РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.09.2020Справа № 910/817/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення збитків

Суддя О.В. Гумега

секретар судового засідання

Мухіна Я.І.

Представники:

від позивача: Гапоненко В.В. на підставі довіреності б/н від 24.02.2020

від відповідача: Компанець В.В. на підставі довіреності № 350 від 05.03.2020

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом від 09.12.2019 № 333/19Т, та стягнення 41 211,03 грн збитків.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що всупереч приписів ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не уклав з позивачем договір про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, чим порушив законні права та інтереси позивача як переможця торгів, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував, а саме укласти та виконати договір та отримати прибуток в результаті виконання договору. Позивач вважає, що рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом від 09.12.2019 № 333/19Т, суперечить ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України. На твердження позивача, внаслідок неправомірних дій відповідача позивачу завдано збитків у загальному розмірі 41211,03 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.01.2020 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" залишено без руху, встановлено позивачу спосіб та строк усунення недоліків позовної заяви.

10.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (на виконання ухвали про залишення позовної заяви без руху), в якості додатку до якої додано виправлену позовну заяву № б/н від 17.01.2019. Суд розглядає таку подану позивачем позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 суд постановив прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначити підготовче засідання у справі на 02.03.2020 о 14:20 год.

26.02.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли пояснення на виконання ухвали суду від 13.02.2020.

26.02.2020 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач навів обставини, з якими він погоджується, та обставини, з якими він не погоджується, відповідач вважає, що позовна заява є необгрунтованою та безпідставною, у задоволенні позовних вимог просив суд відмовити повністю.

У підготовче засідання, призначене на 02.03.2020, з`явились представники позивача та відповідача.

У підготовчому засіданні, призначеному на 02.03.2020, суд розпочав вчинення дій, визначених частиною другою статті 182 ГПК України, необхідних для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Суд долучив до матеріалів справи пояснення позивача з додатками на виконання вимог ухвали суду від 13.02.2020 № 910/817/20 та відзив на позовну заяву, які надійшли 26.02.2020 через відділ діловодства суду.

Представник позивача у підготовчому засіданні 02.03.2020 подав заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої змінив предмет позову та виклав позовні вимоги таким чином:

- визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т;

- стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" 41 211,03 грн збитків.

Відповідно ч. 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Розглянувши подану позивачем заяву про зміну предмету позову, врахувавши дотримання позивачем приписів ч. 5 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України щодо надання доказів направлення такої заяви та доданих до неї документів відповідачу, суд прийняв заяву позивача про зміну предмету позову до розгляду та розглядає вимоги позивача в редакції такої заяви.

У підготовчому засіданні 02.03.2020 представник позивача заявив усне клопотання про оголошення перерви у підготовчому засіданні.

У підготовчому засіданні 02.03.2020 суд оголосив перерву до 06.04.2020 о 14:00 год.

31.03.2020 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли заперечення на заяву про зміну предмету позову, які відповідач просив врахувати при винесенні рішення у справі, звернув увагу, що спірний протокол засідання тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т був прийнятий згідно з рішенням саме тендерним комітетом Філії "ЦЗВ", а не рішенням АТ "Українська залізниця", як зазначає позивач.

Підготовче засідання, призначене на 06.04.2020, не відбулося з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11 березня 2020 року № 211, з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16 березня 2020 року 9/рс-186/20, про що повідомлено учасників справи на офіційному сайті Господарського суду міста Києва.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (зі змінами, внесеними постановою КМУ від 04.05.2020), прийнято рішення про послаблення карантину з 11 травня 2020 року, зокрема, дозволено роботу адвокатів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), та етапів послаблення протиепідемічних заходів" прийнято рішення про послаблення карантину, а саме: з 22 травня 2020 року, зокрема, дозволяються регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25 травня 2020 року перевезення пасажирів метрополітенами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.05.2020 призначено підготовче засідання на 25.06.2020 о 10:40 год.

У підготовче засідання, призначене на 25.06.2020, з`явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача у підготовчому засіданні 25.06.2020 подав відповідь на відзив, згідно якої вважає відзив на позовну заяву необґрунтованим та безпідставним.

Відповідь на відзив долучено судом до матеріалів справи та передано до відділу діловодства суду для реєстрації.

Представник відповідача просив суд надати час для ознайомлення з відповіддю на відзив.

У підготовчому засіданні 25.06.2020 оголошено перерву до 09.07.2020 о 12:00 год.

09.07.2020 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

У підготовче засідання, призначене на 09.07.2020, з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 09.07.2020 подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме копій договору про приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику, договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації, договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань, витягів з тендерної документації (тендерної пропозиції).

