ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2020 р. Справа№ 925/1186/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Разіної Т.І.

Іоннікової І.А.

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод"

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 03.02.2020 (повний текст складено 09.02.2020)

у справі №925/1186/19 (суддя Спаських Н.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод"

до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

про стягнення 30 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про стягнення з відповідача завданої позивачу шкоди неправомірними рішеннями та діями відповідача при проведенні процедури закупівлі, в розмірі 30 000,00 грн Стягнення складається з 10 000,00 грн плати за подання скарг до АМК та 20 000,00 грн плати за проведення правової експертизи можливості оскарження до АМК порушень відповідача.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі №925/1186/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Зазначене рішення мотивоване наступним:

- судом встановлено, що оскаржуючи дії відповідача до АМКУ, позивач поніс витрати в загальній сумі 10 000,00 грн (по 5 000,00 грн за кожну скаргу), які є обов`язковим платежем у випадку оскарження рішення тендерного комітету у процедурі закупівлі товарів і послуг;

- суд першої інстанції зазначає, що сукупність дослідженим ним обставин доводить відсутність прямого причинного зв`язку між встановленням відповідачем дискримінаційних умов у тендерній документації та сплатою позивачем 10 000,00 грн за подання скарг до Антимонопольного Комітету України. Зв`язок між цими подіями лише опосередкований, оскільки пов`язаний із попереднім прийняттям рішення позивачем стати учасником цих відносин у публічній оферті, яка для позивача не є обов`язковою та оскаржувати дії відповідача;

- понесення позивачем витрат на оплату ФОП Шевченко Г.М. його послуг по проведенню правової експертизи не перебуває у прямому причинному зв`язку із діями відповідача по розміщенню тендерної документації на закупівлі із дискримінаційними умовами, що відповідно виключає наявність права у позивача стягнути витрати в сумі 20 000,00 грн як шкоду із відповідача по справі.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі №925/1186/19 - скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2020 для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №925/1186/19 за апеляційною скаргою "Кап-Прод" на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі №925/1186/19; апеляційний перегляд оскаржуваного рішення ухвалено здійснювати без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та доповненнями на усій території України запроваджено карантин.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована наступним:

- апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність прямого причинного зв`язку;

- подання скарги позивачем було здійснено з метою відновлення порушеного права на участь в закупівлі;

- апелянт посилається на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у справі №925/1152/18, де виникли аналогічні правовідносини між позивачем та відповідачем, такий позов був задоволений та такі витрати були віднесені судом до категорії збитків;

- враховуючи зазначене, апелянт просить суд захистити його право на відшкодування всіх понесених позивачем як постраждалою особою реальних збитків.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Одночасно, з матеріалів справи вбачається, що про відкриття апеляційного провадження відповідач повідомлений належним чином, оскільки відповідну ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 отримав 13.04.2020, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №906.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (ч.10 ст.270 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Враховуючи вищезазначене, перегляд оскаржуваного рішення підлягає здійсненню без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи

22.04.2019 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було розміщено на веб-порталі "Прозорро" оголошення за № UА-2019-04-22-000637-а про проведення процедури закупівлі Код ДК 021:2015: 15110000-2 - М`ясо, очікувана вартість закупівлі становить 4 015 750,00 грн (а.с. 12-13).

Позивач стверджує, що при ознайомленні з умовами тендерної документації ним було встановлено, що його право на участь у цій закупівлі обмежено. Також вважає, що цим порушено право позивача брати участь у процедурах закупівель на рівних умовах та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (дискримінаційні умови).

Відповідно до п. 5 Розділу III Тендерної документації відповідачем були встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, які унеможливлювали участь позивача у закупівлі. Зокрема, вимагалося надання доказів аналогічних поставок в обсязі не менше 50% очікуваної вартості закупівлі (2 007 875,00 грн.); встановлено можливість відхилення пропозиції на підставі інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічних договорів яка збирається із невизначених джерел; вимога про підтвердження реєстрації платником ПДВ; обов`язкова наявність визначеного переліку 4 посад працівників.

Це змусило позивача у відповідності до ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" звернутися за захистом своїх прав та законних інтересів до органу оскарження, яким у відповідності до ЗУ "Про публічні закупівлі" є Антимонопольний комітет України.

02.05.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" подано скаргу за вих. №46/05 до Антимонопольного комітету (реєстраційний номер UA-2019-04-22-000637-а.а1) в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 44-51).

