ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/1075/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвій Л.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика", м. Харків
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про скасування рішення
за участю представників:

позивача - Степанишина А.В., відповідно до ордеру серії МК №139014 від 17.12.19р.;

відповідача - Литвин А.Д., довіреність № 17 від 16.06.20р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" звернулось до господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.20р. 70/3-р/к у справі №2/01-102-19. Судові витрати просить покласти на відповідача.

Ухвалою суду від 13.04.20р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

29.04.20р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якій просить суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Протокольною ухвалою 10.06.20р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 18.06.20р. за клопотанням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України змінено найменування відповідача Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Протокольною ухвалою від 18.06.20р. закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 03 липня 2020 року об 11:00 год.

Протокольною ухвалою суду від 03.07.20р. судом продовжено строк розгляду справи на строк дії карантину та оголошено перерву у судовому засіданні до 25 серпня 2020 року о 10:30 год.

Ухвалою суду від 25.08.20р. оголошено перерву в судовому засіданні до "31" серпня 2020 р. о 10:00 год.

Ухвалою суду від 31.08.20р. оголошено перерву в судовому засіданні до "08" вересня 2020 р. о 15:00 год.

08.09.20р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 09 вересня 2020 року 10:15 год., відповідно до ч.2 ст. 216 ГПАК України.

Представник позивача в судовому засіданні 09.09.20р. підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.09.20р. проти позову заперечував в повному обсязі.

Враховуючи те, що одним з принципів судочинства є свобода в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

Позивач брав участь у торгах:

- організованих Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" по закупівлі "Код ДК 016:2010: 24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі гарячого обробляння" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro" - UА-2016-07-01-000559-с);

- організованих ПАО "Укргазвидобування" в особі філії Шебелинкагазвидобування по закупівлі "ШГВ16(Т)137 запірна арматура" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro"- UА-2016-08-08-000595-b) та ШГВ16(Т)222 Крани, вентелі, клапани" (ідентифікатор закупівель в системі "Рrozorro" - UА-2016-11-29-000908-а);

- організованих ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії Укрбургаз по закупівлі "УБГ(Т)16-185 26.51.5 Прилади для контролювання інших фізичних характеристик" (ідентифікатор закупівель в системі "Рrozorro" - UА-2016-09-29-000388-b) та "УБГ16(Т)- 198 26.51.5 Прилади для контролювання інших фізичних характеристик" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro" - UА-2016-10-25-001224-b).

Згідно з рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом - "Адміністративна колегія") від 28.01.2020 № 70/3-р/к у справі № 2/01-102-19: визнано, що:

- ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31440428) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ПІВДЕННА ЗАЛІЗНИЦЯ" ПАТ "УКРАЗАЛІЗНИЦЯ" по закупівлі "Код ДК 016:2010:24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння (ідентифікатор закупівель в системі "Рrozorro" - UА-2016-07-01-000559-с);

- визнано, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31440428) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених ФІЛІЄЮ ГАЗОПРОМИСЛОВЕ УПРАВЛІННЯ "ШЕБЕЛИНКАГАЗВИДОБУВАННЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" по закупівлі "ШГВ16(Т)137 запірна арматура (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro" - UА-2016- 08-08-000595-b);

- визнано, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31440428) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" В ОСОБІ ФІЛІЇ БУРОВЕ УПРАЛІННЯ "УКРБУРГАЗ" по закупівлі "УБГ(Т)16-185 26.51.5 Прилади для контролювання інших фізичних характеристик" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro" - UА-2016-09-29-000388-b);

- визнано, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31440428) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" В ОСОБІ ФІЛІЇ БУРОВЕ УПРАЛІННЯ "УКРБУРГАЗ" по закупівлі "УБГ16(Т)-198 26.51.5 Прилади для контролювання інших фізичних характеристик" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro" - ГФ-2016-10-25-001224-b).

- визнано, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31440428) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених ФІЛІЄЮ ГАЗОПРОМИЛОВЕ УПРАВЛІННЯ "ШЕБЕЛИНКАГАЗВИДОБУВАННЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" по закупівлі "ШГВ16 (Т)222 Крани, вентелі, клапани" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrozorro" - UА-2016-11 -29-000908-а).

За вищевказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" штраф по 68 000,00 грн.

