ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року Справа № 903/887/19

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

прокурора відділу Прокуратури Волинської області: Гудкова М.В.,

представника позивача- Західного офісу Держаудитслужби України: Шумиводи В.В.,

представника відповідача: адвоката Давидюка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

позовом Заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України,

Управління освіти Луцької міської ради

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича

про стягнення 577560грн. 75коп.,

встановив: заступник керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Управління освіти Луцької міської ради звернувся до суду з позовом до відповідача - ФОП Бояновського О.В., в якому просить стягнути 577560,75грн. безпідставно отриманих коштів. Також просить покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору у розмірі 8663,41грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення відповідачем вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку з чим додаткові угоди до договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р., укладені між Управлінням освіти Луцької міської ради та ФОП Баяновським О.В. є нікчемними, а отже недійсними. Кошти, які отримані на підставі нікчемних угод, отримані безпідставно. А тому відповідач зобов`язаний повернути 577560,75грн. безпідставно отриманих коштів на користь Управління освіти Луцької міської ради.

Прокурор зазначає, що через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо поставки управлінню освіти Луцької міської ради масла вершкового, ФОП Бояновський О.В. безпідставно отримав в результаті укладених нікчемних угод, які не тягнуть за собою правових наслідків, 577560,75 грн., однак масло на вказану суму не поставив. Тому отримані кошти підлягають поверненню.

У позовній заяві прокурор посилається на порушення інтересів держави, зазначає про необхідність їх захисту та стверджує про наявність у нього підстав для звернення до суду.

Ухвалою суду від 15.11.2019р. відкрито провадження у справі та постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

05.12.2019р. відповідач надіслав на адресу суду відзив (вх. №01-57/13801/19), в якому заперечує проти позову. Вважає позовні вимоги безпідставними та необгрунтованими. Просить суд відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що додаткові угоди від 03.04.2018 року №3, від 16.05.2018 року №4, від 12.11.2018 року №6, які укладалися до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018 р. були укладені відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не є нікчемними. Вказані додаткові угоди укладалися у зв`язку із зміною ринкових цін. З метою перевірки змін ринкових цін Управління освіти Луцької міської ради зверталося до Головного управління статистики у Волинській області, про що свідчать відпровідні довідки. Довідки статистики, а також письмові звернення відповідача про зміну ціни наявні в матеріалах справи. Діючим законодавством не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом. Крім цього, внесення змін до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018 р. не призвело до збільшення суми, визначеній у договорі.

Позивач 1 - Західний офіс Держаудитслужби в поясненні (вх. №01-57/14045 від 11.12.19) зазначив, що не може бути позивачем у даній справі, оскільки підставою для звернення до суду в даному випадку не є результати державного фінансового контролю. Тому Західний офіс Держаудитслужби не набуває статусу позивача відповідно до норм пунктів 8, 10 статті 10 Закону № 2939-ХІІ.

Відповідними повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, не за результатами заходів державного фінансового контролю та до непідконтрольної установи орган державного фінансового контролю Законом №2939-ХІІ не наділений.

Таким чином, заступником керівника Луцької місцевої прокуратури не доведено та не підтверджено належними доказами нездійснення Західним офісом Держаудитслужби захисту інтересів держави.

Позивач 2 - Управління освіти Луцької міської ради у запереченнях на позовну заяву (вх.№01-57/13988/19 від 10.12.19) не вбачає порушення інтересів держави в особі Управління освіти Луцької міської ради. Вважає вимоги необгрунтованими. Зазначає, що відкриті торги на закупівлю масла в заклади дошкільної освіти міста на 2018 рік були оголошені 03.01.2018 (УА-2018-01-04- 000257-а) на загальну суму 3793205,00 грн. За результатами проведених торгів договір від 16.03.2018 № 18/03 укладено на загальну суму 3029401,65 грн (економія становить 763803,35 грн). У жовтні 2018 року на зекономлені кошти було проведено відкриті торги (оголошення УА-2018-09-25-000086-Ь) і закуплено ще 3200 кг масла. Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 р. № 3302- 05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку - сторони протягом дії Договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більш ніж па 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання Договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеній у Договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, - правочин є правомірними згідно із ст. 204 ЦК України. Звертає увагу, що внесення змін до Договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018 не призвело до збільшення суми, визначеній у Договорі.

У відповіді на відзив (вх. №01-57/14078/19 від 12.12.2019) та поясненні (вх.№01-57/18/20 від 02.01.2020) Прокуратура Волинської області вважає позовні вимоги обгрунтованими та підставними. Зазначає, що порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом державного контролю та органу місцевого самоврядування функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді саме в інтересах уповноваженого органу - Західного офісу Держаудитслужби України.

