплати судового збору чи звільнення від його сплати, що передбачено ГПК України. Не перевірено, що позивач звертався до вищестоящого органу для вирішення питання (отримання коштів) для звернення до суду з позовом та чи вживав інших заходів для вирішення зазначеної ситуації. Суд звертає увагу, що саме прокурор повинен обґрунтовувати наявність таких обставин.

На думку суду, не обґрунтувавши таких обставин, прокуратура фактично перекладає на себе обов`язки, які, відповідно до ст. 19 Конституції України, повинен виконувати перший позивач, як орган державної влади, оскільки для звернення прокуратурою з позовом повинні бути виключні обставини. В той же час, кошти із сплати судового збору і прокуратурою і позивачем отримуються із Державного бюджету України, а тому саме лише посилання на відсутність у позивача коштів не є підставою для представництва.

Крім того, суд погоджується з доводами першого відповідача, що відповідно до даних відображених у річному плані закупівель на 2019 рік, Північно-східним офісом Держаудитслужби заплановано на судовий збір 157982 грн 80 коп. В той же час, прокурором не надано доказів звернення першого позивача про розподіл вказаних коштів. Крім того, як вбачається із змісту довідки, відсутнє жодне повідомлення про те, що по рахунку № НОМЕР_1 КЕКВ 2800 «Інші поточні видатки» (судовий збір) не передбачене фінансування до кінця року.

Щодо розумності строку невжиття компетентним органом заходів по захисту інтересів держави.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.

На думку суду, розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності тощо), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

На думку суду, незвернення до суду протягом одного або двох місяців з дня отримання листа першим позивачем не є порушенням «розумного строку» по зверненню до суду. Прокурором не доведено, що станом на 19.12.2019 була реальна загроза настання невідворотних наслідків. Також, не доведено підстав для необхідності невідкладного захисту інтересів держави прокурором.

Також, представник першого позивача в судовому засіданні усно зазначив, що першим позивачем лише був проведений моніторинг закупівлі та виявлені факти порушення, однак перевірка, якою б встановлювались факти порушення, які можуть стати правовою підставою для звернення до суду з відповідним позовом, першим позивачем не проведена, а тому у першого позивача, станом на 25.11.2019, були відсутні правові підстави для звернення до суду з позовом - позов був фактично передчасним.

Отже, як зазначив перший позивач, існує наступний алгоритм дій першого позивача: проводиться моніторинг порушень; проводиться перевірка, якою встановлюються порушення; з`яляється правова підстава для звернення до суду; перший позивач звертається до суду.

З тверджень представника першого позивача суд може дійти висновку, що фактично процедуру моніторингу і виявлення порушень, яка покладена на позивача, виконувала прокуратура.

Прокурором, з урахуванням зазначених поясненнь, перед судом не доведено, на якій правовій підставі прокурор вважає, що вже порушені інтереси держави, в той час, як сам перший позивач стверджує, що ним не була в повній мірі дотримана правова процедура по виявленню і встановленню порушень відповідачами положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначене, на думку суду, спростовує той факт, що першим позивачем порушено принцип «розумності строку» невжиття заходів по захисту інтересів держави, які стали б підставою для представництва інтересів держави прокуратурою.

Також, прокурором не обгрунтовано перед судом, на підставі якої правової норми у прокурора наявні правові підстави здійснювати моніторинг законності виконання чи невиконання сторонами Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як прямий обов`язком виявлення таких порушень покладений на першого позивача.

В той же час, здійснюючи моніторинг одних порушень законодавства, прокуратура не надає суду доказів моніторингу щодо виявлення незаконності дій чи бездіяльності відповідного органу, а відповідно до ч. 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

На думку суду, на зазначені дії першого позивача повинна була бути відповідна реакція прокуратури (ініціювання питання щодо накладення дисциплінарних стягнень тощо). Прокурор повинен надати суду належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо). Однак вказаних доказів суду не надано.

Щодо суттєвого порушення інтересів держави.

Прокурор зазначає, що виконання спірного договору призведе до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів на суму 1438200 грн, а також унеможливлює раціональне використання коштів державного бюджету, порушує фінансово-економічні основи держави і може спричинити істотну шкоду її інтересам.

Однак, на думку суду, саме лише посилання в позовній заяві на те, що спірні правовідносини суттєво порушують інтереси держави, недостатньо для звернення до суду з даним позовом, оскільки поняття «призведе» або «може спричинити» ще не є «порушенням», а є припущенням можливості такого порушення, для якого повинні бути належні та достатні аргументи, підтверджені відповідними доказами.

Крім того, саме звернення до суду з даним позовом ще не є підтвердженням того, що відповідачами порушені права позивачів та інтереси держави, оскільки зазначені факти підлягають доведенню на загальних підставах і можуть бути спростовані відповідачами. Тому вказані факти підлягають належному обгрунтуванняю прокуратурою, що в даному випадку зроблено не було.

Висновки суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Отже, процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На думку суду, прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у правовідносинах, що свідчить проподання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України суд повинен врахувати враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Тому при оцінці доказів судом були також враховані правових позицій, які зазначені, в тому числі, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, постанові Верховного Суду від 18.08.2020 по справі № 914/1844/18.

Керуючись ст. 226, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позов керівника Роменської місцевої прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивачів - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області, до відповідачів - Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Ромни» Роменської міської ради та Приватного акціонерного товариства «Компанія «Кобзаренко», про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю - залишити без розгляду.

2. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в апеляційному порядку, встановленому статтями 255-257 ГПК України.

Ухвала підписана суддею 01.10.2020.

Суддя О.Ю. Резніченко