ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" вересня 2020 р. Справа№ 910/10740/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

від позивача - Дядюк О.В.,

від відповідача 1 - не з`явився,

від відповідача 2 - не з`явився,

від відповідача 3 - не з`явився,

розглянувши заяву Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., суддя Мальченко А.О., суддя Чорногуз М.Г. у справі №910/10740/20 за апеляційною скаргою

Товариства з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.07.2020

про забезпечення позову

у справі № 910/10740/20(суддя Ващенко Т.М.)

За позовом Громадська організація "Захист культурної спадщини Києва"

До:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренесанс-Нерухомість"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна ліга"

про незаконність забудови земельних ділянок (кадастрові номери :72:081:0032, :72:081:0035) по вул. Жилянській, 47, 47-Д у м. Києві,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року Громадська організація "Захист культурної спадщини Києва" звернулася в суд із заявою про забезпечення позову, вказуючи на те, що має намір звернутися з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренесанс-Нерухомість", Товариства з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна ліга" про незаконність забудови земельних ділянок (кадастрові номери :72:081:0032, :72:081:0035) по вул. Жилянській, 47, 47-Д у м. Києві.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року заяву Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" задоволено. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Ренесанс-Нерухомість", Товариству з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест", Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна ліга" та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних робіт та з будівництва багатофункціонального комплексу з вбудованими приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 47, 47-Д у Голосіївському районі м. Києва на земельних ділянках (кадастрові номери :72:081:0032, :72:081:0035);

Не погодившись із прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року про забезпечення позову у справі № 910/10740/20, розгляд справи призначено на 16.09.2020 року.

04.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ренесанс-Нерухомість", відповідача-1 у справі, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 року зобов`язано позивача у справі, Громадську організацію "Захист культурної спадщини Києва" надати статут, який підтверджує мету діяльності заявника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 року розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року у справі №910/10740/20 відкладено на 23.09.2020 року.

18.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна ліга", надійшло клопотання про проведення судового засідання без участі представника відповідача-3.

22.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва", позивача у справі, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

22.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва", позивача у справі, на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 року надійшла копія статуту ГО "Захист культурної спадщини".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 року оголошено перерву в судовому засіданні до 28.09.2020 року.

23.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від скаржника надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

28.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 3 надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

Представники відповідача 1, відповідача 2 та відповідача 3 в судове засідання 28.09.2020 року не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

28.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" надійшла заява про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20.

Подана заява позивача про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20 мотивована тим, що попередня процесуальна поведінка колегії суддів під час розгляду апеляційної скарги ТОВ «СТРІЖ-ІНВЕСТ» на оскаржувану ухвалу свідчить, що відповідна здійснює розгляд упереджено та не об`єктивно. Зокрема заявник зазначає, що під час розгляду апеляційної скарги суд взагалі не з`ясовував позицію апелянта у справі, а займався виключно критикою позиції ГО «Захист культурної спадщини Києва» в основній справі (визнання забудови незаконної), а не позиції, яка стосується наявності/відсутності підстав для вжиття заходів забезпечення позову, рекомендуючи при цьому звертатись чи то у правоохоронні органи, чи то з іншими позовними вимогами.

В судовому засіданні 28.09.2020 року представник Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" підтримав подану заяву про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20.

Дослідивши заяву позивача про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви та відмову у задоволенні даної заяви з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

У даному випадку, на думку заявника у вказаному спорі суд зайняв позицію не громади міста Києва, яка бореться із незаконними забудовами у місті та дбає про збереження його культурної спадщини, а позицію забудовників.

Колегія суддів зазначає, що доводи заявника про те, що під час розгляду апеляційної скарги суд взагалі не з`ясовував позицію апелянта у справі, а займався виключно критикою позиції ГО «Захист культурної спадщини Києва» є припущеннями та суб`єктивною думкою заявника, оскільки не підтверджені жодними доказами та не відповідають дійсним обставинам.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Стріж-Інвест" однією з наведених в ній підстав для скасування ухвали суду першої інстанції було те, що ГО «Захист культурної спадщини Києва» не було доведено підстав для звернення до суду за захистом законних прав та інтересів мешканців міста Києва.

Відтак, заслухавши думку апелянта, колегія суддів здійснювала дослідження обставин справи, що передбачено процесуальним законодавством, тобто колегія суддів здійснювала процесуальні дії відповідно до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, а заявник з такими діями суддів не погоджується.

В той же час, у відповідності з положеннями частини четвертої статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи той факт, що підставою відводу стала незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, тобто несприятливість заявника позиції суддів щодо з`ясування обставин справи та дослідження доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів.

Водночас, колегія суддів наголошує, що згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відтак, розглянувши заяву Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 2, ч. 3, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Також відповідно до частини 7, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Колегія суддів звертає увагу, що судове засідання в даній справі було призначено на 28.09.2020 року, а заява про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20 надійшла до суду 28.08.2020 року, що вбачається з вхідного штампу канцелярії суду, тобто у день судового засідання то питання про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20 вирішується невідкладно судом у складі суду Агрикова О.В. (головуючий), судді Чорногуз М.Г. та Мальченко А.О., тобто судом, що розглядає дану справу.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у задоволенні заяви Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20 слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Громадської організації "Захист культурної спадщини Києва" про відвід колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. та Мальченко А.О. від розгляду справи №910/10740/20 відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко