ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2020 року Справа № 906/433/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

прокурора: не з`явився

позивача: не з`явився

відповідача 1: Климчука С.О. представника за довіреністю №4064 від 07.09.2020,

відповідача 2: не з`явився

третьої особи: Довгалюка В.В. представника за довіреністю №26-16-18-18/4265-2020 від 02.07.2020, Обєщенка С.М. представника за довіреністю №26-16-18-18/4266-2020 від 02.07.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військового прокурора Житомирського гарнізону на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 07.10.19р. суддею Машевською О.П. об 16:54 год. у м.Житомирі, повний текст складено 22.10.19р. у справі № 906/433/19

за позовом Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (м. Київ)

до 1. Військової частини НОМЕР_1 (м. Житомир)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" (м. Київ)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (м. Житомир)

про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2520000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовом до Військової частини НОМЕР_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", просить визнати недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету №3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c ТОВ "Сплендор Текстиль Україна"; визнати недійсним договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн.

В якості правових підстав позову прокурором визначено ст.ст. 16,17,22, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" , ст.ст. 203, 215, 216 ЦК України. Підстави представництва інтересів держави в суді мотивовано ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Так, за доводами позову, недійсність рішення тендерного комітету від 21.01.19, оформленого протоколом №3, полягає у тому , що як замовник, Військова частина НОМЕР_1 повинна була відхилити пропозицію учасника ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації, та відмінити торги з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відхилення всіх тендерних пропозицій.

Недійсність договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн полягає у тому, що договір укладається за результатами процедури закупівлі, тоді як остання проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас Законом України "Про публічні закупівлі" визначені наступні принципи публічних закупівель: максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників. Натомість виконання зобов`язань за договором про закупівлю, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до протиправного витрачання коштів бюджету. За таких обставин, спірний договір суперечить інтересам держави, а тому підлягає визнанню недійсним.

Окрім того, наголошує у позові прокурор, у п.54 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України" категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" . Цей довід є додатковим аргументом висновку про порушення спірним договором інтересів держави як суспільних.

Підстави представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства оборони України за приписами ч.1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", обґрунтовано тим, що згідно з п.4 Положення про Міністерство оборони України , затвердженого постановою КМУ від 26.11.14 №671, на Міністерство покладено забезпечення життєдіяльності Збройних Сил, зокрема , постачання майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснення контролю за їх ефективним використанням.

Однак Міністерство оборони України, починаючи з 04 лютого 2019 року (дата укладення спірного договору) порушення процедури закупівлі не виявило , та не зважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило. Крім того, бездіяльність Міністерства та не оскарження незаконного правочину призвела до того, що частина закупленого майна почала використовуватися окремими підрозділами Збройних Сил України.

Враховуючи, що джерелом фінансування за спірним договором поставки є державний бюджет, а розпорядником коштів щодо фінансування видатків за укладеним договором є Міністерство оборони України, то саме до відання вказаного оборонного відомства належить питання щодо забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів в спірних правовідносинах. Саме тому зазначене Міністерство є належним позивачем у справі (аналогічний за змістом висновок, доводить прокурор, викладено у постанові Верховного Суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18).

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07 жовтня 2019 року у справі №906/433/19 у позові Першого заступника військової прокуратури Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України про визнання недійсним рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом № 3 від 24.01.2019, про визнання переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-с ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" та про визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000 грн з ПДВ відмовлено. Стягнуто з Міністерства оборони України (03168, м.Київ, просп. Повітрофлотський,6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, 4 А, офіс 127, : 45 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 2, 3, 4, 5, 6, 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" вказав, що тендерну документацію Військовою частиною розроблено як відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням до закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c процедури відкриті торги щодо відбору учасників , так і відповідно до Закону про закупівлі для потреб оборони, оскільки у п.6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів, за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий" , затвердженого ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 . Інв. № 255/3 від 2018 року), затвердити у Головному управлінні розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України одну одиницю товару (надалі Контрольний зразок). Матеріали з яких виготовлено товар повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях , акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо. Крім того, суд зазначив, що договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19 укладено відповідачами з дотриманням вимог статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони.

Разом з тим, суд з посиланням на ст. 10 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", ст. 19 КАС України, ст. ст. 20, 21, 173, 236 ГПК України, постанову Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 в адміністративній справі №819/829/17, постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 в господарській справі №918/843/17 зауважує, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Враховуючи викладене, оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, який встановлює спеціальний порядок оскарження прийнятих рішень замовника, суд першої інстанції прийшов до висновку про відхилення всіх доводів позову про недійсність Рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону України "Про публічні закупівлі". Вказав, що ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові , тобто до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій - до 00:00 год. 14 січня 2019 року.

Також, суд зазначив, що оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, необхідно відхилити також інші доводи позову, оскільки вони мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, але до дня укладення такого договору - 04.02.2019.

Оскільки судом було відмовлено у задоволенні позовної вимоги визнати недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 3 від 24.01.19, суд прийшов до висновку про відмову і у задоволенні вимоги про визнання недійсним договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19, оскільки судом не встановлено обставин порушення законних інтересів держави при проведенні Військовою частиною НОМЕР_1 публічної закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c , переможцем у якій визнано ТОВ "Сплендор Текстиль Україна".

Не погодившись із винесеним рішенням, Військовий прокурор Житомирського гарнізону звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 у справі №906/433/19 скасувати, а позов військової прокуратури Житомирського гарнізону задовольнити. Визнати недійсними рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-с ТОВ Сплендор Текстиль Україна та договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби № 1 від 04.02.2019 на загальну суму 2 520 000 грн. з ПДВ.

Вважає рішення господарського суду незаконним таким, що постановлене з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Так, вказує, що при проведенні процедури відкритих торгів військовою частиною було допущено наступні порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі":

- процедуру проведення відкритих торгів Військовою частиною розпочато 15 грудня 2018року, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018року з очікуваною вартістю 2520000,00грн оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу лише 12 лютого 2019року (порушено ст. 4 Закону);

- предмет торгівлі Військовою частиною визначено за показником шостої цифри ( ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.15 № 1749 ( порушено п.18 ч.1 ст.1 Закону та абз. 2 п.1 розділу ІІ "Порядку визначення предмета закупівлі", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.16 № 454);

- тендерна документація Військової частини не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам , встановленим у ч.1 та ч.3 ст. 17 Закону (порушення ч.3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація Військової частини не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій ( порушено п. п. 3 та 13 ч. 2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018 "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів ( санкцій) , яке введено в дію Указом Президента України від 21.06.2018 № 176/2018 та вимоги п. 10 ч.1 ст. 4 Закону України "Про санкції" від 14.08.14 №1644;

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям , визначеним в ст. 16 Закону , через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:

1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017,2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;

2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор текстиль" щодо надання ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів ( порушення вимог п.п. 7, 9 та 10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала умовам тендерної документації , а саме:

1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ( порушення п.п. 1 та 2 п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");

2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (п.8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (п.9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі").

У зв`язку з вищевикладеними порушеннями та на підставі п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону, вважає Військовий прокурор та Управління, Військова частина мала відхилити тендерну пропозицію Товариства через невідповідність кваліфікаційним критеріям , встановленим у ст. 16 цього Закону та умовам тендерної документації.

На підставі вимог абз. 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону, доводять Військовий прокурор та Управління , Військова частина зобов`язана була відмінити торги чи визнати їх такими , що не відбулися.

Крім того, з посиланням на ст.ст. 16, 203, 207, 215, 216 ЦК України зауважує, що договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби № 1 від 04.02.2019 укладений з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також суперечить інтересам держави, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним.

У поясненнях до апеляційної скарги Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області вказує, що відповідачем 1 процедура закупівель здійснювалась відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а тому він мав дотримуватися процедури закупівель визначеної у вказаному законі, а не Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Звертає увагу, що ними було здійснено перевірку та встановлено що відповідачем 1 було допущено ряд порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказує, що враховуючи, встановлені моніторингом порушення, вищевказана процедура закупівель відповідно до вимог абзаців 3 та 7 частини 1 статті 31 Закону № 922 підлягала до відміни.

Крім того, з посиланням на ст.ст. 4, 203, 215 ЦК України зазначає, оскільки процедура закупівлі відкритих торгів проведена з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», то договір про закупівлю робіт від 04.02.2019 №1 укладений між Військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ «Сплендор Текстиль Україна» є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Просить рішення господарського суду Житомирської області від 07 жовтня 2019 року по справі № 906/433/19 скасувати.

У відзиві на апеляційну скаргу Військова частина НОМЕР_1 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги на рішення господарського суду Житомирської області від 07 жовтня 2019 року по справі № 906/433/19 у повному обсязі.

Ухвалою суду від 25.02.2020 зупинено апеляційне провадження у справі № 906/433/19 за апеляційною скаргою Військового прокурора Житомирського гарнізону на рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.19р. до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 (провадження №12-194гс19) щодо представництва прокуратурою інтересів держави в суді. Зобов`язано учасників справи повідомити Північно-західний апеляційний господарський суд про результати вирішення справи №912/2385/18.

Ухвалою суду від 02.09.20 у зв`язку винесенням 26.05.2020 Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі №912/2385/18, повний текст якої оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 20.07.2020 поновлено провадження у справі №906/433/19 за апеляційною скаргою Військового прокурора Житомирського гарнізону на рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Серед іншого, з посиланням на ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 № 4-р(ІІ)/2019 вказує, що прокурором у суді першої інстанції так і не було доведено у чому саме полягає порушення інтересів держави, не підтверджено неефективне використання бюджетних коштів на купівлю костюмів вітро-, вологозахисних зимових.

Стверджує, що ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" відповідало кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Просить залишити апеляційну скаргу військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 у справі №906/433/19 - без змін.

23.01.20 від Міністерства оборони України надійшла заява, в якій просить зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу та скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 у справі №906/433/19 в частині стягнення з Міністерства оборони України на користь ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" 45 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Слід зазначити, що Господарським процесуальним кодексом України не передбачено подання заяв про скасування рішення у порядку і формі іншій ніж подання апеляційної скарги.

За наведеного, заява Міністерства оборони України підлягає залишенню без розгляду, оскільки не є апеляційною скаргою.

В судовому засіданні представники Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області підтримали апеляційну скаргу Військового прокурора з підстав викладених у поясненнях та надали пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просять рішення господарського суду Житомирської області від 07 жовтня 2019 року по справі №906/433/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник Військової частини НОМЕР_1 заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить рішення господарського суду Житомирської області від 07 жовтня 2019 року по справі № 906/433/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Міністерство оборони України, Перший заступник військового прокурора Житомирського гарнізону та ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не скористалися правом участі під час апеляційного перегляду справи та не забезпечили явку своїх представників у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про дату, час та місце апеляційного перегляду справи повідомлялись заздалегідь та належним чином.

11.09.20 на електронну адресу суду від Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із участю прокурорів військової прокуратури Житомирського гарнізону у інших судових засіданнях.

Представники відповідача 1 та третьої особи залишили вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.

Колегія суддів розглянувши вказане клопотання прийшла до висновку про його відхилення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав, зокрема, перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Крім того, ч. 1 ст. 202 ГПК України визначає, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно із ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.12 ст. 270 ГПК України).

Так, судова колегія зауважує, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного перегляду справи, про, що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення та реєстр на відправку рекомендованої кореспонденції, явка учасників обов`язковою не визнавалася.

Крім того, слід зазначити, що останнім днем строку розгляду апеляційної скарги є 10.02.2020, тобто розгляд скарги і так призначений поза межами строку встановленого ст. 273 ГПК України.

Отже, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду інших учасників справи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників відповідача 1 та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у п.4.1.5 Матриці досягнення стратегічних цілей і виконання основних завдань оборонної реформи ( додаток 1 до Стратегічного оборонного бюлетеня України, схваленого Указом Президента України від 06.06.2016 № 240/2016) передбачено завдання забезпечити особовий склад сучасними комплектами бойового спорядження, які складатимуться з польового обмундирування на рівні кращих світових зразків та засобів індивідуального захисту до кінця 2018 року ( а.с. 157, т.1).

17 травня 2018 року Міністром оборони України Полтораком С.Т. затверджено Технічне завдання робочій групі Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України щодо візиту до м. Загреб ( Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018 року) ( а.с. 161, т.1).

07 червня 2018 року Тимчасово виконуючим обов`язки Міністра оборони України Руснаком І.С. затверджено Звіт за результатами візиту робочої групи Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України ( м. Загреб , Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018 року).

У Звіті повідомлено, що під час візиту відбулись зустрічі з представниками підприємств виробників - постачальників предметів речового майна, що працюють як з силовими відомствами Республіки Хорватія , так із іншими країнами. Так, з компанією Splendor Tekstil обговорювались технології виробництва костюмів вітро-, вологозахисних зимових для військовослужбовців Збройних Сил України , досвід їх експлуатації та їх недоліки. Зважаючи на спільну співпрацю компанії Splendor Tekstil та W.L.Gore and Associates ( Німеччина), Goldeck Textile CmbH (Австрія) , а також відсутність в Україні обладнання , що придатне для роботи з ePTFE мембранними матеріалами, представниками робочої групи Головного управління запропоновано компанії Splendor Tekstil долучитись до вищезазначених робіт та прийняти участь у виготовленні зразків на підставі наданих пропозицій з можливістю подальших випробувань на території України ( а.с. 167-171, т.1).

