ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2020 р. Справа №909/595/18

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Матущака О.І.,

секретар судового засідання Харів М.Ю.,

явка учасників справи:

від позивача - Бандирський А.С.,

від відповідача - Дяків Д.І.,

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» за № 760007-Сл-1451-0220 від 24.02.2020

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019, суддя: Ткаченко І.В. м. Івано-Франківськ, повний текст рішення складено - 03.02.2020

за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз»

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД»

про стягнення 17 991 953,82 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

04.07.2018 до Господарського суду Івано-Франківської області надійшла позовна заява публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз» (після зміни найменування - АТ «Івано-Франківськгаз») до товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД» (далі по тексту ТОВ «КГД-БУД») про стягнення 17 991 953,82 грн.

В обґрунтування позову зазначає, що відповідачем, як споживачем, допущено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів, які з 07.04.2017 (тобто з дня встановлення ЗВТ) по 26.02.2018 дозволяли здійснювати несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, без його обліку в загальному обсязі 1 856 053 м. куб. на загальну суму 17 991 953,82 грн., про що складено відповідний акт від 30.03.2018 про порушення.

У зв`язку з цим АТ «Івано-Франківськгаз» проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX 200 та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м. куб./год.

Правовими підставами позову зазначає п. 1.1, 7.4, 8.1 Типового договору розподілу природного газу, який затверджений постановою НКРЕКП за №2498 від 30.09.2015 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1384/27829), п. 1, 3 гл. 3, п. 1 гл. 7 р. VI, п. 1, 2, 4 гл. 5, п. 1, 2, 4 гл. 6, п. 7 гл. 9 р. Х, абз. 3 п. 1 гл. 4, п. 8, 11 гл. 5 р. XI Кодексу ГРМ, ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу», ст.ст. 11, 22, 509, 623, 1166 ЦК України, ст.ст. 174, 193, 218, 225 ГК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Вказане рішення мотивоване тим, що акт від 30.03.2018 про порушення, який став підставою для застосування до відповідача господарсько-правової відповідальності, складений з недоліками, що унеможливлює застосування цього доказу як належного у справі. Зокрема, суд першої інстанції встановив, що цей акт складений без участі споживача та не підписаний ним. Також, зазначає, що відсутні докази надсилання цього акту після їх складання відповідачу, внаслідок чого останньому не було відомо про розгляд акта про порушення. Також, зазначає, що особа, яка зазначена в акті від 30.03.2018 про порушення, як представник споживача, не перебуває з ним в трудових відносинах та не є уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку.

На підставі висновку експерта №5122 від 25.04.2019 та характеру порушень, які вказані в акті від 30.03.2018 про порушення, місцевий господарський суд дійшов до висновку про справність та робочий стан облікового механізму лічильника, чим спростовано твердження позивача про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та викривлення даних обліку природного газу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції про відмову в позові та прийняти нове рішення про задоволення позову, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм процесуального права й неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, які подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що:

1)перебування на об`єкті споживача особи, яка має доступ до закритих приміщень та допустила працівників позивача на цей об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою на підписання акта про порушення, а тому апелянт вважає висновки суду першої інстанцій в цій частині взаємосуперечливими;

2)наявність дефекту акта від 30.03.2018 про порушення не спростовує факту порушення та правильності розрахунків, що узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду, яка викладена у постановах від 10.05.2018 у справі №922/3405/17, від 05.11.2019 у справі №922/137/19;

3)місцевий господарський суд обмежившись дефектом акта від 30.03.2018 про порушення, не повністю з`ясував обставини про зміст та характер виявлених в цьому акті порушень, що мають значення для справи, оскільки залишив поза своєю увагою: (1)технічний паспорт лічильника газу в якому не містяться відмітки про ремонтні роботи; (2)лист заводу-виробника в якому зазначено, що лічильник на ремонт не поступав; (3)лист «Промприлад» в якому зазначено, що лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. Ці докази підтверджують несанкціоноване втручання в засоби обліку лічильника газу, а тому є підставою для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності.

5)висновок суду про те, що перевірка кінематичної схеми лічильника встановила його справність та працездатність його механізму не узгоджується з фактичними обставинами про те, що характер виявлених порушень дозволяли відповідачу позаобліково споживати природний газ з подальшим відновленням роботи лічильника;

6)суд першої інстанції не врахував правову позицію, яка викладена у постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 19.03.2019 у справі №922/1838/17 та від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 за змістом якої здійснене позивачем нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу є не оперативно-господарською санкцією, а способом обліку спожитих відповідачем необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву, яке передбачене ст. 263 ГПК України.

