ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

16.09.2020 місто Дніпро Справа № 904/1224/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Антоніка С.Г.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача: Овчарук О.О., довіреність №14-533 від 27.12.2019, адвокат;

від відповідача: Зіньковська Н.В., довіреність №007.1Др-65-0820 від 26.08.2020, адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз", м. Дніпро

про стягнення 104 708 654 грн. 02 коп., -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" на свою користь 100 931 333,53 грн. заборгованості, 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних та 616 700 грн. понесених витрат по сплаті судового збору.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.11.2018 у справі №904/1224/18 (суддя Бондарєв Е.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило Центральний апеляційний господарський суд його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 (колегією суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Широбокова Л.П., Кощеєв І.М.) апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволено; рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.11.2018 у справі №904/1224/18 скасовано; прийняте нове рішення; позов задоволений: з Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" стягнуто на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 100 931 333 грн. 53 коп. заборгованості, 3 437 195 грн. 64 коп. пені, 340 124 грн. 85 коп. 3% річних, 616 700 грн. судового збору за подання позову до Господарського суду Дніпропетровської області та 925 050 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.11.2018 у справі №904/1224/18.

Постановою Верховного Суду від 14.05.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 залишено без змін.

07.07.2020 від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" надійшла заява про перегляд постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 за нововиявленими обставинами, якою відповідач просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі; судові витрати покласти на позивача.

Заява мотивована тим, що скасовуючи рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що наведені місцевим господарським судом обставини (вчинення відповідачем усіх дій щодо приведення тарифів до економічно обґрунтованих) не є непереборною силою та не звільняють суб`єкта господарювання від господарсько-правової відповідальності за порушення господарського зобов`язання, оскільки порушення зобов`язань контрагентами правопорушника чи відсутність у боржника необхідних коштів не є діями непереборної сили. Та обставина, що відповідач вчиняв усі дії, необхідні для приведення тарифів до економічно обґрунтованих шляхом звернення до уповноважених органів державної влади з відповідними вимогами також не впливає на правовідносини між сторонами, оскільки уповноважені державні органи не є стороною договору, а зміна істотної обставини, якою відповідач керувався при укладенні договору (отримання відповідачем меншого прибутку, ніж очікувався в момент укладення договору) є підставою для зміни умов договору відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України. Водночас, постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017" для АТ "Дніпрогаз" встановлено новий тариф на розподіл природного газу з 01 липня 2020 року у розмірі 0,59 грн. за 1 куб.м. на місяць (без урахування ПДВ). Згідно з додатком № 2 до постанови від 24.06.2020 №1155, у пункті 2.2.2 передбачена компенсація витрат за попередні періоди у розмірі 6 759,4 тис. грн.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вважає, що хоча встановлений з 01.07.2020 тариф на розподіл природного газу не компенсує в повному обсязі борг, який виник за прострочення виконання грошового зобов`язання за договором купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 №13-118-ВТВ в повному обсязі, але прийнявши таку постанову, НКРЕКП фактично визнала той факт, що протягом 2015-2019 років діяв тариф, який не покривав витрати на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат.

Вказану обставину (щодо включення постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 до тарифу на розподіл природного газу компенсації витрат за попередні періоди) відповідач вважає нововиявленою, у розумінні пункту 1 частини 2 статті 320 Господарського процесуального кодексу України.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" зазначає, що обставини дії тарифу у розмірі, який не покриває витрати на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат минулих періодів, існували на момент розгляду справи №904/1224/18, а затвердженням постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 нового тарифу на розподіл природного газу компенсації та включення витрат за попередні періоди є визнанням органом державної влади факту дії тарифу, який не покривав витрат на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат минулих періодів. Ці обставини не могли бути відомі заявнику (відповідачу) на час розгляду справи №904/1224/18, так як обов`язок НКРЕКП включити до тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки підтверджується саме постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1155. Обставини, встановлені у постанові НКРЕКП від 24.06.2020 №1155, свідчать про відсутність вини відповідача щодо неможливості проведення своєчасних розрахунків за договором, що, на думку заявника, є підставою вважати, що у разі врахування таких обставин судом під час розгляду справи №904/1224/18 мало б наслідком прийняття іншого судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Разом із заявою про перегляд постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" подана заява про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Заява про залучення до участі у справі у якості третьої особи мотивована тим, що за результатами розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами буде прийняте рішення, яке вплине на права та обов`язки Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, оскільки цим рішенням можливе встановлення факту включення до тарифу на розподіл природного газу компенсації витрат за попередні періоди не в повному обсязі, необхідному для погашення боргу перед позивачем, що буде підставою для перегляду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановленого тарифу у бік збільшення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2020 для розгляду справи № 904/1224/18 визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Орєшкіна Е.В., судді: Кощеєв І.М., Широбокова Л.П.

