ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2020 р. Справа №914/503/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" від 27.01.2020 за № 119-466

на рішення Господарського суду Львівської області від 23.12.2019 (повний текст рішення складено 28.12.2019, головуючий суддя Гоменюк З.П., судді Трускавецький В.П., Березяк Н.Є.)

та додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 22.01.2020 (повний текст рішення складено 31.01.2020, головуючий суддя Гоменюк З.П., судді Трускавецький В.П., Синчук М.М.)

у справі № 914/503/19

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м.Львів

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропобутсервіс", с.Надичі Жовківського району Львівської області

про стягнення 3504056,21 грн. вартості недоврахованої електричної енергії

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропобутсервіс", с.Надичі Жовківського району Львівської області

до Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про стягнення 125447,68 грн. надмірно сплачених коштів

представники сторін:

- від ПрАТ «Львівобленерго» - Горбунова Ольга Леонідівна , Горбунов Сергій Олегович ,

- від ТзОВ «Агропобутсервіс» - Лопушанський Ігор Богданович .

20.03.2019 до Господарського суду Львівської області звернулося Приватне акціонерне товариство (надалі - ПрАТ) «Львівобленерго» із позовом про стягнення з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - ТзОВ) «Агропобутсервіс» 3504056,21 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

За твердженням позивача, вищезазначена сума підлягає стягненню з відповідача через порушення останнім Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (надалі - ПКЕЕ). Вказані порушення зафіксовані у актах про порушення №029596 від 27.04.2018 та №029668 від 22.05.2018, а нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії здійснено на підставі протокольних рішень комісій ПрАТ «Львівобленерго» та Жовківського РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №029596 а-ЛОЕ від 06.06.2018 та №029668-а від 15.06.2018 відповідно.

12.04.2019 до Господарського суду Львівської області звернулося ТзОВ «Агропобутсервіс» із зустрічним позовом до ПрАТ «Львівобленерго» про стягнення 125447,68 грн. надмірно сплачених коштів. У заяві, що надійшла до місцевого господарського суду 13.05.2019, позивач за зустрічним позовом змінив предмет свого позову та просив стягнути аналогічну суму коштів, правову природу якої він визначив як сума попередньої оплати.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі актів про порушення ПКЕЕ було здійснено ПрАТ «Львівобленерго» у межах договірних розрахункових періодів з 19.02.2018 до 22.05.2018. На думку споживача, відповідні нарахування були проведені ПрАТ «Львіобленерго» з порушенням вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (надалі - Методика), а саме, із застосуванням помилкового коефіцієнта 0,75, замість правильного коефіцієнта 0,5.

У зв`язку з неправильним нарахуванням вартості необлікованої електричної енергії та з огляду на те, що умовами договору постачання електричної енергії №08513 від 26.05.2014 передбачено оплату за спожиту електроенергію на умовах передоплати, ТзОВ «Агропобутсервіс» провело власний перерахунок обсягу та вартості спожитої електроенергії та встановило, що обсяг перерахованої електроенергії є меншим за обсяг електричної енергії, фактично оплаченої споживачем протягом цього періоду. На думку споживача, вказані обставини надають йому право вимагати у постачальника, на підставі ч.2 ст. 693 ЦК України, повернення коштів за неотриману електроенергію.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23.04.2019 обидва позови були прийняті до спільного розгляду та об`єднані в одне провадження.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 23.12.2019 у задоволенні первісного та зустрічного позовів у даній справі було відмовлено.

Відмовляючи у первісному позові, місцевий суд виходив з наступного:

1) акт про порушення від 27.04.2018 не відповідає вимогам, що встановлені пунктом 6.41 ПКЕЕ, оскільки вказаний акт не фіксує змісту виявленого порушення із належним посиланням на відповідні пункти цих Правил. Так, акт містить лише відомості про знеструмлення однієї фази в ланцюгах живлення приладу (неналежний контакт на трансформаторі фази «С»), однак у акті конкретно не вказано на явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, при цьому, що пошкоджень чи зриву пломб, пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах виявлено не було. На думку суду, у даному випадку позивач не довів факту вчинення відповідачем дій, які могли б стати підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення;

2) акти про порушення від 27.04.2018 та від 22.05.2018 не містять всіх вихідних даних, необхідних та достатніх для визначення обсягу і вартості недоврахованої електричної енергії, а саме, інформації про сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, чи про потужність струмоприймачів, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність. При цьому, в обох актах немає вказівки про недопуск представників постачальника для складення відповідного переліку струмоприймачів з метою визначення коефіцієнтів їхнього використання відповідно до типів електрообладнання;

3) нараховуючи вартість необлікованої електроенергії позивачем було порушено п.2.5. Методики, а саме необґрунтовано застосовано коефіцієнт 0,75 замість коефіцієнта 0,5 (стосовно двох актів про порушення) та неправильно визначено період нарахування необлікованої електричної енергії (стосовно акта про порушення від 27.04.2018).

Підставою відмови у зустрічному позові стало те, що сплата коштів, яка здійснювалася ТзОВ «Агропобутсервіс» як споживачем електроенергії протягом спірного періоду, відбувалася у передбаченому договором порядку на підставі показів засобів обліку та з відповідним документальним оформленням. Вказані кошти не підлягають співставленню з сумами розрахованої постачальником недоврахованої електроенергії, які за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією. Більш того, суми недоврахованої електричної енергії не були стягнені зі споживача чи списані з його рахунків, а рахунки, складені за результатами розгляду актів про порушення не були оплачені споживачем взагалі і, як було встановлено судом, не підлягають оплаті у зв`язку з відсутністю підстав для стягнення вартості недоврахованої електричної енергії.

Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 22.01.2020 частково задоволено заяву ТзОВ «Агропобутсервіс» про ухвалення додаткового судового рішення щодо судових витрат, прийнято докази, що підтверджують розмір понесених відповідачем судових витрат за первісним позовом та стягнуто з позивача на користь відповідача 50000 грн витрат на професійну правничу допомогу. В задоволенні решти заяви про ухвалення додаткового судового рішення щодо судових витрат (в частині 20000 грн.) відмовлено.

Ухвалюючи додаткове рішення суд виходив з того, що відповідна заява ТзОВ «Агропобутсервіс» є обґрунтованою, проте, зважаючи на положення ч. 6 ст. 129 ГПК України, дійшов висновку про необхідність відмовити відповідачу у стягненні 20000 грн. витрат на правничу допомогу, оскільки вказана сума істотно перевищує заявлену суму судових витрат, що була зазначена у попередньому (орієнтовному) розрахунку (50000 грн.).

ПрАТ «Львівобленерго», не погодившись з вказаними судовими рішеннями, подало апеляційну скаргу, в якій послалося на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неправильно встановив обставини справи, які мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, а також неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, у зв`язку з чим просило оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у первісному позові та ухвалити нове, яким первісний позов задоволити.

