ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2131/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.,

суддів:Головея В.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Федорончук Д.О.

за участю представників сторін:

від позивача не з`явився;

від відповідача (ПАТ «Одеський припортовий завод») не з`явився;

від відповідача (ТБ «Полонекс») - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23 липня 2020 про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позову

у справі № 916/2131/20

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент»

до Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод»; Товарної біржі «Полонекс»

про визнання протиправними дій, припинення порушення прав та зобов`язання вчинити певні дії

головуючий суддя: Рога Н.В.

місце прийняття ухвали: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

ВСТАНОВИВ:

22.07.2020 Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви до Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод»; Товарної біржі «Полонекс» про визнання протиправними дій, припинення порушення прав та зобов`язання вчинити певні дії, в якій просить суд вжити заходи до забезпечення позову шляхом:

- заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» та Товарній біржі «Полонекс», а також будь-яким іншим особам (в тому числі організаторам, операторам, електронним майданчикам), залученим ПАТ «Одеський припортовий завод» та (або) будь-яким іншими особами для проведення відкритих та/або електронних аукціонів (торгів), вчиняти будь-які дії направлені на організацію та (або) проведення та (або) відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для ПАТ «Одеський припортовий завод», в тому числі але не виключно, заборонити дії щодо публікації оголошення та (або) інформації про електронні аукціони (торги), дії щодо передачі інформації та (або) документів, кваліфікаційних пропозицій, пов`язаних з участю у електронному (аукціоні) торгах, дії щодо передачі чи прийняття забезпечення пропозиції процедури відбору від потенційних учасників, дії щодо забезпечення технічної можливості для участі у торгах, дії щодо оформлення результатів торгів, дії щодо формування протоколу торгів та його підписання;

- заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» проведення будь-яких конкурсів та аукціонів з відбору постачальника давальницької сировини, продовження та пролонгації будь-яких діючих контрактів з постачання давальницької сировини, а також укладання та підписання будь-яких інших контрактів з постачання сировини у вигляді природного газу для переробки, до повного виконання Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019р., укладеного з ТОВ «Енергетичний Еквівалент»;

- заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» виконання рішень керівних чи наглядових органів стосовно продовження, пролонгації діючих контрактів, договорів та укладання нових договорів спрямованих на поставку та переробку давальницької сировини у вигляді природного газу до повного виконання Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019 р., укладеного з ТОВ «Енергетичний Еквівалент». В обґрунтування даної заяви ТОВ «Енергетичний Еквівалент» послалося на те, що 18.01.2019р. між ТОВ «Енергетичний Еквівалент» та ПАТ «Одеський припортовий завод» було укладено Договір на переробку давальницької сировини №20/СН-2, за яким ТОВ «Енергетичний Еквівалент», як Замовник доручає, а ПАТ «Одеський припортовий завод», як Виконавець, зобов`язується виконати роботи з переробки давальницької сировини у вигляді природного газу на готову продукцію у вигляді карбаміду та аміаку, і відвантажити на автомобільний, залізничний або морський транспорт Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти готову продукцію й оплатити роботи з переробки давальницької сировини. Строк дії Договору до 31.05.2019р.

Однак, як стверджує заявник, умови Договору не були виконані через обставини, що не залежали від ТОВ «Енергетичний Еквівалент». Тому, ТОВ «Енергетичний Еквівалент» листом від 17.05.2019р. запропонувало ПАТ «Одеський припортовий завод» укласти додаткову угоду про продовження строку дії Договору до 30.09.2019р. Проте, ПАТ «Одеський припортовий завод» не погодилось з такою пропозицією.

В подальшому, для захисту своїх порушених прав та законних інтересів ТОВ «Енергетичний Еквівалент» звернулось до суду з позовом про внесення змін до Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019р.

