ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"30" вересня 2020 р. Справа № 906/1060/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Мельник О.В.

судді Грязнов В.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Коростишівської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.06.2020 у справі №906/1060/18 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Коростишівської міської ради

до відповідача-1 Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок"

до відповідача-2 Коростишівської районної спілки споживчих товариств

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунального підприємства "Міський ринок" Коростишівської міської ради

про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

про заборону здійснювати незаконну діяльність ринку на самовільно зайнятій земельній ділянці

за участю представників сторін:

позивача Кохан І.М., Славінський А.О. ордер №074786 від 17.07.2020;

відповідача 1 Невисевич М.В.;

відповідача 2 Невисевич М.В.;

третя особа на стороні позивача Папірник О.Є.;

В судовому засіданні 24.09.2020 оголошено перерву до 30.09.2020 на 10:00 год.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.06.2020 у справі №906/1060/18 в задоволені позову Коростишівської міської ради до Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок", Коростишівської районної спілки споживчих товариств, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунального підприємства "Міський ринок" Коростишівської міської ради про зобов`язання Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної форми власності площею 1,2 га, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Шевченка, 40 та належить територіальній громаді міста Коростишева та заборонити Підприємству Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" здійснювати незаконну діяльність ринку на самовільно зайнятій земельній ділянці комунальної форми власності площею 1,2 га, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Шевченка, 40 та належить територіальній громаді міста Коростишева, відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Коростишівська міська рада звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.06.2020 у справі №906/1060/18, в якій просить суд апеляційної інстанції поновити строк на апеляційне оскарження; скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Коростишівської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.06.2020 у справі №906/1060/18 та призначено до розгляду на 15.09.2020 о 11:00 год; запропоновано відповідачам - у строк до 28.08.2020 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копій відзивів та доданих до них документів позивачу; запропоновано третій особі у строк до 28.08.2020 подати до суду письмові пояснення з приводу поданої апеляційної скарги. Також, роз`яснено учасникам справи право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України.

Віповідачем-1 Підприємством Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" подано до суду клопотання про забезпечення проведення судового засідання 15.09.2020 у справі №906/1060/18 в режимі відеоконференції з Коростишівським районним судом Житомирської області (м. Коростишів, вул. Героїв Небесної сотні, 52).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 вересня 2020 року у справі №906/1060/18 клопотання відповідача-1 Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" про участь в судовому засіданні 15.09.2020 року у справі №906/1060/18 в режимі відеоконференції - задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції судового засідання 15.09.2020 Коростишівському районному суду Житомирської області (м. Коростишів, вул. Героїв Небесної сотні, 52).

На виконання вимог суду 10.09.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Коростишівської районної спілки споживчих товариств відзив (вих.№28 від 08.09.2020), в якому з підстав вказаних у ньому, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Коростишівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 17.06.2020 у справі №906/1060/18 без змін.

На виконання вимог суду 10.09.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Підприємства Коростишівської районної спілки споживчих товариств "Кооперативний ринок" лист (вих.№128 від 08.09.2020), в якому останній підтримує відзив на апеляційну скаргу Коростишівської райспоживспілки.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 вересня 2020 року у справі №906/1060/18 оголошено перерву в судовому засіданні до "24" вересня 2020 року об 11:00 год.; доручено забезпечення проведення відеоконференції Коростишівському районному суду Житомирської області (м. Коростишів, вул. Героїв Небесної сотні, 52).

В судове засідання 24.09.2020, яке відбулося в режимі відеоконференції, з`явилися представники позивача, відповідачів та третьої особи.

У судовому засіданні 24.09.2020 представники позивача, відповідачів та третьої особи повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу та надали усні пояснення щодо суті спору.

Водночас, представником позивача заявлено усне клопотання про призначення у справі додаткової експертизи, витрати по проведенню якої просить покласти на позивача, з подальшим їх розподілом між сторонами залежно від результатів розгляду справи. А також, просить суд надати додатковий час підготувати та обґрунтувати таке клопотання в паперовому варіанті для подачі суду апеляційної інстанції.