У своїй апеляційній скарзі скаржник зазначив наступне:

1) при розгляді справи місцевий господарський суд порушив принципи безсторонності, неупередженості та диспозитивності. Це, зокрема, виявилося у тому, що суд самостійно, без волевиявлення позивача за зустрічним позовом, розглянув справу та самостійно визначив предмет поданого зустрічного позову ТзОВ «Агропобутсервіс», оскільки відповідна заява ТзОВ «Агропобутсервіс» була одночасно спрямована на зміну підстав та предмета зустрічного позову. Крім того, суд не здійснив належної оцінки доказів, не вказав, які докази приймаються чи відхиляються і з яких міркувань; поклав в основу рішення лише доводи ТзОВ «Агропобутсервіс», що свідчить про односторонній та упереджений розгляд справи; вийшов за межі як позовних вимог сторін, так і своїх повноважень, що спричинило порушення статтей 7, 13, 14, 18, 73-75, 76-79, 177, 210, 236 ГПК України;

2) в оскаржуваному рішенні суд самостійно, без заперечень відповідача, визнав акти про порушення такими, що не відповідають нормам ПКЕЕ та Методики. В той же час, обидва акти про порушення були складені щодо ТзОВ «Агропобутсервіс», підписані трьома представниками позивача, а останній - ще й погоджений головним інженером ТзОВ «Агропобутсервіс», тому суд неправомірно визнав їх неналежними доказами наявності порушення ПКЕЕ з боку відповідача, оскільки законодавство не наділяє електропостачальну організацію іншими засобами доведення факту порушення ПКЕЕ. Судом залишено поза увагою, що на всіх засіданнях комісії з розгляду спірних актів, які проводило ПрАТ «Львівобленерго», були присутні уповноважені представники відповідача, які не скористались правом подати свої зауваження щодо складених актів та нарахувань;

3) при здійсненні розрахунку ПрАТ «Львівобленерго» врахувало вимоги Методики та правомірно використало коефіцієнт 0,75, оскільки в акті про порушення окрім зазначення «відмова від підпису» також зазначено, що на момент перевірки паспортні дані струмоприймачів відсутні, підключення усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено. Правильність використання коефіцієнта 0,75 в розрахунках підтверджується, зокрема, постановами Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 914/1561/17, від 27.05.2019 у справі №914/1574/18 та від 15.05.2019 у справі № 922/1996/18. Крім того, відповідно до спірних розрахунків, позивач застосував показник договірної дозволеної потужності у розмірі 320 кВт. Підставою для застосування цього показника потужності стало обмеження в доступі до обстеження усього електрообладнання та ненадання відповідачем паспортних даних усіх струмоприймачів;

4) вказуючи на недоведеність порушення ТзОВ «Агропобутсервіс» договору та закону, суд в оскаржуваному рішенні не звернув увагу на зафіксовані в самих актах та документах до них відомості, на самовільну та незаконну заміну відповідачем трансформаторів струму на нові, в ході судового засідання такі питання взагалі замовчувались відповідачем та не були предметом судового розгляду.

Стосовно додаткового рішення у даній справі, скаржник просив його скасувати на підставі частини 6 статті 129 ГПК України (із врахуванням доповнень до апеляційної скарги), з огляду на наступне:

1) у відзиві ТзОВ «Агропобутсервіс» на первісний позов та у зустрічній позовній заяві ТзОВ «Агропобутсервіс» заявило одну й ту ж попередню суму витрат на правничу допомогу - 50000 грн. Однак, в судовому засіданні 23.12.2019 під час судових дебатів представник ТзОВ «Агропобутсервіс» усно та без достатніх правових підстав заявив про бажання подати докази витрат на правничу допомогу у розмірі 70000 грн. за розгляд судом первісного позову та 30000 грн. за розгляд судом зустрічного позову;

2) до заяви не додано належним чином оформлену копію ордера на надання правової допомоги, оскільки на його зворотній стороні відсутні будь-які посвідчення з метою інформування щодо наявності або відсутності в договорі про надання правової допомоги обмежень правомочності адвоката;

3) стаття 126 ГПК України містить вичерпний опис документів та доказів на понесення витрат на професійну правничу допомогу, разом з тим до зустрічного позову взагалі не додано жодного розрахунку, з якого ПрАТ «Львівобленерго» чи суд може зробити висновки про реальність понесених витрат в розмірі саме 50 000 грн. Окрім цього, слід зазначити, що станом на 15.04.2019 (перше підготовче засідання у справі) не надано доказів саме понесених, як це заявлено у позовних вимогах, витрат на правову допомогу;

4) лише після оголошення рішення та уже відомого результату справи №914/503/19, ТзОВ «Агропобутсервіс» збільшило витрати на правничу допомогу та подало договір з урахуванням усіх зауважень, які висловлені ПрАТ «Львівобленерго» у відзиві на зустрічну позовну заяву, що свідчить про недобросовісність сторони та зловживання нею процесуальними правами. Внаслідок цього сума судових витрат, заявлена до відшкодування (70000 грн.), в тридцять шість разів перевищує судові витрати, реально сплачені при поданні зустрічного позову;

5) витрати на правничу допомогу за правилами чинного ГПК України входять до складу судових витрат та підлягають доказуванню відповідно до процесуального порядку, визначеного законом, а не за усним побажанням ТОВ «Агропобутсервіс», як це зроблено судом першої інстанції у даній справі;

6) докази, якими ТзОВ «Агропобутсервіс» обґрунтовує понесені витрати, є неналежними і не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки:

- договір про надання правничої допомоги № 26/03 від 26.03.2019 та акт виконаних робіт зі сторони замовника підписано шляхом накладення факсимільного підпису директора ТзОВ «Агропобутсервіс» без зазначення застережень у договорі, що ставить під сумнів дійсне волевиявлення відповідача. При цьому, у матеріалах справи відсутня окрема письмова угода між ТзОВ «Агропобутсервіс» та АО «Форсеті» щодо використання на оплатних договорах про правничу допомогу факсимільного відтворення підпису директора підприємства та наказу - хто може використовувати цей підпис. Верховний Суд у своїх у постановах від 03.05.2018 у справі №922/1743/17, від 15.03.2018 у справі № 922/4590/16, від 24.05.2018 у справі № 5027/805-6/2012, від 05.06.2018 у справі № 826/811/17 прийшов до висновку, що підписання заяви за допомогою факсиміле не дає можливості встановити вираження справжньої волі особи, чий підпис відтворено, на настання відповідних правових наслідків;

- копії письмових доказів належним чином не засвідчені;

- акт про надання правничої допомоги № 1 від 24.12.2019 поданий як первинний, хоча зі змісту самого акта вбачається, що він подається «з наступними змінами», первинного документа немає;

- в заяві містяться відверто неправдиві дані про дату подання заяви ТзОВ «Агропобутсервіс» (зазначено 23.12.2019, хоча насправді 29.12.2019);

- платіжне доручення № 128113545 від 27.12.2019 не містить підтвердження банку про проведення платежу, що ставить під сумнів реальність сплати суми 70000 грн. на рахунок АО «Форсеті»;

7) у договорі, акті та розрахунках фігурують завищені та неадекватні ціни наданих послуг, що не відповідають реальній роботі представника у справі та рівня експерта з галузі права. Так, тільки вартість прочитання та аналіз матеріалів справи, зокрема 5 сторінок позовної заяви ПрАТ «Львівобленерго», становить 7500 грн., хоча позовна заява не містить складних технічних термінів та не є науковою працею з електротехніки; прочитання та аналіз законодавства, судової практики Верховного Суду, пошук якої за запитом здійснює Єдиний державний реєстр судових рішень, складає разом 20000 грн., тобто, таке не відповідає принципу розумності; у порівнянні із статистичними даними Управління статистики Львівської області середньостатистична вартість юридичних професійних послуг за 2019 рік у м.Львові та Львівській області становила 9856,24 грн. на місяць;

8) суд взагалі не розглянув заяву ПрАТ «Львівобленерго» про відшкодування витрат на правничу допомогу у цій справі, хоча первісний та зустрічний позови у даній справі розглядались цілісно. При цьому, протягом усього періоду розгляду даної справи в Господарському суді Львівської області, ТзОВ «Атротіобутсервіс» не подало жодного заперечення щодо відшкодування витрат ПрAT «Львівобленерго» на правничу допомогу, відсутні також клопотання, заяви, заперечення останнього щодо необґрунтованості та неспівмірності таких витрат.

ТзОВ «Агропобутсервіс» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечило доводи апеляційної скарги та просило залишити апеляційну скаргу ПрАТ «Львівобленерго» без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін, покликаючись на таке:

1) заява про зміну предмета та підстав зустрічного позову була подана ТзОВ «Агропобутсервіс» із дотриманням вимог щодо її письмової форми, надсилання іншій стороні та подачі в межах підготовчого провадження. Процесуальним законодавством не передбачено вимоги щодо обов`язкової подачі такої заяви із оформленням окремим документом. Більше того, оскаржуваним рішенням у задоволенні зустрічних позовних вимог було відмовлено, а вимоги апеляційної скарги ПрАТ «Львівобленерго» не стосуються оскарження рішення суду в цій частині. З огляду на це, питання щодо прийняття судом першої інстанції зави про зміну предмета та підстав зустрічного позову виходить за межі апеляційного перегляду;

2) в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не визнавав акти про порушення неналежними доказами, а зазначив про їх невідповідність нормам ПКЕЕ із врахуванням позиції відповідача, що викладена у його документах по суті справи, а не самостійно. Зокрема, відповідач разом із запереченнями щодо періоду за який здійснено донарахування заборгованості, зазначав і про відсутність порушень ПКЕЕ з його сторони;

3) щодо тверджень апелянта, що уповноважені представники відповідача не скористались правом подати свої зауваження щодо складених актів та нарахувань, то такі не відповідають дійсності, оскільки рішення позивача про донарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії було оскаржене відповідачем в порядку, що передбачений Правилами роздрібного ринку електричної енергії;

4) відповідно до п.2.5 Методики, за загальним правилом, за згодою сторін, для розрахунку використовується коефіцієнт 0,5. У разі недосягнення такої згоди представник постачальника електроенергії складає перелік струмоприймачів споживача та розраховує коефіцієнти згідно із додатком 1 до Методики, який містить різні коефіцієнти для різних типів струмоприймачів. При цьому, якщо у споживача підключені струмоприймачі, що відповідають різним коефіцієнтам використання (що фактично мало місце у відповідача), для розрахунку використовується інша формула. Лише у випадку відсутності згоди сторін на коефіцієнт 0,5 та недопуску представників постачальника електроенергії для складення переліку струмоприймачів застосовується коефіцієнт 0,75. Відповідно до практики Верховного Суду, для застосування коефіцієнта використання електрообладнання К(в) 0,75, обов`язковою необхідною умовою є недопуск споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення (постанови від 28.02.2018 у справі № 909/349/17, від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18).

Позивач намагається обґрунтувати застосування коефіцієнту 0,75 наявністю в актах про порушення таких записів: «на момент перевірки паспортні дані струмоприймачів відсутні, підключення усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено». Однак, цим самим, позивач фактично погоджується з відсутністю факту недопуску представників постачальника електроенергії під час перевірки. Крім того, вказані записи в актах є, насправді, необхідною умовою для визначення не коефіцієнту використання струмоприймачів К(в), а іншого елементу цієї ж формули - потужності (Р);

5) пунктом 2.5 Методики також передбачено чіткі правила визначення періоду нарахування недооблікованої електричної електроенергії, відповідно до яких початок нарахування розпочинається від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку). В матеріалах справи наявний акт контрольного огляду засобів обліку № 729785 від 19.02.2018, однак ПрАТ «Львівобленерго» безпідставно здійснило спірне нарахування починаючи з 08.06.2016 (дата останньої технічної перевірки);

6) відповідно до позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, повинні досліджуватись обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Таку ж позицію навів Верховний Суд у постанові від 27.02.2019 у № 911/751/18. Відповідно до позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 19.02.2019 у справі № 908/2416/17, порушенням споживачем ПКЕЕ, за яке передбачена відповідальність, розмір якої визначається відповідно до Методики, є втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів; разом з тим, саме по собі поняття «вчинив інші дії» передбачає наявність активної поведінки особи. Твердження ПрАТ «Львівобленерго» про пошкодження (демонтаж) ТзОВ «Агропобутсервіс» контактів в опломбованому трансформаторі струму фази «С», який розташовувався в опломбованій шафі з електролічильником є необґрунтованими, оскільки представниками ПрАТ «Львівобленерго» не було виявлено порушення цілісності пломб як на шафі з електролічильником, так і на трансформаторі струму.

Стосовно апеляційної скарги ПрАТ «Львівобленерго» в частині додаткового судового рішення, ТзОВ «Агропобутсервіс» у своєму відзиві зазначило наступне:

1) згідно п. 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги (нова редакція), затвердженого рішенням Ради адвокатів України №41 від 12.04.2019, серед реквізитів ордера передбачено такий реквізит як обмеження повноважень, якщо такі передбачені договором про надання правничої (правової) допомоги. З огляду на вказане, а також на п. З Роз`яснення щодо застосування форми (бланку) ордера на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України №68 від 26.06.2019, відповідач вважає, що незазначення в ордері обмежень свідчить про відсутність таких;

2) у судовому засіданні, до закінчення судових дебатів, представник відповідача заявив про призначення додатковою засідання для вирішення питання про розподіл судових витрат в порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України. Законодавством не передбачено вимоги щодо обов`язкової письмової форми такої заяви. На підтвердження розміру витрат на правничу допомогу відповідач надав договір про надання правничої допомоги № 26/03 від 26.03.2019, додаткову угоду № 1 від 10.04.2019 до договору про надання правничої допомоги № 26/03 від 26.03.2019, акт № 1 про надання правничої допомоги від 24.12.2019, рахунок № 1 від 24.12.2019 та платіжні доручення (квитанції). Додані документи підтверджують в розумінні ст. 126 ГПК України наявність між ТзОВ «Агропобутсервіс» та АО «Форсеті» домовленості про надання правничої допомоги, факт надання правничої допомоги та факт здійснення розрахунку за надані послуги;

3) розмір витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 70000,00 грн. є співмірним із складністю справи, обсягом наданих послуг, затраченим на надання таких послуг часом та ціною позову, оскільки становить лише приблизно 2% від ціни первісного позову. Справа, враховуючи значну суму заборгованості, яка могла бути стягнена з ТзОВ «Агропобутсервіс», мала велике значення для сторін, більше того, представник ПрАТ «Львівобленерго» не подавав клопотання про зменшення розміру витрат;

4) у відзиві на зустрічний позов ПрАТ «Львівобленерго» не вказало попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які воно очікує понести у зв`язку із розглядом зустрічного позову, в тому числі щодо витрат на правничу допомогу, а також не подало окремої заяви із відповідними доказами понесення витрат на правничу допомогу, пов`язану із розглядом зустрічного позову. Водночас, частиною 2 ст. 124 ГПК України передбачено, що у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору;

5) щодо покликання скаржника на неможливість підписання документів за допомогою факсимільного підпису, то про волевиявлення ТзОВ «Агропобутсервіс» та АО «Форсеті» на укладення та виконання договору про надання правничої допомоги від 26.03.2019, свідчить, зокрема, виконання сторонами його умов (написання та подання відповідних документів по суті справи, процесуальних документів, участь у судових засіданнях, оплата за послуги). Разом з тим слід зауважити, що пунктом 4.4. договору про надання правничої допомоги сторони передбачили, що складений за результатами надання правничої допомоги акт надсилається замовнику виконавцем факсимільним зв`язком або поштою. З врахуванням вказаного та того, що акт про надання правничої допомоги не належить до документів, під час підписання яких законодавство прямо забороняє використання факсиміле (розрахункові документи, грошові чеки та ін.), поданий заявником акт є належним доказом навіть у випадку, якби позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) було доведено, що при його підписанні дійсно використовувалось факсимільне відтворення підпису;

6) стосовно тверджень скаржника, що з акта про надання правничої допомоги вбачається, що він подається з наступними змінами, то таке твердження позивача є хибним, оскільки у акта зазначено словосполучення «з наступними змінами», яке стосується не самого акту, а договору про надання правничої допомоги №26/03 від 26.03.2019, до якого сторони вносили зміни, уклавши додаткову угоду №1 від 10.04.2019.

У своєму відзиві ТзОВ «Агропобутсервіс» також зазначило, що згідно з попереднім (орієнтовним) розрахунком розмір витрат відповідача у цій справі на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції складає 30 000 грн.