08 серпня 2018 року Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. № 408/4/3003 повідомило Міністра оборони України Полторака С.Т про те, що компанія Splendor Tekstil надала зразки власного виробництва костюму вітро-, вологозахисного зимового для військовослужбовців Збройних Сил України, виготовленого за новими технологіями з високоякісних матеріалів торгової марки GORE-TEX, з гарантійним терміном експлуатації у 5 років, у зв`язку з чим рекомендується закупити їх дослідну партію у кількості 100 штук ( а.с. 178, т.1).

Рішенням Міністра оборони України від 15.08.2018 за № 13285/з/1 наказано організувати закупівлю костюмів вітро-, вологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових ( дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах ( а.с. 175, т.1 ).

07 листопада 2018 року Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. № 408/4/3916 повідомило заступнику Міністра оборони України О.Шевчуку про розробку Технічного завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий , його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на вищезазначений костюм , а також, що проведення військових (дослідних) випробувань буде організовано після закупівлі 100 комплектів цих костюмів ( а.с. 179, т.1).

13.11.2018 начальником Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України Д.Марченко затверджено Технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) ( а.с. 180, т.1).

Тил Збройних Сил України електронним листом від 16.11.2018 за вих. № 341/5/769т скерував до виконання Військовій частині НОМЕР_1 ( в/ч НОМЕР_2 ) завдання наступного змісту:

- організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітровологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія);

- закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно чинного законодавства відповідно до технічної документації;

- технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства оборони України (а.с. 47,т.1).

Військова частина НОМЕР_1 ( в/ч НОМЕР_2 ) електронним листом за вих. № 5658 від 04.12.18 звернулася до Військової частини НОМЕР_3 з проханням надати фінансування за КПКВ 2101020/3 КЕКВ 2210 код видатків 021 в сумі 2520000,00 грн на виконання рішення Міністра оборони України від 15.08.2018 за № 13285/з/1 щодо децентралізованої закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових виробництва Республіка Хорватія для проведення військових (дослідних) випробувань ( а.с. 44, т.1).

10 грудня 2018 року відбулось засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , на якому вирішено затвердити додаток до річного плану закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів на суму 2520000,00 грн на 2018 рік, що здійснюється без проведення процедури закупівель, та забезпечити оприлюднення цього додатку на офіційному сайті Уповноваженого органу протягом 5 робочих днів з дня його затвердження ( а.с. 121, т.2).

15 грудня 2018 року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro Військовою частиною НОМЕР_1 оприлюднено оголошення UA-2018-12-15000167-c про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Костюм вітровологозахисний зимовий-комплект. Згідно технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01). Кількістю-100 комплектів, ціна одиниці-25200,00 грн., загальна сума-2520000,00 грн.

Встановлено строки для прийому тендерних пропозицій з 15 грудня 2018 року 14:01 год. до 14 січня 00:00год; аукціон з 14 січня 12:58 год. до 14 січня 13:19 год.; кваліфікація з 14 січня 13:19 год. до 24 січня 17:46 год.; розгляд пропозицій з 24 січня 17:46 год. до 5 лютого 06:28 год. Встановлено строки для оскарження тендеру з 15 грудня 2018 14:01 год. до 10 січня 00:00 год.

Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "Мік Трейдопт" (сума пропозиції 2400000,00грн) та ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" ( 2520000,00грн).

18 січня 2019 року Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "Мік Трейдопт" за вих. № 15/01 від 15.01.19 про те, що Товариство немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції від 04.01.19 за вих. 04/05, оскільки останню помилково було визначено без врахування ПДВ (а.с. 123, т.2).

Рішення Військової частини НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мік Трейдопт" опубліковано 22.01.19 о 11:53год.

24 січня 2019 року на засіданні тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 прийняті рішення:

- про затвердження та оприлюднення "повідомлення про намір укласти договір" з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - ТОВ " Сплендор Текстиль Україна";

- про укладення договору з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - ТОВ " Сплендор Текстиль Україна".

Рішення тендерного комітету від 24.01.19 оформлено протоколом №3 та оприлюднене 24.01.19 о 17:46год. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro (надалі за текстом - Рішення тендерного комітету) ( а.с. 53-54, т.1).

28 січня 2019 року Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" за вих. №1 від 27.01.19 про надіслання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 131, т.2).

28 січня 2019 року Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено також протокол випробувань № 0152-0156/000621-ЛТ/19 матеріалів , що застосовуються для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового , зразки яких надані ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" 22.01.19. Змістом протоколу випробувань № 0152-0156/000621-ЛТ/19 підтверджується, що випробування матеріалів проводилось у період з 23.01.2019-28.01.2019 з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01) ( а.с. 21 -27, т.3).

04 лютого 2019 року між Військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ " Сплендор Текстиль Україна" укладено Договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) (надалі за текстом - Військова частина, Товариство та Договір про поставку для державних потреб).

Відповідно до предмету Договору про поставку для державних потреб Товариство зобов`язалося у 2019 році поставити Військовій частині костюм вітровологозахисний зимовий (костюм ВВЗ зимовий) ( ДК 021:20-3 "Комплекти одягу" ДК 021:15 35113400-3 "Захисний одяг"), а Військова частина забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки , вказані у цьому Договорі.

Номенклатура товару та вимоги згідно яких виготовляється товар, а також строки виконання визначені у п.1.2, та іменовано Специфікацією. За змістом останньої Переможець закупівлі мав поставити костюм ВВЗ зимовий у кількості 100 штук у строк до 25.02.2019, виготовлений згідно технічного опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 Інв. №255/3 від 2018 року. Загальна ціна товару - 2520000,00грн , в тому числі ПДВ 420000,00грн.

Відповідно до п.1.4 Договору про поставку для державних потреб товар постачається на об`єднані центри забезпечення (до військової частини) після приймального контролю якості представниками Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України.

Відповідно до п.1.5 Договору про поставку для державних потреб товар постачається партіями, які формуються відповідно до рознарядки та розстовки Міністерства оборони України , які є невід`ємними частинами цього Договору ( а.с. 31, т.1).

08 лютого 2019 року між " Splendor Tekstil d.o.o." (продавець) та ТОВ " Сплендор Текстиль Україна" (покупець) укладено договір купівлі-продажу №1 , за умовами якого продавець зобов`язується продати покупцю товар, визначений у додатку №1 від 08.02.2019 (специфікації), а саме "костюм вітровологозахисний зимовий" , код 1318007, тарифний номер 62104000, у складі водонепроникної куртки, вітрозахисної куртки, водонепроникних штанів, штанів з ізоляцією від вітру в кількості 100 штук , країна походження - Хорватія ( а.с.73-80 , т.2) .

21 лютого 2019 року між Військовою частиною та Товариством укладено додаткову угоду, якою змінено умову про строки поставки товару з 25.02.2019 на 11.04.2019, всі інші умови залишено без змін ( а.с. 39, т.1).