Клопотання про долучення документів до матеріалів справи долучено судом до матеріалів справи та передано до відділу діловодства суду для реєстрації.

Представник позивача у підготовчому засіданні 09.07.2020 повідомив суд про намір подати докази до початку розгляду справи по суті.

Представники позивача та відповідача вказали, що вважають за можливе закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

У підготовчому засіданні, призначеному на 09.07.2020, суд вчинив дії, визначені частиною другою статті 182 ГПК України, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2020 суд постановив закрити підготовче провадження, призначити справу до судового розгляду по суті на 06.08.2020 о 14:20 год.

10.07.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення документів до матеріалів справи, а саме копії додатку № 9 до тендерної документації.

30.07.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

30.07.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення документів до матеріалів справи, а саме копії дилерського договору № 01/02 від 01.02.2019.

04.08.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про перенесення судового засідання.

05.08.2020 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли доповнення до заперечень на відповідь на відзив.

У судове засідання, призначене на 06.08.2020, з`явився представник відповідача.

Представник позивача у судове засідання 06.08.2020 не з`явився, разом з цим 04.08.2020 через відділ діловодства суду подав клопотання про перенесення судового засідання.

У судовому засіданні 06.08.2020 здійснювався розгляд клопотання позивача про перенесення судового засідання.

Представник відповідача заперечував проти задоволення цього клопотання.

У судовому засіданні 06.08.2020 судом оголошено перерву до 10.09.2020 о 14:20 год.

08.09.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення щодо заперечення на відповідь на відзив та доповнення до заперечень, які позивач просить врахувати при вирішенні справи та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У судове засідання, призначене на 10.09.2020, з`явились представники позивача та відповідача.

У судовому засіданні 10.09.2020 судом здійснювався розгляд справи по суті.

Відповідно до ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд і вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

При розгляді справи по суті в судовому засіданні 10.09.2020 судом заслухано вступне слово представників позивача та відповідача.

Стислий виклад позиції сторін.

Позивач позовні вимоги (в редакції заяви про зміну предмету позову) підтримав у повному обсязі, зазначив таке.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2873/284/-19-Т від 07.08.2019 позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UА-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), замовником якої є Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

07.08.2019 замовником оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2873/216-19Т.

Позивач на виконання вимог п. 7.1 тендерної документації надіслав замовнику документи для укладання договору, передбачені розділом II додатку № 6 до тендерної документації, не відмовлявся від підписання договору про закупівлю та не вчиняв інших дій, які б свідчили про неукладання договору про закупівлю з вини позивача.

Позивач стверджує, що ним як переможцем процедури закупівлі здійснено усі дії, що вимагалися положеннями тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі" для укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Враховуючи положення ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач вважає, що замовник був зобов`язаний укласти договір про закупівлю з позивачем до 27.08.2019.

Проте, 10.12.2019 замовник оприлюднив інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол засідання тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т (далі - протокол від 09.12.2019).

При цьому при прийнятті рішення про відміну процедури закупівлі відповідач лише констатував факт неукладення договору про закупівлю у встановлений строк, не обгрунтовуючи при цьому ні причини виникнення цього порушення, ні вжитих заходів для його недопущення, усунення, ні причин, за яких порушення є неможливим.

Позивач зазначив, що положення ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо зобов`язання замовника укласти договір з учасником, який визнаний переможцем торгів, протягом встановленого строку є імперативними та зобов`язують замовника діяти лише у визначений Законом спосіб. Підстави, за яких договір з переможцем закупівлі може бути не укладений, визначені ч. 3 ст. 32 Закону, Законом не передбачено інших підстав та права замовника відмовитись від укладення договору.

Позивач наголошує, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, позивач стверджує, що:

відповідач не виконав зобов`язання укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, що є порушенням ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та незаконною бездіяльністю відповідача;

відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі (протокол від 09.12.2019), яке суперечить ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 641, 642 Цивільного кодексу, ст. 181 Господарського кодексу України, є незаконним та підлягає скасуванню;

незаконна бездіяльність відповідача та прийняття незаконного рішення порушили права та інтереси позивача та призвели до завдання позивачу збитків у загальному розмірі 41 211,03 грн, з яких: 36 438,60 грн очікуваного прибутку (упущеної вигоди) та 4 772,43 грн реальних збитків.

Позивач у відповіді на відзив зазначив, що відповідач у відзиві на позовну заяву фактично визнає, що ним порушено ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок не укладення договору з переможцем закупівлі ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР", при цьому відповідач не зазначає, які обставини завадили йому укласти договір у передбачений Законом строк, відповідач посилається на "виникнення обставин, усунення яких є неможливим", однак, на твердження позивача, Закон не пов`язує право відміни торгів з "виникненням певних обставин".