Відповідно до п. 5 Рішення "Адміністративної колегії ознаками антиконкурентних узгоджених дій є: подача тендерної пропозиції на Торги з одних ІР адрес; вхід до електронних банківських кабінетів з однієї ІР адреси та наявність господарських відносин між учасниками Торгів; наявність спільних помилок в довідках; родинні зв`язки; цінові пропозиції ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" під час участі у Торгах.

Із вищезазначеним рішенням ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" не погодилось, вважає його незаконним і протиправним, що і стало підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.;

Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, непевності кожного з учасників торгів щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Так, відповідно до п. 5 Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.20р. 70/3-р/к у справі №2/01-102-19 : ознаками антиконкурентних узгоджених дій є: подача тендерної пропозиції на Торги з одних ІР адрес; вхід до електронних банківських кабінетів з однієї ІР адреси та наявність господарських відносин між учасниками Торгів; наявність спільних помилок в довідках; родинні зв`язки; цінові пропозиції ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" під час участі у Торгах.

Щодо подання тендерних пропозицій на Торги з одних ІР-адрес, позивач зазначає наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" знаходиться за адресою 61052, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ ЯРОСЛАВСЬКА, будинок 32, квартира 8.

Вказане приміщення ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" орендує на підставі Договору оренди № 4/01/ар від 04.01.2016.

Відповідно до п. 1.1 вказаного Договору. Орендодавець здає Орендатору одну із кімнат під склад. Приміщення розташоване за адресою: 61052, м. Харків, вул. Ярославська, буд. 32, кв. 8, загальною площею 25,9 м.кв.

Водночас, ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" здає одну із його кімнат у суборенду ТОВ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" на підставі Договору суборенди від 29.01.2016. Факт прийняття цього приміщення ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" підтверджується актом прийому-передачі від 29 січня 2017 року.

Позивач зазначає, що вказаний договір суборенди містить положення, відповідно до якого Орендодавець та Орендатор користуються комунальними та телекомунікаційними послугами (в тому числі телефонним зв`язком та Інтернетом), які подаються в квартиру за адресою АДРЕСА_1 загальною площею 25,9 м2 не залежно від того, кому із них (Орендодавцю та/або Орендарю) такі послуги надаються. Розподіл оплати комунальних та телекомунікаційних послуг відбувається згідно з домовленістю сторін (п. 3 Розділу 2).

Таким чином, позивач вказує про те, що ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" направило тендерну пропозицію із приміщення, адреса, якого вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Позивач вказує, що ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" не мала та не має жодних домовленостей з ТОВ "НВП "УЕК" та / або її посадовими / службовими особами щодо погодження дій під час підготовки та участі у торгах, а відділення не навело докази того, що факт відправлення тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси є саме проявом узгодженості дій ТОВ "УКРГАЗАВТМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК", а не є звичайною експлуатацією одного приміщення та WI-FI мережі кількома особами.

Таким чином, на думку позивача, співпадіння у ІР-адресах ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" має логічне та правомірне пояснення, і не може тлумачитися, як ознака антиконкурентних узгоджених дій, оскільки є наслідком винаймання ТОВ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (Суборендар) у ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (Орендар) кімнати у квартирі № 8 за адресою 61052, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ ЯРОСЛАВСЬКА, будинок 32.

Дані твердження позивача, що викладені в позовній заяві, спростовуються наступним.

Так, під час розгляду справи №2/01-102-19 відділенням було встановлено, що подача тендерних пропозицій на Торги та вхід до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси.

За інформацією ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ПРОЗОРРО», наданою листом від 13.02.2019 № 206/488/03 (вх. від 22.02.2019 № 1364) (а.с. 80-81), під час участі у Торгах № 1, Торгах № 3, Торгах № 4, Торгах № 5 ТОВ «НВП «УЕК» та ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» (далі разом - Учасники торгів) завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика «SmartTender.biz». Також вищенаведеним листом ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ПРОЗОРРО» надало інформацію, що у Торгах № 2 ТОВ «НВП «УЕК» та ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика zakupki.prom.ua.