В судове засідання 08.09.2020 представники сторін з`явились.

Представник позивача підтримав апеляційну скаргу, з підстав викладених в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених до нього вимог та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив скасувати рішення інстанції в частині відмовлених позовних вимог та прийняти нове рішення про їх задоволення.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення місцевого господарського суду про відмову в позові- скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що ТОВ «КГД-БУД» підписано заяву-приєднання №09420VOPMZAP016 від 01.04.2016 (а.с.23,т.1) до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І).

Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015.

Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст. ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015, вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до п.п. 2 п. 1 гл. 9 розд. Х Кодексу газорозподільних систем, суміжним суб`єктам ринку природного газу, зокрема Оператору ГРМ (Оператору газорозподільної системи) та споживачу, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі у разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу,надано право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

Відповідно до п. 4 Кодексу газорозподільних систем, Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Згідно з п. 5 гл. 5 розд. Х Кодексу газорозподільних систем, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Пунктом 5.2. типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015, встановлено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Додатком 2.3 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420VOPMZAP016 від 01.04.2016 (а.с.24,т.1) визначено споживачем розважальний комплекс «Льодова арена» за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Довженка, 29, на якій розміщено точку комерційного обліку - лічильник 4465 G250 РГК-Ех (коректор ОЕ-VPT) з величиною приєднаної потужності 411,8431 куб.м./год. та встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО), а саме: водогрійний котел VITOPLEX 200 (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаним додатком передбачено, що розрахунок витрат та витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу ГТС, згідно Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 та №571/7892).

Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку, зокрема, має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1)пошкодження пломб; 2)пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3)наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4)непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5)наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6)наявність несанкціонованого газопроводу; 7)несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Так, 26.02.2018 представниками ПАТ «Івано-Франківськгаз» за участю Свірідова І.А. представника ТОВ «КГД-БУД» складено акт №1013-ІФ (а.с.39-40,т.1), яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ виявлено пошкодження пломби «Бар`єр» на кришці облікового механізму В10145699 лічильника газу РГК G250 заводський №0738, а також невідповідність газопостачального приладу проекту. До акту про порушення додається фотофіксація (а.с.41-44,т.1). Окрім того, у вказаному акті зазначено про необхідність з`явитись 01.03.2018 для проведення експертизи, а також, що комісія Оператора ГРМ проводитиме розгляд цього акта 30.03.2018. У вказаному акті зазначено, що його підписано представником споживача ТОВ «КГД-БУД» Свірідовим І.А. без зауважень.

Відповідно до абз. 2 п. 2 гл. 5 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Згідно з ч.1 п. 8 гл. 5 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про правопорушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За приписами п. 10 гл. 5 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Пунктами 11 і 12 гл. 5 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що за неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З огляду на вищезазначені приписи Кодексу ГРМ складення акту про порушення за участі саме уповноваженої особи має значення для вирішення даної справи, оскільки відображає обізнаність споживача з фактом порушення, а також його змістом і характером.

Обговорюючи питання правомірності допуску Оператора ГРМ (позивача) до комерційного ВОГ уповноваженим представником споживача апеляційний господарський суд враховує наступне.

Главою 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або для контрольного огляду вузла обліку (пункт 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

У пункті 3 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС зазначено, що під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку.

Факт огляду стану комерційного ВОГ та фотофіксації виявленого при перевірці правопорушення (а.с.41-44,т.1) підтверджується актом №1013-ІФ від 26.02.2018, що свідчить про допуск (перебування) представників Оператора ГРМ на об`єкт споживача, де розміщено точку комерційного обліку, за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Довженка, 29 (). розважальний комплекс «Льодова арена»

Заперечення відповідача , що ОСОБА_1 , який підписав акт №1013-ІФ про порушення від 26.02.2018 був не уповноваженим представником споживача, не відповідає встановленим обставинам по справі.

Факт перебування на об`єкті відповідача особи, яка має доступ до закритих приміщень споживача, допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, його підписала, не може вважатися неуповноваженою особою від відповідача. Аналогічний висновок наведено в постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.02.2020 у справі №906/941/18.