Позивач також зазначив, що порушення відповідачем ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (не укладення договору про закупівлю в строк, передбачений Законом) в подальшому стало підставою для прийняття рішення про відміну закупівлі, однак, на думку позивача, наявність у Законі норми щодо відміни процедури закупівлі у разі неможливості усунення порушення не вказує на законність такого рішення, про що помилково зазначає відповідач.

Позивач вказав, що твердження відповідача про те, що позивач не скористався своїм правом на оскарження рішення замовника до Антимонопольного комітету України не спростовує аргументи позивача стосовно допущених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не впливає на суть спору та не може обмежувати право позивача на судовий захист.

Позивач вважає твердження відповідача щодо необґрунтованості вимог про стягнення збитків безпідставними та помилковими, оскільки, як зазначив позивач: всі дії, заходи, необхідні для укладення та виконання договору, отримання доходу позивачем виконані в повному обсязі у встановлені строки; розрахунок розміру збитків наведений у позовній заяві та додатково деталізований у розрахунку, доданому до відповіді на відзив; позивачем вказано на реальні підстави, що давали йому можливість розраховувати на отримання прибутку при умові належного виконання відповідачем вимог Закону. Твердження відповідача про те, що вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на умовному припущенні про можливість отримання прибутку, позивач вважає такими, що спростовуються обставинами справи. Крім того зазначив, що порушення відповідачем законодавства про закупівлі не належить до категорії передбачуваних ризиків, що випливають зі здійснення підприємницької діяльності.

Відповідач проти позову заперечував у повному обсязі, з огляду на таке.

Відповідач не погоджується з твердженнями позивача, що прийняте рішення про відміну процедури закупівлі є незаконним.

Відповідач послався, зокрема, на приписи абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно яких у разі укладання договору з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 цього Закону, договір про закупівлю є нікчемним.

Зазначив, що на підставі самостійно виявлених порушень, а саме неукладення договору, через сплив передбачених ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" строків для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (не пізніше ніж 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю), у відповідача виникли обставини, усунення яких на певному етапі вже є неможливим. У такому випадку, на твердження відповідача, законодавець зобов`язує замовника відмінити торги. Приписи ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" регламентують імперативний обов`язок замовника закупівель відмінити торги при наявності передбачених Законом обставин. При цьому, на думку відповідача, приписи вказаної статті не регламентують того, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником.

Зважаючи на викладені обставин, відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі (протокол від 09.12.2019) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таке рішення відповідач вважає законним, обгрунтованим, єдиним правильним рішенням, яке містить конкретну обставину, визначену ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як підставу для відміни торгів.

При цьому відповідач звернув увагу, що позивач не оскаржував спірне рішення до Антимонопольного комітету України, як до органу оскарження, відтак, позивач не скористався своїм правом на оскарження рішення замовника в порядку абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач також не погоджується, що його діями завдано позивачу збитків.

Відповідач наголосив, що відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності. Обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками покладається на позивача.

Проте, на твердження відповідача, позивач належним чином не обгрунтував та не довів понесених ним збитків.

Зокрема, відповідач звернув увагу на таке:

- позивач не надав жодних належних та достовірних доказів, з яких можна встановити наявність чи відсутність настання упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн;

- надання учасником тендерного та/або договірного забезпечення не є збитками, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції;

- вимоги позивача про стягнення збитків з відповідача за послуги з використання системи електронних закупівель є безпідставними, оскільки у разі відміни торгів позивач може скористатись своїм правом та повернути плату за подання тендерної пропозиції на підставі п. 5 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166;

- приймаючи участь у відкритих торгах на закупівлю продукцію, позивач, як особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, самостійно несе всі ризики, пов`язані з підготовкою та поданням тендерної документації, за які відповідач відповідати не повинен.

У судовому засіданні 10.09.2020 судом з`ясовано обставини справи та досліджено наявні в матеріалах справи докази, після чого здійснювались судові дебати, в яких представники позивача та відповідача виступили з промовами (заключним словом).

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 10.09.2020 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Заслухавши учасників справи, з`ясувавши обставини справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши в судовому засіданні докази, якими сторони обґрунтовували відповідні обставини, суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (далі - ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача - Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця") в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Філія "ЦЗВ") з такими вимогами (в редакції заяви про зміну предмету позову):

- визнати незаконним та скасувати рішення АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т;

- стягнути з АТ "Українська залізниця" в особі Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" на користь ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" 41 211,03 грн збитків.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, в силу наведених норм позивач має право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на час прийняття оскаржуваного рішення про відміну процедури закупівлі), скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Разом з цим, оскарження рішення замовника в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" є правом суб`єкта оскарження та те, що позивач не скористався таким своїм правом, не позбавляє позивача права на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Частиною другою статті 16 ЦК України визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, серед яких, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; відшкодування збитків (абз. 3, 7 ч. 2 ст. 20 ГК України).