07 березня 2019 року складено Акт №35 відбору зразків готових виробів ""костюм вітровологозахисний зимовий" у кількості 5 штук для направлення до акредитованої лабораторії для проведення лабораторних випробувань на відповідність вимогам технічного опису ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) методами руйнівного та неруйнівного контролю ( а.с. 132, т.2).

15 березня 2019 року Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено протокол випробувань № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук, які надійшли на випробування 07.03.2019. Змістом протоколу випробувань № 0491-0495/00229-ЛШ/19 підтверджується , що випробування костюмів вітровологозахисних зимових проводилось у період з 11.03.2019-15.03.2019 з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01) ( а.с. 28-36, т.3).

Поставку костюмів ВВЗ зимових в кількості 100 штук Товариство здійснило 15 березня 2019 року згідно видаткової накладної №1 та акту №1 приймального контролю товару за якістю від 15.03.2019 та виставило рахунок на оплату № 1 від 15.03.2019 (а.с. 49, т.1, а.с. 82, 133 , 134т.2).

Оплату костюмів ВВЗ зимових в кількості 100 штук проведено Військовою частиною через Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі на підставі платіжного доручення №3 від 18.03.2019 в сумі 2520000,00 грн станом на 21.03.2019 (а.с. 50,т.1).

21 лютого 2019 року Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. № 408/1/890 повідомило Міністру оборони України Полтораку С.Т. про те , що станом на 21.02.2019 Військовою частиною здійснено закупівлю дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових, у зв`язку з чим потрібне рішення щодо проведення військових (дослідних) випробувань цих костюмів ( а с. 201, т.1).

Рішенням Міністра оборони України від 25.02.2019 за № 13285/з наказано організувати проведення військових (дослідних) випробувань предметів речового майна у відповідності до вимог ВСТ 01.301.002-2009 Військовою частиною НОМЕР_1 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", а також забезпечити збір фото та відео матеріалів про перебіг та результати випробувань (надалі за текстом - Міністерство оборони України) ( а.с. 202, т.1)

05 березня 2019 року наказом начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України за №34 наказано організувати проведення у Військовій частині НОМЕР_1 військові (дослідні) випробування дослідних зразків предметів речового майна, зокрема, костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів ( а. с. 217, т.1).

15 березня 2019 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 наказано провести перший етап випробувань нових предметів речового майна з 15.03.2019 до 15.04.2019 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", з залученням десятьох військовослужбовців розвідувальної роти ( а.с. 139, т.2).

14 квітня 2019 року командиром Військової частини НОМЕР_1 затверджено підсумковий звіт військових (дослідних) випробувань костюмів вітровологозахисних зимових виробництва ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" ( а.с. 218, т.4).

Судом встановлено, що за зверненням до військової прокуратури Житомирського гарнізону Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області прийнято наказ № 15 від 19.03.2019 про моніторинг вищевказаної закупівлі, за результатами якого встановлено наступні порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі":

- процедуру проведення відкритих торгів Військовою частиною розпочато 15 грудня 2018року, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018року з очікуваною вартістю 2520000,00грн оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу лише 12 лютого 2019року (порушено ст. 4 Закону);

- предмет торгівлі Військовою частиною визначено за показником шостої цифри ( ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.15р. № 1749 ( порушено п.18 ч.1 ст.1 Закону та абз. 2 п.1 розділу ІІ "Порядку визначення предмета закупівлі", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.16р. № 454);

- тендерна документація Військової частини не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам , встановленим у ч.1 та ч.3 ст. 17 Закону (порушення ч.3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація Військової частини не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій ( порушено п. п. 3 та 13 ч. 2 ст. 22 Закону);

- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018р. "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів ( санкцій) , яке введено в дію Указом Президента України від 21.06.2018р. № 176/2018 та вимоги п. 10 ч.1 ст. 4 Закону України "Про санкції" від 14.08.14р. №1644;

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям , визначеним в ст. 16 Закону , через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:

1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017,2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;

2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор текстиль" щодо надання ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів ( порушення вимог п.п. 7, 9 та 10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала умовам тендерної документації , а саме:

1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ( порушення п.п. 1 та 2 п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");

2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (п.8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (п.9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі").

У зв`язку з вищевикладеними порушеннями та на підставі п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону, вважає Військовий прокурор та Управління, що Військова частина мала відхилити тендерну пропозицію Товариства через невідповідність кваліфікаційним критеріям , встановленим у ст. 16 цього Закону та умовам тендерної документації.

На підставі вимог абз. 3 та 7 ч.1 ст. 31 Закону, доводять Військовий прокурор та Управління, що Військова частина зобов`язана була відмінити торги чи визнати їх такими , що не відбулися.

За наведеного, як зазначалося вище, Перший заступник військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовом до Військової частини НОМЕР_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", згідно з яким просить визнати недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету №3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c ТОВ "Сплендор Текстиль Україна"; визнати недійсним договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн.

Судом першої інстанції було встановлено, що рішення тендерного комітету Військової частини щодо визнання переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c Товариства фактично було прийнято 24 січня 2019 року , та оформлене протоколом №3 від 24.01.19.

Про допущену в прохальній частині позову описку у даті прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету Військової частини - 21.01.19 замість 24.01.19 прокурором заявлено в ході розгляду справи по суті, яка була прийнята судом першої інстанції відповідно до ч. 3 ст. 169 ГПК України та ч.1 ст. 207 ГПК України.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У відповідності до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Положеннями ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Так, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Так, у Рішенні від 08.04.1999 року у справі N 1-1/99 ( справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України розтлумачив, що поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає: орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави; таким органом, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади; орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, фактично є позивачем у справах, порушених за позовною заявою прокурора; представництво прокурором інтересів держави в суді відрізняється від інших видів представництва рядом специфічних ознак: складом представників та колом суб`єктів, інтереси яких вони представляють, обсягом повноважень, формами їх реалізації.

Так, прокурор звернувся із даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України Міністерство оборони України, як орган державної влади, зобов`язане діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

У частині 3 статті 3 цього Закону передбачено, що положення про міністерства, затверджує Кабінет Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 р. № 730) затверджено Положення про Міністерство оборони України ( надалі за текстом - Положення № 671).

Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період ( абз. 2 п.1 Положення № 671).

У підпорядкуванні Міноборони перебувають Збройні Сили ( абз. 3 п.1 Положення №671).

Міноборони відповідно до покладених на нього завдань забезпечує, зокрема, постачання майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснює контроль за їх ефективним використанням ( п. п. 23 п.4 Положення № 671).

Відповідно до покладених на нього завдань Міноборони виступає також замовником і формує відповідно до визначених Генеральним штабом Збройних Сил потреб, вимог та пріоритетів основні показники державного оборонного замовлення, зокрема, щодо постачання (закупівлі) військового майна ( п.п. 26 п.4 Положення № 671).

Міноборони відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за якістю речового майна, що постачається для Збройних Сил (п. 34 Положення № 671).

Зокрема Порядок здійснення контролю за якістю речового майна, що постачається для потреб Збройних Сил України, затверджено наказом Міністерства оборони України від 19.07.2017 № 375 ( надалі за текстом - Порядок № 375).

Порядок № 375 визначає процедуру здійснення контролю за якістю речового майна органом військового управління, який уповноважений на здійснення контролю за якістю речового майна, що постачається централізовано для потреб Збройних Сил України (далі - представник замовника) за укладеними Міністерством оборони України (далі - замовник) договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (далі - договір) із суб`єктами господарювання (далі - постачальник), які постачають речове майно (далі - товар) для потреб Збройних Сил України.

Враховуючи наведене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Міністерство оборони України є уповноваженим державою органом здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Разом з тим, у Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, прокурор звертаючись із позовом у даній справі, обґрунтовує порушення інтересів держави, тим, що Міністерство оборони України, починаючи з 04 лютого 2019 року (дата укладання договору), не виявило порушення у проведеній Військовою частиною публічній закупівлі UA -2018-12-15000167-c , та не зважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило. Вказує, що бездіяльність Міністерства оборони України та не оскарження незаконного правочину призвела до того, що частина закупленого майна почала використовуватися окремими підрозділами Збройних Сил України.

Крім того, слід зазначити, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Разом з тим, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 07 грудня 2018 року справі № 924/1256/17 доповнив вищевикладені аргументи Верховного Суду, вказавши, що підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019року у цивільній справі 587/430/16-ц конкретизувала вищевикладений висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, та зазначила, що процедура, передбачена абз. 3 і 4 ч.4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог абз. 3 ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Військовий прокурор повідомив Міністерство оборони України (лист від 03.05.2019 за вих. № 33-2880вих.-19) про звернення з цим позовом до господарського суду та вже станом на 07.05.2019 позов зареєстровано в автоматизованій системі документообігу суду. Однак дій на виконання вимог абз. 4 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" до звернення з цим позовом до суду Військовим прокурором не вчинено.

Разом з тим, в матеріалах справи містяться пояснення Міністерства оборони України, з яких убачається, про достатню інформованість щодо підстав проведення публічної закупівлі Військовою частиною як замовником , а також часові межі її проведення з 15.12.18 по 04.02.19. Крім того, на підставі встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок місцевого господарського суду, що Міністерство оборони України не вважає, що проведеною Військовою частиною публічною закупівлею UA-2018-12-15000167-c порушені законні інтереси держави, і підтвердженням такому висновку суду є викладена міністерством у заяві за вих. № 740 від 04.06.19 позиція щодо позову Військового прокурора, яку позивач просив суд врахувати при вирішенні цієї справи, а також зміст доданих на її підтвердження доказів.

Враховуючи наведене, а також позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, колегія суддів вважає звернення прокурора з даним позовом обґрунтованим.

Разом з тим, слід зазначити, що з матеріалів справи можна прослідкувати хронологію юридичних фактів, які відбулися у період з 04.02.2019 (дата укладення договору про закупівлю) до 15.13.19 включно (дата поставки 100 комплектів костюмів ВВЗ зимових), та які мали місце до настання юридичного факту перерахування державних коштів в загальній сумі 2520000,00 грн - 21.03.19.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що передумовою прийняття Міністром оборони України рішення №3283/з від 25.02.2019 став лист Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України від 21.02.19 за вих. № 408/1/890 про те, що станом на 21.02.2019 Військовою частиною здійснено закупівлю дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових, у зв`язку з чим потрібне рішення щодо проведення військових (дослідних) випробувань цих костюмів (надалі за текстом - Головне управління) ( а. с. 201, т.1).

В подальшому були прийняті: наказ Головного управління від 05.03.19 за №34 про організацію проведення у Військовій частині військових (дослідних) випробувань дослідних зразків предметів речового майна, зокрема, костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів; акт №35 від 07.03.19 відбору зразків готових виробів ""костюм вітровологозахисний зимовий" у кількості 5 штук; протокол випробувань від 15.03.19 № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук; наказ Головного управління від 15.03.19 за №293 про проведення першого етапу випробувань нових предметів речового майна з 15.03.19 до 15.04.19 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", з залученням десятьох військовослужбовців розвідувальної роти (а.с. 49, 217 , 218 т.1, а.с. 82, 132- 139 т.2, а.с. 28-36, т.3).

Часові межі між цими юридичними фактами були достатніми для оцінки Міністерством оборони України проведеної публічної закупівлі UA-2018-12-15000167-c на відповідність вимогам Закону, а також для реалізації повноважень щодо оскарження її результатів до суду, якщо останню, на думку міністерства, було проведено з порушенням Закону.

Крім того, як вже було зазначено вище, саме Міністерство оборони України забезпечує постачання речового майна для Збройних Сил України згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України у межах коштів, передбачених державним бюджетом в статусі замовника та здійснює контроль за його якістю ( п. п. 23 ,26 та 34 п.4 Положення № 671) за визначеною Порядком № 375 процедурою.

В свою чергу, Порядком № 375 передбачено, що речове майно для потреб Збройних Сил України постачається централізовано за укладеними Міністерством оборони України (замовник) договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби ( договір) із суб`єктами господарювання (постачальник).

Разом з тим, з матеріалів справи також, прослідковується хронологія юридичних фактів, які відбулися до початку проведення Військовою частиною публічної закупівлі UA-2018-12-15000167-c - 15.12.2018 та які доводять, що Міністерству оборони України було достовірно відомо, що закупівлю дослідної партії перспективних костюмів ВВЗ зимових у кількості 100 комплектів доручено здійснити децентралізовано саме Військовій частині, на яку покладено функції замовника; що країною погодження дослідної партії цих костюмів є Хорватія , а їх безпосереднім виробником - хорватське підприємство Splendor Tekstil d.o.o.

Необхідно відмітити, що мова йде про технічне завдання робочій групі Головного управління щодо візиту до м. Загреб (Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018року), затверджене 17.05.18 Міністром оборони України Полтораком С.Т.; звіт за результатами візиту робочої групи Головного управління розвитку (м. Загреб, Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018року), затверджений 07.06.18 Тимчасово виконуючим обов`язки Міністра оборони України Руснаком І.С. ; лист Головного управління від 08.08.18 за вих. № 408/4/3003 про те, що компанія Splendor Tekstil надала зразки власного виробництва костюму ВВЗ для військовослужбовців Збройних Сил України, виготовленого за новими технологіями з високоякісних матеріалів торгової марки GORE-TEX, з гарантійним терміном експлуатації у 5 років, у зв`язку з чим рекомендується закупити їх дослідну партію у кількості 100 штук; рішення Міністра оборони України від 15.08.2018 за № 13285/з/1 про організацію закупівлі костюмів ВВЗ у кількості 100 шт. для проведення військових (дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах ; лист Головного управління від 08.11.18 за вих. № 408/4/3916 про розробку технічного завдання на костюм ВВЗ , його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на вищезазначений костюм, а також про проведення військових (дослідних) випробувань після закупівлі 100 комплектів цих костюмів; технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01), затверджений наказом Головного управління від 13.11.18 ( а.с. 161, а.с. 167-171, 175, 178 , 179 , 180 т.1).

