ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2020 Справа № 904/701/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання Хавіної О.С.

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ", м.Дніпро

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО", м. Дніпро

Третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

Третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача Дніпровська міська рада, м. Дніпро

про усунення перешкод у користуванні майном

Представники:

Від Позивача: Жорніченко Д.В., ордер № 959/000020 від 25.09.2020, адвокат

Від Відповідача: Анкудінов А.О., ордер № 050 від 04.03.2020, адвокат

Від Третьої особи-1: Кулик Т.А., посвідчення № 029 від 09.07.2019, представник

Від Третьої особи-2: Семчук Н.В., довіреність № 7/10-3671 від 19.12.2019, представник

СУД ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" (далі-Позивач) 06.02.2020 звернулось з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" (далі-Відповідач), в якому просить суд усунути перешкоди в здійсненні права користування Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" нежитловим приміщенням №33, що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42 А, шляхом зобов`язання Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" демонтувати огорожу напроти вищезазначеного нежитлового приміщення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що встановлені Відповідачем огорожі перешкоджають вільному доступу до приміщення №33, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42А, що використовується в господарській діяльності Позивача, чим порушують його права.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

11.02.2020 ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження, відкрите провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 05.03.2020 о 09:30 год.

04.03.2020 канцелярією суду зареєстровано подане представником Відповідача клопотання про відкладення розгляду справи до встановлення експертом порушеного питання у заяві про проведення експертного дослідження від 03.03.2020, з урахуванням розумних, граничних термінів розгляду справи (арк.с. 26 Т.1).

05.03.2020 ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 17.03.2020 об 15:45 год.

17.03.2020 представник Відповідача надав клопотання про продовження строку розгляду підготовчого провадження на 30 календарних днів (арк.с. 127 Т.1).

17.03.2020 ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та підготовче судове засідання відкладено на 16.04.2020 на 11:00 год.

16.04.2020 ухвалою суду через карантинні заходи в суді розгляд справи перенесено на 07.05.2020 о 11 год. 00 хв.

06.05.2020 Позивач подав заяву про зміну предмета позову (арк.с. 138-139 Т.1), в якій просить суд вважати позовні вимоги у наступному вигляді:

усунути перешкоди у користуванні Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" нежитловими приміщеннями №33, №34, що розташовані на розі цокольного поверху багатоквартирного будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, 42А у якості продуктового магазину, шляхом демонтажу ОСББ "Палермо" огорожі напроти нежитлових приміщень №33, №34; судові витрати по справі покласти на Відповідача.

До заяви про зміну предмета позову Позивач подав копії таких документів (арк.с. 139а-156): договір оренди нежитлового приміщення від 02.12.2019 (№34); технічний паспорт на нежитлове приміщення №34; витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; геодезичні виміри земельної ділянки №:02:376:0078; інформація Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку №:02:376:0078; доказ оплати послуг ТОВ "Лидер Проект" через ФОП Бровко А. С; доказ направлення копії заяви на адресу Відповідача з додатками.

Заява про зміну предмету позову прийнята судом до розгляду на підставі ст.46 ГПК України.

06.05.2020 Відповідач подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату після закінчення загальнодержавного карантину (арк.с. 157 Т.1).

07.05.2020 судове засідання не відбулося через карантинні заходи в суді.

07.05.2020 ухвалою суду перенесено розгляд справи в підготовчому засіданні на 02.06.2020 об 09:30 год.

Підготовче засідання, призначене на 02.06.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Кесі Н.Б. у відпустці.

17.06.2020 ухвалою суду призначено розгляд справи в підготовчому засіданні на 18.06.2020 об 15:30 год.

18.06.2020 ухвалою суду відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні на 07.07.2020 об 15:30 год.

18.06.2020 представник Відповідача надав попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які Відповідач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи (арк.с. 171 Т.1).

18.06.2020 представник Позивача надав клопотання про призначення судової експертизи (арк.с. 213 Т.1), в якому просить суд: призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу. Поручити проведення судової будівельно-технічної експертизи Харківському НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса. Для проведення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Яким вимогам державних будівельних норм (ДБН) мають відповідати входи та майданчики перед ними до нежитлових приміщень №33, №34, цільове призначення яких є продуктовий магазин, та що розташовані на цокольному поверсі житлового будинку №42А по вул. Свєтлова в м. Дніпро?