25.02.2020 до Західного апеляційного господарського суду поступила заява ПрАТ «Львівобленерго» з розрахунком послуг на професійну правничу допомогу адвоката, у якій заявник просив прийняти цю заяву та за результатами вирішення справи вирішити її разом із іншими судовими витратами. До вказаної заяви позивач долучив: ордер на надання правової допомоги серії ВС №1008101 від 23.01.2020; договір на надання правової допомоги №20/1-8 від 23.01.2020; рахунок на оплату №20/008 від 23.01.2020; платіжне доручення №2318 від 28.01.2020 на суму 50 000 грн.

21.04.2020 до суду надійшла заява ТзОВ «Агропобутсервіс» про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, у якій відповідач просив стягнути з позивача 30 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу. До вказаної заяви відповідач долучив: ордер на надання правової допомоги серії ВС №1019255 від 13.03.2020; договір на надання правової допомоги №26/02 від 26.02.2020; рахунок на оплату №1 від 13.02.2020. У цій же заяві відповідач звернув увагу на те, що підписання акта про надання правничої допомоги та оплата за цим договором буде здійснена після завершення розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Одночасно із цією заявою відповідач подав також до суду клопотання, у якому просив відмовити ПрАТ «Львівобленерго» у відшкодуванні судових витрат, оскільки: а) апеляційна скарга ПрАТ «Львівобленерго» не містить попереднього (орієнтовного) розрахунку судових витрат; б) заявлену позивачем суму в розмірі 50 000 грн. відповідач вважає неспівмірною із часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг) та із обсягом таких робіт (послуг), оскільки ця сума є такою ж, як заявлялася в суді першої інстанції, при цьому, на стадії апеляційного розгляду процесуальним законодавством передбачено лише подання однієї заяви по суті спору (апеляційної скарги), обставини справи вже відомі представнику, а очікувана кількість судових засідань становить не більше трьох. Крім того, з апеляційної скарги вбачається, що вона підготована не адвокатом, а в межах самопредставництва юридичної особи.

18.05.2020 до суду надійшло заперечення ПрАТ «Львівобленерго» на відзив та на заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, подані ТзОВ «Агропобутсервіс».

У вказаному запереченні позивач висловив додаткові міркування по суті спору, зокрема, з приводу застосування коефіцієнта 0,75 зазначив, що ТзОВ «Агропобутсервіс» та суд першої інстанції ототожнюють два абсолютно різних поняття - недопуск представників енергоінспекції на територію споживача до проведення перевірки і ненадання споживачем можливості підключити усі наявні струмоприймачі на повну потужність та ненадання паспортних даних на ці струмоприймачі. Окрім того, з приводу заяви ТзОВ «Агропобутсервіс» про відшкодування судових витрат, звернув увагу на наступне:

1) відзив на апеляційну скаргу ТзОВ «Агропобутсервіс» містить численні витяги з процесуальних документів, які відповідачем подавались в суд першої інстанції, зокрема, на аналогічну судову практику, а тому відзив на апеляційну скаргу не містить новизни та правового наукового аналізу судового рішення;

2) договір про надання правничої допомоги, на який покликається ТзОВ «Агропобутсервіс», датований 26.02.2020. Відповідно до умов договору, оплата за ним здійснюється не пізніше 20-ти днів з моменту отримання замовником рахунку та підписання акта про надання правничої допомоги. Натомість, до заяви долучений рахунок, що датований 13.02.2020, тобто, виданий за 13 днів до дати укладення самого договору. Форма і текст, а також відсутність реквізитів на ньому ТзОВ «Агропобутсервіс» свідчить про недостовірність та неналежність цього письмового доказу до договору на правничу допомогу від 26.02.2020;

3) при вирішенні заяви відповідача слід врахувати принцип диспозитивності та процесуальну поведінку відповідача, а також те, що усі докази та письмові документи відповідач подаватиме суду апеляційної інстанції уже після розгляду справи та винесення постанови, що поставить ПрАТ «Львівобленерго» в нерівні умови щодо подання доказів та заперечень.

16.06.2020 ТзОВ «Агропобутсервіс» долучив до матеріалів справи рахунок №1 від 09.06.2020, акт про надання правничої допомоги №1/А від 09.06.2020 та платіжне доручення №6647 від 09.06.2020, з метою підтвердження його витрат на правничу професійну допомогу під час апеляційного розгляду даної справи в розмірі 30000 грн. До відповідної заяви відповідач також долучив докази її скерування іншій стороні.

Одночасно відповідач також подав до суду клопотання про долучення до матеріалів справи нового доказу - заяви-повідомлення від 21.05.2018 за №420, адресованої начальнику Жовківського РЕМ, про зняття пломб №№ НУ1230, НЦ5607, НУ1227 та НЦ 5608 та необхідність направлення представника енергопостачальної організації для перевірки та опломбування кіл обліку.

Під час усного виступу в судовому засіданні 18.06.2020 представник ТзОВ «Агропобутсервіс» зазначив, що він не заперечує фактів, зафіксованих у актах про порушення ПКЕЕ, які є предметом дослідження у даній справі, однак наголосив, що, незважаючи на це, позиція відповідача у даній справі базується на недоліках, допущених енергопостачальною організацією під час складення вказаних актів та на неправильності проведених розрахунків обсягів недоврахованої електроенергії.

26.06.2020 до суду надійшли додаткові пояснення від ТзОВ «Агропобутсервіс», в яких викладено узагальнену позицію сторони у даній справі, яка відповідає позиції, викладеній у відзиві. Зокрема, зазначено про те, що в акті про порушення ПКЕЕ від 27.04.2018 не зафіксовано належним чином змісту виявленого порушення та посилання на пункти ПКЕЕ, якими таке порушення передбачено, а також повторно наголошено на недоліках розрахунків вартості необлікованої електроенергії, які були здійснені на підставі двох актів про порушення (внаслідок використання неправильного періоду нарахування, потужності струмоприймачів та коефіцієнта використання струмоприймачів). В усних виступах в подальших судових засіданнях представник ТзОВ «Агропобутсервіс» притримувався вищенаведеної позиції.

01.07.2020 та 09.07.2020 до суду від ПрАТ «Львівобленерго» надійшли заперечення стосовно клопотань відповідача про долучення доказів до матеріалів справи та заперечення щодо додаткових пояснень.

При вирішенні даної справи колегією суддів не береться до уваги заява-повідомлення ТзОВ «Агропобутсервіс» від 21.05.2018 за №420, адресована начальнику Жовківського РЕМ, оскільки такий доказ був поданий відповідачем з порушенням ч.3 ст. 269 ГПК України без обґрунтування поважності причин неподання цього доказу до суду першої інстанції.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що оцінка факту самостійного зняття відповідачем пломб та трансформаторів струму, який усно був визнаний обома сторонами в судових засіданнях суду апеляційної інстанції, буде надана судом в мотивувальній частині постанови.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на те, що вимоги апеляційної скарги ПрАТ "Львівобленерго" стосуються лише перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині вирішення первісного позову у даній справі, суд апеляційної інстанції не перевіряє оскаржуване рішення в частині вирішення зустрічного позову. Під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції не встановлено порушень норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права, які були б підставою для перегляду оскаржуваного рішення повністю в порядку ч.4 ст. 269 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, часткового скасування оскаржуваного рішення та скасування додаткового рішення, з огляду на наступне:

26.05.2014 між Публічним акціонерним товариством «Львівобленерго» (постачальник), яке згодом змінило своє найменування на Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агропобутсервіс» (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №08513, відповідно до якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

Договір набрав чинності з дня його підписання і укладався на строк до 31.12.2014. Договір вважався щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4 договору).

Договір почав діяти з 01.07.2014 (п.9.8.1 договору).

