ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2020 р. Справа№ 910/936/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Бовсунівська Л.О.

за участі представників сторін:

від позивача: Проценко Р.В., ордер серії КВ №402650 від 16.09.20

від відповідача: Кравченко Р.М., ордер серії КС № 562837 від 17.08.2020

треті особи явку своїх представників не забезпечили

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Анкліт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 року(повний текст складено 03.07.2020 р.)

у справі № 910/936/20 (суддя Карабань Я.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Азур Груп"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Анкліт"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Комунальне підприємство з питань будівництва житлових будинків "Житлобудінвестбуд-УКБ"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Лад-ХХІС"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Вістас"

про стягнення 155 926, 73 грн., -

в с т а н о в и в :

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. ТОВ "БК "АЗУР ГРУП" (далі - позивач) звернулося до з позовом, в якому просить стягнути з ТОВ "Компанія Анкліт" (далі - відповідач) заборгованість у розмірі 221789, 88 грн., з яких: 180 000, 00 грн. сума основної заборгованості, 29 953, 88 грн. інфляційні втрати та 11 836, 00 грн. 3% річних. (а.с. 1-7).

1.2. Позовні вимоги, обґрунтовані тим, що відповідачем передбачені роботи не виконано, вимогу позивача щодо повернення суми авансу - залишено без задоволення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 з врахуванням ухвали від 14 липня 2020 у справі № 910/936/20 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Компанія Анкліт" на користь ТОВ "БК "Азур Груп" 114 136,85 грн. заборгованості та 1 712,05 грн. судового збору. У задоволенні іншої частини позову відмовлено (т.ІІ, а.с. 40-50, 51-52).

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. ТОВ "Компанія Анкліт" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У апеляційній скарзі відповідач зазначає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтовано висновку про те, що надані Відповідачем довідка форми №КБ-3 і акт форми №КБ-2в від 30.12.2017 р., копія договору №07/11 від 07.11.2017 (субпідряду), довідки про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад - грудень 2017 року форми №КБ-2в) є неналежними доказами виконання відповідачем умов договору, та надав перевагу доказам, що були надані Позивачем, на сумнівність та неналежність яких неодноразово звертав увагу суду першої інстанції представник Відповідача.

4.2. Відповідач зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази письмового повідомлення позивачем відповідача про розірвання Договору підряду №714 від 11.08.2017 р. відповідно до положень п. 15.2. цього Договору.

4.3. Також відповідач зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позивач своїми діями по перерахуванню на поточний рахунок Відповідача суми попередньої оплати декількома платежами (з 14.09.2017 р. по 06.11.2017 р. включно) підтвердив, що йому було відомо про перенесення строків виконання робіт за Договором №714 та те, що він погодився та не заперечував проти перенесення строків виконання робіт за Договором № 714.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що надані відповідачем докази не підтверджують факт виконання робіт за договором.

5.2. Треті особи правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2020 року, матеріали судової справи № 910/936/20 разом з апеляційною скаргою ТОВ "Компанія Анкліт" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Анкліт" на рішення Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 року у справі № 910/936/20 та повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 22.09.2020 р.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. У судовому засіданні 22.09.2020 р. представник відповідача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

7.2. Представник позивача у судовому засіданні 22.09.2020 р. надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

7.3. У судове засідання 22.09.2020 р. треті особи явку своїх представників не забезпечили, про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень за ідентифікаторами 221 (третя особа1) довідкою АТ "Укрпошта" про причину повернення направленого на адресу третьої особи-2 поштового відправлення з причин "адресат відсутній за вказаною адресою" та інформацією з офіційного сайту АТ "Укрпошта" щодо відстеження направленого на адресу третьої особи-3 поштового відправлення "повернення за зворотною адресою: інші причини".

За змістом п. 5 ч. 4 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників третіх осіб.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 11.08.2017 між позивачем (замовником) та відповідачем (підрядником) укладено договір підряду № 714 (надалі - договір), відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати, відповідно до проектної документації, державних будівельних норм України та умов цього договору повний комплекс робіт по оздобленню квартир житлового будинку №3 на вул. Крушельницької у Дарницькому районі м. Києва (далі - об`єкт) (т.І, а.с. 5-10).

8.2. Перелік повного комплексу робіт передбачених проектною документацією та переліком робіт, що виконується підрядником за цим договором (код 43, 39 згідно ДК 016:2010): повний комплекс робіт по оздобленню квартир №158, 161 площею 158, 9 м2 у відповідності з проектною документацією та переліком робіт (п.1.2 договору).

8.3. Відповідно до п. 3.1. договору визначено, що строки виконання робіт становлять: початок робіт - серпень 2017 року та завершення робіт - жовтень 2017 року.

8.4. Згідно із п. 3.2. договору строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: виникнення обставин непереборної сили; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт. Строк виконання робіт змінюється (переноситься) шляхом укладення сторонами відповідної додаткової угоди до цього договору.

8.5. Відповідно до п. 4.1. договору договірна ціна повного комплексу робіт, включаючи вартість матеріалів та обладнання, вказаних в п. 1.2. договору і складає 248665, 20 грн.

8.6. Згідно п.4.2. договору замовник має право здійснити попередню оплату у визначеному сторонами розмірі, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника. Розрахунки за виконані та прийняті роботи здійснюються на визначених цим договором умовах.

8.7. Відповідно до пунктів 11.1., 11.2. та 11.3. договору замовник проводить розрахунки за виконані та прийняті роботи, згідно підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в і довідок про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/форми КБ-3, які підрядник зобов`язаний щомісячно надавати замовнику не пізніше 20 числа звітного місяця в двох примірниках; замовник приймає виконані належним чином підрядником роботи, шляхом підписання КБ-2в і КБ-3, протягом десяти робочих днів з моменту їх отримання або надає мотивовану (обґрунтовану) відмову у письмовій формі від приймання робіт та підписання наданих КБ-2в і КБ-3; замовник має право здійснити попередню оплату у визначеному сторонами розмірі, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника; оплата виконаних підрядником робіт здійснюється замовником протягом 10 робочих днів з моменту підписання актів (ф.КБ-2в), довідок (ф.КБ-3) за умови надходження коштів від замовника будівництва.

8.8. Приймання-передача закінчених робіт проводиться в порядку встановленому договором та іншими нормативними актами в будівництві (п.12.1. договору).

8.9. Пунктом 15.2. договору передбачено, що замовник має право зупинити виконання робіт за договором або розірвати договір в односторонньому порядку, надіславши письмове повідомлення підряднику за п`ять днів до запланованої дати розірвання, у разі:

- прийняття рішення про припинення будівництва;

- прийняття судом постанови про визнання підрядника банкрутом;

- якщо підрядник допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених договором на 20 днів;

- неодноразове порушення підрядником будівельних норм і правил при виконанні робіт, правил техніки безпеки, вимог проекту та умов цього договору;

- якщо підрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк.

Умова щодо повідомлення підрядника вважається дотриманою замовником з дня відправлення замовником письмового повідомлення на адресу підрядника.

Договір вважається розірваним з дня відправлення замовником письмового повідомлення на адресу підрядника.

8.10. Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором (п.18.1. договору).

8.11. Позивачем на виконання умов п. 4.2. договору перераховано грошові кошти у вигляді попередньої оплати на загальну суму 180 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №1878 від 14.09.2017 на суму 80 000,00 грн., №1931 від 11.10.2017 на суму 50 000,00 грн., №2000 від 06.11.2017 на суму 50 000, 00 грн. (т.І, а.с. 11-13).

8.12. У зв`язку з неповним та несвоєчасним виконанням відповідачем робіт за Договором, позивачем направлено на адресу відповідача претензію від 14.08.2018 №193, відповідно до якої замовник (позивач) у зв`язку з неналежним виконанням робіт підрядником (відповідачем), вимагав повернути сплачені ним грошові кошти та сплатити штрафні санкції протягом семи днів, з моменту отримання даної претензії (т.І, а.с. 14-15, 16).