За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СМАРТТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz.»), наданою листом від 13.03.2019 № 157 (вх. від 13.03.2019 № 2087) (а.с. 82-84), та інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (оператор електронного майданчика «zakupki.prom.ua»), наданою листом від 25.04.2019 № 512/04 (вх. від 02.05.2019 № 3224) (а.с. 85), встановлено, що Учасниками на Торги подавались тендерні пропозиції з одних і тих же ІP-адрес:

Відповідно до листа ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» від 13.11.2018 № 744 (вх. від 15.11.2018 № 5539) (а.с. 86), IP-адреса 82.117.252.104 входить до пулу IP адрес ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії.

Відповідно до листа ТОВ «НВП «УЕК» (вх. від 23.07.2018 № 3093) (а.с. 87-88) підключення до Інтернету здійснюється на підставі договору від 25.03.2009 № 057019139/42913-І-208, укладеного останнім з Харківською філією ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» та про те, що місцезнаходження та фактична (в тому числі місце провадження господарської діяльності) адреса ТОВ «НВП «УЕК» за 2015-2016 роки була: 61051, Харківська обл., місто Харків, вулиця Клочківська, будинок 346-А.

Втім, листом від 23.07.2018 № 3089 (а.с. 89-91) ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» повідомило, що підключення до Інтернету здійснюється на підставі договору від 20.01.2012 № StUP852774 з ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та про те, що юридична та фактична (в тому числі місце провадження господарської діяльності) адреса ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» за 2015-2016 роки була: 61052, Харківська обл., місто Харків, вулиця Ярославська, будинок 32, квартира 8.

Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» зареєстровано за адресою: 61052, Харківська обл., місто Харків, вулиця Ярославська, будинок 32, квартира 8, а ТОВ «НВП «УЕК» зареєстровано за адресою: 61051, Харківська обл., місто Харків, вулиця Клочківська, будинок 346-А.

За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНЕТ» (утримувач поштового домену ukr.net), наданою листом від 03.06.2019 № 196/01/01-08 (вх. від 05.06.2019 № 410кі) (абзац 65 Рішення № 70/3-р/к) (а.с. 99-100) на електронну поштову скриньку позивача ( ) та електронну поштову скриньку ТОВ «НВП «УЕК» () протягом 2016 року здійснювався вхід з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 .

Таким чином, враховуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» використовують у своїй господарській діяльності одну IP адресу - НОМЕР_1 .

Також, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до листа ТОВ «ІНФОРМАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ» від 13.03.2019 № 142 (вх. від 18.03.2019 № 2186) (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz.») та листа ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 25.04.2019 № 512/04 (вх. від 02.05.2019 № 3224) (оператор 12 електронного майданчика «zakupki.prom.ua») ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку - ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРСОЦБАНК» (далі - ПАТ «УКРСОЦБАНК»).

За інформацією ПАТ «УКРСОЦБАНК», наданою на оптичному носії інформації DVD-R сріблястого кольору з серійним номером DR5F60- 50014 5F разом із супровідним листом від 26.09.2018 № 04.6-21/69-36 (вх. від 27.09.2018

№ 267кі) (абзац 68 Рішення № 70/3-р/к).

Також, згідно з інформацією, наданою ПАТ «УКРСОЦБАНК» листом від 22.08.2018 № 04.6-21/69-29 (вх. від 27.08.2018 № 201кі) (абзац 69 Рішення № 70/3-р/к).

Так, зокрема, ТОВ «НВП «УЕК» сплатило протягом 2016 року ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» кошти згідно з договором № 01-03/13 від 01.03.2013 у сумі 2186000,00 гривень.

Також, згідно з договором № 1807/2016/1 ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» в липні 2016 року надало ТОВ «НВП «УЕК» фінансову допомогу у сумі 170 000,00 грн., а в грудні 1 420 000,00 грн.

Надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги може свідчити про єдність економічних інтересів ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в листі №10-1390/0/4-12 відмітив, що договір позики, як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між Учасниками торгів стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Так як за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Учасники торгів, позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати заміть прибутку наявний збиток.

Тобто, Учасник торгів, вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшов на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з Учасників торгів.

Отже, враховуючи пов`язаність Учасників торгів через господарські відносини, ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного та доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу може підтверджувати спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

Щодо тверджень позивача про те, що вказані Адміністративною колегією помилки в довідках про погодження законодавства про захист економічної конкуренції та довідках про погодження з договором не свідчать про узгодженість дій ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК", оскільки такі помилки є малозначиними та мають виключно технічне походження, водночас мають значну кількість відмінних ознак в їх оформленні, суд зазначає наступне.