Згідно з пунктом 2.2.2 договору постачальник зобов`язався постачати споживачу електроенергію як різновид товару: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток №1 «Обсяги споживання електричної енергії»); згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком №11 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

За умовами п.2.3.2, 2.3.3 та 2.3.5 договору споживач зобов`язався: дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки (години роботи), зазначеного в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії»; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 «Порядок розрахунків» та №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії»; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

До матеріалів справи жодною із сторін не було долучено додатків №1, 3-5, 7-11 до договору про постачання електричної енергії в редакціях, що були чинні з моменту укладення договору та до моменту укладення додаткової угоди про внесення змін до договору від 06.12.2018, якою відповідні додатки до договору було викладено в нових редакціях.

Додаток №6 «Однолінійна електрична схема», який був актуальний станом на момент фіксації порушень споживача, наявний в матеріалах справи (а.с. 45, т.1, на звороті).

В матеріалах справи наявний акт про пломбування та встановлення індикаторів №549842 від 30.03.2017, у якому наведені відомості стосовно лічильника електричної енергії, розрахункових трансформаторів струму, місця встановлення та номери існуючих, знятих і встановлених пломб. Причиною опломбування вказано заяву споживача (технічна перевірка не проводилась).

27.04.2018 представниками ПрАТ «Львівобленерго» ОСОБА_4 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було проведено перевірку об`єкта - складські приміщення ТзОВ «Агропобутсервіс» за договором №08513, в результаті якої складено акт про порушення №029596. У вказаному акті також зазначено про участь під час перевірки особи, яка назвалась завгоспом ТзОВ «Агропобутсервіс» п. Петра.

Згідно з даним актом, перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Жовківський район, с.Надичі, вул.Грушевського, 77А (складські приміщення) допустив порушення, що полягало у знеструмленні однієї фази в ланцюгах живлення приладу обліку (неналежний контакт на трансформаторі фази «С»), тобто порушення пунктів 3.3, 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ.

В акті про порушення зазначено, зокрема, такі відомості:

- у пункті 1 акту - про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту (а саме, LZQS-XC №4259142);

- у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) (а саме, згідно з актом про пломбування №549842 від 30.03.2017 пломби наявні, не пошкоджені);

- пункті 5 - про те, що на момент перевірки паспортні дані струмоприймачів відсутні, підключення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено; дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 320 кВт;

- у пункті 8 - про те, що за результатами проведеної перевірки споживачу слід виконати вимогу №062246;

- зазначено про те, що складено акт про пломбування №552461 від 27.04.2018 та про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 16.05.2018 за адресою: м.Львів, вул.Сяйво, 10;

- у додаткових відомостях зазначено про те, що загальна похибка приладу обліку становить в межах мінус 22% - мінус 25%.

Акт про порушення підписаний трьома представниками ПрАТ «Львівобленерго». На акті наявна відмітка про те, що споживач від підпису такого відмовився.

Додатками до акту про порушення зазначено: фото- та відеофіксація порушення; акт технічної перевірки №194019 від 27.04.2018. В матеріалах даної справи також наявна схема підключення електроустановки споживача, яка складена як додаток до акта про порушення, яка підписана вищеназваними трьома представниками ПрАТ «Львівобленерго».

В акті про проведення технічної перевірки №194019 зазначено наступне:

- місцем встановлення розрахункового обліку електричної енергії є абонентська ТП (РП) без можливості доступу до корпусу лічильника;

- перевірка роботи засобів обліку з прикладеним навантаженням засвідчує, що відносна похибка роботи засобів обліку не перевищує допустимих значень;

- порушення цілісності засобів обліку, пошкодження встановлених пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії магнітного поля не виявлено;

- в ході проведення робіт з технічної перевірки виявлено порушення вимог ПКЕЕ;

- на усунення порушень, що були виявлені в ході перевірки, споживачу було видано вимогу №062246 від 27.04.2018 щодо приведення розрахункових засобів обліку та схем їх підключення у відповідність до вимог ПКЕЕ.

В акті про пломбування №552461 було вказано номери пломб на ящику для лічильника, на випробовувальній колодці, на автоматичних вимикачах та ковпаках трансформатора фази С, які були зняті у зв`язку з технічною перевіркою засобу обліку (НЦ 3053, НЦ5605, НЦ 5606, НЦ5609) та номери нових встановлених одноразових пломб підвищеної надійності (НУ1229, НУ1228, НУ1230, НУ1227).

У вимозі №062246 споживача було зобов`язано організувати проведення повірки трансформаторів струму (до 25.05.2018). Вказана вимога містить покликання на підпункт 10 п. 8.1 ПКЕЕ (щодо її обов`язковості) та п.7.5 та 7.6 ПКЕЕ (щодо наслідків її невиконання).

Вищезазначені акт №194019 про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку, акт №552461 про пломбування та встановлення індикаторів та вимога №062246 підписані тими самими представниками ПрАТ «Львівобленерго», які проводили відповідну перевірку.

03.05.2018 ПрАТ «Львівобленерго» надіслало ТзОВ «Агропобутсервіс» лист №134-2697 від 02.05.2018 яким, у зв`язку з відмовою представника від підписання акта про порушення, направило споживачеві акт про порушення з додатком, акт про проведення технічної перевірки, акт про пломбування і вимогу, а також запропонувало прибути на засідання комісії ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ 23.05.2018 для участі у розгляді зазначеного акта про порушення.

Згідно з протоколом №029596-ЛОЕ засідання комісії ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 23.05.2018 засідання комісії перенесено на 06.06.2018.

06.06.2018 відбулось засідання, на якому в присутності представника споживача за довіреністю від 26.01.2017 Бердара С.В. комісія у складі семи осіб представників постачальника розглянула акт про порушення №029596 від 27.04.2018 та прийняла рішення визначити обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем на підставі ПКЕЕ та Методики. Рішення комісії оформлені протоколом №029596 а-ЛОЕ.

При проведенні донарахування комісія послуговувалася формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, (величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб) = P * t доб * Kв, де: P - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі, t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору, а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів.

З огляду на це, комісія вирішила провести нарахування за період з дати проведення останньої технічної перевірки (08.06.2016) по дату складання акта про порушення (27.04.2018), виходячи з дозволеної потужності (320 кВт), режиму роботи електрообладнання згідно договору (24 год.) та коефіцієнта використання струмоприймачів (0,75). При проведенні донарахування зазначено, що сума до сплати зменшується на величину вартості електричної енергії, відповідно до виставлених споживачу рахунків за електричну енергію за період порушення.

Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві підлягає 3430041,96 грн. за 1484640кВт/год необлікованої електроенергії.

Протокол засідання комісії підписано сімома представниками постачальника електричної енергії та в ньому зазначено, що представник споживача відмовився від підпису.

На підставі акта про порушення та рішення комісії споживачеві було виставлено рахунок за недораховану електричну енергію №32-029596 а-ЛОЕ від 06.06.2018 на суму 3430041,96 грн.

25.06.2018 ПрАТ «Львівобленерго» надіслало ТзОВ «Агропобутсервіс» лист №134-3692 з копією протоколу засідання комісії ПрАТ «Львівобленерго» та платіжними документами на оплату вартості необлікованої електричної енергії. В листі споживачеві було запропоновано провести оплату в терміни, передбачені Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до ч.1 ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

В судових засіданнях суду апеляційної інстанції представниками обох сторін визнано той факт, що після виявлення представниками енергопостачальної організації факту знеструмлення однієї фази в ланцюгах живлення приладу обліку (неналежного контакту на трансформаторі фази «С») та пред`явлення енергопостачальною організацією вимоги №062246 про проведення споживачем повірки трансформаторів струму, 21.05.2018 споживач самостійно (без представників енергопостачальної організації) здійснив зняття пломб на трансформаторах струму, провів демонтаж трансформаторів струму та встановив нові трансформатори струму, про що повідомив енергопостачальну організацію.

