РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.09.2020Справа № 910/2420/20

За позовомАкціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз»
доАнтимонопольного комітету України
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні
позивача1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» 2. Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» 3. Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»
провизнання недійсним та скасування рішення в частині
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:Вознюк Є.В.
від відповідача:Оксенюк Б.І., Чернюшок М.І., Шпак О.А.
від третьої особи 1:Майборода А.Л.
від третьої особи 2:Вознюк Є.В.
від третьої особи 3:Вознюк Є.В.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» (надалі - АТ «Дніпрогаз») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019 є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, з огляду на що позивач просить визнати недійсним та скасувати п. 1, 2, 3, 7, 8 зазначеного рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.02.2020 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» (надалі - ТОВ «Дніпропетровськгаз збут»), Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (надалі - АТ «Дніпропетровськгаз») та Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (надалі - АТ «Криворіжгаз») до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, призначено у справі підготовче засідання.

10.03.2020 та 12.03.2020 від представників позивача та третіх осіб до канцелярії суду надійшли клопотання про об`єднання справ №910/2305/20, №910/2329/20 та №910/2419/20 в одне провадження із даною справою.

Розглянувши вказані клопотання, суд встановив наступне.

Відповідно до статті 173 Господарського процесуального кодексу України суд з урахуванням положень частини першої цієї статті може за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи об`єднати в одне провадження декілька справ за позовами:

1) одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача;

2) одного й того самого позивача до різних відповідачів;

3) різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Об`єднання справ в одне провадження допускається до початку підготовчого засідання, а у спрощеному позовному провадженні - до початку розгляду справи по суті у кожній із справ. Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом. Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, щодо яких законом визначена виключна підсудність різним судам. Про об`єднання справ в одне провадження, роз`єднання позовних вимог, про відмову в об`єднанні справ в одне провадження, роз`єднанні позовних вимог суд постановляє ухвалу.

Згідно ч. 1 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Однак, суд звертає увагу, що нормою ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України передбачено право суду, а не обов`язок, об`єднати в одне провадження декілька справ за клопотанням учасника справи за позовами.

В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Проте, виконання передбачених ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завдань щодо своєчасного вирішення судом спору та ефективного захисту порушених прав позивача буде значно ускладнено у разі об`єднання в одне провадження трьох справ.

Таким чином, суд дійшов висновку, що сумісний розгляд даних справ, у разі їх об`єднання, значно утруднить та сприятиме затягуванню учасниками судового процесу вирішення спору по суті.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотань про об`єднання в одне провадження справ.

У письмових поясненнях, долучених до матеріалів справи третіми особами, останні вказували на те, що вони повністю підтримують заявлений позов АТ «Дніпрогаз», оскільки відповідач при винесенні оскаржуваного рішення грубо порушив норми методики визначення монопольного становища, що призвело до неправильних висновків у справі, не провів належного дослідження ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення відповідними доказами.

Заперечуючи проти позовних вимог у відзиві на позовну заяву, відповідач зазначає про те, рішенням Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019 було доведено факт заняття групою «Дніпропетровськгаз» монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та АТ «Криворіжгаз».

Протокольною ухвалою суду від 03.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.08.2020.

В судове засідання 17.08.2020 представник позивача з`явився, надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити повністю.

Представники відповідача в судове засідання 17.08.2020 з`явилися, надали пояснення по справі, проти задоволення позовних вимог заперечували з огляду на викладені у відзиві на позовну заяву обставини.

Представники третіх осіб в судове засідання з`явилися, підтримали заявлені позовні вимоги.

В судовому засіданні 09.09.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

10.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №796-р у справі №143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема:

- визнано, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року група «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз» і ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та АТ «Криворіжгаз» (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- визнано дії групи «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз» і ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч.1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та АТ «Криворіжгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на АТ «Дніпрогаз» штраф у розмірі 6 431 198,00 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення);

- зобов`язано групу «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз» і ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» припинити порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (п. 7 резолютивної частини Рішення);

- зобов`язано групу «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз» і ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» усунути наслідки порушення, зазначеного в п.2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтверджених документів (п. 8 резолютивної частини Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачем у справі Комітету є група суб`єктів господарювання в особі:

АТ «Дніпрогаз» (Товариство 1), АТ «Дніпропетровськгаз» (Товариство 2), АТ «Криворіжгаз» (Товариство 3) і ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (Товариство 4) (далі - група «Дніпропетровськгаз»).

Відповідно до Статутів предметом діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та АТ «Криворіжгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ «Дніпрогаз» (після перейменування - АТ «Дніпрогаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом на території м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ «Дніпрогаз», видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 19.03.2015 №807.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпрогаз» від 19.06.2017 № 816 (із змінами), (далі Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпрогаз», відповідно до Постанови.

ПАТ «Криворіжгаз» (після перейменування - АТ «Криворіжгаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Криворіжгаз», видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 16.04.2015 №1274.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Криворіжгаз» від 29.06.2017 №845 (далі Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз», відповідно до додатка Постанови.

ПАТ «Дніпропетровськгаз» (після перейменування - АТ «Дніпропетровськгаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ у межах території Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ «Дніпропетровськгаз», видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 13.03.2015 №790.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 29.06.2017 №844 (далі Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», відповідно до Постанови.

Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 04.06.2015 №1679 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКГІ від 01.09.2015 №2247), ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Дніпропетровськ та Дніпропетровської області, с. Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» від 16.05.2017 №653, (із змінами), ТОВ «Дніпропетровськгаз» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Відповідно до статуту та даних Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ «Дніпропетровськгаз».

Отже, АТ «Дніпропетровськгаз» здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ «Дніпропетровськгаз збут».

Відповідно до інформації з відкритих джерел, акціонерами АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», які мають більше 10% акцій операторів ГРМ, є SODEMAN LIMITED, ERISWELL TRADING LIMITED, TANTER HOLDING LIMITED, HUMGATE HOLDINGS LIMITED.

При цьому Головою наглядової ради АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» є одна і та ж фізична особа - Девід Ентоні Ховард Браун. Крім того більшість членів Наглядової ради АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» становлять одні і ті ж представники акціонерів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, Комітет дійшов висновку, що АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Дніпропетровськгаз».

Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група «Дніпропетровськгаз» в особі: АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут»;

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз».

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз».

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Так, досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов КМУ «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України» відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з наступного.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території м. Дніпро, Дніпропетровської області, Дніпропетровського району, сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, м. Кривий Ріг та Криворізького району Дніпропетровської області, господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз».

У межах м. Дніпро, Дніпропетровської області, Дніпропетровського району, сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, м. Кривий Ріг та Криворізького району Дніпропетровської області, де розташовані газорозподільні системи АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

При цьому, на ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз».

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз»), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Враховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Також Комітет зазначив наступне.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 тощо.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 №1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за №685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика №983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №1434/29564 (далі - Методика №236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року №382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ №737).

Відповідно до пункту 1 Наказу №737, річні обсяги нормативних втрат і -виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (далі-Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (далі - Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика №595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу першого Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 №03/31-4301 оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.

Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 №847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік» (із змінами) (далі - Наказ №847).

Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 №4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 №1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

«Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ»;

«Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %».

Отже, виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві- приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених. Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Комітет зазначає, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб. м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

У ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що із жовтня 2018 року група «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» почала вчиняти наступні дії.

ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», як збутова компанія операторів газорозподільної системи АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» «Інформація по споживачу» наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах Справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі Товариство 3, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

За інформацією ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 116 714,117 тис. куб м на суму 783 135,14 тис.грн.

За інформацією, наданою ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» листом від 08.08.2019 №497007.2-Ск-11329-0819, ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» отримує від АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від вказаних осіб, у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.

Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» із жовтня 2018 фоку почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу Відповідачу у справі Комітету перекласти витрати на побутових споживачів.

Отже, Комітет дійшов висновку, що дії групи «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання частково недійсним рішення в частині п. 1, 2, 3, 6, 7, позивач зазначає, що Рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підстави позову зводяться до невірного визначення Комітетом суб`єкта правопорушення; непроведення відповідачем дослідження ринків та невірного визначення їх товарних, географічних та часових меж, бар`єрів вступу (виходу) на ринки, переліку конкурентів та потенційних конкурентів; невірної оцінки законних дій позивача та третьої особи як незаконних; неврахування умов, в яких вчинено дії позивачем та третьою особою, а також того, що суб`єкти господарювання вчинили всі залежні від них заходи для утримання від вчинення вимушених дій.

Зокрема, позивач вказує, що Комітет всупереч нормам Методики не провів належного дослідження ринків постачання та розподілу природного газу, невірно визначив «товар» та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринки в один; Комітет безпідставно не включив у перелік суб`єктів ринку постачання природного газу побутовим споживачам, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»; Комітет проігнорував факт взаємозамінності природного газу з іншими видами палива - скрапленим газом, твердим паливом та альтернативними способами опалення; Комітет помилково вважає, що ринок постачання природного газу монополізований та постачальники зі спеціальними обов`язками не зазнають конкуренції з боку інших постачальників; Комітет неправильно визначив часові межі ринку, об`єднавши в одних часових межах періоди з суттєво різним законодавчим регулюванням ринку; Комітетом недостатньо і невірно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу; Комітет не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання; визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, оскільки на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у позивача. Стосовно законності дій оператора ГРМ та постачальника, позивач зазначає, що законні за своєю суттю дії не можуть суперечити будь-якому законодавству, в тому числі законодавству у сфері захисту економічної конкуренції.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "«Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики №49-р, зокрема:

встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

На думку позивача, відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, зокрема, неналежно досліджено ринок, неправильно визначено товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, бар`єри вступу на ринок.