Підставою для її подання було встановлення Замовником вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників на підставі ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

За подання вищезазначеної скарги, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету міністрів України № 291 від 23.03.2016 "Про встановлення розміру плати за подання скарги", якою передбачено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 000 грн - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 000 грн - у разі оскарження процедури закупівлі робіт.

У зв`язку з цим, позивачем сплачено 5 000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 482 від 02.05.2019 (а.с. 52).

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 6428-р/пк-пз від 22.05.2019 (а.с. 53-57), яким зобов`язано Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021: 2015: 15110000-2 - М`ясо, оголошення про проведення якої оприлюднена на веб- порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-04-22-000637-а, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині даного рішення.

Зазначене рішення № 6428-р/пк-пз від 22.05.2019 у визначений законом строк відповідачем не оскаржувалось.

31.05.2019 Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради вносить зміни до тендерної документації (а.с. 29-43).

Позивач стверджує, що за результатами аналізу нової редакції таких змін ним виявлено, що замовник в новій редакції тендерної документації встановлює ще більш жорсткі вимоги, зокрема, вимогу надати досвід виконання договорів у обсязі 100% від кількості та в асортименті, який закупається, що означає надання досвіду виконання аналогічних договорів на все ті ж мільйони гривень, чим фактично все ж обмежив, визнане органом оскарження право скаржника на участь у цих закупівлях. Умова щодо відхилення пропозицій учасників на підставі інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічних договорів, яка не міститься у тендерній пропозиції учасника та збирається з невизначених джерел, замовником також була залишена.

У зв`язку з цим, 03.06.2019 позивачем повторно подано скаргу до Антимонопольного комітету (вих. №71/06, реєстраційний номер UA-2019-04-22-000637-a.b2) в порядку ст. 18 Закону України " Про публічні закупівлі" (а.с. 58-61), підставами подання скарги є встановлення Замовником вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників на підставі ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", невиконання замовником рішень органу оскарження.

За подання скарги позивачем сплачено 5 000,00 грн відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується платіжним дорученням № 539 від 31.05.2019 (а.с. 62).

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 по скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "КАП - Прод" (а.с. 63-57), яким зобов`язано Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021: 2015: 15110000-2 - М`ясо, оголошення про проведення якої оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-04-22-000637-а, з метою усунення порушень , які викладені у мотивувальній частині рішення.

Одночасно, Позивач вказує, що стосовно відповідача Антимонопольним комітетом України приймалися інші рішення по аналогічних порушеннях у процедурі тендерних закупівель:

1) рішення №1242-р/пк-пз від 05.02.2019 р. ( а.с. 67-71);

2) рішення №1243-р/пк-пз від 05.02.2019 р.(а.с. 72-76);

3) рішення № 1692-р/пк-пзвід 18.02.2019 р. (а.с. 77-80).

Вказані рішення відповідачем не оскаржувалися.

За твердження відповідача, останнє рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 стосовно порушень у процедурі закупівлі (оголошення за № № UА-2019-04-22-000637-а) відповідачем оскаржено до Окружного адміністративного суду м. Києва (ухвала у справі №640/14388/19 від 07.08.2019 (а.с. 121-123, 160-162).

Провадження у адміністративній справі на час вирішення спору в суді першої інстанцією ще не було завершено, тобто правомірність рішення АМК про порушення умов тендерної документації ще була не підтверджена.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року у справі №640/14388/19, залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2020, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю, а відтак не визнано протиправним та не скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 року.

Разом з цим, 29.04.2019 між фізичною особою - підприємцем Шевченком Григорієм Михайловичем та ТОВ "КАП - ПРОД" було укладено договір № 29-19-101 про надання правової допомоги (а.с. 81-82) з додатковими договорами № 1 від 29.04.2019 (а.с. 83) № 2 від 31.05.2019 (а.с. 87) для проведення правової експертизи можливості оскарження умов Тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-04-22-000637-а, складання та подання скарги щодо оскарження положень тендерної документації за номером UА-2019-04-22-000637-а до органу оскарження у відповідності до вимог ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами надання послуги між ФОП Шевченком Г.М. та ТОВ "КАП - ПРОД" були підписані акт прийняття - передачі правової допомоги:

- за додатковим договором № 1 від 03.05.2019 на загальну суму 10 000,00 грн (а.с. 85), які були оплачені згідно платіжного доручення № 74 від 26.09.2019 ( а.с. 86);

- за додатковим договором № 2 від 04.06.2019 на загальну суму 10 000,00 грн (а.с. 89), які були оплачені згідно платіжного доручення № 75 від 26.09.2019 ( а.с. 90).