У зв`язку із перебуванням у відпустці суддів Кощеєва І.М. та Широбокової Л.П. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2020 для вирішення питання про відкриття провадження у справі №904/1224/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Подобєд І.М., Кузнецова І.Л.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2020 (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Орєшкіної Е.В., суддів Подобєда І.М., Кузнецової І.Л.) відкрите провадження за заявою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18; розгляд заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 призначено в судове засідання на 05.08.2020.

20.07.2020 від Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" надійшов відзив на заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, в якому позивач просить відмовити в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 та залишити в силі постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18; відмовити в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Вказує, що наведені у заяві відповідача обставини є не є нововиявленими у розумінні пункту 1 частини 2 статті 320 Господарського процесуального кодексу України, так як відсутні одночасна наявність трьох умов: існування їх на час розгляду справи; те, що ці обставини не були відомі заявнику на час розгляду справи; істотність цих обставин для розгляду (коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення). Так, на момент ухвалення постанови апеляційним господарським судом від 13.02.2019 та постанови судом касаційної інстанції від 14.05.2019 у справі №904/1224/18 постанови НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 (нововиявлена обставина) не існувало, а тому обставини, що випливають із цієї постанови жодним чином не могли вплинути на висновки суду щодо предмета та обґрунтованості позовних вимог. Крім того, обставини відсутності вини відповідача у прострочення грошового зобов`язання були предметом дослідження під час розгляд справи №904/1224/18.

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зазначає, що відсутні усі необхідні умови існування нововиявлених обставин, такі як:

- (їх існування на час розгляду справи) - постанова НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 фізично не існувала на час винесення постанови Центральним апеляційним господарським судом від 13.02.2019 у справі № 904/1224/18;

- (ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи) АТ "Дніпрогаз" наголошувало на відсутності його вини у простроченні відповідного грошового зобов`язання як підставу для відмови в позові, що вбачається зі змісту ухвалених у справі № 904/1224/18 судових рішень судів всіх інстанцій у цій справі;

- (істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте) факт наявності чи відсутності вини відповідача у простроченні відповідного грошового зобов`язання не міг вплинути на висновки суду при вирішенні спору в справі №904/1224/18, що вбачається зі змісту постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 та постанови Верховного Суду від 14.05.2019.

Також Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" заперечує проти залучення до участі у справі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, посилаючись на те, що будь-яке судове рішення у цій справі не може впливати на права чи інтереси вказаної особи, оскільки Національна комісія не є стороною договору купівлі-продажу природного газу №13-118-ВТВ, порушення умов якого відповідачем призвело до виникнення спору у справі №904/1224/18. Вказує, що спір у цій справі стосується виключно договірних правовідносин між сторонами, а питання перегляду НКРЕКП встановленого тарифу стосується правовідносин відповідача (АТ "Дніпрогаз") з третіми особами, відмінними від позивача (споживачі послуг відповідача).

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" вважає вимогу про залучення до участі у справі № 904/1224/18 третьої особи безпідставною, спрямованою на затягування судового процесу, оскільки у разі залучення ще однієї особи до участі у справі збільшиться процесуальна переписка між сторонами та судом та, відповідно, рух справи одержить нові процесуальні перспективи на збільшення, і це ще більше відтермінує для відповідача виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі № 904/1224/18

У зв`язку із усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки суддів Кощеєва І.М. та Широбокової Л.П., відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розпорядженням керівника апарату від 04.08.2020 призначена автоматична зміна складу колегії суддів у судовій справі №904/1224/18.

Витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 04.08.2020 для розгляду справи №904/1224/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Кощеєв І.М., Широбокова Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.08.2020 справу №904/1224/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Широбокової Л.П., Кощеєва І.М.

05.08.2020 від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване ризиками участі представника у судовому засіданні у зв`язку із виявленими випадками захворювання працівників Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на COVID-19.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.08.2020 (колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Кощеєва І.М., Широбокова Л.П.) розгляд заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 відкладений в судове засідання на 16.09.2020.

У зв`язку із перебуванням у відпустці суддів Кощеєва І.М. та Кузнецової І.Л. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2020 визначено для розгляду справи №904/1224/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Подобєд І.М., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.09.2020 справу №904/1224/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Подобєда І.М., Антоніка С.Г.

У судовому засіданні, яке відбулося 16.09.2020, представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" заявив про підтримання клопотання про зупинення провадження у справі №904/1224/18 до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі №910/9716/20, яке подано до апеляційного господарського суду 03.08.2020. Вказане клопотання мотивоване тим, що Aкціонерне товариство "Дніпропетровськгаз" 21.05.2019 вчинило односторонній правочин відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України на загальну суму 106 250 404,02 грн. (зарахування зустрічних однорідних вимог), водночас Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у справі №904/3173/19 заявило про визнання вказаного правочину від 21.05.2019 недійсним з підстав відсутності у нього зустрічного обов`язку перед AT "Дніпропетровськгаз" зі сплати 106 250 404,02 грн.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вважає, що рішення суду у справі №910/9617/20 підтвердить право вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (яке в подальшому передане Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз") до Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в тому числі й на суму 106 250 404,02 грн., що у свою чергу підтвердить правомірність одностороннього правочину AT "Дніпропетровськгаз" від 21.05.2019 про зарахування зустрічних однорідних вимог на загальну суму 106 250 404,02 грн. та відсутність боргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", який є предметом спору в справі №904/1224/18, що є підставою для закриття судом провадження у справі через відсутність предмета спору.

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" заперечує проти клопотання про зупинення провадження у справі, посилаючись на те, що предметом судового розгляду є заява відповідача про перегляду судового рішення за ново виявленою обставиною, якою Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вказано постанову НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017". За доводами позивача, наведені у обґрунтування заяви про зупинення провадження у справі обставини фактично зводяться до гіпотетичної вірогідності прийняття рішення у справі №910/9617/20, на підставі якого можливе закриття у справі №904/1224/18 через відсутність спору предмету спору (імовірна нова обставина).

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані докази, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі №904/1224/18 до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі №910/9716/20.

Відповідно до вимог пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Предметом судового розгляду справі №904/1224/18 є заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18.

Таке судове провадження (перегляд рішення за нововиявленими обставинами) має особливості процесуального розгляду, що врегульовані Главою 3 Розділу IV (перегляд судових рішень) Господарського процесуального кодексу України. Ці особливості полягають в тому, що прийняття та розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не означає обов`язкового скасування чи зміни рішення, що переглядається. Результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, і встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Істотною для справи обставиною, що не була встановлена судом та не була і не могла бути відома Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"" на час розгляду справи № 904/4470/16, відповідач вважає постанову НКРЕКП від 24.06.2020 №1156 "Про внесення змій до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2919 року № 3018", якою для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" встановлено новий тариф на розподіл природного газу з 01.07.2020 в розмірі 1,14 грн. за 1 м. куб. на місяць (без урахування ПДВ), а також до тарифу на розподіл природного газу включено компенсацію витрат відповідача за попередні періоди у розмірі 69 912,2 тис. грн.

Однак, у клопотанні про зупинення провадження у справі №904/1224/18 Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" посилається на вірогідність існування в майбутньому судового рішення у іншій справі № 910/9617/20, що дасть суду право закрити провадження у справі №904/1224/18 через відсутність предмета спору (ймовірна нова обставина).

Апеляційний господарський суд вважає, що це різні обставини, жодних об`єктивних причин, що унеможливлюють розгляд заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення у справі №904/1224/18 до попереднього вирішення в судовому порядку спору в справі № 910/9617/20 не існує.

Також, у судовому засіданні, яке відбулося 16.09.2020, представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" заявив про підтримання клопотання про призначення судово-економічної експертизи, яке подано до апеляційного господарського суду 11.09.2020.

Так, 11.09.2020 від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" надійшло клопотання про призначення судово-економічної експертизи, в яякому відповідач просить призначити у справі №904/1224/18 судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання:

"1. Чи підтверджується факт включення в тариф в 2015-2018 роках компенсації витрат за попередні періоди заявленій ПАТ "Дніпропетровськгаз" сумі вартості природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат у 2014-2015 роках?

2. Чи підтверджується сума розміру потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, як складова тарифу на розподіл природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз" в 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 роках, фактичному обсягу його придбання для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат в 2014-2015 роках?

3. Чи підтверджується документально вартість газу на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрат, закладена в тарифі для ПАТ "Дніпропетровськгаз", фактичній ціні його придбання в період дії договору купівлі-продажу природного газу від 04.01.2003 №13-118-ВТВ?

4. Чи підтверджується факт включення в тариф, встановлений для AT "Дніпропетровськгаз" постановою НКРЕКП від 24.06.2020 року №1156 компенсації витрат, понесених у зв`язку із купівлею у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу на підставі договору купівлі-продажу природного газу від 04.01.2003 №13-118-ВТВ у 2014 -2015 роках?

5. Чи відповідає сума компенсації, включеної в тариф, встановлений для AT "Дніпропетровськгаз" постановою НКРЕКП сумі заборгованості, що виникла перед ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в період дії договору від 04.01.2003 №13-118-ВТВ?

6. Чи є можливим погашення в термін до 31.12.2020 заборгованості, що виникла перед ПАТ "НАК Нафтогаз України в період дії договору від 04.01.2003 №13-118-ВТВ з урахуванням розміру компенсації, включеної в тариф, встановлений для AT "Дніпропетровськгаз" постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1156?

7. Чи підтверджується факт включення в тариф, встановлений для AT "Дніпропетровськгаз" постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1156 компенсації всіх витрат по штрафним санкціям, стягнутим АТ "НАК "Нафтогаз України" з AT "Дніпропетровськгаз" за порушення строків розрахунків по договору купівлі-продажу природного газу від 04.01.2003 №13-118-ВТВ у 2014-2015 роках?".

Проведення судової експертизи відповідач просить доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Клопотання про призначення судово-економічної експертизи мотивоване тим, що НКРЕКП постановою від 24.06.2020 №1156 включено в 2020 році до тарифу на розподіл газу компенсації витрат за попередні періоди у розмірі 69 912,2 тис. грн. Часткова компенсація витрат попередніх періодів дає підстави стверджувати про наявність вини НКРЕКП у порушенні Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", а відтак, підстав звільнення відповідача від відповідальності та перегляду рішення за нововиявленими обставинами.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вважає, що встановлена НКРЕКП постановою від 24.06.2020 №1156 надбавка до тарифу на розподіл не повністю перекриває збитки Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", а встановлення факту неналежного розміру тарифу у період до та після набрання чинності постанови підлягає доказуванню у справі шляхом призначення судово-економічної експертизи.

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" заперечує проти задоволення клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи, посилаючись на те, що предметом судового розгляду є заява відповідача про перегляду судового рішення за нововиявленою обставиною, якою Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вказано постанову НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017", однак, наведені у обґрунтування заяви про призначення судово-економічної експертизи у справі питання не стосуються розгляду саме заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. Крім того, позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на можливість відповідача самостійно замовити експертний висновок із заявлених у клопотання питань.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані докази, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення судово-економічної експертизи у справі №904/1224/18.

Відповідно до частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Істотною для справи обставиною, що не була встановлена судом та не була і не могла бути відома Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на час розгляду справи №904/1224/18 заявником вказано постанову НКРЕКП від 24.06.2020 №1156 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2919 року №3018", якою для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" встановлено новий тариф на розподіл природного газу з 01 липня 2020 року в розмірі 1,14 грн за 1 м. куб. на місяць (без урахування ПДВ), а також до тарифу на розподіл природного газу включено компенсацію витрат відповідача за попередні періоди у розмірі 69 912,2 тис. грн.

За доводами Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", за умови існування на час винесення Центральним апеляційним господарським судом постанови від 13.02.2019 у цій справі, постанови НКРЕКП від 24.06.2020 №1156 на підтвердження доводів АТ "Дніпропетровськгаз" про відсутність його вини у простроченні грошового зобов`язання перед позивачем, суд мав ухвалити інше судове рішення про відмову в позові НАК "Нафтогаз України" (ймовірна нововиявлена обставина).

Однак, у клопотанні про призначення судово-економічної експертизи та зупинення провадження у справі №904/1224/18 Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" наголошує на необхідності встановлення та оцінки судом обставин, не пов`язаних з підставами заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, які не входять до предмета доказування в межах розгляду відповідної заяви відповідача, а пов`язані із переоцінкою тих обставин, про які відповідач знав у процесі вирішення спору, та оцінював суд до прийняття рішення, що переглядається.

Оскільки обставини, встановлення яких вимагає відповідач шляхом призначення судово-економічної експертизи, не входять до підстав заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, а отже, не входять до предмета доказування, а так само не відповідають змісту нововиявлених обставин, така заява відповідача не підлягає задоволенню.

У судовому засіданні, яке відбулося 16.08.2020, представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" підтримав заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18, представник Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" підтримав заперечення на заяву, відкладені у відзиві.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 320 Господарського процесуального кодексу України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, як передбачено пунктом 1 частини другої статті 320 Господарського процесуального кодексу України.

Предметом розгляду у цій справі є вимоги про стягнення за договором від 04.01.2013 №13-118-ВТВ на купівлю-продаж приданого газу вартості природного газу, отриманого червні - грудні 2015 року.

Звертаючись із заявою про перегляд постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у цій справі, як на нововиявлену обставину відповідач посилається на постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017", відповідно до якої для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" встановлено новий тариф на розподіл природного газу з 01.07.2020 у розмірі 0,59 грн. за 1 куб.м. на місяць (без урахування ПДВ). Згідно з додатком № 2 до постанови від 24.06.2020 №1155, у пункті 2.2.2 передбачена компенсація витрат за попередні періоди у розмірі 6 759,4 тис. грн.

Нововиявлені обставини за своєю правовою природою є матеріально-правовими фактами, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не були та не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність цих обставин для розгляду справи (тобто, коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). За відсутності принаймні однієї з цих ознак обставини не можуть вважатися нововиявленими та, відповідно, бути підставою для перегляду прийнятого у справі судового рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 03.04.2018 у справі №910/6052/16, від 07.08.2018 у справі № 915/1708/14, від 14.01.2020 у справі №925/473/17.

Водночас відповідно до частини четвертої статті 320 Господарського процесуального кодексу України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Отже, нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

При цьому є чітке розмежування поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту): так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами. Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення згідно з нормами Господарського процесуального кодексу України.

Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.

Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. Також, не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 19.03.2019 у справі №910/17944/15.

Стосовно підстав для перегляду судового рішення за нововиявлених обставинами апеляційний господарський суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним (пункти 27-34 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Праведная проти Росії" від 18.11.2004).

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" вказує, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017" є визнанням органом державної влади факту дії тарифу, який не покривав витрат на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат минулих періодів, ці обставини не могли бути відомі заявнику (відповідачу) на час розгляду справи №904/1224/18, так як обов`язок НКРЕКП включити до тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки підтверджується саме постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1155. Обставини, встановлені у постанові НКРЕКП від 24.06.2020 №1155 свідчать про відсутність вини відповідача щодо неможливості проведення своєчасних розрахунків за договором, що, на думку заявника, є підставою вважати, що у разі врахування таких обставин судом під час розгляду справи №904/1224/18 мало б наслідком прийняття іншого судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Між тим, апеляційний господарський суд не погоджується із такими доводами заявника.

Так, під час розгляду справи відповідач посилався на відсутність своєї вини щодо належного виконання зобов`язань за договором, аргументуючи можливість розрахуватись за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат у зв`язку тим, що протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру виробничо-технологічних витрат та тарифу на розподіл природного газу Міністерством палива та енергетики України та Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не було враховано обсяги витрат газу на покриття виробничо-технологічних витрат; дії/бездіяльність третіх осіб - органів державної влади призвели до часткової неможливості оплати відповідачем того обсягу природного газу, який не було враховано при встановленні тарифів на розподіл природного газу.

У постанові Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 та постанові Верховного Суду від 14.05.2019 у цій справі надавалась оцінка вказаним доводам відповідача та, зокрема, зазначено, непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності, однак зазначені відповідачем під час розгляду справи обставини, а саме, дії/бездіяльність третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем своїх зобов`язань, визначених пунктом 6.1 договору по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, не мають ознак надзвичайності і невідворотності.

Такі обставини не відповідають розумінню непереборної сили, визначеної в статті 617 Цивільного кодексу України, оскільки протягом дії договору відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі й шляхом укладання додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів.

Таким чином, під час розгляду справи судами апеляційної та касаційної інстанцій надавалась оцінка доводам відповідача стосовно відсутності вини у простроченні виконання зобов`язання за договором купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 №13-118-ВТВ у зв`язку із встановленням у спірний період тарифу, який не покривав витрати на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат.

Апеляційний господарський суд зазначає, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017", якою для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" встановлено новий тариф на розподіл природного газу з 01.07.2020 у розмірі 0,59 грн. за 1 куб.м. на місяць (без урахування ПДВ) та згідно з додатком №2 (пункт 2.2.2) передбачена компенсація витрат за попередні періоди у розмірі 6 759,4 тис. грн. не є нововиявленою обставиною у розумінні пункту 1 частини 2 статті 320 Господарського процесуального кодексу України.

Так, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.06.2020 №1155 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3017" прийнято після ухвалення рішення у справі №904/1224/18, тобто обставина не існувала на час винесення постанови Центральним апеляційним господарським судом від 13.02.2019 у справі № 904/1224/18; обставини відсутності вини відповідача у простроченні спірного грошового зобов`язання як підставу для відмови в позові у зв`язку із економічно необґрунтованим тарифом були предметом дослідження під час розгляду справи, тобто такі обставини були відомі заявнику і він на них посилався; прийняття вказаної постанови не є істотною обставиною для розгляду цієї справи, оскільки предметом спору є договірні відносини, питання про відсутність вини відповідача у прострочення грошового зобов`язання було предметом дослідження під час розгляду справи.

За наведених обставин апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що зазначена відповідачем обставина не є нововиявленою, тому підстави для здійснення перегляду постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 відсутні.

Таким чином, апеляційний господарський суд підстав для здійснення перегляду постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 та, відповідно, задоволення заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" не вбачає.

У разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали, постанови за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу. У разі задоволення заяви про перегляд судового рішення з підстав, визначених частиною другою, пунктами 1, 3 частини третьої статті 320 цього Кодексу, та скасування судового рішення, що переглядається, суд: 1) ухвалює рішення - якщо переглядалося рішення суду; 2) приймає постанову - якщо переглядалася постанова суду; 3) постановляє ухвалу - якщо переглядалася ухвала суду (частина 4 статті 325 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про відмову у її задоволенні.

Відповідно до статті 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Враховуючи, що спір у цій справі стосується виключно договірних правовідносин між сторонами, а питання перегляду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановленого тарифу стосується правовідносин відповідача (Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз") з третіми особами, відмінними від позивача (споживачі послуг відповідача), апеляційний господарський суд погоджується із доводами позивача про безпідставність заявленого відповідачем клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами покладаються на заявника (відповідача).

З огляду на викладене та керуючись ст. 50, ст. 129, ст. 320, ст. 321, ст. 325 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18.

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 залишити без змін.

Судові витрати за подання заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами покласти на Акціонерне товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз".

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст ухвали складений 17.09.2020.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Подобєд

Суддя С.Г. Антонік