2) Чи можливо технічно демонтувати частину металевого паркану, яким огороджений житловий будинок №42А по вул. Свєтлова в м. Дніпро, таким чином, щоб забезпечити вільний доступ до входів нежитлових приміщень №33, №34 на цокольному поверсі? Якщо можливо, запропонувати не менше двох креслень (варіантів).

Зупинити провадження у справі до отримання результату проведеної судової будівельно-технічної експертизи.

Оплату проведення судової будівельно-технічної експертизи гарантує.

06.07.2020 представник Відповідача надав до канцелярії суду заперечення на клопотання про призначення судової експертизи, в якому просить суд відмовити Позивачу в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи (арк.с. 221 Т.1).

07.07.2020 представник Відповідача надав попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які Відповідач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи (арк.с. 234 Т.1).

07.07.2020 представник Позивача надав заперечення на письмові пояснення від 18.06.2020 (арк.с. 225-226 Т.1), в якому просить суд не брати до уваги Висновок експерта № 1046-20 від 28.05.2020 у якості доказу та зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу АБ "Сергія Сергійовича Герасимчука".

07.07.2020 ухвалою суду відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні на 09.07.2020 об 15:30 год.

08.07.2020 представник Позивача надав клопотання про призначення судової експертизи (арк.с. 244 Т.1), в якому просить суд:

призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу;

поручити проведення судової будівельно-технічної експертизи ХАРКІВСЬКОМУ НАУКОВО-ДОСЛІДНОМУ ІНСТИТУТУ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ ІМ. ЗАСЛ. ПРОФ. М. С. БОКАРІУСА (м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

Для проведення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи відповідає огорожа кам"яна №1, огорожа металева з прозорами №2, якими огороджено житловий будинок №42А по вул. Свєтлова, м. Дніпро проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідність?

2) Яким вимогам державних будівельних норм (ДБН) мають відповідати вході та майданчики перед ними до нежитлових приміщень №33, №34, цільові призначення яких є продуктовий магазин, та що розташовані на цокольному поверсі житлового будинку №42А по вул. Свєтлова в м. Дніпро?

3) Чи можливо технічно демонтувати частину металевого паркану, який огороджений житловий будинок №42А по вул. Свєтлова в м. Дніпро, такт чином, щоб забезпечити вільний доступ до входів нежитлових приміщені №33, №34 на цокольному поверсі? Якщо можливо, запропонувати не менше двох креслень (варіантів).

Зупинити провадження у справі до отримання результату проведеної судової будівельно-технічної експертизи. Оплату проведення судової будівельно-технічної експертизи гарантують.

09.07.2020 оголошено перерву на 15.07.2020 о 15:00 год.

14.07.2020 представник Відповідача надав до канцелярії суду клопотання про долучення доказів (арк.с. 255-263 Т.1), а саме належним чином посвідчену копію письмових роз`яснень по висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1046-20 від 28.05.2020 року по справі № 904/701/20 по заяві від 03.03.2020 з приводу підстав викладених у запереченнях від 07.07.2020 по справі № 904/701/20 згідно листа -клопотання адвоката ОСББ "Палермо" Анкудінова А.О. від 08.07.2020року з доказами направлення копії клопотання про долучення доказів із додатками.

15.07.2020 ухвалою суду залучено до участі у справі в якості Третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача - Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, місто Дніпро та Третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача Дніпровську міську раду, місто Дніпро. Підготовче судове засідання відкладено на 30.07.2020 на 14:30 год.

30.07.2020 ухвалою суду підготовче судове засідання відкладено на 26.08.2020 на 14:45 год.

21.08.2020 представник Позивача надав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (арк.с. 26-47 Т.2).

26.08.2020 ухвалою суду підготовче судове засідання відкладено на 07.09.2020 на 14:30 год.

В судовому засіданні 07.09.2020 оголошено перерву до 15.09.2020 о 12:00 год.

15.09.2020 ухвалою суду відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 22.09.2020 о 10:00год.

22.09.2020 оголошено перерву на 24.09.2020 о 12:00 год.

В судовому засіданні 24.09.2020 року проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

05.03.2020 Відповідач надав відзив на позовну заяву (арк.с. 35-39 Т.1), в якому вказує про те, що твердження Позивача не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доданим до позовної заяви доказам, а відтак, позовна заява не підлягає задоволенню.