Вказує, що як вбачається зі звернень ФОП Бояновського О.В. до управління освіти Луцької міської ради, останній клопотав перед Замовником про розгляд питання про підняття ціни на вершкове масло від 72,5% жирності, що постачається згідно договору, до рівня середніх ринкових цін. Таким чином, Постачальник жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, до вказаних звернень будь-які документи не долучались.

В інформації Головного управління статистики у Волинській області відсутні дані про коливання ціни на масло вершкове від 72,5% жирності. Використана управлінням освіти статистична інформація Головного управління статистки в області містить лише відомості про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно примітки наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей, Крім цього, відповідно до інформації Головного управління статистики в області від 08.05.2019 №04.2-08/149-19 та №04.2-08/142-19 розрахунок середніх споживчих цін окремо на «масло вершкове 72,5%» не проводиться. Згідно інформації управління освіти Луцької міської ради від 10.05.2019 №16-1-12/869 та п. 6.2. договору від 16.03.2018 №18/03 ФОП Бояновським О.В. постачалось масло лише від одного виробника, а саме ТОВ «Радивилівмолоко». Відповідно до інформації ТОВ «Радивилівмолоко» від 13.05.2019 №220 ФОП Бояновському О.В. в період з 16.03.2018 - 28.12.2018 ТОВ «Радивилівмолоко» реалізовувалось масло за сталою ціною. Це також підтверджує те, що коливання відпускної ціни було відсутнє. Крім цього, на час укладення додаткових угод управління освіти міської ради не володіло, а ФОП Бояновський О.В. не надав до своїх звернень документальних даних, які б обґрунтовували коливання ціни на масло. Висновок експерта від 30.08.2019 №3.2-722/19 є також доказом відсутності коливання на ринку цін за одиницю товару, що був предметом Договору.

Отже, відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди №3 від 03.04.2018, №4 від 16.05.2018 та №6 від 12.11.2018 до договору від 16.03.2018 №18/03 є нікчемними, а отже недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічна закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно.

Ухвалою суду від 09.01.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 13.02.2020р.

Ухвалою суду від 07.02.2020 зупинено провадження у справі №903/887/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №912/2385/18.

У зв`язку із закінченням касаційного перегляду справи №912/2385/18 та усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у даній справі, ухвалою суду від 03.08.2020р. поновлено провадження у справі №903/887/19 та призначено підготовче засідання 07.08.2020р.

Ухвалою суду від 07.08.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.08.2020р.

Ухвалою суду від 11.08.2020 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи по суті на "07" вересня 2020 р.

18.08.2020 на адресу суду від представника відповідача надійшло пояснення (вх.№01-57/5206/20), в якому представник вказує, що безпідставного отримання коштів не відбулося, оскільки оплату було здійснено на підставі договору на постачання продуктів харчування, який є чинним, недійсним у судовому порядку не визнавався та є обов`язковим до виконання його сторонами. Додатковими угодами, які прокурор вважає нікчемними, відбувалася лише зміна ціни на одиницю товару. Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Таким чином, враховуючи, що зміна ціни до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018 р. відбувалася не більше як на 10 відсотків, додаткові угоди від 03.04.2018 року №3, від 16.05.2018 року №4, від 12.11.2018 року №6 є оспорюваними. В позовній заяві прокурором не заявлено вимогу про визнання оспорюваних додаткових угод недійсними.

У судовому засіданні 07.09.2020 за згодою представників сторін та прокурора оголошено перерву згідно ч.ч. 2, 3 ст.216 ГПК України до 10.09.2020.

Ухвалою суду від 08.09.2020 повідомлено позивача - Управління освіти Луцької міської ради, що розгляд справи по суті буде продовжено "10" вересня 2020 р.

В судовому засіданні 10.09.2020 прокурор підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити. Також прокурор долучив до справи письмові пояснення (вх.№01-57/5799/20 від 10.09.2020).

Представник Західного офісу Держаудитслужби України проти позову не заперечив, проте зазначив, що в даному випадку Західний офіс Держаудитслужби не може бути позивачем у справі.

Представник відповідача проти позову заперечив, просив в позові відмовити повністю.

Представник позивача - Управління освіти Луцької міської ради у судове засідання на розгляд справи не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про розгляд справи у суді.

Частинами 1 та 3 ст.202 ГПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Оскільки явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті за відсутності представника Управління освіти Луцької міської ради.

Розглянувши матеріали справи, господарський суд встановив наступне.

За результатами опрацювання інформації, оприлюдненої на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» Луцькою місцевою прокуратурою встановлено, що 03.01.2018 управлінням освіти Луцької міської ради розміщено оголошення про проведення закупівлі (за кодом ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло) за процедурою відкритих торгів.

Учасниками торгів були ФОП Кримчук В.С. з ціновою пропозицією 2587999грн., ТОВ "Вівальді Д" - 2588000грн. та ФОП Бояновський О.В. - 3029575грн.

Розкриття тендерних пропозицій учасників торгів відбулось 22.01.2018.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №4 від 06.02.2018 переможцем відкритих торгів визнано пропозицію від ФОП Бояновського О.В. та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, про що 06.02.2018 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» було розміщено відповідне повідомлення.

16.03.2018 між управлінням освіти Луцької міської ради (Замовник) та ФОП Бояновським О.В. (Постачальник) укладено договір на постачання продуктів харчування №18/03, відповідно до умов якого предметом закупівлі є вершкове масло (ДК 021:2015:15530000-2); конкретна назва предмета закупівлі - вершкове масло від 72,5% жирності - 22445 кг (п. 1.2. договору) .

Згідно п.п. 2.5, 2.6 Договору ціна за одиницю товару: вершкове масло від 72,5% жирності - 134,97 грн./кг, загальна сума договору становить 3029401,65 грн., в тому числі ПДВ 504900,275 грн., КЕКВ 2230 - 2961646,71 грн., КЕКВ 2282 - 67754,94 грн.

Якість товару повинна в усьому відповідати Держстандартам та технічній вимозі (додаток 2), повинна бути підтверджена документами щодо якості передбаченими чинним законодавством для даного виду продукції (п. 6.1. договору).

Постачальник гарантує, що товар, який постачається за Договором відповідає вимогам якості ДСТУ, заявлених у пропозиції конкурсних торгів, а саме продукції ТОВ «Радивилівмолоко» (п. 6.2. Договору).

У період з березня 2018 року по січень 2019 року між сторонами були укладені додаткові угоди, які є невід`ємною частиною договору.

Згідно додаткової угоди №1 від 26.03.2018 пункти 2.5. та 2.6. договору від 16.03.2018 №18/03 викладені в новій редакції - ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 134,977723323 грн./кг (п. 2.5. договору). Загальна сума договору становить 3029575,00 грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн. (п. 2.6 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Згідно додаткової угоди №2 від 26.03.2018 пункти 2.5. та 2.6. договору від 16.03.2018 №18/03 викладені в новій редакції - ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 134,97 грн. /кг (п. 2.5. договору). Загальна сума договору становить 3029401,65 грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн., КЕКВ 2230 - 2961646,71 грн., КЕКВ 2282 - 67754,94 грн. (п. 2.6 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Відповідно до додаткової угоди №3 від 03.04.2018 пункти 1.2. та 2.5. договору від 16.03.2018 №18/03 викладені в новій редакції: Конкретна назва предмету закупівлі вершкове масло від 72,5% жирності - в обсязі відповідно до ціни за одиницю товару в межах загальної суми договору (п. 1,2 договору), ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 148,47 грн. /кг (п. 2.5. договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Згідно додаткової угоди №4 від 16.05.2018 пункт 2.5. договору від 16.03.2018 №18/03 викладений в новій редакції: Ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 163,32 грн. /кг. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Згідно додаткової угоди №6 від 12.11.2018 пункт 2.5. договору від 16.03.2018 №18/03 викладений в новій редакції: Ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 169,85 грн./кг. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Відповідно до додаткової угоди №6 від 28.12.2018 дію договору на постачання вершкового масла №18/03 від 16.03.2018 на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2019 року. Ця додаткова угода набирає чинності з 01.01.2019.

Згідно додаткової угоди №7 від 11.01.2019 ціна додаткової угоди складає 604666грн., в тому числі ПДВ 100777,66 грн., що не перевищує 20% від ціни договору. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що фактично тривають з 01.01.2019 та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою. Всі інші умови договору залишаються незмінними та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою.

У відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Аналогічне положення міститься у п. 9.3. Договору від 16.03.2018 №18/03.

Прокурор зазначає що у зверненнях ФОП Бояновського О.В. до управління освіти Луцької міської ради від 30.03.2018 №15, №25 від 14.05.2018, №32 від 06.11.2018 щодо розгляду питання про підняття ціни на вершкове масло від 72,5% жирності, що постачається згідно договору до рівня середніх ринкових цін, відповідач, як постачальник по договору, жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку.

Також, прокурор вказує, що жодних даних про коливання ціни на масло вершкове від 72,5% жирності не містить і надана інформація Головного управління статистики у Волинській області. Крім цього, відповідно до інформації Головного управління статистики в області від 08.05.2019 №04.2-08/149-19 та №04.2-08/142-19 розрахунок середніх споживчих цін окремо на «масло вершкове 72,5%» не проводився.

Згідно інформації управління освіти міської ради від 10.05.2019 №16-1- 12/869 та п. 6.2. договору від 16.03.2018 №18/03 ФОП Бояновським О.В. постачалось масло одного виробника, а саме ТОВ «Радивилівмолоко».