Так, за результатами розгляду справи №916/1395/19 Південно-західним апеляційним господарським судом 18.12.2019р. ухвалено постанову, залишену без змін постановою Верховного Суду від 01.07.2020р., якою було задоволено позовні вимоги ТОВ «Енергетичний Еквівалент» та внесено зміни до Договору на переробку давальницької сировини №20/СН-2 шляхом викладення п. 9.1. Договору у наступній редакції: «Цей Договір набуває чинності з моменту підписання і діє протягом 4 місяців з моменту набрання чинності рішення суду про внесення змін до цього пункту Договору, а в частині взаєморозрахунків до повного їх завершення.»

Заявник звертає увагу на те, що в постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р. було зазначено, що ненадання давальницької сировини - природного газу відбулось за відсутності ознак протиправної поведінки позивача та зумовлене саме позицією AT «Укртрансгаз» Тобто, на думку заявника, факт відсутності порушень умов Договору з боку ТОВ «Енергетичний Еквівалент» є преюдиційним, що в силу положень ч. 4 ст. 75 ГПК України не потребує додаткового доведення.

Проте, як зазначає заявник, станом на 22.07.2020р. рішення Південного-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р. у справі №916/1395/19 ПАТ «Одеський припортовий завод» не виконано, давальницька сировина не була перероблена, оскільки ПАТ «Одеський припортовий завод» ухиляється від виконання умов Договору, що підтверджується листуванням сторін та відсутністю актів виконаних робіт та інших первинних документів, які підтверджують виконання умов Договору.

Натомість, 19.06.2020р. на веб-сторінці ПАТ «Одеський припортовий завод» в розділі «Новини Заводу» оприлюднено повідомлення про те, що ПАТ «Одеський припортовий завод» проводить відбір, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для ПАТ «Одеський припортовий завод» та послуг з відвантаження готової продукції згідно діючого Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для ПАТ «Одеський припортовий завод». Організатором електронних аукціонів (торгів) визначено Товарна біржа «Полонекс».

Заявник зазначає, що згідно Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для ПАТ «Одеський припортовий завод», затвердженого наглядовою радою ПАТ «Одеський припортовий завод» (протокол № 17/2020 від 18.06.2020 р.). Договір на переробку давальницької сировини буде укладено з переможцем електронного аукціону (торгів), протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня визнання його переможцем.

Як стало відомо заявнику, 14.07.2020р. на веб-сторінці ПАТ «Одеський припортовий завод» було розміщено оголошення про те, що 13.07.2020р. закінчився строк подання кваліфікаційних пропозицій учасників відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини для ПАТ «Одеський припортовий завод» та послуг з відвантаження готової продукції. За період часу з моменту оголошення про початок відбору до ПАТ «Одеський припортовий завод» надійшли кваліфікаційні пропозицій та їх забезпечення від наступних учасників: IBE TRADE CORP, MADDOX SA, ПП «OKKO КОНТРАКТ», ТОВ «АГРО ГАЗ ТРЕЙДІНГ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СОКАР УКРАЇНА».

В подальшому, 20.07.2020року ПАТ «Одеський припортовий завод» було опубліковано повідомлення про те, що 23.07.2020р. розпочнеться електронний аукціон за участі вищезазначених осіб.

Вищенаведені факти, на думку ТОВ «Енергетичний Еквівалент», свідчать про протиправні дії ПАТ «Одеський припортовий завод» та Товарної біржі «Полонекс» по відношенню до прав ТОВ «Енергетичний Еквівалент», які випливають із постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р. у справі № 916/1395/19.

Заявник дійшов висновку, що у разі проведення Товарною біржою «Полонекс» вищевказаних електронних аукціонів (торгів) ТОВ «Енергетичний Еквівалент» буде позбавлене можливості належним чином виконати умови Договору на переробку давальницької сировини №20/СН-2, оскільки початок роботи ПАТ «Одеський припортовий завод» за аналогічним Договором з іншим Замовником технологічно унеможливлює виконання Давальницького договору з ТОВ «Енергетичний Еквівалент».