Відповідно до ст. 20 ЦК України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності господарського судочинства (ст. 14 ГПК України) , позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Статтею 5 ГПК України визначено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

З аналізу ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Суд відзначає, що на позивача покладений обов`язок обґрунтувати свої вимоги поданими до суду доказами, тобто довести наявність у нього певного суб`єктивного права (інтересу), а також, що таке його право (інтерес) дійсно порушується, оспорюється чи не визнається, а тому потребує захисту.

Відповідно до ч. 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, вірогідними (ст. 76-79 ГПК України).

Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, дослідивши наявні у справі докази суд встановив таке.

14.06.2019 АТ "Українська залізниця" в особі Філії ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" (замовник) в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі", оголосило процедуру закупівлі: предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ, код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015: 34940000-8 - залізничне обладнання; кількість - 55210 шт.; строк поставки - до 31.12.2019; очікувана вартість предмета закупівлі - 3 842 616,00 грн з ПДВ. Ідентифікатор закупівлі - UA-2019-06-14-000030-а. Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2019-06-14-000030-а.

Закупівля відбувалася згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом від 02.07.2019 (далі - тендерна документація).

У зазначеній процедурі закупівлі взяли участь наступні учасники: TOB "ВМ ТРЕЙДЕР"; TOB "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "СУМСЬКИЙ ЗАВОД ГУМОТЕХНІЧНИХ ВИРОБІВ"; ТОВ "ЛАНІС ТРЕЙД".

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2873/284/-19-Т від 07.08.2019 TOB "ВМ ТРЕЙДЕР" (позивач) визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а.

07.08.2019 повідомлення № 2873/216-19Т про намір укласти договір було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та надіслано позивачеві.

10.12.2019 замовником було оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол засідання тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т (далі - протокол від 09.12.2019)).

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання незаконним та скасування вказаного рішення про відміну торгів, оформленого протоколом від 09.12.2019.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній станом на час прийняття оскаржуваного рішення про відміну процедури закупівлі) (далі - Закон) у цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:

- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з статтею 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 11 Закону визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом (п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону).

Відповідно до ч. 2, 3, 4 ст. 11 Закону: склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника (ч. 2); тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3); рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом (ч. 4).

Відповідно до наказу АТ "Українська залізниця" від 29.05.2019 №364 "Про деякі питання діяльності тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" введено в дію склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет філії "ЦЗВ". Тендерний комітет філії "ЦЗВ" є відповідальним за організацію та проведення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно з п. 30 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених в тендерній пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 1, 6 ст. 28 Закону).

Судом встановлено, що пропозицію позивача визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації та підстав для відхилення якої не встановлено, з огляду на що 07.08.2019 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "ВМ ТРЕЙД".

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Пунктом 7.1 розділу 7 тендерної документації, Додатком № 6 до тендерної документації передбачено, що учасник, який визнаний переможцем торгів, з метою підтвердження повноважень на укладення договору надає замовнику після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документи, передбачені розділом ІІ Додатку № 6 до тендерної документації. Документи відповідно до Додатку № 6 надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою. Документи відповідно до Додатку № 6, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розглядаються, вважаються замовником такими, що не надані та повертаються учаснику. У разі неналежного оформлення або ненадання одного або декількох документів на підтвердження підстав, визначених ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які не відповідають вимогам, встановленим в Додатку № 6, замовник вважає, що документи переможцем торгів не надані і здійснює повторну оцінку відповідно до п. 3 ст. 31 Закону.

Як встановлено судом, на виконання вимог п. 7.1 розділу 7 тендерної документації, позивач надіслав замовнику документи для укладання договору, передбачені розділом II Додатку № 6 до тендерної документації, що підтверджується супровідним листом № 08/0/-19/12 від 08.08.2019 та доказами його направлення замовнику засобами поштового зв`язку, які наявні в матеріалах справи.

Отримання замовником документів, передбачених розділом ІІ Додатку № 6 до тендерної документації, належно оформлених та поданих позивачем у строк, встановлений тендерною документацією, відповідачем не заперечувалось. При цьому матеріалами справи підтверджується, що тендерна пропозиція позивача не була відхилена замовником на підставі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином, визначення замовником переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Частиною 3 ст. 32 Закону встановлено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Аналогічні висновки зробив Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.