Суд зазначає, що у розгляді справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики №49-р. При цьому, суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Стандартні умови - це визначені Законом України «Про ринок природного газу» умови для природного газу - температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпчика.

За стандартних умов, як зазначає позивач, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об`єму - кубометрах, визначення характеристик якості газу, вимірювання кількості енергії; визначення інших характеристик природного газу.

Позивач вказує, що як правило, між промисловими суб`єктами господарювання зазначене питання як спірне не постає, оскільки промислові лічильники автоматично приводять газ до стандартних умов (мають термокомпенсатор та датчик тиску чи іншим способом здійснюють таке приведення). Побутові ж лічильники, які стоять у населення, за невеликим винятком, не мають механізму приведення до стандартних умов, не враховують коливань тиску та температури, і відображають об`єм за робочих умов.

Так, як зазначає позивач, в неопалювальний період до показань побутового лічильника застосовується, як правило, понижуючий коефіцієнт або коефіцієнт « 1», При цьому, енергетична цінність газу залишається 1 квт.год., що пов`язано з тим, що при підвищенні температури відстань між молекулами газу збільшується, і та сама кількість молекул розширюються в об`ємі та звичайний побутовий лічильник у споживача вимірює цей же газ в більшому об`ємі, ніж зайшов для споживача до ГТС та був виміряний за стандартних умов, та навпаки - при пониженні температури взимку відстань між молекулами газу зменшується, він стискається, при цьому та сама кількість молекул має таку саму енергетичну цінність 1 квт.год, але побутовий лічильник вимірює його об`єм в меншому розмірі. Існує також залежність об`єму природного газу від зміни тиску, тому існуючі коефіцієнти враховують також і тиск (газорозподільні мережі - це трубопроводи з низьким тиском).

При цьому, до грудня 2015 року ПАТ «Дніпрогаз», ПАТ «Криворіжгаз» та ПАТ «Дніпропетровськгаз» були підприємствами з газопостачання та газифікації, які поєднували в собі функції розподілу та постачання природного газу, погоджувались на компенсацією таких різниць виміру обсягів у побутових споживачів за рахунок тарифу на розподіл природного газу. Методика 595 передбачає віднесення відповідних обсягів до витрат на транспортування підприємств з газопостачання та газифікації (ВТВ).

З грудня 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

Антимонопольним комітетом в Рішенні встановлено, що відповідачем у справі є АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - як суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю та є суб`єктом господарювання - групою «Дніпропетровськгаз».

Позивач у позові заперечує проти такого висновку, оскільки, на його думку, такий підхід призвів до безпідставного об`єднання Комітетом двох окремих суміжних ринків - розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам - в один ринок так званої «комплексної послуги з газопостачання», що не відповідає фактичним обставинам справи та Методиці 49-р.

Так, у п. 53 Рішення Комітет визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз». У п. 111 оскаржуваного Рішення АМК вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Згідно з пунктами 5.1 - 5.3 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

Виходячи з викладеного, позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

Крім того, в Україні з 2015 року функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою КМУ від 01.03.2010 р. № 243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою КМУ від 17.10.2011 р. № 1056.

Так, урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн..) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

Таким чином, суд вважає підтвердженими доводи позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. Крім того, як обґрунтовано зазначає позивач, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

В той же час, Комітет у Рішенні, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.

При цьому, щодо доводів відповідача, викладених у відзиві, що тверде паливо не є взаємозамінним товаром, оскільки потребує значних інвестицій, суд зазначає, що питання «значних» чи «незначних» інвестицій в контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики не було предметом дослідження у Рішенні, оскільки будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі.

Крім того, щодо об`єднання відповідачем ринку розподілу та ринку постачання в один, суд зазначає таке.

Поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Суд зазначає, що у п. 130 оскаржуваного рішення Комітет визнає наявність окремого ринку розподілу: «Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок».

АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» - оператори ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території їх ліцензійної діяльності, і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначає позивач, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території м. Дніпро, Дніпропетровської області, Дніпропетровського району, сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, м. Кривий Ріг та Криворізького району Дніпропетровської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.

Згідно з статтею 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за №1386/27831 (далі - Типовий договір постачання).

Також НКРЕКП постановою затвердила Правила постачання природного газу 30 вересня 2015 року №2496, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за №1382/27827 (далі - Правила постачання), які розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС).

Так, умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання). Крім того, пункт 2.2 Типового договору постачання: «Обов`язковою умовою для постачання природного газу Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого Споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.».

Таким чином, Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

Разом з тим, Комітет у Рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у Рішенні товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

Отже, непроведення Комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики №49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок.

Крім того, стосовно необхідності встановлення Комітетом переліку продавців (постачальників), конкурентів, як зазначає позивач, встановлення навіть потенційних конкурентів має значення для оцінки конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку.

Потенційними конкурентами (пункт 9.1 Методики №49-р) вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами (пункт 9.2 Методики №49-р) для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури;інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункт 9.3 Методики №49-р).

Комітет у своєму Рішенні зазначає, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Проте, Комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Так, як обґрунтовано зазначає позивач, наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку.

Також у пункті 134 Рішення Комітет як бар`єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

З аналізу Рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами Комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, відповідач посилається на ч. 6 ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу», відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Разом з тим, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», частина шоста статті 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи не вважається судом обґрунтованим.

Поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, Комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом у Рішенні.

Окрім того, об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, Комітет в оскаржуваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

Таким чином, Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Також позивач вказує на неправильне визначення часових меж ринку та вважає, що в період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України. При цьому, ці зміни, що пов`язані з поступовим формуванням вільного ринку постачання природного газу, потягли зміни його суб`єктного складу, умов діяльності на ньому, порядку визначення ціни природного газу для потреб населення, змінили товарно-грошові відносини між суб`єктами.

При цьому, позивач зазначає, що такий вид послуги як «комплексна послуга розподілу та постачання», про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - «послуга газопостачання», що надавалась одним суб`єктом господарювання АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз», який поєднував в собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.

При цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважає доцільним розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: періоди дії постанов ПСО (№ 758 (листопад 2015 до 1 квітня 2017), №187 (з 1 квітня 2017 до 1 жовтня 2018), №867 (1 жовтня 2018 до 1 травня 2020); періоди, з урахуванням критеріїв відповідності ціни на природний газ, який поставляється для побутових споживачів в межах виконання спеціальних обов`язків, паритету імпорту (грудень 2015 -1 квітня 2017; 1 квітня 2017 - 1 листопада 2018; 1 листопада 2018 - 3 квітня 2019).

Відповідно до Методики №49-р часові межі ринку - проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товар із сталою структурою.

В той же час, Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

Крім того, у п. 124 Рішення Комітет територіальними (географічними) межами ринку визначає територію ліцензійної діяльності АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз».

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним (п.6.1 Методики №49-р).

В той же час, виходячи з обставин справи, суд зазначає, що визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ «Дніпропетровськгаз збут».

Таким чином, наведене свідчить, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, матеріали справи містять висновок №2606/3-20 за результатами комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 26.06.2020, відповідно до якого експерти дійшли висновку, що матеріалами справи №143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 щодо ТОВ «Дніпропетровськгаз Збут», АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз», їх дослідницькою частиною, висновки, наведені в Рішенні Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №791-р щодо наявності монопольного положення у групи суб`єктів господарювання на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року, документально та нормативно не підтверджуються; матеріали справ не містять дослідження ринку комплексної послуги з газопостачання, ринків розподілу та постачання природного газу відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р, а наведені в Рішеннях висновки не відповідають підходам, визначеним цією Методикою; за наслідками проведеного дослідження вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут», яке є постачальником із спеціальними обов`язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз», діяло на ринку постачання природного газу побутовим споживачам України, зазнавало значної конкуренції на цьому ринку та не займало на ньому монопольного (домінуючого) становища у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Суд зазначає, що вказаний висновок оцінюється судом за правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, поряд з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи.

Відтак, за відсутності належно проведеного дослідження порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

При цьому, доводи позивача щодо процесуальних порушень при прийнятті Рішення судом не приймаються з огляду на те, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Так, у даному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, наслідком яких може бути визнання недійсним оскаржуваного Рішення.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача, з огляду на що позов АТ «Дніпрогаз» підлягає задоволенню.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позову не спростовує.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019, яким визнано, що група «Дніпропетровськгаз» в особі Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут», за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз`та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».

3. Визнати недійсним та скасувати п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від №791-р від 10.12.2019, яким визнано дії групи «Дніпропетровськгаз» в особі Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч.1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

4. Визнати недійсним та скасувати п. 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019, яким за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, накладено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» штраф у розмірі 6 431 198,00 грн.

5. Визнати недійсним та скасувати пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019, яким зобов`язано групу «Дніпропетровськгаз» в особі Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут», припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.2 резолютивної частини цього рішення.

6. Визнати недійсним та скасувати пункт 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019, яким зобов`язано групу «Дніпропетровськгаз» в особі Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

7. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» (49101, м. Дніпро, вул. О. Кониського, 5; ідентифікаційний код: 20262860) судовий збір у розмірі 10 510 (десять тисяч п`ятсот десять) грн. 00 коп.

8. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

9. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

10. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.09.2020.

Суддя В.П. Босий