ТОВ «Енергетичний Еквівалент» зауважує, що незважаючи на той факт, що строк, на який укладено Договір на переробку давальницької сировини №20/СН-2 у відповідності до постанови Південного-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019р. у справі №916/1395/19 є таким, що сплинув, з точки зору заявника, ПАТ «Одеський припортовий завод» не звільняється від виконання зобов`язань за Договором, що виникли протягом строку його дії, у зв`язку з чим, до моменту завершення виконання зобов`язань за Договором та через технічну неможливість одночасного виконання двох ідентичних за змістом Договорів з боку ПАТ «Одеський припортовий завод», обрання останнім нового Замовника за аналогічним Договором фактично унеможливить відновлення прав заявника у спірних правовідносинах.

Крім того, заявник вважає, що подальше намагання змінити Замовника за Давальницьким договором призведе до завдання збитків ТОВ «Енергетичний Еквівалент», оскільки заявник зобов`язаний поставити, а в деяких випадках ще й сплатити штрафні санкції за невиконання зі свого боку інших договорів поставки сільгосппідприємствам карбаміду, на який воно розраховує в результаті виконання Давальницького договору.

На думку заявника варто врахувати, що у випадку проведення електронного аукціону (торгів) з відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для ПАТ «Одеський припортовий завод» та обранням переможця за результатами їх проведення виникне ризик порушення прав та інтересів також переможця у випадку задоволення відповідного позову в цій справі, адже проведення відповідного аукціону та оформлення відповідного договору, а також виконання Давальницького договору обумовлюватиметься необхідністю одночасного виконання таких договорів, що технологічно здійснити неможливо.

Заявник вважає, що у разі невжиття заходів забезпечення позову та задоволення позовних вимог ТОВ «Енергетичний Еквівалент» щодо визнання протиправними дій, припинення порушення прав ТОВ «Енергетичний Еквівалент», а також зобов`язання вчинити певні дії - виконати умови Договору на переробку давальницької сировини №20/СН-2 щодо виконання робіт з переробки давальницької сировини у вигляді природного газу на готову продукцію у вигляді карбаміду та аміаку і відвантажити на автомобільний, залізничний або морський транспорт замовника, йому необхідно буде докласти додаткових зусиль та матеріальних ресурсів задля повернення до подальшого виконання умов давальницького договору. На підставі вищенаведеного, ТОВ «Енергетичний Еквівалент» дійшло висновку, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» та Товарній біржі «Полонекс», а також будь-яким іншим особам (в тому числі організаторам, операторам, електронним майданчикам), залученим для проведення відкритих та/або електронних аукціонів (торгів), вчиняти будь-які дії, направлені на організацію та (або) проведення та (або) відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для ПАТ «Одеський припортовий завод», в тому числі але не виключно, заборонити дії щодо публікації оголошення та (або) інформації про електронні аукціони (торги), дії щодо передачі інформації та (або) документів, кваліфікаційних пропозицій, пов`язаних з участю у електронному (аукціоні) торгах, дії щодо передачі чи прийняття забезпечення пропозиції процедури відбору від потенційних учасників, дії щодо забезпечення технічної можливості для участі у торгах, дії щодо оформлення результатів торгів, дії щодо формування протоколу торгів та його підписання може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист та поновлення порушених прав ТОВ «Енергетичний Еквівалент», за захистом яких він має намір звернутись до суду з позовною заявою.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.07.2020 року (суддя Рога Н.В.) у задоволенні заяви ТОВ «Енергетичний Еквівалент» про вжиття заходів забезпечення до пред`явлення позову відмовлено.

Вказана ухвала суду мотивована тим, що заявником не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для вжиття судом заходів забезпечення до пред`явлення позову, запропонованих ТОВ «Енергетичний Еквівалент», у зв`язку з чим заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» про вжиття заходів забезпечення до пред`явлення позову задоволенню не підлягає.

Крім того, судом зазначено, що термін дії Договору на переробку давальницької сировини №20/СН-2 від 18.01.2019р. закінчився 18.04.2020р., а тому у разі наявності між сторонами Договору спору щодо його виконання, останні не позбавлені права звернутися до суду з відповідним позовом. Не погоджуючись з постановленою ухвалою, ТОВ «Енергетичний Еквівалент» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.07.2020 по справі №916/2131/20, скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити заяву ТОВ «Енергетичний Еквівалент» про вжиття заходів до забезпечення позову до подання позовної заяви та вжити заходи до забезпечення позову шляхом:

- заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» та Товарній біржі «Полонекс», а також будь-яким іншим особам (в тому числі організаторам, операторам, електронним майданчикам), залученим ПАТ «Одеський припортовий завод» та (або) будь-яким іншими особами для проведення відкритих та/або електронних аукціонів (торгів), вчиняти будь-які дії направлені на організацію та (або) проведення та (або) відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для ПАТ «Одеський припортовий завод», в тому числі але не виключно, заборонити дії щодо публікації оголошення та (або) інформації про електронні аукціони (торги), дії щодо передачі інформації та (або) документів, кваліфікаційних пропозицій, пов`язаних з участю у електронному (аукціоні) торгах, дії щодо передачі чи прийняття забезпечення пропозиції процедури відбору від потенційних учасників, дії щодо забезпечення технічної можливості для участі у торгах, дії щодо оформлення результатів торгів, дії щодо формування протоколу торгів та його підписання;

- заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» проведення будь-яких конкурсів та аукціонів з відбору постачальника давальницької сировини, продовження та пролонгації будь-яких діючих контрактів з постачання давальницької сировини, а також укладання та підписання будь-яких інших контрактів з постачання сировини у вигляді природного газу для переробки, до повного виконання Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019р., укладеного з ТОВ «Енергетичний Еквівалент»;

- заборони ПАТ «Одеський припортовий завод» виконання рішень керівних чи наглядових органів стосовно продовження, пролонгації діючих контрактів, договорів та укладання нових договорів спрямованих на поставку та переробку давальницької сировини у вигляді природного газу до повного виконання Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019 р., укладеного з ТОВ «Енергетичний Еквівалент».

Заявник апеляційної скарги вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевий господарський суд допустив такі порушення норм процесуального права:

- не встановив наявності між сторонами реального спору, який прямо вбачається із поданих заявником матеріалів;

- здійснив оцінку поданих заявником матеріалів у спосіб, що притаманний вирішенню справи по суті заявлених вимог, а не розгляду заяви про вжиття заходів до забезпечення позову;

- не врахував низки висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 03.04.2020 по справі №904/4511/19, від 16.12.2019 по справі №904/3459/19, від 18.09.2019 по справі №918/807/17, від 25.09.2019 по справі №320/3560/18, від 13.01.2020 по справі №303/7174/18, від 15.05.2019 по справі №755/10786/16-ц, від 19.06.2020 по справі №904/5876/19, від 02.03.2020 по справі №911/2034/16, від 14.01.2020 по справі №920/748/17 та багатьох інших.

Наведене, на думку апелянта, свідчить про неповне з`ясування обставин справи місцевим господарським судом, про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи та про порушення ним норм процесуального права.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23 липня 2020 про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позову у справі № 916/2131/20; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» на 10 вересня 2020 року о 12:00 год.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2020, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Колоколова С.І., судді: Головей В.М., Ярош А.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 прийнято справу № 916/2131/20 до провадження та розпочати апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Головея В.М., Ярош А.І. Призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» на 10 вересня 2020 року о 12:00 год. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» відкладено на 01 жовтня 2020 року об 11:00 год.

Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.

В судове засідання 01.10.2020 представники сторін не з`явились, хоча про розгляд апеляційної скарги повідомлялись належним чином.

За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову у судовому процесі.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За правилами цієї статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Отже, забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача чи інших учасників справи для того, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь особи, яка звернулась з позовом, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

В силу пункту 1 частини першої, частини третьої статті 138 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову подається, зокрема, до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Згідно з частиною першою статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини четвертої статті 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Із заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» про забезпечення позову до подання позовної заяви вбачається, що останнє має намір звернутися до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» та до Товарної біржі «Полонекс» про визнання протиправними дій, припинення порушення прав та зобов`язання вчинити певні дії - виконати умови Договору №20/СН-2 від 18.01.2019р. щодо виконання робіт з переробки давальницької сировини у вигляді природного газу на готову продукцію у вигляді карбаміду та аміаку і відвантажити на автомобільний, залізничний або морський транспорт Замовника.

Отже, апеляційний господарський суд враховує, що у даній справі заявник має намір звернутися до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, а відтак у даному випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Отже, вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінювати обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням наявності зв`язку між конкретним заходом щодо забезпечення позову і змістом позовних вимог та обставинами, на яких вони ґрунтуються, та доказами, які наведені на їх підтвердження, а також положеннями законодавства, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, подаючи позов.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" від 17.06.2011 суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на положення статей 13, 74, 80 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.06.2019 у справі №910/773/19.

Між тим суд апеляційної інстанції зауважує, що у матеріалах оскарження ухвали місцевого господарського суду про відмову у забезпеченні позову від 23.07.2020 відсутні та заявником до суду першої інстанції разом з заявою про вжиття заходів забезпечення позову не подано жодного належного у розумінні приписів статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказу на підтвердження того, що невжиття заявлених заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав у зв`язку з тим, що ТОВ «Енергетичний Еквівалент» не зможе захистити їх в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Посилання ТОВ «Енергетичний Еквівалент» на те, що у разі проведення Товарною біржею «Полонекс» вищевказаних електронних аукціонів (торгів) ТОВ «Енергетичний Еквівалент» буде позбавлене можливості належним чином виконати умови Договору на переробку давальницької сировини №20/СН-2, оскільки початок роботи ПАТ «Одеський припортовий завод» за аналогічним Договором з іншим Замовником технологічно унеможливлює виконання Давальницького договору з ТОВ «Енергетичний Еквівалент» до уваги колегії суддів не приймаються, оскільки ніяким чином не може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або ускладнити подальший захист, поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, який в майбутньому має намір подати позов про визнання протиправними дій відповідачів, припинення порушення прав заявника та про зобов`язання відповідачів вчинити певні дії, приймаючи до уваги відсутність на цей час між заявником та АТ «Одеський припортовий завод» договірних правовідносин на переробку давальницької сировини.

Як вірно встановлено господарським судом, відносини між ТОВ «Енергетичний Еквівалент» та Акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» базуються на Договорі № 20/СН-2 від 18.01.2019 року, який, на підставі Постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 року по справі № 916/1395/19 «діє протягом 4 місяців з моменту набрання чинності рішення суду, а в частині взаєморозрахунків до їх повного завершення».

Отже, термін дії Договору на переробку давальницької сировини №20/СН-2 від 18.01.2019р. закінчився 18.04.2020р., а у разі ж наявності між сторонами спору, щодо його виконання, ТОВ «Енергетичний Еквівалент» не позбавлений права звернутися до суду з відповідним позовом.

Таким чином, розглянувши доводи ТОВ «Енергетичний Еквівалент» щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом спору, імовірність істотного ускладнення або неможливості ефективного захисту порушених прав заявника, за захистом яких останній має намір звернутися до суду, у разі невжиття таких заходів, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає про те, що місцевий господарський суд дійшов законного та обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні заяви ТОВ «Енергетичний Еквівалент») про забезпечення позову до подання позовної заяви.

З огляду на викладене та враховуючи те, що твердження апелянта щодо порушення Господарським судом Одеської області норм права при прийнятті оскаржуваної ухвали №916/2131/20 від 23.07.2020 про відмову у забезпеченні позову не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування зазначеного судового акта суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний Еквівалент» залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.07.2020 року по справі №916/2131/20 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено та підписано

01.10.2020р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя В.М. Головей

Суддя А.І. Ярош