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин, а також доводи, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Дослідивши матеріали справи та оцінивши доводи учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Щодо стягнення з відповідача понесених позивачем витрат на оплату 10 000,00 грн. за звернення зі скаргами до Антимонопольного комітету як завданої шкоди.

Позивач обґрунтовує правову підставу позову ст. 1173 ЦК України.

За результатами розгляду справи суд першої інстанції не вбачав прямого причинного зв`язку між незаконністю дій відповідача і витратами позивача на оплату звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету, а тому відмовив у задоволенні позовних вимог.

Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову з наступних підстав.

За змістом статті 22 ЦК України до збитків відносяться, серед іншого, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, шкоди та її розміру, причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Судом першої інстанції зазначено, що з урахуванням того, що до правовідносин сторін слід застосувати ст. 1173 Цивільного кодексу України, на яку посилається позивач, така шкода відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. В даному випадку наявність вини заподіювача шкоди презюмується.

Позивач посилається на практику Великої Палати Верховного Суду - відповідно до п. 48 постанови від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень.

Отже, оскільки вина заподіювача шкоди презумується, позивач повинен довести решту складових для відшкодування шкоди - протиправність поведінки відповідача, факт заподіяння матеріальної шкоди та її розмір, а також наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою відповідача та матеріальною шкодою.

Відповідач згідно із Положенням, затвердженим рішенням Черкаської міської ради від 13.03.2018 № 2-3110, є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольним та підзвітним Черкаській міській раді, підпорядкованим її виконавчому комітету та міському голові.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач відноситься до органів місцевого самоврядування.

Разом з тим, відповідачем були прийняті рішення, які за результатами їх оскарження визнані неправомірними відповідними рішеннями № 6428-р/пк-пз від 22.05.2019 (а.с. 53-57) та № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 (а.с. 62-65) Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано відповідача внести зміни до тендерної документації для усунення порушень, викладених у мотивувальній частині рішень.

Оскаржуючи такі дії відповідача, позивач поніс витрати в загальній сумі 10 000,00 грн (по 5000,00 грн за кожну скаргу), які є обов`язковим платежем у випадку оскарження рішення тендерного комітету у процедурі закупівлі товарів і послуг.

До того ж, судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року у справі №640/14388/19, залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2020, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю, а відтак не визнано протиправним та не скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 року.

Відтак, матеріали справи свідчать про те, що внаслідок прийняття відповідачем неправомірних рішень, позивач поніс витрати за подання відповідних скарг з метою відновлення своїх порушених прав у сумі 10 000,00 грн.

Досліджуючи питання причинного зв`язку між витратами позивача на внесення плати за подання скарги до органу оскарження, апеляційний суд вважає, що така витрата є об`єктивно необхідною, оскільки такий платіж є обов`язковим для ініціювання розгляду органом оскарження відповідної скарги, а тому кошти, сплачені позивачем для відновлення його порушеного права, є збитками у розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України.

Тобто, у даному випадку наявні збитки, протиправна поведінка заподіювача збитків, встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача. Що ж до вини, то як зазначалося вище, норми ст. 1173 ЦК України передбачають відшкодування шкоди незалежно від вини органів державної влади та місцевого самоврядування.

Наведеним спростовуються висновки суду першої інстанції про відсутність складових цивільного правопорушення та відповідно відсутність передумов для відшкодування збитків.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про те, що позивач на власний розсуд прийняв рішення взяти участь у закупівлях і оскаржувати умови тендерної документації як дискримінаційні для нього, а тому сплачені позивачем кошти за подання скарг не є збитками, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки право на оскарження рішення у процедурі закупівель прямо передбачено Законом України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів наголошує, що за результатами подання позивачем скарг встановлено неправомірність рішень відповідача, а тому кошти, сплачені позивачем для відновлення його порушеного права, є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України.