Судом встановлено, що позивач не відмовлявся від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не вчиняв інших дій, які б свідчили про неукладення договору про закупівлю з вини позивача, і таке не заперечувалось відповідачем.

Таким чином, враховуючи, що рішення замовника про намір укласти договір було прийнято 07.08.2019, договір на закупівлю повинен був бути укладений з позивачем не пізніше 27.08.2020.

У встановлені строки договір на закупівлю укладено не було.

10.12.2019 замовник оприлюднив рішення (протокол від 09.12.2019) про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як вбачається зі змісту протоколу від 09.12.2019, замовник лише зазначив останню дату укладення договору з переможцем та вказав, що договір не було укладено.

Водночас, замовником у протоколі від 09.12.2019 не обгрунтовано наявність порушень законодавства з питань публічних закупівель, які неможливо усунути.

Відповідно до ч. 1, 2, 3, 6 ст. 11 ЦК України: цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти; цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства; у випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або ненастання певної події.

За змістом ч. 1, 5 ст. 12 ЦК України: особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд; якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

Згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 13 ЦК України: цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Суд відзначає, що за наслідками прийняття участі в процедурі закупівлі, отримання рішення про визнання переможцем та намір укласти договір, та враховуючи обов`язковість додержання замовником принципів правової визначеності та послідовності при виконанні своїх обов`язків, позивач правомірно очікував на укладення з замовником договору закупівлі у встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" строк.

Проте, замовником (Філією "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця") було прийнято рішення про відміну відкритих торгів у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Пункт 6.1 тендерної документації містить визначення підстав, за наявності яких замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено право замовника відмінити процедуру закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Отже, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічний висновок зробив Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, який у постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17 виходив з того, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення учасником процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених таким учасником у своїй тендерній пропозиції. Тому, визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції.

Суд відзначає, що за умови визнання позивача переможцем спірних торгів та опублікування у встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" порядку оголошення про намір укладення договору про закупівлю, подальша відміна торгів з підстав, передбачених ч. 1 ст. 31 вказаного Закону, не може свідчити про послідовну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цих принципів (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону.

При цьому, суд відзначає, що добросовісність (пункт 6 частини 1 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

З огляду на викладене, дії відповідача щодо оголошення проведення закупівлі, визначення переможця такої закупівлі, оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, а згодом відміна закупівлі, суперечить його попередній поведінці і є недобросовісними. Аналогічна правова позиція міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18), постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

За встановлених обставин, суд доходить до висновку, що рішення тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т, суперечить приписам ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 641, 642 ЦК України, ст. 181 ГК України, а відтак є незаконним і підлягає скасуванню.

Як встановлено судом, оскаржуване рішення про відміну процедури закупівлі прийнято тендерним комітетом Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця", яка (філія) не має статусу юридичної особи.

Відповідно до ст. 80 Цивільного кодексу України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Частиною 1 ст. 95 ЦК України визначено, що філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Відповідно до ч. 3 наведеної статті ЦК України філії не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Відповідно до п. 2.1 Положення про Філію "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" (далі - Положення про Філію), Філія є відокремленим підрозділом Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Товариство), який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені Товариства та в його інтересах, здійснює делеговані Товариством функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності Товариства.

Предметом діяльності Філії є, зокрема забезпечення потреб Товариства паливно-мастильними матеріалами, матеріалами верхньої будови колій, обладнанням, запасними частинами, машинами, механізмами, автотранспортними засобами, природним газом та іншими матеріально-технічними ресурсами (пп. 3.2.1 п. 3.2 Положення про Філію).

Враховуючи, що належним відповідачем у справі є юридична особа, від імені якої діє відособлений підрозділ (філія), рішення у справі приймається саме стосовно юридичної особи, а відтак суд дійшов висновку про задоволення вимог позивача про визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т.

Доводи відповідача у відзиві на позовну заяву про те, що спірне рішення є законним, єдиним правильним рішенням, яке містить конкретну обставину, визначену ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як підставу для відміни торгів, судом відхиляються як необгрунтовані з огляду на вищевстановлені судом обставини.

Предметом даного спору є також вимога про відшкодування збитків у розмірі 41211,03 грн, а саме:

36 438,60 грн неодержаного прибутку (упущеної вигоди);

4 772,43 грн реальних збитків, з яких:

1 700,00 грн - послуги з використання системи електронних закупівель;

1 152,78 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції);

1 919,65 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).