При цьому слід зазначити, що з моменту допуску представників Оператора ГРМ до закритих приміщень споживача, останній автоматично несе ризик настання для негативних наслідків у разі відмови від підписання акта про порушення, тобто в такому випадку втрачає право покликатись на свою необізнаність.

Це зумовлено тим, що після допуску представника Оператора ГРМ до об`єкта, де розміщений комерційний ВОГ, у випадку виявлення правопорушення, невідворотнім є наслідок у вигляді складення відповідного акта про порушення, що не залежить та не може залежати від волі споживача чи його представника.

Також, з наявних у справі доказів, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 систематично, починаючи з 20.02.2013 й до моменту виявлення спірного правопорушення - 26.02.2018, підписував акти про перевірку технічного стану вузлів обліку, частина з яких проводилась Оператором ГРМ за заявою споживача - ТОВ «КГД-БУД», що виключало в позивача сумніви щодо відсутності повноважень ОСОБА_1 .

Встановлені вище обставини про обізнаність ТОВ «КГД-БУД» з виявленим порушенням узгоджуються з поясненнями ОСОБА_2 (а.с.105,т.3), ОСОБА_3 (а.с.106,т.3), ОСОБА_4 (а.с.107,т.3) та ОСОБА_5 (а.с.108,т.3), що оформлені в порядку ст. 88 ГПК України як заяви свідків, підписи яких нотаріально засвідченні, показання яких узгоджуються з іншими доказами по справі, щодо присутності ОСОБА_1 під час підписання акту, який представлявся як заступник директора, а тому наказ відповідача про його звільнення не спростовує встановлених фактів допуску позивача до перевірки зі згоди самого споживача.

Обмежившись лише поясненнями відповідача, що акт підписано неуповноваженою особою, місцевий господарський суд вищезазначені докази не дослідив, внаслідок чого висновки про те, що ОСОБА_1 не є уповановаженим представником споживача, і відповідно всі наступні дії позивача за участі ОСОБА_1 як неналежного представника споживача про фіксацію порушень щодо необлікового споживання газу відповідачем були зроблені судом передчасно.

Відповідно до п. 1 гл. 10 розд. X Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Згідно з п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Пунктом 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Відповідно до акту №1013КО від 26.02.2018 (а.с.37-38,т.1) вузол обліку, а саме лічильник газу РГК G250 заводський №0738 (коректор ОЕ-VPT, заводський №18226) знято на експертизу та опломбовано в пакет, встановлено обмінний лічильник газу РГК G250 заводський №0756 та коректор ОЕ-VPT, заводський №25153.

Окрім того, даним актом відображено, що на об`єкті підприємства встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: котел VITOPLEX 200 (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаний акт підписано представником споживача ТОВ «КГД-БУД» Свірідовим І.А. без зауважень.

Обставини, які зазначені вище також відображені в протоколі від 26.02.2018 (а.с.46,т.1) про направлення ЗВТ та пломби на експертизу, який підписаний представником споживача ТОВ «КГД-БУД» Свірідовим І.А. без зауважень.

Згідно з актом №6 від 01.03.2018 (а.с.47-48,т.1) про експертизу лічильника газу РГК G250, заводський №0738, 2002 року випуску, встановлено, що:

1)на лічильнику газу, який знято відповідно до акта №1013-ІФ від 26.02.2018, свинцеві пломби з відбитком тавра повірки ЦСМ «РД 17 К І кв., РД 15W І кв.» не пошкоджені, проте довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, що свідчить про повторне встановлення пломби (зі сторони кришки відлікового механізму);

2)виявлено повторне наклеювання пломб - наліпок типу «Бар`єр» ПАТ ІФ ГАЗ 7563288, ПАТ ІФ ГАЗ В10145699;

3)при зовнішньому огляді виявлено пошкодження кріплення лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ;

4)при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника (замнуті зубці на трибці), фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору) яка не притаманна заводу-виробнику.

За висновком комісії Оператора ГРМ, який викладено в акті №6 від 01.03.2018 (а.с.47-48,т.1) до лічильника було несанкціоноване втручання. Дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника. Лічильник до експлуатації не придатний

Згідно з довідкою №0579П-06/18 від 01.03.2018 за результами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації лічильник визнаний непридатним у зв`язку з тим, що його похибка перевищує допустиме значення. Ця інформація також відображена в акті №6 від 01.03.2018.

Судом апеляційної інстанції досліджено, що в п. 8 акту №1013ФІ від 26.02.2018, за участі представника споживача Свірідова І. міститься повідомлення про проведення засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду цього акту 30.03.2018 за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Ленкавського, 20, та запрошення на засідання комісії споживача або уповноважену ним особу. Отже, спростовуються заперечення відповідача, що йому невідомо було про дату проведення засідання цієї комісії.

Як встановлено апеляційним господарським судом, у даному випадку рішення комісії від 30.03.2018 (а.с.79,т.1) з розгляду акту про порушення було прийнято за відсутності споживача, який був належним чином повідомлений про засідання комісії. За наслідками розгляду цього акту його задоволено повністю. Вказане рішення споживачем не оскаржувалось.

На засіданні комісії розглянуто акт про порушення №1013КО від 26.02.2018 (а.с.37-38,т.1) та вирішено такий акт задовольнити, здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. куб.м на загальну суму 17 991 953,82 грн.

При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX 200 та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м. куб./год.

Досліджуючи обставини правовідносин сторін, суди також встановили, що після ремонту та чергової повірки лічильник газу РГК-250 заводський номер 0738, було встановлено відповідачу 23.01.2015, згідно з актом №5315КО від 23.01.2015. Представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано цей лічильник газу.

В період з 23.01.2015 по 07.04.2017 представниками позивача систематично проводились перевірки об`єкту газоспоживання відповідача, за результатами яких не було встановлено порушень та втручань у роботу лічильника газу.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу", суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

За приписами пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

У главі 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Проаналізувавши зміст вказаного положення, апеляційний господарський суд вважає, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

На підставі акту від №1013-ІФ від 26.02.2018 про порушення, складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким розмір необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 становить 1 856 053 куб.м., а його вартість - 17 991 953,82 грн.

З метою встановлення факту можливого втручання в роботу лічильника ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 28.09.2018 у справі №909/595/18 було призначено судову експертизу, за результатами якої складено висновок експерта №5122 від 25.04.2019 судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №909/595/18 (а.с.86-100,т.2).

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Зазначена експертиза була проведена судовим експертом Львівського науково-дослідношо інституту судових експертиз (НДІСЕ): Щукіним О.Ю., який має вищу технічну освіту за спеціальністю «Прилади точної механіки», кваліфікацію інженер-механік, спеціальну підготовку в галузі судово-трасологічних досліджень за спеціальністю 4.2. «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», який має свідоцтво про присвоєнн кваліфікації №14 від 12.12.2017, видане експертно-кваліфікаційною комісією Львіського НДІСЕ, дійсне до 12.12.2022.

У висновку експерта зазначено, що експерт відповідно до ч. 7 ст. 98 ГПК України попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

В пунктах 1.3.1-1.3.5 висновку експертизи №5122 від 25.04.2019 (а.с.89,т.2) роз`яснено будову та роботу лічильника, за змістом якого вбачається, що лічильник складається з двох основних вузлів: вимірювача і відлікового пристрою. В корпусі вимірювача розміщені два кінематично зв`язані між собою ротори вісімкоподібної форми. По овальних фланцях корпус закритий стінками, в яких монтуються підшипники - опори роторів. На валах роторів установлені синхронізуючі шестерні, які забезпечують належне положення одного ротора відносно іншого при їх обертанні. Шестерні закриті герметичними кришками, які разом з корпусом утворюють камери шестерні. Вісь одного з роторів з`єднана з редуктором відлікового пристрою, який знаходиться на передній кришці вимірювача. Передавальне відношення редуктора вибрано так, що відлік газу, який пройшов через лічильник в робочих умовах, здійснюється безпосередньо в метрах кубічних (м.куб.). Відліковий пристрій закритий герметичною кришкою і працює в середовищі газу. Вимірювання лічильником здійснюється внаслідок обертання роторів, яке відбувається за рахунок різниці тисків на вході і виході вимірювача. За кожний повний оберт роторів двічі проходить наповнення камери і двічі - виштовхування газу.

З пункту 4 цього експертного висновку (а.с.90-зворот,т.2) вбачається, що під час перевірки кінематичної схеми подавалось стиснене повітря до вхідного отвору лічильника встановлено, що його механізм, а саме ротори, реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Це свідчить про те, що між вирівнювальним механізмом (роторами) та відкліковим механізмом даного лічильника є кінематичний зв`зок.

Водночас, пунктом 4.8 висновку експертизи №5122 від 25.04.2019 (а.с.95, 99-зворот,т.2) встановлено, що з технічної точки зору, комплекс пошкоджень наявний майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський №0738, 2005 року випуску, свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу. Виявлені пошкодження могли бути утворені як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання, калібрування тощо. Встановити час утворення виявлених пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою не виявляється можливим з причин відсутності в експертній практиці науково обгрунтованих методів визначення абсолютного часу події. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний.

За результатами висновку експертизи №5122 від 25.04.2019 (а.с.96,т.2) пломби-наклейки з номерами « 7563288», «В101455699», які наклеєні на внутрішню сторону конверту №1 пломби містять порушення цілісності захисного шару, а також механічні пошкодження у вигляді розривів по краях. Пломби містять потертості поверхні, нашарування бруду на зовнішніх та внутрішніх поверхнях, різноспрямовані потертості та подряпини. Встановити трасологічним методами ознаки зняття та повторного наклеювання не видається можливим оскільки пломби-наклейки зняті з підконтрольного об`єкту.

Окрім того, висновком експертизи №5122 від 25.04.2019 (а.с.98,т.2) встановлено, що з`ясування трасологічними методами факту дослідження чотирьох металевих пломб державної повірки повторного встановлення на лічильник газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський номер 0738, 2005 року випуску, не видається можливим з причин їх демонтажу з лічильника шляхом розірвання пломбувального дроту петлі.

За результатами висновку експертизи №5122 від 25.04.2019 (а.с.99-100,т.2) елементи вимірювача (дві кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський номер 0738, 2005 року випуску, та елементи відлікового пристрою суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу не містять. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає.

Оскільки об`єкт дослідження - лічильник газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський номер 0738, 2005 року випуску, представлений на дослідження без запірно-пломбувальних пристроїв (металевих пломб та пломб-наклейок), встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб не видалось можливим. З технічної точки зору при навішуванні пломб у відповідності до правил, втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб неможливе.

Довжина пломбувального дроту не впливає на цілісність пломб (в даному випадку металевих). Встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський номер 0738, 2005 року випуску, в залежності від довжини пломбувальних дротів петель пломб не видалось можливим з причин демонтажу пломб з лічильника газу.

З листа-відповіді ПрАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» №79-277 від 15.07.2019 (а.с.28,т.3) на адвокатський запит Данилюка Г.Й. вбачається, що будь-які пошкодження поверхонь трибок та облікових барабанів лічильного механізму не допустимі після ремонтних робіт, налаштування та калібрування лічильника газу. Будь-які лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. У випадку пошкодження деталей лічильного механізму (трибок, облікових барабанів, тощо) проводиться повна його заміна новим обліковим механізмом. При виготовленні, проведенні ремонтних робіт, налаштуванні та калібруванні лічильника газу типу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, використовуються прокладки, що відповідають КД як ущільнюючі матеріали, що забезпечують герметичність лічильного механізму. Герметик при складанні РГК застосовується тільки для герметизації внутрішніх стінок від запобігання попадання залитого масла в камеру лічильника. Зовнішні кришки та кришка відлікового механізму герметизується прокладками, а не герметиком. У випадках, коли пошкоджений обліковий механізм відбувається заміна старого на новий. Завод-виробник після проведення ремонту лічильників газу проводить нове стопоріння фарбою різьбових з`єднань. Колір фарби не регламентується.

Згідно з пунктами 2.3-2.8 паспорту лічильника газу роторного РГК-Ех Фб2.784.001 ПС (а.с.58-66,т.3) передбачено, що лічильник газу G250 РГК-1/30-01-Ех за державним реєстровим №У121-02, заводським номером 0738, дата виготовлення 05.12.2005, має такі технічні характеристики: максимальна витрата - 400 куб.м./год., мінімальна витрата - 13 куб.м./год., максимальний робочий тиск - 0,1МПа, номінальний діаметр лічильника - 125, границі допустимої основної відносної похибки лічильника, %, за витрат G - 60 куб.м./год., передавальне число відлікового пристрою - 235,95.

З відповіді ПрАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» №76-225 від 14.06.2019 (а.с.203,т.2) на адвокатський запит Данилюка Г.Й. вбачається, що в період з січня 2012 року по 26 лютого 2018 року лічильник газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. №0738, 2005 року випуску, роботи по ремонту налаштуванню, калібруванню не проводив. За цей час період часу на завод G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. №0738 не поступав.