Зважаючи на вищенаведене, вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у сумі 10 000,00 грн є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Судом апеляційної інстанції враховано посилання апелянта на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у справі №925/1152/18.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що аналогічні правовідносини між позивачем та відповідачем виникли також у справах № 925/1193/19, №925/1200/19, де Північний апеляційний господарський суд апеляційні скарги Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради залишив без задоволення, а оскаржувані рішення, якими було задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Кап-прод» та віднесено аналогічні витрати до категорії збитків - без змін.

Щодо стягнення з відповідача понесених позивачем витрат на оплату послуг правової експертизи щодо можливості оскарження та написання скарги щодо оскарження положень тендерної документації на загальну суму 20 000,00 грн.

Апелянт зазначає, що поніс витрати на оплату послуг правової експертизи щодо можливості оскарження та написання скарги щодо оскарження положень тендерної документації, здійсненої фізичною особою - підприємцем Шевченком Григорієм Михайловичем за Договором № 29-19-101 про надання правової допомоги від 29.04.2019 та просить стягнути їх з відповідача як збитки, пов`язані з відновленням порушених прав позивача.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що звернення позивача до ФОП Шевченко Г.М. не має ніякої об`єктивної необхідності, не вимагається законом перед зверненням до АМК і залежить виключно від волі позивача у правовідносинах, що виникли між сторонами.

Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та оцінивши всі обставини справи в сукупності, вважає, що звернення позивача до ФОП Шевченко Г.М. для проведення правової експертизи, залежало виключно від волі позивача, не передбачено законом як передумова для звернення до Антимонопольного комітету України, та відповідно - не мало об`єктивної необхідності, а отже позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Отже, дії відповідача щодо встановлення ним дискримінаційних умов у тендерній документації порушили право позивача на участь у закупівлі, що зумовило звернення останнього зі скаргами до Антимонопольного комітету України задля припинення порушення таких права, що у свою чергу зумовило понесення збитків позивачем у розмірі 10 000,00 грн, що становить плату за подання таких скарг (дві скарги по 5 000,00 грн).

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

З огляду на викладене, оцінивши обставини у справі в їх сукупності, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду Черкаської області від 03 лютого 2020 року прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 10 000,00 грн збитків за подання скарг до АМКУ та прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову, при цьому, рішення в частині відмови у стягненні 20 000,00 грн витрат на правову експертизу підлягає залишенню без змін.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Приписами статтей 78, 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до положень статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

За приписами ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Згідно з ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України унормовано, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною першою статті 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Приписами статті 1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

У пункті 48 постанови від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень.

Виходячи з визначення, наведеного у ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками закупівель є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади.

Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України (абзац 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з ч. 12 ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Відповідно до приписів статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23.03.2016 № 291 "Про встановлення розміру плати за подання скарги" встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Дослідивши обставини справи та наявні в ній докази, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про наявність прямого причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою відповідача, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для стягнення витрат позивача на правову експертизу, а тому доводи апелянта стосовно даного питання суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки позивачем не доведено необхідності здійснення відповідних витрат для поновлення порушеного права.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судом першої інстанції було неповно досліджено обставини справи та норми, якими регулюються спірні правовідносини, що є підставою для часткового скасування оскаржуваного рішення.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі № 925/1186/19 підлягає скасуванню, а позов - частковому задоволенню.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 у справі № 925/1186/19 підлягає частковому задоволенню.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги, згідно ст. 126 та ч.ч. 1, 4 ст. 129 ГПК України покласти на сторони процесу пропорційно до розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" від 02.03.2020 у справі № 925/1186/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі № 925/1186/19 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 10 000,00 грн збитків. Прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул. Гоголя, 251, ідентифікаційний код 36299692) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КАП-ПРОД" (18001, м.Черкаси, вул.Святотроїцька, 73, оф.402, ідентифікаційний код 41029424) - 10 000 (десять тисяч) грн 00 коп. збитків, 640 (шістсот сорок) грн 33 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

3. В іншій частині рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 у справі № 925/1186/19 залишити без змін.

4. Стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (18000, м.Черкаси, вул. Гоголя, 251, ідентифікаційний код 36299692) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КАП-ПРОД" (18001, м.Черкаси, вул.Святотроїцька, 73, оф.402, ідентифікаційний код 41029424) 960 (дев`ятсот шістдесят) грн 50 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Черкаської області видати наказ.

6. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Т.І. Разіна

І.А. Іоннікова