16.03.2020 до канцелярії суд надійшла від представника Позивача відповідь на відзив (арк.с. 108-109 Т.1), в якому Позивач підтримує свої позовні вимоги у повному обсязі.

18.06.2020 представник Відповідача надав письмові пояснення (арк.с. 184-188 Т.1), до яких додав належним чином посвідчену копію Висновку експерта від 28.05.2020, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 1046-20 за заявою від 03.03.2020 року по справі № 904/701/20. В письмових поясненнях Відповідач просить суд: відмовити Позивачу з урахуванням заяви Позивача про заміну предмету позову, у задоволенні позову про усунення перешкод у користуванні майном в повному обсязі.

30.07.2020 представник Позивача надав письмові пояснення (арк.с. 11 Т.2) щодо письмових роз`яснень по висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1046-20 від 28.05.2020. В своїх поясненнях представник Позивач зазначає, що експерт у своїх поясненнях погоджується, що ним були допущенні та виправлені технічні неточності, зокрема це видно на другому, третьому, четвертому аркушах письмового роз`яснення по висновку експерта. На третьому аркуші письмових роз`яснень по висновку експерта, експертом не спростовано жодним чином, що встановлені металева та кам"яна огорожі відповідають протипожежним вимогам, а також розташування в них воріт, калиток. Експерт на третьому аркуші письмового роз`яснення по висновку експерта вказує, щодо п. 6.7 (висновок №1046-20 від 28.05.2020, арк. висновку 9) "п. 6.7 Дозволено проектувати огородження як окремих ділянок, так і усієї території прибудинкової території садибної забудови".

Натомість експертом не перевірено чи проектувалася дана огорожа по всій території прибудинкової території, у якому вигляді, якою довжиною, висотою, чи мав Забудовник, чи Відповідач відповідні дозвільні документи на встановлення даної огорожі, що знаходиться по всьому периметру житлового будинку. Позивач звертає увагу, що Відповідач не надав документи, які б підтверджували, що правомірно розміщена металева та кам`яна огорожа, що мають відповідні дозволи компетентних органів на їх встановлення на відповідній земельній ділянці, не надано доказів, що встановлені по периметру даного будинку огорожі розташовані на земельній ділянці, яка на правових підставах використовується Відповідачем. Також у судовому засіданні 15.07.2020 представник Відповідача зазначав, що на даний час ОСББ "Палермо" не має діючого договору оренди земельної ділянки. Все це, а також виявлені недоліки у висновку №1046-20 від 28.05.2020 ще раз підтверджують, що у даній справі потрібно призначити незалежну судову будівельну-технічну експертизу, яка надасть відповіді на поставлені питання.

11.09.2020 Відповідач подав письмові пояснення щодо суті спору (арк.с. 61-62 Т.2).

16.09.2020 Третя особа-2 подала пояснення щодо позову (арк.с. 77-80 Т.1)

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" орендує нежитлові приміщення №33, площею 83,6 м2, та №34, площею 39,0 кв.м. за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42 А, за договорами оренди нежитлового приміщення від 02.12.2019 кожний, укладеними між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ". Строк оренди за кожним договором оренди складає 2 роки і 11 місяців. 02.12.2019 Позивач отримав приміщення від орендодавця за актами приймання-передачі (арк.с.5-16, 143-154 т.1).

Спірне приміщення розташовані у житловому будинку, де 08.06.2018 року створено Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО".

Позивач вважає, що Відповідач створює йому перешкоди у користуванні приміщенням, оскільки в огорожі навколо будинку хвіртка, що напроти орендованого Позивачем приміщення, завжди закрита на замок. Позивач зазначає, що для здійснення торгівельної діяльності в орендованому приміщенні йому важливо, щоб доступ до приміщення був забезпечений на протязі усього дня, у тому числі для сторонніх осіб - покупців, а також для прийняття товару тощо.

В обґрунтування позову Позивачем надано: копію договорів оренди нежитлового приміщення від 02.12.2019; копію витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 15.02.2019; копію технічного паспорту на нежитлове приміщення; копії фотографії з самовільно побудованими конструкціями; лист-відповідь ОСББ "ПАЛЕРМО" від 10.12.2018; копію листа від 12.03.2019 до ОСББ "ПАЛЕРМО"; копія листа ДАБІ України від 24.04.2015 №40-203-19/3733; копію заяви від 02.03.2020 до ДМР, КП "Благоустрій міста" ДМР; копії фото; договір оренди нежитлового приміщення від 02.12.2019 (№34); технічний паспорт на нежитлове приміщення №34; витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; геодезичні виміри земельної ділянки №:02:376:0078; інформація Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку №:02:376:0078; доказ оплати послуг ТОВ "Лидер Проект" через ФОП Бровко А. С; копію заяви від 18.08.2020; копію протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне провапорушення від 12.08.2020; копію пояснення від 12.07.2020; копію протоколу огляду місця події від 12.08.2020; копію протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.08.2020; копію протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2020; копію пояснення від 17.08.2020; копії фото огорожі житлового будинку по вул.Свєтлова, 42 А, м.Дніпро.