На вказану обставину покликається як скаржник у своїй апеляційній скарзі, так і відповідач при долученні до матеріалів справи нового доказу, який колегія суддів відхилила. Однак, з огляду на визнання обома сторонами вказаної фактичної обставини, колегія суддів вбачає за необхідне врахувати її при вирішенні даного спору.

22.05.2018 представниками ПрАТ «Львівобленерго» ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було проведено перевірку об`єкта - складських приміщень згідно договору №08513, в результаті якої складено акт про порушення №029668. У вказаному акті також зазначено про участь під час перевірки головного інженера споживача ОСОБА_8 .

Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією у складських приміщеннях за адресою: с.Надичі, вул.Грушевського, 77А допустив порушення, що полягало у відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника (ковпаки на трансформаторі (клеми І1 та I2) - НЦ5607, НЦ5608, НУ1227; оргскло, яке обмежує доступ до вхідного автоматичного вимикача-рубильника, дообліковий розрив - НУ1230).

До акта про порушення складено схему підключення електроустановки споживача.

Акт про порушення містить, зокрема, відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту (п.1 акта); про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) (п.2 акта); про результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень (п.3 акта); про те, що споживачем не надано паспортних даних струмоприймачів та не забезпечено одночасне увімкнення їх у роботу, а дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 320 кВт (п.5 акта); про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 30.05.2018 за адресою: м.Жовква, вул.Вокзальна, 22.

Акт про порушення підписано трьома представниками постачальника електричної енергії та представником споживача з зазначенням про відсутність в нього зауважень до складеного акта.

Згідно з протоколом №029668-а засідання комісії Жовківського РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 30.05.2018 засідання комісії перенесено на 15.06.2018 у зв`язку з неявкою уповноваженого представника споживача.

15.06.2018 відбулось засідання, на якому комісія у складі чотирьох осіб представників постачальника, в присутності представника споживача за довіреністю від 04.04.2018 Брикара О.М. розглянула акт про порушення №029668 від 22.05.2018 та прийняла рішення визначити обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ на підставі ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Рішення комісії оформлені протоколом №029668 а-ЛОЕ.

Розрахунок було проведено у відповідності з Методикою за вищезгаданою формулою 2.4 із використанням наступних показників: P - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (320 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору (24 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (0.75), період нарахування - з дати проведення останньої технічної перевірки (27.04.2018). У розрахунку було зазначено, що нарахована сума зменшується на величину вартості електричної енергії, відповідно до виставлених споживачу рахунків за електричну енергію за період порушення.

Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві підлягає 74014,25 грн. за 27600 кВт/год необлікованої електроенергії.

Протокол засідання комісії підписано представниками постачальника електричної енергії та представником споживача, який зазначив, що з протоколом ознайомлений і протокол отримав, а з рішенням комісії згідний.

На підставі акта про порушення та рішення комісії споживачеві було виписано рахунок за недораховану електричну енергію №32-029668-а від 15.06.2018 на суму 74014,25 грн, який отримав ОСОБА_9 .

Докази оплати споживачем виставлених 06.06.2018 та 15.06.2018 рахунків за недораховану електричну енергію в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до розрахунку до позову, ПрАТ «Львівобленерго» просило стягнути з ТзОВ «Агропобутсервіс» 3430041,96грн та 74014,25 грн. заборгованості за недовраховану електричну енергію по акту №029596 від 27.04.2018 та по акту №029668 від 22.05.2018, а всього - 3504056,21 грн.

Відповідно до ч. 1 статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до п.2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У п.4.2.3 договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4.05.2006 за №562, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 договору визначено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт. Сторони погодили, що уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі стороною та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складення двостороннього акту порушення.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У відповідності до п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 та 6.43 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

В пункті 2.1 Методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення відповідних порушень ПКЕЕ, зокрема:

- пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, встановлених пломб та індикаторів (пункт 2);

- пошкодження приладів обліку чи інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора, тощо) (пункт 3).

У розділі 4 Методики також містяться вимоги щодо порядку складання акта про порушення.

Таким чином, вирішуючи спір про стягнення з споживача плати за поставлену електричну енергію, що визначається як недоврахована електрична енергія, суд повинен дослідити обставини щодо вчинення споживачем відповідного порушення в розумінні договору та ПКЕЕ, а також перевірити правильність визначення постачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики, тобто надати оцінку виявленим порушенням у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову в частині стягнення коштів на підставі акта про порушення ПКЕЕ від 27.04.2018, суд першої інстанції, в першу чергу, виходив з того, що у вказаному акті не було конкретно вказано на виявлені пошкодження розрахункових засобів обліку або явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, а пошкоджень чи зриву пломб, пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, виявлено не було. Однак, суд апеляційної інстанції вважає вказаний висновок передчасним та таким, що зроблений без врахування поведінки відповідача після складення вказаного акта про порушення та інших суттєвих обставин справи.

Попри відсутність в акті від 27.04.2018 чіткої вказівки на те, які саме дії споживача призвели до знеструмлення фази в ланцюгах живлення приладу обліку (неналежний контакт на трансформаторі фази «С»), на думку колегії суддів, про факт вчинення споживачем відповідного порушення, свідчить в сукупності наступне:

1) відповідно до акта про пломбування №534153 від 08.06.2016 та однолінійної електричної схеми (додаток №6 до договору), точка встановлення комерційного засобу обліку (лічильника типу LZQS-LC №4259142) знаходиться в межах зони балансової належності та експлуатаційної відповідальності споживача. Відповідна інформація підтверджується також актами про проведення технічної перевірки №218671 від 08.12.2016 та №194019 від 27.04.2018, у яких зазначено про те, що засіб розрахункового обліку електроенергії розташований у абонентській підстанції споживача без можливості доступу до корпусу лічильника. Ту обставину, що засіб обліку електроенергії знаходиться на території споживача у його трансформаторній підстанції та що енергопостачальна організація не має вільного доступу до нього, було визнано представниками обох сторін в судовому засіданні.

Пунктом 3.2 ПКЕЕ передбачено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно з п.3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 9 пункту 10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

2) після виявлення енергопостачальною організацією 27.04.2018 факту знеструмлення фази в ланцюгах живлення приладу обліку (неналежного контакту на трансформаторі фази «С»), представниками постачальника електричної енергії було складено вимогу №062246 від 27.04.2018, у якій зобов`язано споживача організувати проведення повірки трансформаторів струму. Вказана вимога, в силу положень підпункту 10 пункту 8.1 ПКЕЕ, була обов`язковою до виконання споживачем.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ, роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Незважаючи на зміст вимоги №062246, а всупереч п. 3.34 ПКЕЕ, споживач самостійно та без присутності постачальника електричної енергії здійснив демонтаж низки пломб та здійснив заміну трансформаторів струму на нові. Вказані обставини визнаються обома сторонами. Більше того, саме з метою підтвердження цих обставин споживач заявляв клопотання про долучення на стадії апеляційного перегляду нового доказу - заяви-повідомлення від 21.05.2018 за №420, адресованої начальнику Жовківського РЕМ, про зняття пломб № НУ1230, НЦ5607, НУ1227 та НЦ 5608 та необхідність направлення представника енергопостачальної організації для перевірки та опломбування кіл обліку. На запитання суду про місцезнаходження знятих трансформаторів струму представник ТзОВ «Аргопобутсервіс» в судовому засіданні відповіді не надав.

Факт відсутності пломб № НУ1230, НЦ5607, НУ1227 та НЦ 5608 зафіксований в акті про порушення №029668 від 22.05.2018, який також є предметом дослідження у даній справі. В судових засіданнях представники ТзОВ «Агропобутсервіс» не заперечували проти фактичних обставин, що зафіксовані у вказаному акті.