Окрім того, пунктом 7 глави 1 розділу Х Кодексу ГРС, будь-які роботи, пов`язані з порушенням роботи чи схеми комерційного вузла обліку, або зміни типу ЗВТ проводяться за погодженням з Оператором ГРМ у присутності представників споживача і Оператора ГРМ та оформляються відповідним актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми комерційного вузла обліку, заміни типів ЗВТ без оформлення акту в присутності уповноважених осіб споживача та Оператора ГРМ не допускаються. Після закінчення робіт комерційний ВОГ та/або його складові опломбовуються та передаються на збереження відповідно до вимог цього розділу.

Таким чином спростовуються доводи відповідача з покликанням на висновки експертизи №5122 від 25.04.2019, які суд оцінює як припущення (носять характер ймовірності), що пошкодження, які виявлені при складенні акту від 26.02.2018 про порушення могли утворитися і внаслідок ремонту лічильника заводом-виробником чи при повірках.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

У пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

У спірних правовідносинах 23.01.2015 представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано спірний лічильник газу, про що складено акт від 23.01.2015, який підписано Свірідовим І.А.

А тому висновок експертизи №5122 від 25.04.2019, в частині, яким виявлено комплекс пошкоджень, що наявні майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський №0738, 2005 року випуску, разом з іншими вищевикладеними доказами позивача, свідчать про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу і ці виявлені пошкодження утворені саме під час втручання в роботу відлікового пристрою споживачем, який і несе відповідальність за цілісність його збереження при використанні за змістом договору приєднання та вимогами Кодексу ГРС.

Згідно з актом від 20.02.2013 (а.с.147,т.3) про перевірку технічного стану вузлів обліку, який складений за участю представників ПАТ «Івано-Франківськгаз» та Свірідова І.А. директора ТОВ «КГД-БУД», вбачається, що проект на газоспоживче обладнання «Віссманн» та когенераційну установку погоджений і виконавча документація здана в архів УЕП.

Зокрема за цією документацією, а саме альбому 17.3 Інженерний блок: Котельня газопостачання когенераційних установок (а.с.158-171,т.3) вбачається, що у котельні встановлено 2 котли Vitoplex 100, які за своїми технічними характеристика мають потужність 170 кВт - витрата газу 39,6 куб.м./год., та 2 компактні модулі блочної ТЕЦ електричною потужністю 363 кВт - витрата газу 25,0 куб.м./год.

У листі ПАТ «Івано-Франківськгаз» №13-22/291 від 05.03.2013 (а.с.146,т.3) повідомило ТОВ «КГД-БУД» про те, що при обстеженні системи газопостачання об`єкту «Льодова арена» на вул. Довженка, 29, виявлено, що встановлене в котельні обладнання не відповідає проектній та виконавчо-технічній документації, яка є в наявності в архіві управління газового господарства, а саме: в котельні додатково встановлено два котли (когенераційні установки) виробництва «Віссманн» із суттєвим збільшенням витрати газу на об`єкт. На встановлене додаткове обладнання та існуючий на момент обстеження газовий лічильник не представлено погодженої та зареєстрованої в управлінні Держгірпромнагляду проектної документації. В зв`язку з цим, газопостачання самовільно встановленого обладнання котельні припинено. Проте, дані порушення не є предметом дослідження, а лише слугують доказом того факту, що встановлено два котли (когенераційні установки) виробництва «Віссманн» із суттєвим збільшенням витрати газу на об`єкт.

В подальшому в листі №16/06-90 від 12.03.2013 (а.с.157,т.3) ПАТ «Івано-Франківськгаз» надало ТОВ «КГД-БУД» технічні умови на газопостачання когенераційної установки на території котельні по вул. Довженка, 29, в м. Івано-Франківськ, за умовами яких газопостачання зазначеного об`єкта слід передбачити від існуючого газопроводу низького тиску прокладеного після ШРП №137, а місце врізки визначити представником Івано-Франківського УЕГГ.

Листом №75 від 16.12.2014 (а.с.173,т.3) директор ТОВ «КГД-БУД» звернувся до ПАТ «Івано-Франківськгаз» з проханням виготовити проект на вузол обліку газу в розважальному центрі по вул. Довженка, 29, в м. Івано-Франківськ за наслідками чого було затверджено робочий проект реконструкції ВОГ в котельні на вул. Довженка, 29 (а.с.172-181,т.3) шляхом встановлення 2 котлів Vitoplex 100 GG402 потужністю 1120 кВт фірми Viessmann та 2 компактних модулів блочної ТЕЦ електричною потужністю 523 кВт та 363 кВт фірми Viessmann, технічні дані яких також містяться в матеріалах справи (а.с.58-60,т.1).