Відповідач проти позову заперечує, посилається на те, що Договір оренди нежитлового приміщення було укладено в грудні 2019 року, натомість Позивачем не заперечується той факт, що огорожа, що наче б то перешкоджає його господарській діяльності, була встановлена наче б то Відповідачем в 2018 році, тобто задовго до укладання Договору, а отже Позивач заздалегідь був обізнаний про наявність такої огорожі в момент укладання Договору оренди свого приміщення, а відтак доводи Позивача щодо порушеного права є безпідставними, та такими що ґрунтуються виключно на припущеннях;

до того ж, факт відсутності можливості здійснювати господарську діяльність на території ОСББ "Палермо" спростовується заявами співвласників, що здійснюють свою підприємницьку, господарську діяльність в аналогічних приміщеннях, а також співвласників житлових квартир;

Позивачем фактично підприємницька діяльність протягом періоду з серпня 2018 по лютий 2020 року не здійснювалась, про що свідчить відсутність договірних відносин у Власника приміщення, чи Позивача з підприємствами -електро, -водо постачання тощо, а отже, можливо припустити, що Позивач і не мав намір здійснювати підприємницьку чи господарську діяльність в орендованому Приміщенні. Про зазначений факт, зокрема, свідчить Акт зовнішнього огляду нежитлового приміщення від 04.03.2020 року;

крім того, як вбачається зі змісту позовної заяви, а також доданих до неї додатків, відсутні будь які відомості про звернення Позивача до Відповідача, та/або Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, інших органів, установ чи організацій та відсутні будь які належні докази порушення Відповідачем норм законодавства України та/чи нормативно правових або регуляторних актів в сфері благоустрою міста.

Відповідачем на підтвердження обґрунтованості заперечень проти позову надано до справи копії таких документів: копію Акту приймання-передачі у власність Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Палермо" елементів благоустрою прибудинкової території багатоквартирного будинку по вуд.Свєтлова, 42 А в м.Дніпро від 10 серпня 2018; Акт зовнішнього огляду нежитлового приміщення від 04.03.2020 року; копії заяв співвласників ОСББ "Палермо"; копію висновку експерта від 28.05.2020 року; копію письмових роз`яснень по висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1046-20 від 28.05.2020 року по справі №904/701/20 по заяві від 03.03.2020 з приводу підстав викладених у запереченнях від 07.07.2020 по справі №904/701/20 згідно з листом-клопотанням адвоката ОСББ "Палермо" Анкудінова А.О. від 08.07.2020 року; копія клопотання ОСББ "Палермо" до голови Дніпровської міської ради №36/1126 від 25.02.2020 року; копію рішення Дніпровської міської ради №169/60 від 02.09.2020.

Надані сторонами докази свідчать про те, що огорожа навколо будинку виникла ще до створення ОСББ "Палермо", при передачі земельної ділянки в оренду забудовнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕСТОЛА" у 2017 році (арк.с.100-117 Т.2) для завершення будівництва, і була зазначена в описі об`єкта оренди.

10.08.2018 року, за актом приймання-передачі, у власність Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Палермо" передано Товариством з обмеженою відповідальністю "Гестола" огорожу кам`яну та металеву, ворота та хвіртки огорожі багатоповерхового житлового будинку Палермо за адресою: м.Дніпро, вул.Светлова,42 А. (арк.с.96 Т.1).

16.01.2019 року забудовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕСТОЛА" припинив свою господарську діяльність як юридична особа, про що внесено відповідний запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (арк.с. 122 Т.2).

02.09.2020 Дніпровська міська рада прийняла рішення №169/60, яким визнала таким, що припинилось право користування земельною ділянкою, площею 0.267 га (кадастровий номер :02:376:0078) у зв`язку із ліквідацією юридичної особи - орендаря - ТОВ "Гестола" та надано ОСББ "Палермо" дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в анстурі (на місцевості) по фактичному розміщенню житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями по вул.Свєтлова, 42 А.

