ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/1966/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Кухар Н.М.

при секретарі судового засідання Руденко О.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16", м. Харків,
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення,
за участю представників:

позивача - Ясінського А.В. (довіреність № 27.07 від 30.07.2020);

відповідача - Литвин А.Д. (довіреність № 17 від 16.06.2020);

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" 17.07.2018 звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.05.2018 № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 01.11.2018 (суддя Сальнікова Г.І.), залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18.06.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 01.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.09.2019 (суддя Пономаренко Т.О.), залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.11.2019, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 11.06.2020 рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2020 для розгляду справи № 922/1966/18 визначено суддю Кухар Н.М.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 06.07.2020 справу №922/1966/18 прийнято суддею Кухар Н.М. до розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання.

У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 23.07.2020, відповідач проти позову заперечував, наполягав на тому, що при прийнятті Рішення № 53-р/к Відділенням було повно з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Рішення №53-р/к прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

17.08.2020 відповідачем було подано до суду клопотання про зміну найменування відповідача у справі № 922/1966/18 з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. На підтвердження зміни назви з 12.06.2020 відповідач послався на копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яку було долучено до матеріалів справи.

Розглянувши клопотання відповідача, суд дійшов висновку про його обґрунтованість та визнав за можливе задовольнити.

Ухвалою господарського суду від 08.09.2020, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче провадження у справі № 922/1966/18 було закрито; розгляд справи по суті призначено на 22.09.2020 о 14:40.

У судовому засіданні, яке відбулося 22.09.2020, представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Представниця відповідача проти позову заперечувала повністю на підставах, викладених у відзиві на позовну заяву.

Скасовуючи попередні рішення судових інстанцій та скеровуючи справу №922/1699/18 на новий розгляд, Верховний Суд у своїй постанові від 11.06.2020 зазначив про те, що для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність висновку Відділення Антимонопольного комітету України, викладеного в оскаржуваному рішенні, дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Згідно статті 310 ГПК України, висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до статті 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Згідно частин 1-3 статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

За результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (справа № 3/20-74-16) адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення 10.05.2018 прийнято рішення №53-р/к, згідно якого постановлено: визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді неправомірного використання позначень: "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3; м. Харків, просп. Перемоги, 50-Б; "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м.Харків, вул. Соціалістична, 68/1; м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6, без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків", яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків". За порушення, наведене в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 53-р/к, на підставі статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішенням адміністративна колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" з 01.09.2010 використовує в своїй господарській діяльності позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" з використанням синього та жовтого кольорів, а саме сині літери на тлі жовтого прямокутника. Зазначене позначення зареєстроване як знак для товарів та послуг відповідно до свідоцтва № 115513 від 10.12.1999.

Продукція (послуги) певного суб`єкта господарювання реалізується (надається) з позначенням (знаком для товарів і послуг), що вказує або асоціюється з конкретним суб`єктом господарювання та/або його товарами і послугами, їх особливостями.

Власниками вищезазначеного знаку є фізичні особи-підприємці ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (ліцензіари). Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010, Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" (ліцензіат) надано дозвіл на використання даного знаку.

Відповідно до пунктів 1.5-1.6 ліцензійного договору від 01.09.2010, ліцензіари надали Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" невиключну ліцензію на використання зазначеного знака. Під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам.

Зображення знака відображено в свідоцтві (п. 1.4 ліцензійного договору від 01.09.2010).

Пунктом 1.11 ліцензійного договору від 01.09.2010 також встановлено право Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам свідоцтва законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників свідоцтва, передбачені законодавством, в тому числі вчинення без згоди власників свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо.

25.03.2016 судовим експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України було надано висновок експертного дослідження № 03 (ІВ), відповідно до якого комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та позначення "АПТЕКИ НИЗЬКИХ ЦІН", нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний пункт № 4 по вул. 23-го Серпня, 23-А, КУОЗ "МП № 26",

- аптечний пункт № 3 по пр-ту Гагаріна, 137, КУОЗ "МКЛ № 13" (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, 6,

- аптечний заклад № 6 по вул. Соціалістична, 68/1 (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

позначення "АПТЕКИ НИЗКИХ ЦЕН", нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний пункт № 2 по вул. Миру, 11, КУОЗ "МП № 18" (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", нанесені на зовнішній фасади аптечних закладів у місті Харкові, за адресами:

- аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, 3,

- аптечний заклад № 356 по пр-т Перемоги, 50 б,

- аптечний заклад № 1 по пр. Московський, 96, (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"),

- аптечний пункт № 5 по вул. Метробудівників, З, МП № 10,

- аптечний заклад № 41 по вул. Дружби Народів, 249/80,

- аптечний заклад № 210 по вул. Академіка Проскури, 9 (належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Аптека № 28"), схожі настільки, що їх можна сплутати.

24.06.2016 Харківське Обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з вимогою про надання інформації №02-26/3-1797.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 02.08.2016 № 38.08 Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" повідомило Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про те, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека № 1 "Старий лікар" (м. Харків, пр-т Московський, 96) - "Аптека низкие цены" з 21.09.2015;

- Аптека № 6 "Старий лікар" (м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1) - "Аптека низкие цены" з 17.07.2015;

- Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) - "Аптека низкі ціни" з 16.10.2015;

- Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, 7) - "Аптека низкі ціни" з 18.07.2016;

- Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, 3) - "Аптека низкие цены" з 19.08.2015;

- Аптека № 356 (м. Харків, пр-т Перемоги, 50-Б) - "Аптека низкие цены" з 07.05.2016.

Однак підтвердження щодо розміщення вказаних позначень позивачем не надано.

Відповідно до вищевказаного листа, зазначені позначення (вивіски), їх назва та дизайн виготовлялись та розміщувались власними силами, не є зареєстрованими торговими марками та укладення ліцензованих договорів для використання даних позначень (вивісок) не потребується.

19.01.2017 адміністративна колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надала рекомендації № 9-рк/к, № 10-рк/к, № 11-рк/к, № 12-рк/к, № 13-рк/к Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" листами вих. № 17.04 від 10.04.2017, вих. № 18.04 від 10.04.2017, вих. № 19.04 від 10.04.2017, вих. № 20.04 від 10.04.2017, вих. № 21.04 від 10.04.2017, вих. № 22.04 від 10.04.2017 було повідомлено адміністративну колегію Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про виконання його рекомендацій від 19.01.2017 про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та зазначено, що на фасаді аптеки №175 по вул. Дерев`янка, 7 у м. Харкові з 18.07.2016 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ", на фасаді аптеки № 6 по просп. Московський, 96 у м.Харкові з 21.09.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", на фасаді аптеки № 356 просп. Перемоги, б. 50-Б у м. Харкові з 07.05.2016 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", на фасаді аптеки № 239 по вул. Космонавтів, 3 у м.Харкові з 19.08.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", на фасаді аптеки № 32 по вул. Андрі Барбюса, 6 у м. Харкові з 16.10.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ" та на фасаді аптеки № 6 по вул. Соціалістична, 68/1 у м. Харкові з 17.05.2015 розміщувалось позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", які не мають та не мали будь-якої схожості з позначенням "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН".

Відділом досліджень і розслідувань Територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до подання про попередні висновки у справі від 24.04.2017, було зроблено висновок про те, що питання про неправомірне використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" знаку відноситься до компетенції судів та запропоновано адміністративній колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України закрити провадження у справі № 3/20-74-16.

Також, відділом досліджень і розслідувань Територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до подання про попередні висновки у справі від 19.04.2018, було встановлено, що станом на 16.04.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" використовує позначення схожі на знак для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" на фасадах аптечних закладів та запропонувало адміністративній колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16", які полягають у використанні позначень:

- "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

м. Харків, просп. Московський, 96;

м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б;

- "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6,

схожих на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 № 115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" під час здійснення господарської діяльності, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачених статтею Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожий на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків". На підставі статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" штраф відповідно до чинного законодавства.