8.13. 24.02.2020 за №24/02-20-1 позивачем направлено на адресу відповідача лист де зазначено, що в зв`язку з неповним виконанням робіт відповідачем, позивачем залучено нового підрядника для виконання оздоблювальних робіт у квартирах №158 та №161 - ТОВ "ЛАД-ХХІС", який завершив виконання вказаних робіт. До зазначеного листа долучено акти підтверджених об`ємів робіт по квартирам №158 та №161 від 10.08.2018 та акти виконаних робіт по формі №КБ-2в по квартирам №158 та №161 на загальну суму 65 863, 15 грн. (т.І, а.с. 128).

8.14. Направлення вищевказаної претензії та листа підтверджується описами вкладення в цінні листи та розрахунковими документами пошти (а.с.16, 129).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

9.1. Укладений сторонами Договір за своєю правою природою є договором підряду, за умовами якого позивач доручив, а відповідач зобов`язався виконати відповідно до проектної документації, державних будівельних норм України та умов договору повний комплекс робіт по оздобленню квартир житлового будинку №3 на вул. Крушельницької у Дарницькому районі м. Києва (повний комплекс робіт по оздобленню квартир №158, 161 площею 158, 9 м2 у відповідності з проектною документацією та переліком робіт).

9.2. Роботи (комплекс робіт) за цим договором замовник приймає шляхом підписання актів форми КБ-2в і КБ-3.

9.3. Позивачем на виконання умов пункту 4.2. договору перераховано відповідачу грошові кошти у вигляді попередньої оплати в розмірі 180000,00 грн.

9.4. Відповідачем надано до матеріалів справи Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року за договором№714 від 11.08.2017 р. на суму 181328,93 грн. з ПДВ (т.І, а.с. 65/зворот, 66-68). На підтвердження направлення цих документів позивачу відповідач надав рекомендоване повідомлення про вручення, у якому зазначено, що відправлення вручено 13.02.2020 р. (т.І, а.с. 68 зворот).

9.5. Разом з тим, зазначений доказ не дає можливість встановити факт направлення позивачу саме Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року та Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року. Належних доказів направлення позивачу зазначених документів (опису вкладення та розрахункового документу поштового відділення), - до матеріалів справи не надано.

9.6. При цьому, договором визначено, що початок робіт - серпень 2017 року, а завершення робіт - жовтень 2017 року. Доказів внесення змін до договору в частині продовження строку виконання робіт - до матеріалів справи не надано.

9.7. Надане відповідачем рекомендоване повідомлення про вручення свідчить про те, що відправлення (за яким зі слів відповідача здійснювалось направлення позивачу довідки та акту) прийняте поштою 12.02.2020 та вручене позивачу 13.02.2020, тобто зі значним порушенням встановленого договором строку (на 2 роки та 3 місяці) та вже після відкриття провадження у справі та призначення її до розгляду судом першої інстанції.

9.8. Будь-яких інших доказів, які б підтверджували виконання відповідачем повного комплексу робіт по оздобленню квартир №158, 161 площею 158, 9 м2, - матеріали справи не містять.

9.9. Враховуючи викладене та те, що зазначені Довідка і Акт скріплені тільки печаткою відповідача 30.12.2017 та не містять ані підпису, ані печатки позивача, ані засвідчень відповідача про отримання та відмову позивача від підписання цих документів та їх одностороннє підписання відповідачем, - вказані документи не можуть бути доказами виконання відповідачем та прийняття позивачем зазначених у них робіт, а відповідно і не можуть засвідчувати виникнення у позивача обов`язку з їх оплати.

9.10. Матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів виконання повного обсягу робіт на загальну суму 248 665, 20 грн., передбачену пунктом 4.1. договору та в строки встановлені в пункті 3.1. договору.

9.11. Разом з тим, згідно з актами обстеження виконаних робіт від 10.08.2018 та актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в згідно акту комісії від 10.08.2018 р., підписані позивачем 25.02.2020 (які направлені на адресу відповідача та отриманні останнім - 04.03.2020, підрядником (відповідачем) виконано частково на загальну суму 65 863, 15 грн., і замовником прийнято такі роботи (квартира №158 - 21644, 58 грн. та квартира №161 - 44218, 57 грн.) (т.І, а.с. 129-130).