Аналізом довідок, поданих у складі тендерних документацій, які ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» подали на Торги № 1, а саме Довідки про погодження з договором, Адміністративною колегією було встановлено, що після закінчення речення постановлено дві крапки.

При аналізі довідок про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» не вірно застосовано до слова Товариство, яке за класифікаційною категорією є іменником середнього роду, граматичний зв`язок з дієсловом «не притягувався». Вірний зв`язок за родом мав бути викладений наступним чином : «Товариство не притягувалось».

Також при аналізі довідок про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, встановлено, що у ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та у ТОВ «НВП «УЕК» відсутній в кінці речення розділовий знак «крапка».

Додатком 1 до Тендерної документації Торгів № 1 Замовником встановлено, що всі довідки повинні бути складені у довільній формі, втім всі довідки, які ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» подали на Торги № 1 оформлені з використанням одного стилю, а саме: рівняння по лівому краю, відсутність абзаців.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій ТОВ «НВП «УЕК» та ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА», може бути свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ними відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді.

Також, в позовній заяві позивач вказує про те, що наявність родинних зв`язків між ОСОБА_1 , який займає посаду директора ТОВ "НВП "УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" та ОСОБА_2 , яка займає посаду начальника відділу збуту ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", не може свідчити про факт обміну інформацією з приводу господарської діяльності підприємств, на яких вони працюють, зокрема участі у торгах.

Проте, враховуючи наявність вищевказаних родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» не могли бути не обізнані щодо діяльності один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформації між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у Торгах. З огляду на вищевикладене, наявність родинних зв`язків є підтвердженням обміну інформацією між вищезазначеними юридичними особами.

В позові позивач зазначає про те, що він не погоджується із позицією Адміністративної колегії про те, що ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" не змінювали свої цінові позиції, що свідчить про те, що учасники торгів заздалегідь узгодили між собою цінові пропозиції та умови участі у Торгах (абз. 98).

Проте, дані твердження спростовуються наступним.

Під час дослідження встановлено, що у Торгах № 1 ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» запропонували однакову ціну на товар; у Торгах № 2 різниця між пропозиціями ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП» УЕК» становила лише 3 грн. 36 коп.; у Торгах № 3, 4, 5 цінові пропозиції між ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» відрізняються менше ніж на 1%.

При цьому, Адміністративною колегією встановлено, що незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями Учасників торгів, ні ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА», ні ТОВ «НВП «УЕК» не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час Торгів № 2, 4, 5.

ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» листом (вх. від 18.06.2019 № 4076) повідомило Відділення, що розрахунків формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах, не здійснювалось.

ТОВ «НВП «УЕК» листом (вх. від 18.06.2019 № 4071) повідомило Відділення, що розрахунки формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах, не збереглися.

Виходячи з наведеного, відділенням було встановлено, що Учасники торгів, зазначивши у своїх пропозиціях ціни на предмет закупівлі, орієнтуючись виключно на очікувану вартість Торгів без економічного обґрунтування, не вживали заходів щодо подання своїх пропозицій за якомога меншими цінами, що є наслідком попередньої домовленості ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» щодо результатів торгів.

Суб`єкт господарювання, який приймає участь у процедурах закупівель, за для забезпечення своєї перемоги у закупівлях пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ «УКРГАЗАВТОМАТИКА» та ТОВ «НВП «УЕК» не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники торгів заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

З огляду на вищезазначене, учасники торгів під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/3-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Таким чином, вищенаведене свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення № 70/3-р/к, оскільки воно прийнято за результатом повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин у справі № 2/01-102-19.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.

Згідно з положеннями ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

На підставі вищевикладеного, суд погоджується з висновками відповідача, викладеним в оскаржуваному рішенні стосовно того, що характер та кількість виявлених в документації позивача та третьої особи рис схожості свідчить про те, що конкурсні торги останніми готувалися спільно, тобто мав місце обмін інформацією між ними, у зв`язку з чим, Рішення № 70/3-р/к є законним і обґрунтованим, а позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 129 ГПК України. Судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином судові витрати покладаються на позивача в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст. ст. 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; ст. ст. 3, 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; ст.ст. 1, 2, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 73, 74, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256, 257, 259 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, або до суду першої інстанції відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено та підписано 21.09.20р.

Суддя Л.В. Шарко