Вимога позивача про відшкодування збитків (упущеної вигоди) обґрунтована тим, що внаслідок вищевказаних протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував, крім того, позивачу завдані прямі збитки, пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозиції (здійснено оплату послуг з використання системи електронних закупівель та страхові платежі згідно договорів страхування забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору), що відповідно до статей 22 та 1166 ЦК України, є підставою для стягнення збитків.

Статтею 22 ЦК України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Так, відповідно до положень статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Відповідно до положень частин 1, 2, 4 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Отже, для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.

Враховуючи припис частини четвертої статті 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При визначенні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню. Отже, підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував.

Відповідних правових позицій дотримується Верховний Суд України у постанові від 25.06.2019 у справі № 910/422/18, від 15.10.2019 у справі № 908/2490/18, від 12.12.2019 у справі № 910/5073/19.

Судом досліджено фактичні обставини справи та встановлено незаконність дій відповідача щодо відміни процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про протиправність відповідної поведінки відповідача.

Взявши участь у процедурі закупівлі, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати постачання продукції та отримати прибуток за постачання продукції.

Про реальність намірів позивача на укладання договору свідчать такі обставини: позивач взяв участь у спірній процедурі закупівлі, подав найбільш економічно вигідну пропозицію та був визнаний переможцем процедури закупівлі; позивачем було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю, що вимагались тендерною документацією. Крім того, позивач уклав Договір поставки № 12К від 12.08.2019 на поставку прокладок армованих нашпальних гумових ПНЦП 31-1-К з виробником цієї продукції - ТОВ НВП "КОРПОРАЦІЯ КРТ".

Однак, внаслідок протиправної поведінки відповідача, незаконної відміни торгів, договір закупівлі, на укладення якого розраховував позивач, не був укладений.

Позивач стверджує, що він, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме - отримання прибутку за постачання відповідачу продукції.

Розмір прибутку, який планував одержати позивач, обґрунтований ним у своєму розрахунку та становить різницю між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу згідно договору закупівлі, на укладення якого розраховував позивач (3 839 303,40 грн з ПДВ - ціна пропозиції згідно з повідомленням про намір укласти договір), та вартістю закупівлі продукції у виробника продукції (3 802 864,80 грн з ПДВ згідно Договором поставки № 12К від 12.08.2019), в результаті чого розмір очікуваного прибутку, за розрахунком позивача, складає 36 438,60 грн.

Відповідач заперечив вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн, зазначивши, зокрема, що вимоги про стягнення упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн базуються на умовному припущенні про можливість отримання прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника, що такі розрахунки позивача є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Здійснивши перевірку в ході розгляду справи по суті вірності розрахунку позивача та доказів, наданих позивачем на підтвердження його обґрунтованості, судом встановлено, що фактично до матеріалів справи на підтвердження для визначення упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн позивачем додано: копію Договору поставки № 12К від 12.08.2019, укладеного між позивачем (покупцем) та ТОВ НВП "КОРПОРАЦІЯ КРТ" (постачальник, виробник продукції, яка була предметом спірної процедури закупівлі), копію Специфікації № 1 до Договору № 12 К від 12 серпня 2019, а також витяги з тендерної документації (тендерної пропозиції) на підтвердження еквіваленту назви предмета закупівлі згідно тендерної пропозиції та найменування продукції за Договором поставки № 12К від 12.08.2019 та Цінову пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підтвердження того, що позивач запропонував до постачання продукцію виробництва ТОВ НВП "КОРПОРАЦІЯ КРТ".

Судом досліджено, що відповідно до п. 1.1 Договору поставки № 12К від 12.08.2019 постачальник зобов`язувався поставити та передати у власність покупцю певну продукцію (далі - товар), визначений в асортименті, кількості та за цінами відповідно до специфікацій, а покупець зобов`язувався прийняти і оплатити цей товар на умовах даного договору.

Згідно п. 1.2 Договору поставки № 12К від 12.08.2019 визначено найменування продукції, зокрема, прокладки армовані нашпальні гумові ПНЦП 31-1.К.

Специфікація № 1 до Договору № 12 К від 12 серпня 2019 містить визначення товару до поставки покупцю, зокрема прокладки армовані нашпальні гумові ПНЦП 31-1.К у кількості 496 890 шт., ціна 57,40 грн без ПДВ.

Пунктом 5.1 Договору поставки № 12К від 12.08.2019 передбачено, що постачальник здійснює поставку продукції автомобільним або залізничним транспортом на умовах СРТ (перевезення сплачено до…).

Поставка продукції проводиться партіями протягом терміну дії договору (п. 5.2 Договору поставки № 12К від 12.08.2019).

Згідно з п. 6.1 Договору поставки № 12К від 12.08.2019 оплата за кожну партію поставленої продукції по даному Договору проводиться замовником протягом 30 банківських днів з дати оформлення та реєстрації податкової накладної, після дати поставки партії продукції, у відповідності з рахунком-фактурою на дану партію.

Разом з цим, судом встановлено, що позивачем не додано до матеріалів жодних первісних бухгалтерських документів на підтвердження виконання Договору поставки № 12К від 12.08.2019, а саме поставки товару за цим договором позивачу та здійснення останнім оплати за поставлений товар.

Крім того, суд звертає увагу, що згідно Специфікації № 1 до Договору № 12 К від 12 серпня 2019 до поставки покупцю (позивачу) визначено товар, зокрема, прокладки армовані нашпальні гумові ПНЦП 31-1.К у кількості 496 890 шт., а отже в кількості значно більшій, ніж кількість прокладок нашпальних гумових, що були предметом спірної процедури закупівлі (55 210 шт.), при цьому згідно наведених Договору поставки № 12К від 12.08.2019 та Специфікації № 1 жодним чином не вбачається, що вони укладені саме з метою поставки товару за договором, який буде укладено за наслідками спірної процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а.

Судом враховано, що позивач у додаткових поясненнях щодо заперечення на відповідь на відзив та доповнення до заперечень, поданих ним 08.09.2020 через відділ діловодства суду, безпосередньо зазначив, що його було обрано переможцем 9-ти процедур на закупівлю прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ, що проводились відповідачем, у зв`язку з чим кількість прокладок, яка закуповувалась у ТОВ НВП "КОРПОРАЦІЯ КРТ" є більшою, ніж передбачена процедурою закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а. Проте, такі зазначення позивача жодним чином доводять, що Договір поставки № 12К від 12.08.2019 та Специфікація № 1 укладені саме з метою поставки товару за договором, який буде укладено за наслідками спірної процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що наданий позивачем розрахунок завданої шкоди у вигляді упущеної вигоди є необґрунтованим, оскільки не підтверджений відповідними первісними бухгалтерськими документами, які б свідчили про завдання позивачу у справі упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн, а відтак, є суто теоретичним, побудованим на можливих очікуваннях отримати певний дохід.

Таким чином, врахувавши наведені законодавчі приписи та встановивши, що наданий позивачем розрахунок завданої шкоди у вигляді упущеної вигоди є суто теоретичним, побудованим на можливих очікуваннях отримати певний дохід та не підтверджений відповідними первісними бухгалтерськими документами, а отже позивачем не доведено факт спричинення збитків (упущеної вигоди), не обґрунтувано їх розмір, а відтак, позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих не укладенням договору за результатами спірної процедури закупівлі, а тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині стягнення з відповідача 36 438,60 грн збитків у вигляді неодержаного доходу.

Щодо стягнення з відповідача реальних збитків, які, на твердження позивача, він поніс у розмірі 1700,00 грн, за послуги з використання системи електронних закупівель, що підтверджується позивачем Актом надання послуг № 220/19-25/30/Д30/07 від 12.07.2019, то такі вимоги позивача задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на час прийняття оскаржуваного рішення про відміну процедури закупівлі) веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України

Пунктом 5 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі - Порядок), передбачено, що за подання учасником тендерної пропозиції та/або пропозиції учасника закупівлі, що була розкрита електронною системою закупівель через електронні сервіси з автоматичним обміном інформацією (онлайн-сервісами), доступ до яких здійснюється за допомогою Інтернету, та за користування зазначеними електронними сервісами оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика справляє з учасника плату в розмірі, встановленому у цьому пункті Порядку.

Наведеним пунктом Порядку передбачено, що у разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повертає плату учаснику/переможцю, крім випадків, коли пропозиція учасника/переможця була відхилена.

Судом встановлено, що Акт надання послуг № 220/19-25/30/Д30/07 від 12.07.2019, на який позивач посилається у якості доказу на підтвердження понесення ним реальних збитків у розмірі 1700,00 грн, фактично складено між ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" як замовником та ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" як виконавцем на підставі Договору № 022019-25 від 05.02.2019 за надані виконавцем (оператором) та прийняті замовником (учасником) послуги з використання системи електронних закупівель (№ UA-2019-06-14-000030-а; Прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ).

Копію Договору приєднання до Регламенту авторизованого майданчику "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" № 022019-25 від 05.02.2019 позивачем долучено до матеріалів справи. Розділом 3 цього договору визначено умови оплати послуг оператора та здійснення платежу за реєстрацію. Пунктом 3.9 цього договору передбачено, що у разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися до моменту розкриття тендерних пропозицій, плата, отримана оператором за подання такої пропозиції, повертається учаснику. У такому випадку сплачені учасником грошові кошти за подання такої тендерної пропозиції повертаються оператором на баланс учасника. У разі розкриття тендерної пропозиції, плата, отримана оператором за її подання, не повертається учаснику.

Таким чином, кошти у сумі 1700,00 грн за послуги з використання системи електронних закупівель фактично сплачені позивачем на підставі Договору № 022019-25 від 05.02.2019, умовами якого визначені та права та обов`язки сторін цього договору, а отже спірні кошти у сумі 1700,00 грн не є збитками у розумінні ч. 2 ст. 22 ЦК України, ч. 2 ст. 224 ГК України.

Щодо стягнення з відповідача реальних збитків, які, на твердження позивача, він поніс у розмірі 1152,78 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) та у розмірі 1919,65 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору), що підтверджується позивачем платіжними дорученнями № 55 від 24.06.2019, № 87 від 12.08.2019. Такі вимоги позивача не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджується з умовами тендерної документації замовника.

Відповідно до п. 3.3 розділу 3 тендерної документації, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 115 278,00 грн.

Пунктом 3.4 розділу 3 тендерної документації визначені умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції, а саме:

Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів та з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Замовник повертає забезпечення тендерної пропозиції на вищезазначених умовах за письмовою вимогою Учасника надіслану на адресу Замовника: 03049, м.Київ, Повітрофлотський проспект 11/15, тел./факс +38 .

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі:

відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Частини 3, 4 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" містить перелік умов, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається / повертається учаснику.

Відповідно до п. 7.5 розділу 7 тендерної документації, забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа, або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.

Пунктом 7.5 розділу 7 тендерної документації також визначено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, частиною першою та другою статті 31, частиною третьою статті 32 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Отже, порядок надання та повернення забезпечення тендерної пропозиції, забезпечення виконання договору про закупівлю встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" та тендерною документацією.

Судом встановлено, що кошти у сумі 1152,78 грн сплачено позивачем платіжним дорученням № 55 від 24.06.2019, у призначенні платежу якого зазначено: "Страховий платіж згідно договору страхування № 100-181-02520 від 20.06.2019", а кошти у сумі 1919,65 грн сплачено позивачем платіжним дорученням № 87 від 12.08.2019, у призначенні платежу якого зазначено: "Страховий платіж згідно договору страхування № 100-180-025647 від 08.08.2019".

Копії Договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації № 100-181-02520 від 20.06.2019 та Договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань № 100-180-025647 від 08.08.2019, укладених між Приватним акціонерним товариством "Страхова компанія "Престиж" (страховик) та ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" (страхувальник), позивачем долучено до матеріалів справи. Розмір страхового платежу та порядок його сплати страхувальником встановлено умовами наведених договорів страхування.

Таким чином, кошти у сумі 1152,78 грн та у сумі 1919,65 грн фактично сплачені позивачем у якості страхових платежів на виконання наведених договорів страхування, умовами яких визначені та права та обов`язки сторін цих договорів страхування.

З огляду на наведене, надання позивачем забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю, та у зв`язку з цим сплата позивачем страхових платежів за укладеними ним договорами страхування, не є збитками у розумінні ч. 2 ст. 22 ЦК України, ч. 2 ст. 224 ГК України.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині стягнення з відповідача 4 772,43 грн реальних збитків, з яких: 1 700,00 грн - послуги з використання системи електронних закупівель; 1 152,78 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції); 1 919,65 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).

При цьому відмовляючи у задоволенні вимог в частині стягнення 4 772,43 грн реальних збитків, судом враховано висновки суду, зроблені у цій справі щодо визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т.

Таким чином, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку, що позов ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" підлягає задоволенню в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т. В іншій частині позов ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" задоволенню не підлягає.

Стосовно розподілу судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Перелік витрат, пов`язаних з розглядом справи, містить ч. 3 ст. 123 ГПК України.

Частиною 1 статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Позивачем в якості додатку до позовної заяви додано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, який складається із суми сплаченого позивачем судового збору за подання позовної заяви у розмірі 4204,00 грн (2102,00 грн за вимогу немайнового характеру та 2102,00 грн за вимоги майнового характеру).

Відповідач не подав до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч. 9 ст.129 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Враховуючи приписи ст. 129 ГПК України та з огляду на часткове задоволення позовних вимог, судовий збір за подання позовної заяви покладається в сумі 2102,00 грн на позивача та в сумі 2102,00 грн на відповідача.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000030-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (79026, Львівська обл., м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний код 42743767) 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) судового збору.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 21.09.2020

Суддя О. В. Гумега