Таким чином, невиконаними залишися роботи на загальну суму 182 802, 05 грн. (248665, 20 грн. - 65 863, 15 грн.).

Доказів протилежного відповідачем до матеріалів справи не надано.

Факт виконання робіт на суму 65 863, 15 грн. відповідачем не заперечується.

9.12. Також до матеріалів справи не надано доказів повернення позивачу грошових коштів, що були сплачені в якості попередньої оплати за договором підряду в розмірі 114 136, 85 грн., які складають різницю між виплаченою попередньою оплатою (180000, 00 грн.) та підтвердженою вартістю виконаних робіт (65 863, 15 грн.).

9.13. У постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 об`єднаною палатою Верховного Суду зазначено, що: "ст. 849 ЦК України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Відмовитись від договору підряду і вимагати відшкодувати збитки відповідно до положень частини 2 статті 849 ЦК України є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який відповідно до частини 2 статті 653 ЦК України тягне припинення зобов`язань його сторін."

9.14. Пунктом 15.2. договору сторонами погоджено, що замовник має право зупинити виконання робіт за договором або розірвати договір в односторонньому порядку, надіславши письмове повідомлення підряднику за п`ять днів до запланованої дати розірвання, у разі: в т.ч. якщо підрядник допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених договором на 20 днів.

9.15. Об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 зазначено, що: "для правильного вирішення спору у справі про стягнення авансового платежу за договором, заявлених позивачем саме на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим).

Суди мають надати належну оцінку листу замовника та з`ясувати, чи є зазначений лист відмовою замовника від договору підряду, здійсненою ним у порядку частини 2 статті 849 ЦК України, положення якої визначено як підставу позову, з урахуванням умов договору, а отже і правову природу заявленої до стягнення суми (збитки чи безпідставно збережене майно)."

9.16. Крім того до матеріалів справи додано копію укладеного позивачем та третьою особою-3 договору підряду №711 від 11.08.2018 та додаткової угоди №1 від 05.01.2018 р. до нього, у якій визначено в т.ч. обов`язок третьої особи-3 з виконання повного комплексу робіт по оздобленню в т.ч. квартир № 158 та 161 (т.І, а.с. 137-147, 148), виконання якого підтверджується Актами виконаних будівельних робіт щодо квартир № 158 та 161 у період з вересня по жовтень 2018 року (т.І, а.с. 150-152, 153-156, 166-169, 170-174).

9.17. Враховуючи те, що відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором підряду в частині повного та своєчасного виконання робіт, підтвердженням відмови позивача від договору є факт звернення з претензією від 14.08.2018 (у якій викладено вимогу з повернення суми авансу) та факт звернення з даним позовом, у якому позивач, фактично посилається на ч. 2 ст. 849 ЦК України, колегія суддів зазначає, що у позивача правомірно виникло право односторонньої відмови від договору підряду та право вимагати відшкодування збитків.

факт укладання позивачем договору підряду №711 від 11.08.2018 та додаткової угоди №1 від 05.01.2018 р. до нього (т.І, а.с. 137-147, 148) з третьою особою-3, якою фактично виконано роботу покладену на відповідача (що підтверджується Актами виконаних будівельних робіт щодо квартир № 158 та 161 (т.І, а.с. 150-152, 153-156, 166-169, 170-174)

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення суми основної заборгованості у вигляді збитків у розмірі 114 136, 85 грн. з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується наявність збитків (факт сплати авансу), протиправність поведінки заподіювача збитків (факт невиконання умов договору у визначеному порядку та строки, неодноразове звернення позивача з претензіями до відповідача та залишення їх без розгляду останнім, факт укладання позивачем додаткової угоди №1 від 05.01.2018 р. до договору підряду №711 з третьою особою-3, якою фактично виконано роботу покладену на відповідача та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками (у випадку належного виконання договору виконавцем замовник отримав би результат договору, який підлягав би повній оплаті, натомість невиконання договору спричинило те, що отриману суму авансу виконавцем не відпрацьовано), а також те, що таке право замовника передбачено ч. 2 ст. 849 ЦК України. Заявлена сума покриває втрату замовником майна (невідпрацьованого авансу). Натомість виконавцем відсутність своєї вини у невиконанні умов договору не доведено.