04.05.2018 позивачем було надіслано на адресу відповідача заперечення на подання про попередні висновки у справі № 3/20-74-16, в якому просив закрити провадження у справі.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача від 10.05.2018 за № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 підлягає скасуванню відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку із неповним з`ясуванням та недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним вище обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Так, у відповідності до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека низьких цін Харків" є суб`єктами господарювання.

Ринки роздрібної реалізації лікарських засобів є потенційно конкурентними.

В силу частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За змістом статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 р. № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами) (надалі - Правила розгляду заяв і справ), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Положеннями статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізналися або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Так, відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отже, заява ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" з доданими до неї документами (з якою ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" звернулося до Відділення про вчинення ТОВ "АПТЕКА № 16" акта недобросовісної конкуренції) також є: доказом у справі, який дає можливість Відділенню встановити наявність чи відсутність порушення в діях ТОВ "АПТЕКА № 16".

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 922/1967/18 за позовом ТОВ "Аптека № 28" про скасування рішення адміністративної колегії Відділення.

Як вказує відповідач, Відділення не ставило під сумнів відомості, які містилися у заяві щодо факту дійсного використання ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" спірного позначення.

Обов`язок працівників органів Антимонопольного комітету перевіряти достовірність відомостей, що містяться у заяві про вчинення порушення, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" шляхом, зокрема, виїзду до місцезнаходження заявника та перевірки таких даних на місці, не встановлено жодною нормою законодавства.

Як вбачається з копії додатку 3 до ліцензійного договору від 01.09.2010, надану ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" разом з листом від 17.07.2020 № 38, з переліком аптечних закладів, на фасадах (вивісках) яких використовується Знак для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", спірне позначення використовується на фасаді аптеки за адресою м. Харків, вул. Пушкінська, д. 10 з 07.09.2010.

Предметом розгляду даної судової справи є правомірність Рішення № 53-р/к, згідно з яким встановлено факт вчинення порушення ТОВ "ЦРА № 16" у вигляді неправомірного використання позначення. При цьому, спір щодо використання значення виник саме між ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та ТОВ "ЦРА № 16". Спору щодо використання позначення між власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 та ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" не виникало.

Крім того, в матеріалах справи наявний ліцензійний договір від 01.09.2010, згідно з яким власники свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на спірне позначення надають ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" право використання цього позначення. При цьому, ТОВ "ЦРА № 16" таке право ніколи не надавалося.

Оскільки заява від 12.04.2016 № 72, подана ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" до Відділення, містила також ліцензійний договір від 02.01.2016, строк дії якого складав два роки з моменту підписання, Відділення дійшло висновку, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" має права у сфері захисту Знака у випадку неправомірного його використання (абзац 7 сторінки 3 Рішення № 53-р/к).

Пунктом 1.11 вищевказаного договору власники свідоцтва фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 надавали ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам свідоцтва законодавством. Зазначалося, що порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників свідоцтва, передбачені законодавством, у тому числі вчинення без згоди власників свідоцтва дій, що потребують їх згоди, та готування до вчинення таких дій тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, ліцензійний договір не надавався до суду разом з іншими доказами у засіданнях, що відбувались по справі № 922/1966/18, оскільки, на думку відповідача, при встановленні факту правопорушення та винесенні Рішення № 53-р/к зазначений договір правового значення для кваліфікації не мав.

Заява ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" розглядалася Відділенням як належний, допустимий і достатній доказ (що підтверджується практикою Верховного Суду). Дана заява містила ліцензійний договір від 01.09.2010, як окремий доказ, що дозволяв встановити першість у використанні спірного позначення.

Ліцензійний договір від 02.01.2016 було надано відповідачем до суду лише на виконання вимог Верховного Суду разом з відзивом на позовну заяву (вх. № 16992 від 23.07.2020) на підтвердження наявності у ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення до Відділення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ніколи не розміщував на власних аптечних закладах позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН".

Проте, додані до заяви ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" акти свідчать про розповсюдження ТОВ "ЦРА № 16" позначень:

"АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" (мова оригіналу) на фасадах аптечних

закладів за адресами:

- м. Харків, просп. Московський, 96;

- м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

- м. Харків, просп. Перемоги, 50-Б.

"АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" на фасадах аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

- м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6.

Докази, надані ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" щодо використання ТОВ "ЦРА № 16" спірного позначення було прийнято до уваги в ході розгляду справи та прийняття Рішення № 53-р/к відповідно до пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р).

ТОВ "ЦРА № 16" в ході розгляду справи № 3/20-74-16 листом від 02.08.2016 №38.08 повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека № 1 "Старий лікар" (м. Харків, пр-т Московський, 96) "Аптека низкие цены" з 21.09.2015;

- Аптека № 6 "Старий лікар" (м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1) "Аптека низкие цены" з 17.07.2015;

- Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) - "Аптека низькі ціни" з 16.10.2015;

- Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, 7) - "Аптека низькі ціни" з 18.07.2016;

- Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, 3) - "Аптека низкие цены" з 19.08.2015;

- Аптека № 356 (м. Харків, пр-т Перемоги, 50-Б) - "Аптека низкие цены" з 07.05.2016.

Проте, підтвердження щодо розміщення вказаних в листі від 02.08.2016 №38.08 (вх. № 2312 від 03.08.2016) позначень ТОВ "ЦРА № 16" не надало ані під час розгляду справи № 3/20-74-16, ані під час розгляду справи № 922/1966/18.

Доводи позивача щодо виконання рекомендацій адміністративної колегії Відділення від 19.01.2017 № 8-рк/к та № 13-рк/к, а саме про розміщення на фасадах аптек виключно позначень "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ" та "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ", які за мовою викладення, розмірами, кольоровою гамою не мають будь-якої схожості із належними ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" позначеннями судом не приймаються, оскільки предметом розгляду у справі № 922/1966/18 є оскарження Рішення № 53-р/к, а отже рекомендації адміністративної колегії Відділення від 19.01.2017 № 8-рк/к та № 13-рк/к та попередні висновки у справі № 3/20-74-16 не є предметом та підставою позову ТОВ "ЦРА № 16" та дослідженню не підлягають.

Крім того, ТОВ "ЦРА № 16" зазначає, що у попередніх висновках від 19.04.2018 у справі № 3/20-74-16 відсутня будь-яка інформація відносно скасування попередніх висновків від 26.04.2017 у справі № 3/20-74-16.

Суд вважає таке твердження позивача безпідставним, оскільки скасування попередніх висновків у справі законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено.

Позивач зазначає, що:

- Відділенням не було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, Рішення № 53-р/к прийнято на підставі одного сумнівного документу, який надано ТОВ "АПТЕКА ИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ";

- Відділенням не було прийнято до уваги, що відповідно до свідоцтва від 10.12.2009 № 115513, використовуються сині літери на жовтому тлі, в той час як позначення "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ", "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ", "АПТЕКА НИЗКИЕ Ц", "АПТЕКА НИЗЬКІ Ц" використовуються жовті літери на синьому тлі, тому будь-яка схожість відсутня;

- працівниками Відділення не здійснено будь-яких дій, направлених на збирання та аналіз доказів, на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін, в тому числі як того вимагає пункт 23 Правил розгляду справ.

В той же час, посилаючись на порушення пункту 26 Правил розгляду справ, позивач не зазначив, що саме не здійснено Відділенням в ході розгляду справи №3/20-74-16.

Проте, Відділенням було встановлено, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" з 01.09.2010 використовує у своїй господарській діяльності позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" (мова оригіналу) з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника.

Факт щодо першості у використанні спірного позначення ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" не був спростований позивачем ані під час розгляду справи № 3/20-74-16, ані під час розгляду справи судами.

Позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" (мова оригіналу) зареєстроване як знак для товарів та послуг (далі - Знак) відповідно до свідоцтва від 10.12.2009 № 115513.

Відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб, що також узгоджується з положеннями статті 492 Цивільного Кодексу України, згідно з якою позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами, є торговельною маркою.

Тобто продукція (послуги) певного суб`єкта господарювання реалізується (надається) з позначенням (знаком для товарів і послуг), що вказує або асоціюється з конкретним суб`єктом господарювання та/або його товарами і послугами, їх особливостями.

Права власності на знаки для товарів та послуг охороняються державою і відповідно до статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", засвідчується свідоцтвом. Відповідно до пункту 7 статті 16 цього Закону, власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору, також власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.

Власниками Знаку є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі - Ліцензіари). Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 (далі - Договір), ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" надано дозвіл на використання Знаку.

Відповідно до пунктів 1.5-1.6 Договору, Ліцензіари надали ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" невиключну ліцензію на використання Знака. Під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" на використання Знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом Ліцензіари залишають за собою право на використання Знака та виключне право розпоряджатися Знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам.

Пунктом 1.11 Договору також встановлено право ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам Знаку законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників Знаку, передбачені законодавством, в тому числі вчинення без згоди власників Знаку дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" не надавало ніяких дозволів (згоди) ТОВ "ЦРА № 16" на використання знаків для товарів і послуг та схожих на них позначень.

Листом від 12.04.2016 № 72 (вх. № 1201/Т-48) ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" повідомило, що має 22 аптечні заклади у м. Харків, на фасадах яких розміщено позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН".

ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" зазначило, що використання ТОВ "ЦРА № 16" схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі, вводить споживачів в оману, у яких складається враження, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів.

ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та ТОВ "ЦРА № 16" здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні - у м. Харків.

ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" надало висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України (далі - Висновок).

Відповідно до вказаного Висновку, комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України № 115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харків, за адресами:

- аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, 6,

- аптечний заклад № 6 по вул. Соціалістична, 68/1,

позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харків, за адресами:

- аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, 3,

- аптечний заклад № 356 по пр-ту Перемоги, 50-Б,

- аптечний заклад № 1 по пр-ту Московський, 96,

схожі настільки, що їх можна сплутати.

Таким чином, використання ТОВ "ЦРА № 16" позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" (мовою оригіналу), яке є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", яке використовується ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" за підставі ліцензійного договору з 2010 року, може призвести до змішування діяльності ТОВ "ЦРА № 16" з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Відповідно до положення абзацу першого частини третьої статті 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Згідно з абзацом другим пункту 4.3.2.4 Правил складання, подання і розгляду заявки на видачу свідоцтва України, затверджених Держпатенту України від 28.07.1995 № 116, затверджених Міністерством юстиції України 02.08.1995 за №276/812 (зі змінами), позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", неправомірним є використання імені, комерційного найменування, торгової марки, рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

З огляду на викладене, дії ТОВ "ЦРА № 16", які полягають у використанні позначень:

"АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, просп. Московський, 96;

- м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

- м. Харків, просп. Перемоги, 50-Б;

"АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

- м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6,

схожих па знак для товарів та послуг відповідно до свідоцтва від 10.12.2009 №115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" під час здійснення господарської діяльності, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "ЦРА № 16" з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Отже, з урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення № 53-р/к Відділенням було повно з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.05.2018 за № 53-р/к у справі №3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави, передбачені статтею Закону України "Про захист економічної конкуренції" для його скасування.

Відтак, суд не вбачає підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16".

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати, у зв`язку з відмовою у позові, покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 29, 42, 73, 74, 86, 91, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" (61145, м.Харків, вул.Новгородська, буд. 2; ) до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під., 1 пов., кімн. 35; ) про визнання недійсним рішення - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду безпосередньо або через Господарський суд Харківської області протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено "24" вересня 2020 р.

Суддя Н.М. Кухар