З огляду на наведене в сукупності (факт розміщення засобів обліку електричної енергії на території споживача, відсутність у постачальника доступу до них, обов`язок споживача забезпечувати збереження і цілісність засобів обліку та пломб, невиконання споживачем вимоги №062246 та здійснення ним самостійної заміни трансформатора струму, про повірку якого наполягав постачальник), колегія суддів вважає, що твердження ПрАТ «Львівобленерго» про порушення споживачем умов договору та ПКЕЕ є обґрунтованими. В той же час, знеструмлення фази в ланцюгах живлення приладу обліку (неналежний контакт на трансформаторі фази «С») свідчить про те, що електроенергія по вказаній фазі не враховувалась приладом обліку, тобто споживалась безобліково, що відповідачем не заперечується.

У пункті 4.2.4 договору сторони погодили, що споживач не несе відповідальності перед постачальником, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили. Натомість, жодних обґрунтованих доводів про наявність вини постачальника чи обставин непереборної сили ТзОВ «Агропобутсервіс» не навело. Більше того, позиція відповідача у даній справі ґрунтується виключно на твердженнях про недоліки, які, нібито, мали місце при складенні акта про порушення від 27.04.2018 та при здійсненні розрахунку вартості необлікованої електроенергії. В той же час, власну недобросовісну поведінку, причини невиконання вимоги №062246 та допущені ним порушення ПКЕЕ він жодним чином не пояснює.

Стосовно акта про порушення №029668 від 22.05.2018, як вже зазначалося вище, споживач не заперечує зафіксованого у ньому факту відсутності відповідних пломб та визнає це порушення, однак вважає, що розрахунок необлікованої електроенергії за вказаним актом був здійснений з порушенням Методики.

З огляду на це, суд вбачає за необхідне детально дослідити порядок розрахунку необлікованої електроенергії та всі складові, які брались до уваги при здійсненні розрахунку за обома актами про порушення.

Оскільки порушення, що зафіксовані в актах №029596 від 27.04.2018 та №029668 від 22.05.2018 відповідають наведеним вище визначенням, що містяться у підпунктах 2 та 3 пункту 2.1 Методики (відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування; інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку), обсяг вартості недоврахованої електроенергії підлягає визначенню на підставі п.2.5 Методики.

Відповідно до п.2.5 Методики, в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт*год) визначається за формулою 2.4, а саме, W доб. = P * t доб. * K в, де:

P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта порушень ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

- при однозмінній роботі споживача - t = 8;

- при двозмінній роботі споживача - t = 16;

- при тризмінній роботі споживача - t = 24;

- при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

K в (K в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання (такі коефіцієнти зазначено у додатку №1 до Методики), розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою 2.5: W доб = t доб * S (знак суми) K в.i (відповідні коефіцієнти використання електрообладнання) * P (потужність відповідних струмоприймачів, кВт).

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер), визначається за формулою 2.6: Д пер = Д пор + Д усун, де:

- Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

- Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Як зазначалося вище, при розрахунку вартості необлікованої електроенергії згідно формули 2.4 Методики позивач виходив з наступних вихідних даних:

1) P (потужність) - у розмірі 320 кВт та t доб (тривалість роботи обладнання протягом доби) - 24 год.

Вказані величини були застосовані при розрахунку вартості необлікованої електроенергії за двома актами про порушення.

Як вбачається з норм Методики, позивачем при розрахунку було взято за основу показник дозволеної потужності для точки обліку, що зазначена в договорі (підпункт «в» пункту 2.5 Методики). З положень Методики вбачається, що підпункт «в» може бути застосований у випадку, якщо застосуванню не підлягають пункти «а» чи «б», які передбачають застосування сумарної максимальної потужності наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, або потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

Однак, застосування у спірній ситуації показників потужності згідно підпунктів «а» чи «б» пункту 2.5 Методики не може бути здійснено, оскільки в обох актах про порушення зазначено про відсутність паспортних даних струмоприймачів та про незабезпечення споживачем підключення усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

Колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанцій про те, що Методика не покладає на споживача обов`язку самостійного підключення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність. На переконання колегії суддів, забезпечення одночасного увімкнення на повну потужність усіх струмоприймачів, якими можуть бути як звичайні побутові прилади, так і спеціальне обладнання, повинен здійснювати саме споживач.

Величина дозволеної потужності у розмірі 320 кВт узгоджена сторонами в додатку № 6 від 01.07.2014 до договору №08513, який був чинним станом на момент складення обох актів про порушення (а.с. 45, т.1, зворот) та зафіксована в обох актах про порушення.

В той же час, у матеріалах справи відсутній додаток до договору, який би був чинний станом на день складення обох актів про порушення та у якому зафіксована тривалість роботи обладнання споживача на добу (t доб). Додаток №9 до договору, у якому зафіксоване відповідне значення з показником 7 робочих днів на тиждень та 24 робочі години на день, підписаний сторонами 06.12.2018 (а.с. 33, т.1). Водночас, в суді апеляційної інстанції відповідач не заперечував правильність застосування позивачем вказаної складової у формулі 2.4.

В суді першої інстанції відповідач не заперечував проти величини потужності у розмірі 320 кВт та тривалості роботи обладнання 24 години протягом доби. Більше того, виходячи саме з цієї величини потужності та тривалості роботи обладнання, ТзОВ «Агропобутсервіс» здійснювало власний розрахунок заборгованості, що був покладений в основу зустрічного позову (а.с. 110, т.1).

Таким чином, колегія суддів відхиляє усні заперечення представника відповідача щодо неправильності застосування позивачем при розрахунку вартості необлікованої електроенергії величини потужності в розмірі 320 кВт, які були висловлені відповідачем в судових засіданнях у суді апеляційної інстанції.

2) К в (коефіцієнт використання струмоприймачів) - 0,75.

Вказана величина коефіцієнта була застосована позивачем при розрахунку вартості необлікованої електроенергії за двома актами про порушення.

Позиція відповідача у даній справі, висловлена у суді першої інстанції ґрунтується на тому, що при розрахунку вартості необлікованої електроенергії підлягав застосуванню коефіцієнт 0,5.

В суді апеляційної інстанції відповідач змінив позицію та стверджував, що виходячи з фактичних обставин справи, при розрахунку вартості необлікованої електроенергії не може бути застосований ні коефіцієнт 0,5, ні коефіцієнт 0,75.

При цьому, відповідач виходив з того, що при проведенні обох перевірок сторонами не було досягнуто взаємної згоди про застосування меншого коефіцієнта (0,5), однак позивача було допущено на територію відповідача та, відповідно, той мав усі можливості для складення переліку струмоприймачів, що виключає можливість застосування більшого коефіцієнта (0,75). На думку відповідача, у спірній ситуації розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії мав визначатися виходячи із різних коефіцієнтів використання струмоприймачів згідно додатку №1 до Методики.

Колегія суддів погоджується із твердженнями відповідача про неможливість застосування у спірних правовідносинах коефіцієнта 0,5, оскільки сторонами не було досягнуто згоди про його використання.

Однак, суд не може погодитися із твердженнями відповідача щодо неможливості застосування коефіцієнта 0,75.

Як було зазначено вище, в обох актах про порушення не зафіксовано факту недопуску представників енергопостачальної організації на територію споживача, однак зазначено про те, що станом на момент перевірки паспортні дані струмоприймачів відсутні (не надані), а підключення усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено.

Таким чином, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії не міг бути визначений позивачем виходячи із різних коефіцієнтів використання струмоприймачів згідно додатку №1 до Методики, оскільки зазначена вище формула 2.5, яка би мала застосовуватися в такому випадку, передбачає обов`язкове застосування показника P (потужність відповідних струмоприймачів). В той же час, в обох актах прямо зазначено про відсутність паспортних даних струмоприймачів, у зв`язку з чим відсутні необхідні вихідні дані щодо потужності відповідних струмоприймачів.