Відповідно до інформації ТОВ «Радивилівмолоко» від 13.05.2019 №220 ФОП Бояновському О.В. в період з 16.03.2018 - 28.12.2018 ТОВ «Радивилівмолоко» реалізовувалось масло за сталою ціною: за масло фасоване 130,3 грн., 132,85 грн. за 1 кг, масло вагове 5 кг. - 134,23 грн. за 1 кг, масло вагове 10 кг - 126,06 грн. за 1 кг., що також підтверджує те, що коливання відпускної ціни було відсутнє.

Згідно висновку експерта від 30.08.2019 №3.2-722/19 Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру середня ринкова ціна на споживчому ринку міста Луцька на масло селянське, солодковершкове (72,5%-79,9%), виробництва заводу ТОВ «Радивилівмолоко», не більше 5 кг в упаковці станом на 16.03.2018, 03.04.2018, 16.05.2018, 12.11.2018 могла становити 173,83 грн., коливання цін на відповідний продукт відсутнє.

Прокурор вважає, що додаткові угоди, якими було змінено ціну за одиницю товару (вершкового масла) є нікчемними, а отже недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічна закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно. З позовом про стягнення з відповідача 577560,75грн. безпідставно отриманих коштів прокурор звернувся до господарського суду.

Відповідно до приписів статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до статті 37 Закону Україну «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Стаття 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається, відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (частина 3 статті 36 Закону).

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційне до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Отже, частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатом аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 р. № 3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення сумі, визначеній у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Таким чином, додаткові угоди від 03.04.2018 року №3, від 16.05.2018 року №4, від 12.11.2018 року №6, які укладалися до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018 р. є оспорюваними, так як умовами додаткових угод відбулася зміна ціни за одиницю товару, та не можуть вважатися нікчемними в силу закону, оскільки їх відповідність/невідповідність Закону України «Про публічні закупівлі» потребує доведенню та доказуванню в судовому порядку.

В позовній заяві прокурором не заявлено вимогу про визнання оспорюваних додаткових угод недійсними. Прокурор просить стягнути з відповідача безпідставно отримані кошти в розмірі 577 560,75 грн., посилаючи на нікчемність додаткових угод.

Статтею 1212 ЦК України встановлені загальні положення про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави. Відповідно до даної статті особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному спорі відсутній факт безпідставного отримання коштів, оскільки оплати в розмірі 3 029 401,65 грн. були здійснені на підставі договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 16.03.2018 року (п.2.6. договору), а також в розмірі 604666,00 грн. - на підставі додаткової угоди №7 від 11.01.2019 року.

На день розгляду спору, договір 18/03 на постачання продуктів харчування від 16.03.2018 року та додаткові угоди від 03.04.2018 року №3, від 16.05.2018 року №4, від 12.11.2018 року №6 є чинними, недійсними у судовому порядку не визнавалися та є обов`язковим до виконання його сторонами.

Крім того, додаткові угоди укладені на підставі основного договору та є його невід`ємними частинами. Стаття 37 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачає нікчемність окремих частин договору, а тому прокурор помилково дійшов висновку про нікчемність спірних додаткових угод, які є оспорюваними, а їх недійсність підлягає доказуванню.

Таким чином, лише у випадку визнання недійсними оспорюваних додаткових угод, у відповідача може виникнути обов`язок повернути кошти, як безпідставно отримані, проте прокурор не звернувся з такою вимогою до суду.

Відповідно до ч.2 ст.237 ГПК України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Оскільки додаткові угоди від 03.04.2018 року №3, від 16.05.2018 року №4, від 12.11.2018 року №6 недійними не визнані, а вимоги про визнання їх недійсними у позовній заяві відсутні, перераховані кошти на суму 577560,75грн. не є безпідставно отриманими в силу ст.1212 ЦК України.

Посилання прокурора в проясненні від 10.09.2020 на висновки судів не заслуговують на увагу суду, оскільки вказані справи не є аналогічними з даною справою. Висновки стосуються невідповідності основного договору тендерній документації, а не додаткових угод; предметом спору є договір, а не додаткові угоди до нього або визнання недійсними додаткових угод; спір не пов`язаний із публічною закупівлею та стягненням безпідставно отриманих коштів.

Щодо посилання прокурора на постанову Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, то дана постанова містить загальні висновки про застосування норм права щодо нікчемності та недійсності правочинів: визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону; за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Згідно із ч.2, ч.4 ст.13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази та оцінивши їх в сукупності, враховуючи положення Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку про відмову в позові заступника керівника Луцької місцевої прокуратури повністю.

Згідно ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору, у разі відмови у позові, не підлягають відшкодуванню Прокуратурі Волинської області.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 233, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

в и р і ш и в :

В позові відмовити повністю.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено 17.09.2020.

Суддя О. Г. Слободян