Відповідачем надано висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Довгаль І.А. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1046-20 за замовленням Відповідача по справі (арк.с. 190-212 Т.1), згідно з яким огорожі №1 та №2, які встановлені навколо житлового будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42 А згідно вимог ДБН Б. 2.2.-12:2019 "Планування та забудова територій", ДБН В.2.3-5:2018 "Вулиці та дороги населених пунктів", ДБН Б. 2.2-5:2011 "Благоустрій територій" - не перешкоджають вільному проходу та проїзду (безперешкодному доступу) до нежитлових приміщень № 33, 34, що розташовані в житловому будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42А, при умові вільного проходу та проїзду на територію житлового будинку за вказаною адресою, через ворота та хвіртки.

Зібрані у справі докази, у тому числі копії матеріалів звернення Позивача до правохоронних органів щодо відсутності доступу до орендованих приміщень, свідчать про те, що хвіртка в огорожі, що знаходиться безпосередньо напроти орендованих Позивачем приміщень (арк.с.28-38 т.2), знаходиться у закритому стані із навішеним замком.

Також матеріали справи свідчать про те, що огорожа відокремлює прибудинкову територію житлового будинку ОСББ "Палермо" від прилеглих вулиць. При цьому вхід до прибудинкової території будинку забезпечує хвіртка в іншому місці огорожі, що розташована на деякій відстані від орендованих Позивачем приміщень, за кутом будинку. Отже, абсолютна відсутність доступу Позивача до орендованих приміщень не доводиться матеріалами справи, а має місце непрямий доступ з обхідним маршрутом до них.

Листування між ОСББ «Палермо» та власницею орендованих приміщень - члена ОСББ Дзендзюрою О.С. (арк.с.110-111 Т.1) свідчить про те, що у грудні 2019 Дзендзюра звернулася до ОСББ з проханням розглянути питання про знесення огорожі біля приміщень, що належать Дзендзюрі О.С. та наданні вільного доступу до них. У відповідь ОСББ відповіло про те, що це питання може бути розглянуто на загальних зборах співвласників. На момент вирішення спору в суді спірне питання загальними зборами ОСББ «Палермо» не вирішено. З цього листування також вбачається наявність між цими особами невирішеного питання щодо участі зазначеної особи в утриманні будинку.

Залучене до участі у справі в якості 3 особи без самостійних вимог на боці Позивача Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради не надало пояснень по суті спору, посилаючись на відсутність інформації з цього приводу, рішення суду просить винести відповідно до закону.

Залучена до участі у справі в якості 3 особи без самостійних вимог на боці Позивача Дніпровська міська рада надала пояснення про те, що земельна ділянка на прибудинковій території навколо житлового будинку ОСББ «Палермо» належить на праві власності міській раді, наявність огорожі на цій території мало місце ще під час передачі земельної ділянки в оренду забудовнику ТОВ "Гестола" (арк.с. 76-80 Т.2).

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення

Відповідно до ст.395 ЦК України право користування (сервітут) є речовим правом на чуже майно.

Згідно зі ст.396 ЦК України особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

Особа, яка має право користування чужою річчю, в силу положень ст.391 ЦК України, має право вимагати усунення перешкод у здійсненні нею права користування цією річчю.

Таким чином, оскільки Позивач є орендарем нежитлових приміщень №33,34 у житловому будинку №42 А по вул.Свєтлова в м.Дніпро, він має право звернутися до суду з позовом про захист свого права користування цими приміщеннями.

За обставинами справи, спір між сторонами пов`язується із наявністю на прибудинковій території будинку №42 А огорожі та закритої на замок хвіртки, що розташована напроти орендованих Позивачем приміщень.

Пунктами 4, 5, 6 статті 1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" визначено, що:

прибудинкова територія - це територія навколо багатоквартирного будинку, визначена на підставі відповідної містобудівної та землевпорядної документації, у межах земельної ділянки, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди, що необхідна для обслуговування багатоквартирного будинку та задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників та наймачів (орендарів) квартир, а також нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.

співвласник багатоквартирного будинку (далі - співвласник) - власник квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку;

спільне майно багатоквартирного будинку - приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.

Відповідно до статті 5 зазначеного Закону спільне майно багатоквартирного будинку є спільною сумісною власністю співвласників. Спільне майно багатоквартирного будинку не може бути поділено між співвласниками, і такі співвласники не мають права на виділення в натурі частки із спільного майна багатоквартирного будинку.

Згідно зі ст.10 зазначеного Закону співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.

Розпорядження спільним майном багатоквартирного будинку, встановлення, зміну та скасування обмежень щодо користування ним належить до повноважень зборів співвласників.

Статтею 369 ЦК України встановлено, що співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи наведені норми права, а також те, що:

Позивач орендував приміщення в особи ОСОБА_1 , яка є співвласником багатоквартирного будинку;

перешкодами в доступі до орендованих приміщень Позивач називає неможливість здійснення торгівельної діяльності, оскільки відсутній прямий та вільний доступ до приміщень сторонніх осіб - покупців та є перешкоди щодо передачі вантажу з автівок;

уклавши з співвласником багатоквартирного будинку договір оренди нежитлових приміщень, Позивач був обізнаний про умови доступу до них у вигляді огорожі, воріт та хвірток;

огорожа на прибудинковій території спірного будинку є спільною сумісною власністю співвласників цього багатоквартирного будинку;

призначенням прибудинкової території багатоквартирного будинку є обслуговування цього будинку та задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників та наймачів (орендарів) квартир, а також нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку;

копії звернень членів ОСББ на адресу голови ОСББ (арк.с.44-91 Т.1) свідчать про їхню незгоду на знесення огорожі навколо спірного будинку, оскільки це не буде сприяти безпеці мешканців будинку;

відповідно до висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Довгаль І.А. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1046-20 за замовленням Відповідача по справі (арк.с. 190-212 Т.1), згідно з яким огорожі №1 та №2, які встановлені навколо житлового будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд.42 А згідно вимог ДБН Б. 2.2.-12:2019 "Планування та забудова територій", ДБН В.2.3-5:2018 "Вулиці та дороги населених пунктів", ДБН Б. 2.2-5:2011 "Благоустрій територій" - не перешкоджають вільному проходу та проїзду (безперешкодному доступу) до нежитлових приміщень № 33, 34, що розташовані в житловому будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42А, при умові вільного проходу та проїзду на територію житлового будинку за вказаною адресою, через ворота та хвіртки;

матеріали звернення Позивача до правохоронних органів свідчать про те, що абсолютна відсутність доступу Позивача до орендованих приміщень не доводиться матеріалами справи, а має місце непрямий доступ з обхідним маршрутом до них;

суд дійшов висновку, що порушення права Позивача користування орендованими ним приміщеннями не доводиться матеріалами справи, оскільки абсолютна відсутність доступу Позивача до орендованих приміщень не підтверджується зібраними у справі доказами, умови доступу до приміщень були відомі Позивачеві на момент укладення договорів оренди, а користування та розпорядження огорожею на прибудинковій території будинку належить до питань сумісної спільної власності співвласників багатоквартирного будинку, до яких належить також й власниця орендованих приміщень. Отже, питання необхідності огорожі на прибудинковій території та умови користування нею належить до правовідносин між співвласниками багатоквартирного будинку, до яких Позивач не належить.

Аргументи Позивача щодо неприйняття до уваги висновку експерта у зв`язку із недоліками в матеріалах дослідження, щодо яких експертом були надані письмові пояснення (арк.с. 257-260 Т.1), суд відхилює з огляду на те, що зібрані у справі докази у сукупності підтверджують висновки експерта. Відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору

Враховуючи викладене, суд відмовляє у позові повністю, оскільки порушення прав Позивача не доводиться матеріалами справи.

Судові витрати у справі покладаються на Позивача в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" про усунути перешкоди у користуванні Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" нежитловими приміщеннями №33, №34, що розташовані на розі цокольного поверху багатоквартирного будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, 42А у якості продуктового магазину, шляхом демонтажу ОСББ "Палермо" огорожі напроти нежитлових приміщень №33, №34; відмовити.

Понесені Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" судові витрати у вигляді судового збору покласти на Позивача.

Призначити у справі судове засідання щодо судових витрат Відповідача на 29.09.2020 о 12.00год. Судове засідання відбудеться в приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в каб. № 3-302 за адресою: 49006, м. Дніпро, вул. В.Винниченка,1.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 05.10.2020

Суддя Н.Б. Кеся