За результатами судового засідання 24.09.2020 оголошено перерву до 30.09.2020 на 10:00 год, зобов`язано сторін під звукозапис запропонувати перелік питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта та експертну установу (експерта) для проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи. Сторони повідомлені про дату та час судового засідання під звукозапис та розписку.

Водночас в судовому засіданні 24.09.2020 представником Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" - Невисевичем М.В. заявлено усне клопотання про проведення судового засідання 30.09.2020 о 10:00 год в режимі відеоконференції з Коростишівським районним судом Житомирської області. Судом апеляційної інстанції з`ясовано можливість проведення з Коростишівським районним судом Житомирської області судового засідання в режимі відеоконференції 30.09.2020 о 10:00 год та заброньовано майданчик.

На виконання вимог суду 29.09.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло від представника позивача клопотання про призначення у справі додаткової експертизи (вх.№2588/20 від 29.09.2020), в якому запропоновано перелік питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта та експертну установу (експерта) - ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м.Житомир. вул.Лисенка, 16) для проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи.

В судове засідання 30.09.2020, яке відбулося в режимі відеоконференції, з`явилися представники позивача, відповідачів та третьої особи.

Представник позивача у судовому засіданні 30.09.2020 озвучив зміст, поданого через канцелярію суду, клопотання про призначення додаткової експертизи, в якому запропонував перелік питань, роз`яснення яких потребує спеціальних знань та експертну установу (експерта).

Представник відповідачів заперечив щодо заявленого клопотання про призначення експертизи. Третя особа підтримала подане позивачем клопотання.

Розглянувши клопотання позивача та заслухавши пояснення представників сторін, з метою встановлення дійсних обставин справи, колегія суддів прийшла до висновку про призначення у справі додаткової судової експерти, з огляду на наступне.

Розглядаючи справу №5-рп/2013, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.06.2013 зазначив, що право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з опонентом. Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення Суду у справі Мала проти України, no.4436/07, від 03.07.2014).

Предметом судового розгляду у даній справі є вимога про зобов`язання Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної форми власності площею 1,2 га, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Шевченка, 40 та належить територіальній громаді міста Коростишева та заборонити Підприємству Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" здійснювати незаконну діяльність ринку на самовільно зайнятій земельній ділянці комунальної форми власності площею 1,2 га, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Шевченка, 40 та належить територіальній громаді міста Коростишева.

Як свідчать матеріали справи, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 у справі №906/1060/18 призначено у справі №906/1060/18 судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

20.11.2019 на адресу суду надійшов висновок експертів за результатами проведення земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою від 07.11.2019 за №8249/8250/19-41/29398-29401/19-41. За результатом проведення земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою експертами надано відповіді, зокрема зазначено, що територія ринку по вул. Шевченка, 40 в м. Коростишів, Житомирської області в натурі (на місцевості) не має чітких меж; в натурі (на місцевості) не можливо ідентифікувати всі об`єкти нерухомого майна та тимчасові споруди, які перебувають у власності та користуванні Коростишівської районної спілки споживчих товариств і Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок; в межах території ринку по вул. Шевченка, 40 в м. Коростишів, Житомирської області, розташовані земельні ділянки, які перебувають у власності та користуванні інших осіб. Також експертами зазначено, що визначити чи розташовані об`єкти нерухомого майна та тимчасові споруди по вул. Шевченка, 40 в м. Коростишів, Житомирської області, які перебувають у власності та користуванні Коростишівської районної спілки споживчих товариств і Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок", в межах земельної ділянки відведеної для улаштування та утримання ринку, не вбачається можливим, оскільки документація із землеустрою, за якою на час проведення експертизи визначені межі земельної ділянки за вказаною адресою та на підставі якої сформовано земельну ділянку, відсутня, і земельна ділянка за вказаною адресою, як об`єкт цивільних правовідносин, у визначеному порядку не сформована.

Суд першої інстанції критично поставився до висновків вказаної експертизи, оскільки в ході проведення даної експертизи не було отримано чітких відповідей на поставлені питання щодо визначення площі земель по вул. Шевченка, 40, а також розташування об`єктів нерухомості (абз.5 ст.13 рішення Господарського суду Житомирської області від 17.06.2020 у справі №906/1060/18).

Як свідчать матеріали справи, 20.01.2020 на адресу суду надійшла заява позивача за вх. №02-44/103/20 про уточнення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд: зобов`язати Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку запасу комунальної форми власності та об`єкт благоустрою у вигляді асфальтно-бетонного покриття площею 10200 кв. м, що знаходиться за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Шевченка, 40 шляхом припинення використання такої площі в якості торгівельних майданчиків з передачею їх в оренду третім особам; заборонити Підприємству Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" використання самовільно зайнятої земельної ділянки запасу комунальної форми власності у вигляді об`єкту її благоустрою - асфальтобетонного покриття площею 10200 кв. м (Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Шевченко, 40), в тому числі шляхом розпорядження таким майном, шляхом укладення відносно нього будь-яких правочинів з третіми особами, до моменту набуття такого права у встановленому законом порядку.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020 прийнято до розгляду заяву Коростишівської міської ради за вх.№02-44/103/20 від 20.01.2020 про зміну предмету позову.

З огляду на зазначене, враховуючи зміну предмету позову після проведеної у справі судової експертизи, зважаючи при цьому на відсутність чітких висновків на поставлені судом першої інстанції питання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність призначення по даній справі додаткової судової експертизи, оскільки для вирішення даного спору не встановленими залишаються обставини, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання, а саме: не визначені розмір, площа та конфігурація асфальтобетонного покриття як об`єкту благоустрою земельної ділянки запасу Коростишівської міської ради за адресою м.Коростишів, вул.Шевченко, 40; не з`ясовано, яка частина цього покриття використовується відповідачами для ведення ними господарської діяльності; не з`ясованим також залишається питання накладення асфальтобетонного покриття, як об`єкта благоустрою земельної ділянки запасу на земельну площу під об`єктами нерухомості відповідачів.

Згідно з ч. 2 ст. 99 ГПК України, у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

За змістом ч.1 ст. 107 цього Кодексу якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

У Рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Згідно ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

У відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та Господарського процесуального кодексу України проведення додаткової експертизи, у строки, визначені п.1.13. Інструкції, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 року № 1950/5) "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" слід доручити експертам ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м.Житомир. вул.Лисенка, 16), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального Кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку чи відмову експертів без поважних причин від виконання покладених на них судом обов`язків.

Колегія суддів звертає увагу експертів, що відповідно до ч. 8 ст. 69 ГПК України призначений судом експерт може відмовитися від надання висновку, якщо надані на його запит матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов`язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

Також, відповідно до п.2.1 розділу ІІ "Права, обов`язки та відповідальність експерта" Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-практичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду повинна нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах (п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Оскільки позивач є заінтересованою стороною і клопоче про призначення додаткової судової експертизи, суд дійшов до висновку про необхідність покладення на останнього обов`язку по оплаті витрат на проведення додаткової судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №906/1060/18 додаткову судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м.Житомир. вул.Лисенка, 16).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1.) Визначити та вказати розміри, площу та конфігурацію асфальтобетонного покриття як об`єкту благоустрою земельної ділянки запасу Коростишівської міської ради за адресою м.Коростишів, вул.Шевченко, 40?

2.) Чи здійснюється відповідачами фактичне використання асфальтобетонного покриття, як об`єкту благоустрою земельної ділянки запасу за адресою м.Коростишів, вул.Шевченко, 40, в якості «торгівельних майданчиків» з передачею такою площі в оренду іншим особам?

3.) Чи накладається асфальтобетоне покриття, як об`єкт благоустрою земельної ділянки запасу за адресою м.Коростишів, вул.Шевченко, 40 на земельну площу під об`єктами нерухомості відповідачів? Якщо накладається то вказати площу такої накладки та схематично відобразити у висновку.

3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України.

4. Матеріали справи №906/1060/18 направити до ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м.Житомир. вул.Лисенка, 16).

5. Зобов`язати експерта після проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи направити висновок з матеріалами справи №906/1060/18 Північно-західному апеляційному господарському суду.

6. Витрати по оплаті вартості проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи покласти на Коростишівську міську раду.

7. Копію ухвали направити учасникам справи та ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м.Житомир. вул.Лисенка, 16).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Грязнов В.В.