Слід, також, звернути увагу на наявний в матеріалах справи електронний лист Тилу Збройних Сил України від 16.11.2018 за вих. № 341/5/769т, скерований до виконання Військовій частині НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ) із завдання наступного змісту: організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітровологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія); закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно чинного законодавства відповідно до технічної документації; технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства оборони України (а.с. 47,т.1).

Згідно із Порядком № 375 постачання речового майна для потреб Збройних Сил України здійснюється за договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби, укладеними із суб`єктами господарювання (постачальник).

Так, відповідно до статті 264 ГК України, зокрема визначено, що матеріально - технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу. Законодавством можуть бути передбачені особливості поставки окремих видів продукції виробничо-технічного призначення або виробів народного споживання, а також особливий порядок здійснення поставки продукції для пріоритетних державних потреб.

Отже, стороною договору поставки речового майна для потреб Збройних Сил України в статусі постачальника може виступати як їх безпосередній виробник, так і суб`єкт підприємницької діяльності, який придбав у виробника ці засоби речової служби з метою їх наступного продажу державному замовнику.

Разом з тим, в межах розгляду цієї справи слід врахувати, що Військову частину було уповноважено провести закупівлю дослідної партії "костюмів вітровологозахисних зимових" у кількості 100 комплектів виробництва саме компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія), а не будь-якого іншого виробника (національного чи іноземного), як доводив в подальшому Військовий прокурор. Оскільки виробником предмету закупівлі визначено компанію Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія), це безумовно впливало на об`єктивну можливість участі у його закупівлі широкого кола постачальників (національних чи іноземних), оскільки останнім потрібно було укласти прямі договори купівлі - продажу костюмів ВВЗ у кількості 100 штук з їх безпосереднім виробником або мати гарантії, що такі договори будуть укладені. Тим більше, як встановив суд, виробництво костюмів ВВЗ компанією Splendor Tekstil здійснювалось виключно для Збройних Сил України та в кількості 100 комплектів. Ці обставини доводять, що метою оскаржуваної Військовим прокурором закупівлі та укладення оспорюваного правочину було проведення військових (дослідних) випробувань костюмів ВВЗ виробництва компанії Splendor Tekstil для прийняття Міністерством оборони України подальших управлінських рішень щодо можливості їх використання Збройними Силами України.

За доводами позову Військовий прокурор та Управління оцінили проведену Військовою частиною публічну закупівлю UA-2018-12-15000167-c виключно на відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлюються Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Водночас у частині 2 статті 2 вказаного Закону передбачено, що умови, порядок та процедури , зокрема, закупівель товарів регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Колегія суддів зауважує, оскільки у частині 2 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі`одночасно вжито єднальний та розділовий сполучники "та/або", які з`єднують між собою рівноправні речення, це означає, що законодавець встановив, що умови, порядок та процедури закупівель товарів для забезпечення потреб держави регулюються: виключно цим Законом та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони"; або виключно Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (надалі за текстом - Закон про закупівлі для потреб оборони).

Тобто у сфері публічних закупівель Закон України «Про публічні закупівлі» є загальним, а Закон про закупівлі для потреб оборони - спеціальним .

Так, у статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" зазначено, що він застосовується, зокрема, військовими частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів (далі - товари) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Таким чином, Законом про закупівлі для потреб оборони визначається спеціальний суб`єктний склад замовників товарів.

Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» у статті 12 передбачає, що публічна закупівля товарів може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі, а Закон про закупівлі для потреб оборони у статті 3 передбачає закупівлю товарів для потреб оборони із застосовуванням лише переговорної процедури закупівлі.

У ч. 2 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" передбачено, що закупівля товарів замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачає, що у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до ч. 3 статті 3 Закону про закупівлі для потреб оборони для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Вимоги до змісту оголошення про проведення відбору учасників визначені у ч. 4 цієї статті Закону. Частина 5 цієї статті Закону зобов`язує замовника одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору також оприлюднити проект договору про закупівлю.

Частина 6 цієї статті Закону передбачає, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.

Документи на підтвердження характеристик та критеріїв, зазначених в абзаці першому цієї частини, подаються учасником відбору.

В абз. 3 ч. 13 статті 3 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено обов`язок учасника відбору надати інформацію про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи, а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору.

Водночас у ч. 14 цієї статті Закону передбачено, що у період подання цінових пропозицій учасник відбору надає замовнику одиницю товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору.

Таким чином, цією нормою підтверджується особливість проведення закупівель товарів для потреб оборони.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що тендерну документацію Військовою частиною розроблено як відповідно до вимог Закону із застосуванням до закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c процедури відкриті торги щодо відбору учасників , так і відповідно до Закону про закупівлі для потреб оборони, оскільки у п.6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів, за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий" , затвердженого ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 . Інв. № 255/3 від 2018 року), затвердити у Головному управлінні розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України одну одиницю товару (надалі Контрольний зразок). Матеріали з яких виготовлено товар повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях , акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо.

У ч.ч. 17, 18 ст. 3 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено, що ранжування всіх поданих учасниками цін/приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону. Ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів.

У ч. 19 цієї статті Закону передбачено, що замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону про закупівлі для потреб оборони замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору, якщо він відмовився від участі в переговорах з ціною/приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону.

Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "Мік Трейдопт" ( сума пропозиції 2400000,00грн) та Товариство ( 2520000,00грн).

18 січня 2019 року Військова частина отримала лист ТОВ "Мік Трейдопт" за вих. № 15/01 від 15.01.19 про те, що учасник відбору немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції від 04.01.19 за вих. 04/05 , оскільки останню помилково було визначено без врахування ПДВ (а.с. 123, т.2).

Закон про закупівлі для потреб оборони не зобов`язує замовника встановлювати підстави відмови учасника відбору від участі в переговорах з ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону.

Рішення Військової частини про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мік Трейдопт" опубліковано 22.01.19 о 11:53год.

У ч. 5 ст. 4 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено, що у разі відхилення цінової пропозиції учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну, розглядається наступна цінова пропозиція з найнижчою ціною/приведеною ціною.

Іншим учасником відбору було Товариство з обмеженою відповідальністю «Сплендор Текстиль Україна», цінова пропозиція якого складала 2520000,00 грн., яка була подана 11.01.2019.

Слід відмітити, що з матеріалів справи можна прослідкувати хронологію взаємодії між ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" та хорватським підприємством - постачальником костюмів Splendor Tekstil d.o.o.

03.10.2018 громадянином Республіки Хорватія Перчічем Желько було прийнято рішення про створення в Україні Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна".

04.10.2018 вказане Товариство було зареєстроване в ЄДР (код 42519678). Основний вид діяльності - оптова торгівля одягом і взуттям (Код КВЕД 46.42).

18.10.2018 замість директора Перчіча Желька призначено на цю посаду ОСОБА_1 . Проте, ОСОБА_2 так і залишився засновником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Сплендор Текстиль Україна".

Крім того, Перчіч Желько є засновником та керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль" (Splendor Tekstil), Республіка Хорватія, місто Загреб, вул. Петроварадінска, 1 А. Види діяльності (в тому числі): виробництво текстилю, виробництво одягу.

Тобто, фактично одна і та ж особа, громадянин Перчіч Желько є засновником двох підприємств, і Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль", Республіка Хорватія і Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", Україна.

07.01.2019 укладено Договір про ділову співпрацю між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль", Республіка Хорватія і Товариством з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", Україна

У ст.1 Договору про ділову співпрацю зазначено: «Договірні сторони погоджуються, що діяльність їх компаній частково співпадає, тому і в цьому відношенні зацікавлені у наступному: спільна діяльність на ринку - виготовлення костюмів вітро-, вологозахисних зимових згідно з вимогами Технічного опису на дослідну партію «Костюму вітро-, вологозахисного зимового» ТО A01XJ.33387-001:2018(01) від 13.11.2018 (Інв. №255/3 від 2018 р); забезпечення розміщення товарів власного виробництва та залучення потенціалу обох компаній; використання наявних ресурсів; використання позицій, досвіду та ділових зв`язків обох Договірних сторін на ринку; розподіл витрат та зменшення ризиків у діяльності.»

Ст. 5 договору передбачено, що договірні сторони погоджуються, що у випадку відсутності власних потужностей, матеріалів, напівфабрикатів, товарів, послуг та інших ресурсів, вони передають іншій стороні наявні ресурси.

На виконання вимог ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» на сайт https://zakupki.prom.ua було завантажено лист ТОВ "Сплендор Текстиль" від 07.01.2019, згідно з яким у відповідності до Договору про ділову співпрацю ТОВ "Сплендор Текстиль" надає ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" свої виробничі потужності: кваліфікованих робітників та спеціалістів (дизайнер -1, конструктор - 1, технолог - 3, закрійник - 4, швець - 37, контролер - 2, представник системи керування якістю - 1), виробничий простір (обладнання та приміщення), досвід та ринкові переваги.

Крім того, завантажено список референтних договорів, укладених:

1.між ТОВ "Сплендор Текстиль" та Міністерством внутрішніх справ Республіки Хорватії - Рамкова угода про постачання курток - водозахисних та вітрозахисних № 511-01-167-18-18 від 23.01.2018;

2.між ТОВ "Сплендор Текстиль" та Міністреством фінансів - Митним управлінням - Договір про публічні закупівлі уніформи для службових осіб митниці № 513-02-1420/3-14-142 від 15.10.2014.

Вказані договори були надані "Сплендор Текстиль Україна" у якості підтвердження наявності досвіду виконання таких поставок у ТОВ "Сплендор Текстиль" (Splendor Tekstil). Тобто виробник костюмів вітро-, вологозахисних зимових ТОВ "Сплендор Текстиль" (Splendor Tekstil) підтверджував, що надає ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" своїх кваліфікованих робітників та спеціалістів та підтверджує наявність досвіду поставки товарів.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що прокурор у суді першої інстанції стверджував, що в Україні є велика кількість компаній, які б могли поставити товар, який би відповідав вимогам Технічного опису на дослідну партію «Костюму вітро-, вологозахисного зимового» ТО A01XJ.33387-001:2018 (01) та на світовому ринку виробництва костюмів за аналогічними характеристиками є інші виробники, і наводить приклади виробників за наступними посиланнями:

http://military-sleepeng-bags.com/ в розділі контакти зазначено: «CARINTHIA а Trademark of Goldeck Textil GmbH Seebacherstrasse 11-13»

https://www.taiga.se/ в розділі контакти зазначено: «Taiga AB Annebergsvаgen 3 432 48 Varberg Sverige».

Крім того, позивач зазначає, що виробник тканини та продукції технології GORE ТЕХ на власному сайті вказав вищезазначені компанії, як компанії-партнери. І ще зазначив, що сама компанія GORE ТЕХ здійснює продаж власної продукції в таких країнах, як Франція, Німеччина, Італія, Польща, Іспанія та Туреччина.

Однак прокурор не зазначив, де ці компанії мають представництва, філії або точки продажу в Україні, чи поставляється такий одяг цими компаніями на територію України. Крім того, прокурором не наведено назви підприємства, зареєстрованого відповідно до вимог українського законодавства, яке б виготовляло/мало б можливість поставити такий товар «костюм вітро-, вологозахисний зимовий», який відповідає вимогам «Технічного опису на дослідну партію костюму вітро-, вологозахисного зимового», затвердженим Головним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України ТО A01XJ.33387-001:2018(01).

У п.п. 6 та 7 ч.1 ст. 4 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачені інші підстави для відхилення цінової пропозиції учасника відбору, і зокрема: невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону та неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону про закупівлі для потреб оборони під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

Згідно з ч.4 цієї статті Закону у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

У тендерній документації Військової частини передбачено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2.3,5 , 6, і 8 ч.1 та ч.2 статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі . Переможець торгів у строк , що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3.5,6 і 8 ч.1 ст. 17 Закону .

Судом встановлено, що 28 січня 2019 року Військова частина отримала лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Сплендор Текстиль Україна» за вих. №1 від 27.01.19 про надіслання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст. 17 Закону (а.с. 131, т.2).

Стаття 5 Закону про закупівлі для потреб оборони визначає таку підставу відміни відбору учасників як відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору. Підставою для відміни цінової пропозиції учасника відбору є також виявлення невідповідності товару технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі ( ч. 6 ст. 6 Закону про закупівлі для потреб оборони).

Судом також встановлено, що під час розгляду цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Сплендор Текстиль Україна» на виконання п.6 тендерної документації відповідачем -2 надано 22.01.19 зразки матеріалів, що застосовуються для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового для проведення випробування Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту, за результатами яких складено протокол випробувань № 0152-0156/000621-ЛТ/19 від 28.01.19.

В той же час, ТОВ "Сплендор Текстиль Україна", окрім наданих Протоколів випробувань, виготовлених Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту ДП «Укрметртестстандарт», ще й надав наступні документи:

1.Лист ТОВ «Сплендор Текстиль», Республіка Хорватія, від 28.06.2019 на тему «Договірні відносини між Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») та W.L. Gore&Associate GmbH. У листі зазначено, що відповідно Ліцензійного договору про використання торгових марок між Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») та W.L. Gore&Associate GmbH (в якості філії у Європі/Німеччина), Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») є ліцензіатом на використання матеріалів Gore (GORE-TEX, WINDSTOPPER, тощо). Договір про проект між Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») та W.L. Gore&Associate GmbH в рамках проекту «Дощові комбінезони та тепло ізольований одяг для сухопутних військ України».

2.Лист - заява Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») від 28.06.2019 наступного змісту: «Діючи в якості власника ліцензії на торгову марку та підписанта Договору про проект з Україною, ми робимо наступну заяву:

-Ліцензіат в Україні відсутній, а це означає відсутність українського виробника, який може здійснювати закупівлю матеріалів Gore (GORE-TEX, WINDSTOPPER, тощо), виготовляти захисний одяг та реалізовувати його на ринку;

-Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») є єдиним ліцензіатом, який може здійснювати закупівлю матеріалів Gore з українським камуфляжним малюнком, виготовляти військовий захисний одяг та реалізовувати його на ринку».

3.Лист-порівняння цін на аналогічну продукцію Splendor tekstil d.o.o. (TOB «Сплендор Текстиль») від 28.06.2019, відповідно до якого можна порівняти ціни на костюм вітро-, вологозахисних зимовий, за якими відбувалася поставка за раніше зазначеними референтними договорами для хорватської поліції, працівників митниці, та для сухопутних військ України. Стосовно властивостей продукції для України, зазначено: «Камуфляж - спеціальний український колір/малюнок, високий опір абразивного зносу, укріплення, водонепроникні блискавки, високоякісний теплоізоляційний матеріал (використовується армією США)».

Таким чином, до укладення договору №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19 замовником Військовою частиною отримано докази на підтвердження відповідності наданих TOB «Сплендор Текстиль Україна» матеріалів для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. № 255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01).

У статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено право замовника укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19 укладено відповідачами з дотриманням вимог статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони.

У ч. 1 статті 10 Закону про закупівлі для потреб оборони передбачено, що скарги, що стосуються технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відбору, але не пізніш як за два робочі дні до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій.

Відповідно до ч. 2 цієї статті Закону скарги, що стосуються результатів визначення переможця переговорної процедури закупівлі, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися після закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження протягом чотирьох робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але до дня укладення такого договору.

Згідно з ч. 5 цієї статті Закону після закінчення періоду, встановленого для подання цінових пропозицій в оголошенні про проведення відбору, скарги можуть подаватися лише щодо змін до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору.

Разом з тим, слід зауважити, що предметну юрисдикцію спорів у правовідносинах , що виникли на підставі Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", за змістом п. 11 ч.1 ст.19 КАС України розподілено між спеціалізованими судами (адміністративним та господарським) наступним чином: спори юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника розглядають адміністративні суди; спори, пов`язані із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, а також зміною, розірванням і виконанням договорів про закупівлю розглядають господарські суди.

Колегія суддів зауважує, що виокремивши у п.11 ч.1ст.19 КАС України таку категорію спорів як оскарження рішень, дій та бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли з цього Закону, законодавець мав на меті забезпечити правову визначеність у цих правовідносинах до укладення договору з переможцем переговорної процедури закупівлі. Тому на цій стадії спірних відносин предметом адміністративного позову можуть бути або рішення замовника, а таким є рішення тендерного комітету, або його дії чи бездіяльність.

Відповідно до ч.1 та п.1 ч.1 ст. 20 ГПК України господарський суд розглядає спір, що пов`язаний, зокрема, із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, проведеної за приписами вищенаведеного Закону, коли одна із його сторін (учасник або замовник) ухиляється від його укладення. Спір про визнання укладеного договору з переможцем переговорної процедури закупівлі недійсним, в тому числі, за позовом заінтересованої особи, підвідомчий господарському суду на загальних підставах.

Щодо можливості об`єднання в одній позовній заяві , поданій до господарського суду, позовної вимоги визнати недійсним Рішення тендерного комітету із позовною вимогою визнати недійсним Договір про поставку для державних потреб слід вказати таке.

Частина 1 статті 173 Кодексу допускає об`єднання в одній позовній заяві декілька вимог, пов`язаних між собою, зокрема, підставою виникнення. Водночас ця процесуальна норма розрізняє об`єднані позовні вимоги за критерієм основної та похідної. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення основної позовної вимоги.

Основною позовною вимогою у даній справі Військовий прокурор визначив вимогу визнати Рішення тендерного комітету недійсним, а похідною - визнати недійсним Договір про поставку для державних потреб. Тобто недійсність Договору про поставку для державних потреб пов`язується прокурором саме з порушенням процедури проведення публічних закупівель на стадії розгляду тендерних пропозицій учасників , коли останні могли бути відмінені Військовою частиною або визнані такими , що не відбулися.

Слід відмітити, що у ст. 21 та ч. 4 статті 173 Кодексу передбачено, що не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не передбачено цим Кодексом (не встановлено законом), однак провадження у справі господарським судом було відкрито за двома позовними вимогами, оскільки станом на 17.05.2019 суд першої інстанції врахував висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року в адміністративній справі № 819/829/17 про те, що адміністративним судам підвідомчий позов про оскарження рішення тендерного комітету лише до укладення договору про публічну закупівлю.

Крім того, у цій постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції. При цьому, тендер може проводитися не лише суб`єктом владних повноважень, а й будь-якою юридичною особою при здійсненні господарської діяльності.

На виконання вимог ч.4 ст. 236 Кодексу при прийнятті рішення у цій справі суд враховує аналогічний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 травня 2019 року в господарській справі № 918/843/17 про те, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

З врахуванням вищевикладеного, та оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, який встановлює спеціальний порядок оскарження прийнятих рішень замовника, суд першої інстанції правильно відхилив доводи позову про недійсність Рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону України "Про публічні закупівлі" .

Всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові , тобто до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій - до 00:00 год. 14 січня 2019 року.

З врахуванням вищевикладеного, та оскільки спірну закупівлю № UA-2018-12-15-000167-c проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, апеляційний суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про відхилення також наступних доводів позову:

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям , визначеним в ст. 16 Закону , через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:

1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017,2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;

2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор текстиль" щодо надання ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів ( порушення вимог п.п. 7, 9 та 10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

- тендерна пропозиція переможця ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" не відповідала умовам тендерної документації , а саме:

1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ( порушення п.п. 1 та 2 п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");

2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (п.8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");

3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (п.9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі").

Всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, але до дня укладення такого договору - 04.02.2019.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що у зв`язку із відмовою у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 3 від 24.01.19, то і у задоволенні вимоги про визнання недійсним договору №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.19 також, слід відмовити, оскільки судом не встановлено обставин порушення законних інтересів держави при проведенні Військовою частиною НОМЕР_1 публічної закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c , переможцем у якій визнано ТОВ "Сплендор Текстиль Україна".

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Військового прокурора Житомирського гарнізону на рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.19 у справі № 906/433/19 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.19 у справі № 906/433/19 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №906/433/19 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "21" вересня 2020 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Дужич С.П.