В статті 1 Закону України «Про теплопостачання» визначено, що сфера теплопостачання - сфера діяльності з виробництва, транспортування, постачання теплової енергії споживачам, і до об`єктів у сфері теплопостачання відносяться теплогенеруючі станції чи установки, теплові електростанції, теплоелектроцентралі, котельні, когенераційні установки, теплові мережі, які призначені для виробництва і транспортування теплової енергії, а також об`єкти та споруди, основне і допоміжне обладнання, що використовується для забезпечення безпечної та надійної експлуатації теплової мережі.

З 11.05.2005 до 10.06.2017 відносини, що виникають у сфері енергозбереження між власниками когенераційних установок і енергопостачальними організаціями, які здійснюють діяльність з передачі або постачання електричної енергії, незалежно від форми власності, регулював Закон України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» в редакції Закону №2509-IV від 05.04.2005.

Натомість, починаючи з 11.06.2017, тобто після набрання чинності Законом №2019-VIII від 13.04.2017, сферу дії Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» змінено, зазначивши, що цей Закон регулює відносини, що виникають у сфері енергозбереження між власниками когенераційних установок і операторами систем розподілу незалежно від форми власності.

Статтею 1 Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» (як в редакції Закону №2509-IV від 05.04.2005, так і в редакції Закону №2019-VIII від 13.04.2017) визначалось, що: когенераційна установка - комплекс обладнання, що працює за способом комбінованого виробництва електричної і теплової енергії або перетворює скидний енергетичний потенціал технологічних процесів в електричну та теплову енергію; скидний енергетичний потенціал технологічних процесів - вторинні енергетичні ресурси, які можуть бути використані для виробництва електричної та теплової енергії в когенераційних установках; комбіноване виробництво електричної та теплової енергії (когенерація) - спосіб одночасного виробництва електричної та теплової енергії в межах одного технологічного процесу у результаті спалення палива; відпущена енергія - електрична або теплова енергія, що постачається споживачам від когенераційної установки; основне паливо - паливо, що забезпечує роботоздатність когенераційної установки, у тому числі скидний енергетичний потенціал технологічних процесів.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу» (як в редакції Закону №2509-IV від 05.04.2005, так і в редакції Закону №2019-VIII від 13.04.2017) використання когенераційних установок має особливості, що обумовлені, серед іншого, такими факторами: споживанням традиційних органічних видів палива або використанням скидного енергетичного потенціалу технологічних процесів; наявністю суттєво відмінних вимог до співвідношення обсягів електричної і теплової енергії, що виробляються когенераційною установкою.

Відносини, що виникають між власниками електричних мереж та замовниками під час приєднання та підключення новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих когенераційних установок замовників до електричних мереж на момент виникнення спірних правовідносин регулювались Правилами приєднання когенераційних установок до електричних мереж, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №47 від 21.01.2006 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 лютого 2006 р. за №97/11971) (із змінами, внесеними згідно з постановою Національної комісії регулювання електроенергетики №308 від 03.03.2011).

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції щодо заповнення форми звітності №1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії», затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері, енергетики від 04.10.2012 № 1257 (далі - Інструкція), вона поширюється на суб`єктів господарювання, які отримали ліцензію на право здійснення господарської діяльності з виробництва електричної енергії; комбінованого виробництва теплової та електричної енергії; виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії.

З листа АТ «Прикарпаттяобленерго» за №040/1866 від 19.03.2018 (а.с.76,т.1) вбачається, що з об`єкту «Льодова арена» з урахуванням власного споживання електроенергії даного об`єкта, за період з січня 2016 року по січень 2018 в мережу АТ «Прикарпаттяобленерго» згенеровано 3 630 327 кВт/год електроенергії. Вказана інформація узгоджується з витягами з бази RCG-billing добових місячних звітів про газоспоживання на об`єкті «Льодова арена» за період з січня 2017 по 27 лютого 2018 року (а.с.61-75,т.1).