За таких обставин, до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме коефіцієнт 0,75. Аналогічних висновків щодо застосування коефіцієнта використання струмоприймачів дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 03.07.2018 у справі №916/2399/17 (пункти 16-17) та від 06.02.2020 у справі №911/2624/18 (розділ постанови «Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій).

3) Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок.

При розрахунку вартості необлікованої електроенергії позивач взяв за основу наступні періоди нарахування: за першим актом - з дати проведення останньої технічної перевірки (08.06.2016) по дату складання акту про порушення (27.04.2018); за другим актом - з дати проведення останньої технічної перевірки (27.04.2018) по дату складання акту про порушення (22.05.2018).

Як було зазначено вище, Методикою встановлено, що період, за який здійснюється нарахування, повинен встановлюватися виходячи із кількості робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Водночас, якщо споживач вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, відповідний період визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки.

З матеріалів справи вбачається, що 08.06.2016 інженерами Жовківського РЕМ ПАТ «Львівобленерго» на об`єкті «Молокоцех» в с.Надичі в присутності керівника ТзОВ «Агропобутсервіс» було складено акт №218671 про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку та акт №534153 про пломбування та встановлення індикаторів, складений при проведенні технічної перевірки. В актах зазначено відомості про: дооблікові (струмообмежуючі) комутаційні апарати/пристрої - автоматичний вимикач, ПЗВ, типу ABN803с, рубильник типу ВР; засоби обліку - лічильник електричної енергії з заводським номером 4259142, тип LZQJ-XC, трансформатори струму з заводськими номерами 78218, 77940, 78187, тип Т-0.66УЗ; вторинні кола; місця встановлення та номери існуючих, знятих та встановлених пломб.

Перевірка роботи засобів обліку з прикладеним навантаженням засвідчила, що відносна похибка роботи засобів обліку не перевищує допустимі значення; порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля не виявлено; в ході проведення робіт з технічної перевірки не виявлено порушення вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку електричної енергії.

В матеріалах справи наявні копії актів контрольного огляду засобів обліку №655361 від 22.03.2017, №696291 від 05.09.2017 та №729785 від 19.02.2018 щодо огляду лічильника електричної енергії з заводським номером 4259142, тип LZQJ-XC. За результатами оглядів порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля виявлено не було.

Стосовно обраного позивачем періоду нарахування за другим актом про порушення ПКЕЕ (від 22.05.2018) відповідач не наводить жодних заперечень, однак не погоджується із тим, що згідно першого акта про порушення ПКЕЕ (від 27.04.2018) датою початку нарахування позивач обрав дату проведення останньої технічної перевірки (08.06.2016), а не дату останнього контрольного огляду (19.02.2018).

З пояснень, наданих в судових засіданнях представниками позивача вбачається, що виявити факт знеструмлення однієї фази в ланцюгах живлення приладу обліку (а саме, неналежний контакт на трансформаторі фази «С»), під час проведення звичайного контрольного огляду засобу обліку було неможливо, оскільки відповідне порушення було виявлено позивачем саме після зняття відповідних пломб та перевірки як приладу обліку, так і трансформаторів, про що свідчать складені акт про пломбування та встановлення індикаторів №552461 та акт про проведення технічної перевірки №194019.

На думку колегії суддів, вказаний факт також підтверджується і змістом вимоги №062246, у якій за результатами перевірки, споживача було зобов`язано організувати проведення повірки трансформаторів струму, а також подальшою поведінкою споживача, який самостійно здійснив демонтаж відповідних пломб та заміну трансформаторів струму.

Вказані твердження позивача відповідач належним чином не заперечив.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що ПрАТ «Львівобленерго» при розрахунку вартості необлікованої електроенергії за обома актами про порушення ПКЕЕ застосувало правильну формулу та використала належні вихідні дані, що свідчить про обґрунтованість відповідних розрахунків та наявність підстав для задоволення первісного позову у даній справі.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

У зв`язку з вищевикладеним, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню у зв`язку з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

У зв`язку із частковим скасуванням рішення місцевого господарського суду та ухваленням апеляційним господарським судом в цій частині нового рішення про задоволення первісного позову, оскаржуване додаткове рішення підлягає скасуванню, а судові витрати - новому розподілу.

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України, судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій в частині первісного позову, слід покласти на відповідача за первісним позовом.

Стосовно заявленої позивачем суми судових витрат на відшкодування правничої допомоги в судах першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно п.8 ст. 129 ГПК України встановлено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «Еаst/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).

За змістом п.1 ч.2 ст. 126, ч.8 ст. 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особо.

У своїх клопотаннях від 29.05.2019 та від 21.02.2020 ПрАТ «Львівобленерго» заявило вимогу про стягнення з ТзОВ «Агропобутсервіс» сумарно 100000 грн. витрат за надану професійну правничу допомогу у судах першої та апеляційної інстанції, яку заявник обґрунтував наступними доказами:

- договорами про надання правничої допомоги №19/2-1 від 05.02.2019 та №20/1-8 від 23.01.2020, укладеним між ПрАТ «Львівобленерго» та Адвокатським об`єднанням «Юріс Консультус», у яких, зокрема, встановлено розмір гонорару адвоката у розмірі по 50000 грн. за представництво інтересів клієнта у судах першої та апеляційної інстанцій у справі №914/503/19, яка включає в себе, зокрема, представництво інтересів клієнта в судах, складення процесуальних документів, надання роз`яснень з правових питань;

- рахунками на оплату №19/007 від 17.04.2019 та №20/008 від 23.01.2020;

- платіжними дорученнями №10019 від 26.04.2019 та №2318 від 28.01.2020, які підтверджують факт сплати;

- ордерами на надання правової допомоги серії ЛВ №131809 від 06.05.2019 та серії ВС №1008101 від 23.01.2020, дія яких поширюється на представництво інтересів клієнта в Господарському суд Львівської області та Західному апеляційному господарському суді відповідно.

Таким чином, у матеріалах апеляційної скарги містяться належні та достатні докази на підтвердження витрат відповідача на професійну правничу допомогу у сумі 100000,00 грн., які підлягають стягненню з відповідача разом із сумою судового збору.

Стосовно твердження ТзОВ «Агропобутсервіс» про неспівмірність заявленої позивачем суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів відхиляє такі як необґрунтовані з огляду на наступне: 1) складність спору у даній справі та значний розмір позовних вимог; 2) обидві сторони у даній справі під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій заявляли до відшкодування схожі суми витрат на професійну правничу допомогу, які в сукупності становлять по 100000 грн. з кожної сторони (так, за надану правову допомогу в суді першої інстанції ТзОВ «Агропобутсервіс» заявило до стягнення 70000 грн., а ПрАТ «Львівобленерго» - 50000 грн., за надану правову допомогу в суді апеляційної інстанції ТзОВ «Агропобутсервіс» заявило до стягнення 30000 грн., а ПрАТ «Львівобленерго» - знову 50000 грн.).

Керуючись ст. 129, 269, 271, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 23.12.2019 у справі №914/503/19 скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову.

Первісний позов Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропобутсервіс» (80371, Львівська область, Жовківський район, с.Надичі, вул.Грушевського, 77, ідентифікаційний код 20822425) на користь Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (79026, м.Львів, вул.Козельницька, 3, ідентифікаційний код 00131,21 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

Додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 22.01.2020 у справі №914/503/19 скасувати. Здійснити новий розподіл судових витрат.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропобутсервіс» (80371, Львівська область, Жовківський район, с.Надичі, вул.Грушевського, 77, ідентифікаційний код 20822425) на користь Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (79026, м.Львів, вул.Козельницька, 3, ідентифікаційний код 00131587) 52560,84 грн. судового збору за подання позову до місцевого господарського суду, 78841,26 грн. судового збору за подання апеляційної скарги до апеляційного господарського суду та 100000 грн. витрат на професійну правничу допомогу в судах першої та апеляційної інстанцій.

Господарському суду Львівської області видати накази на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно статтей 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 23.09.2020.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік