ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"22" вересня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2623/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Гута С.Ф., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА зареєстроване за вх.ГСОО№ 2-3765/20 від 21.09.2020р. про забезпечення позову у справі №916/2623/20,

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНИ звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ БКМ-УКРАЇНИ посилається на те, що Південне МТВ АМКУ при розгляді справи № 28-02/2017 не здійснено повного аналізу, в тому числі економічного, відповідного товарного ринку з метою встановлення відсутності всіх чинників, що могли вплинути на цінові пропозиції, оскільки невірно та вибірково визначив часові межу ринку і в такий спосіб вирвав цінову ситуацію жовтня 2017р. з загального контексту ринку на весь 2017р. і це призвело до неправильного висновку щодо зниження ціни (кроків) під час аукціону, які знаходяться у постійному причинно-наслідковому зв`язку.

21.09.2020р. Позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення позову за вх.№2-3765/20 шляхом:

-Виключення відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу від 15.07.20р. щодо ТзОВ БКМ - Україна до набрання законної сили Рішенням суду за позовом щодо оскарження Рішення Південного МТВ АМКУ від 09.07.20р. № 65/10- р/к по справі № 28-02/2017.

-Зупинення дії пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.07.20р.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 139 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити, зокрема, захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності.

Вказана заява про забезпечення позову обґрунтована новими обставинами, а саме тим, що дія оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України фактично позбавляє позивача можливості брати участь в торгах №UA-2020-09-02-007105-b, можливості укладення договору за результатами закупівлі, також ставить під загрозу господарську діяльність позивача, оскільки достатню кількість замовлень позивач отримує саме внаслідок участі у процедурах закупівель, проте замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівель з підстав визначених п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 4 статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

Відповідно до частин 3, 4 статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті.

Згідно з частиною 5 статті 60 цього Закону незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Статтею 17 Закону України Про державні закупівлі встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); таким чином, відповідач позбавлений права на участь у процедурах державних закупівель.

Статтею 136 ГПК України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи. Воно полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Заходи до забезпечення позову можуть вживатися лише за умов, визначених статтею 136 Господарського процесуального кодексу, а саме: якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги,

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи не поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Відповідно до ч.1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Частиною 11 ст. 137 ГПК України встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Одним із принципів господарського судочинства є диспозитивність, суть якого визначена у ст.14 ГПК України та полягає в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як вбачається зі змісту резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2019р. № 65/10-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу постановлено:

П.1 - визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА (ідентифікаційний код юридичної особи - 41361608) та Товариство з обмеженою відповідальністю АГРОТЕХНІКА (ідентифікаційний код юридичної особи - 21750952) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №UA-2017-08-30-000829-b, проведених Комунальним підприємством ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС за допомогою системи електронних закупівель Prozorro.

П.2 - за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА (ідентифікаційний код юридичної особи - 41361608) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

П.3 - за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю АГРОТЕХНІКА (ідентифікаційний код юридичної особи - 21750952) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Господарський суд не вбачає підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА про забезпечення позову від 07.09.2020р. вх.№2-3703/20 у справі № 916/2623/20 в частині зобов`язання Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вчинити дії щодо виключення відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу від 15.07.20р. щодо ТзОВ БКМ - Україна до набрання законної сили Рішенням суду за позовом щодо оскарження Рішення Південного МТВ АМКУ від 09.07.20р. № 65/10- р/к по справі № 28-02/2017, оскільки господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Враховуючи загальні вимоги, передбачені статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову та їх оцінка судами з належним відображенням у судових рішеннях висновків здійсненої оцінки.

Предметом позову по даній справі є немайнові вимоги, зокрема про визнання недійсними пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині стосовно позивача, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то для задоволення клопотання позивача про забезпечення позову суд повинен дослідити наявність такої підстави для вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Тобто має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявлених заходів забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Господарський суд зазначає, що частина 5 статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини 5 статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

У зв`язку з цим господарський суд вказує, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини 11 статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права до спірних правовідносин викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/495/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19.

Також, відповідно до ч.3 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 № 2210-ІІІ прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до частини 4 статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 № 2210-ІІІ порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого, зокрема, згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Не підлягає задоволенню Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА про забезпечення позову від 07.09.2020р. вх.№2-3703/20 у справі № 916/2623/20 в частині зупинення дії пунктів 1,2 резолютивної частини Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 15.07.2020р. в частині стосовно Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА (ідентифікаційний код юридичної особи - 41361608), оскільки господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті та тому, що виконання рішення органу Антимонопольного комітету України щодо накладення штрафу зупиняється на час розгляду відповідної справи господарським судом на підставі частини четвертої статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 № 2210-ІІІ.

Відповідно до пунктів 3 та 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (стаття 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст.78 ГПК України, Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Приписами ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із пунктом 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" (із подальшими змінами) заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора, або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК (яка кореспондується із ст. 74 ГПК України чинної редакції), обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Обов`язок доказування наявності підстав, визначених ст.136 ГПК України умовою вжиття судом заходів забезпечення позову, покладається згідно ст.74 ГПК України саме на Товариство з обмеженою відповідальністю «БКМ-Україна», котре в даному випадку таких обставин не наводить та не надає будь-яких доказів їх існування.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", Європейський суд з прав людини вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Крім того господарський суд вказує, що аналогічна заява все була розгляду Господарським судом по даній справі з аналогічних підстав, та ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.09.2020р. у задоволені вказаної заяви про забезпечення позову було відмовлено.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд дійшов висновку про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА у задоволенні заяви за вх.ГСОО№ 2-3765/20 від 21.09.2020р. про забезпечення позову у справі №916/2623/20 у зв`язку з недоведеністю обставин, з якими позивач пов`язує та обґрунтовує необхідність забезпечення поданого ним позову.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 140, 234 Господарського процесуального кодексу України,

суд -

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА за вх.ГСОО№ 2-3765/20 від 21.09.2020р. про забезпечення позову у справі №916/2623/20.

Ухвала набрала чинності 22.09.20 та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня набрання законної сили ухвали Господарського суду Одеської області.

Суддя С.Ф. Гут