Конвертацію спожитого газу за рахунок якого вироблено електроенергію надано в аналізі споживання природного газу по ТОВ «КГД БУД» (а.с.77,т.1) за змістом якого з вироблених ТОВ «КГД-БУД» у період з січня 2016 року по січень 2018 року 3 630 327 кВт/год електроенергії, цим ж товариством на генерацію цієї електроенергії спожито 986 089 куб.м. газу. Інформація про обсяги електричної енергії спожитої/відпущеної в мережі АТ «Прикарпаттяобленерго» ТОВ «КГД БУД» у період з 01.01.2018 по 14.02.2018 (а.с.1-10, т.2). Звіт про газоспоживання з 01.01.2018 по 14.02.2018 (а.с.11-54,т.2).

Пояснення відповідача про те, що вироблення ними електроенергії відбувалося із застосуванням твердого палива, а отже об`єми споживання газу є недостовірними, жодними доказами не доведено.

Натомість у листі ПрАТ «Прикарпаттяобленерго» №044/7213 від 10.12.2019 (а.с.138,т.3) АТ «Івано-Франківськгаз» повідомлено про те, що ТОВ «КГД БУД» у період з 06.04.2018 по 30.11.2019 на об`єкті по вул. Довженка, 29 в м. Івано-Франківську не генерувало та не виробляло електричну енергію в мережу АТ «Прикарпаттяобленерго», тобто після періоду, коли було припинено газопостачання (акт №13 від 06.04.2018 про припинення газопостачання).

Перевіряючи правильність здійснених нарахувань, судом апеляційної інстанції встановлено, що такі нарахування здійснено позивачем на підставі договору, що є платою за природний газ, а розмір нарахування за необлікований природний газ визначається відповідно до пункту1 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРС.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, дійшла висновку про те, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Ураховуючи подібність правовідносин у сфері електропостачання та газопостачання, які викладені у зазначені постанові Великої Плати Верховного Суду, доводи апеляційної скарги, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації визначення обсягів доневрахованого газу як оперативно-господарської санкції є неправильними та знайшли підтвердження.

За приписами пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Відповідачем належними та допустимими доказами не спростовано зафіксованого в акті від 26.02.2018 про порушення, несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, у зв`язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення позову про стягнення із споживача вартості нарахованого необлікованого об`єму природного газу згідно з актом-розрахунком від 30.03.2018 за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. куб.м на загальну суму 17 991 953,82 грн.

Отже, аналіз вищенаведених доказів підтверджує встановлені обставини по справі, скоєння відповідачем порушення Кодексу газорозподільних систем України у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, оскільки виявлено пошкодження пломб та відповідно несанкціонованого втручання в його роботу, що доведено належними та допустимими доказами по справі.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки місцевого господарського суду про відмову в позові, а тому апеляційна скарга підлягає задоволення, а рішення суду першої інстанції - скасуванню.

Заперечення відповідача у справі не узгоджуються з наявними доказами по справі, а тому не враховуються судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах КГС ВС від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано ВП ВС у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Згідно з положенням пункту 1 частини другої статті 129 ГПК України у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи задоволення вимог апеляційної скарги позивача та відповідно позовних вимог, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення судового збору шляхом відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги з відповідача на користь позивача(апелянт).

Керуючись ст. ст. 129, 252, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» за № 760007-Сл-1451-0220 від 24.02.2020 - задоволити.

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 - скасувати.

Задоволити позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» до товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД» про стягнення 17 991 953,82 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД» (77422, Івано-Франківська обл., Тисменицький р-н., с. Ямниця, вул. Галицька, 58, код ЄДРПОУ - 31889827) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (76010, Івано-Франківська обл., м. Івано-Франківськ, вул. Ленкаського, 20, код ЄДРПОУ - 03361046) 17 991 953,82 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД» (77422, Івано-Франківська обл., Тисменицький р-н., с. Ямниця, вул. Галицька, 58, код ЄДРПОУ - 31889827) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (76010, Івано-Франківська обл., м. Івано-Франківськ, вул. Ленкаського, 20, код ЄДРПОУ - 03361046) 269 879,31 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД» (77422, Івано-Франківська обл., Тисменицький р-н., с. Ямниця, вул. Галицька, 58, код ЄДРПОУ - 31889827) на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (76010, Івано-Франківська обл., м. Івано-Франківськ, вул. Ленкаського, 20, код ЄДРПОУ - 03361046) 404 818,96 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати накази в порядку ст. 327 ГПК України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

О.І. Матущак

Повний текст постанови складено 18.09.2020.