10.2. Оскільки замовник сплатив на користь виконавця аванс у сумі 180000 грн., а відповідачем виконано роботи на 65 863, 15 грн. невідпрацьованою залишилась сума авансу у розмірі 114136,85 грн.

10.3. Враховуючи викладене та те, що позивач правомірно відмовився від договору підряду, про що в тому числі свідчить факт звернення замовника з даним позовом, то вказана сума коштів є збитками замовника, які, з урахуванням доведеності складу цивільного правопорушення, підлягають відшкодуванню виконавцем.

10.4. Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення нарахованих на суму авансу інфляційних втрат та 3% річних.

10.5. Разом з тим, колегія суддів керується тим, що відповідальність за порушення грошового зобов`язання у вигляді стягнення 3% річних та інфляційних втрат встановлена положеннями статті 625 ЦК України, відповідно до частини 2 якої боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Статтею 625 ЦК України передбачено можливість стягнення 3% річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобов`язання.

Між сторонами виникли правовідносини підряду, в межах яких відповідач прийняв на себе зобов`язання з виконання робіт.

Разом з тим, стягнення з відповідача суми попередньої оплати не є наслідком порушення ним грошового зобов`язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченої попередньої оплати за продукцію. За своєю суттю обов`язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов`язання в розумінні статті 625 ЦК України.

Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 21.06.2019 у справі № 910/9288/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 01.07.2019 у справі №910/5773/18, від 26.10.2018 у справі № 910/1775/18, від 18.12.2019 у справі №906/190/19.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1 Колегія суддів зазначає про помилковість тверджень скаржника про те, що позивач своїми діями по перерахуванню відповідачу суми попередньої оплати підтвердив, що йому було відомо про перенесення строків виконання робіт за Договором №714 та те, що він він погодився та не заперечував проти перенесення таких строків з огляду на наступне.

В силу положень п. 4.2 Договору, здійснення попередньої оплати є правом, а не обов`язком замовника.

Умови договору не пов`язують початок строку виконання робіт з внесенням попередньої оплати, а чітко визначають, що початком виконання робіт є серпень 2017 р., а завершенням - жовтень 2017 р. (п. 3.2 Договору).

При цьому, зміна строку виконання робіт, відповідно до п. 3.2 Договору, відбувається шляхом укладення сторонами відповідної додаткової угоди, - доказів чого сторонами до матеріалів справи не надано.

11.2 Також колегія суддів зазначає про те, що копія договору №07/11 від 07.11.2017 (субпідряду), укладеного відповідачем з третьою особою ТОВ "ТОРГОВИМ ДІМ "ВІСТАС", довідки про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 та актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад - грудень 2017 року форми №КБ-2в) не є доказами належного виконання відповідачем умов договору, з огляду на наступне.

Предметом укладеного між відповідачем та третьою особою-1 (ТОВ "ДТ "ВІСТАС") договору №07/11 від 07.11.2017 (на який відповідач посилається на підтвердження факту виконання передбачених договором робіт його субпідрядником) є виконання ремонтно-будівельних робіт по оздобленню квартир №158, 161 за адресою: вул. Крушельницької будинок №3 у Дарницькому районі м. Києва у період з 07.11.2017 р. по 10.12.2017 р. (т.І, а.с. 57-58).

Зміст довідки про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 за листопад, грудень 2017 року та актів №1, 2 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за листопад, грудень 2017 року (а.с. 59-61) свідчить про те, що в графі "найменування будівництва та його адреса" поряд із "Оздоблення квартир. Будинок №3. Квартир 158, 161 (158, 9 м2)" зазначено також "Будівництво житлових будинків, в тому числі доступного житла" та "Будівництво загальноосвітньої школи з басейном по вул. Соломії Крушельницької (житловий масив Осокорки-Північні, 11 м-н) у Дарницькому районі м.Києва".

У довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за листопад, грудень 2017 року в графі "найменування об`єктів, пускових комплексів", зазначено лише один об`єкт - " 1. Реконструкція будівлі дитячого закладу у тому числі: 1. Будівельні роботи." Вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2017 року склали 26 331, 90 грн. та за грудень 2017 року - 155 000, 32 грн. Вказана у цих довідках вартість є ідентичною до зазначеної у відповідних Актах виконаних робіт.

Вказане свідчить про те, що третьою особою-1 виконувалися роботи по декількох об`єктах, а саме: будівництву житлових будинків, в т.ч. доступного житла, будівництву загальноосвітньої школи з басейном по вул. Соломії Крушельницької (житловий масив Осокорки-Північні, 11 м-н) у Дарницькому районі м.Києва та по реконструкції будівлі дитячого закладу, виконання яких не є предметом ані договору №07/11 від 07.11.2017, ані договору підряду №714 від 11.08.2017.

Зазначені документи не дають можливість встановити: по-перше те, які саме із зазначених у них робіт виконувалися по оздобленню квартир №158, 161 (158, 9 м2) у будинку №3 та, по-друге, чи взагалі мало місце виконання перерахованих в довідках форми №КБ-3 та актах форми №КБ-2в за листопад та грудень 2017 року робіт в зазначених квартирах.

11.3 Також колегія суддів зазначає про помилковість тверджень відповідача про те, що є в матеріалах справи відсутні будь-які докази письмового повідомлення Позивачем Відповідача про розірвання Договору підряду №714 з огляду на те,що підтвердженням відмови позивача від договору є факт направлення претензії від 14.08.2018 р., у якій зазначено про порушення підрядником строків виконання робіт та вимога про повернення авансового платежу та факт звернення з даним позовом.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду:

12.1. Матеріалами справи підтверджено порушення відповідачем права позивача на отримання у повному обсязі та у встановлений договором строк результатів визначених цим договором робіт та права на повернення невідпрацьованого авансу.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

13.2. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ГПК України).

13.3. Відповідно до ст. 11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

13.4. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).

13.5. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 74 ГПК України).

13.6. Відповідно до ст. 79 ГПК України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

13.7. За змістом 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

13.8. Відповідно до ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

13.9. Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

13.10. Відповідно до ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

13.11. Статтею 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

13.12. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 ЦК України).

13.13. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст.846 ЦК України).

13.14. Відповідно до ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

13.15. Згідно ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

13.16. Частиною 1 ст.877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

13.17. Згідно ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

13.18. Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 10.06.2020 р. у справі №910/8287/19.

13.19. Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

13.20. Частиною 1 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

13.21. Ст.188 Господарського кодексу України передбачено порядок зміни та розірвання господарських договорів, відповідно до якого зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

13.22. Одностороння відмова від договору не потребує узгодження так як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч.4 ст.188 ГК України).

13.23. Згідно із ч.2 ст.598 ЦК України припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

13.24. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

13.25. Згідно з частиною 2 статті 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує з положенням статті 224 ГК України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №909/240/19.

13.26. Відповідно до ч. 2 ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

13.27. Відповідною нормою закону передбачено можливість стягнення інфляційних втрат та 3% річних за прострочення саме грошового зобов`язання, у той час як повернення грошових коштів, отриманих як попередня оплата (аванс), не є грошовим зобов`язанням в розумінні статті 625 ЦК України, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченого авансу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.03.2018 у справі №910/24853/13 та від 20.11.2018 у справі №916/75/18.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення в оскаржуваній частині ґрунтується на засадах верховенства права, є законним, - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтоване, - прийняте на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 року у справі №910/936/20 залишити без змін.

14.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Анкліт" на рішення Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 року у справі №910/936/20 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Анкліт" на рішення Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 року у справі №910/936/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01 липня 2020 року у справі №910/936/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Анкліт".

4. Справу №910/936/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 23.09.2020 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко