ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 рокуСправа № 912/1692/20
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Бестаченко О.Л., за участю секретаря судового засідання Буніна О.В. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/1692/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", 25004, м. Кропивницький, вул. Покровська, 50,

до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25022, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного підприємства "НІФА", 25026, м. Кропивницький, вул. Миру, 6 кв. 15,

про визнання недійсним рішення,

представники:

від позивача - Салюк С.М., ордер КР № 034658 від 07.07.2020;

від відповідача - Пастушенко А.М. (голова комісії з припинення), витяг з ЄДР;

від третьої особи - участі не брали.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, з покладенням на відповідача судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції, будь-яких доказів його вчинення, а тому вважає рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу недійсним.

Ухвалою від 26.05.2020 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 912/1692/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 18.06.2020 на 11:00. Крім того, даною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача Приватне підприємство "НІФА" ().

15.06.2020 до господарського суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 15.06.2020 № 61-02/733, за змістом якого він просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Разом з тим, Рішенням Вищої ради правосуддя від 16 червня 2020 року № 1841/0/15-20 звільнено суддю Господарського суду Кіровоградської області Макаренко Т.В., в провадженні якої перебувала дана справа, у зв`язку з поданням нею заяви про відставку.

Враховуючи викладене, за розпорядженням керівника апарату господарського суду № 196 від 18.06.2020 здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 912/1692/20, за результатами якого справу призначено судді Бестаченко О.Л.

Ухвалою від 22.06.2020 справу № 912/1692/20 прийнято до свого провадження; постановлено повторно провести підготовче провадження у справі № 912/1692/20; підготовче засідання призначено на 07.07.2020 об 11:00 год.

01.07.2020 до господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив від 01.07.2020 № 318.

07.07.2020 господарський суд відкрив підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 07.07.2020 на підставі ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в підготовчому засідання по розгляду справи № 912/1692/20 до 12.08.2020 на 15:30 год.

13.07.2020 до господарського суду від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на відповідь позивача на відзив від 13.07.2020 № 61-02/781.

20.07.2020 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" надійшло клопотання 20.07.2020 № б/н, в якому позивач просить також стягнути з відповідача 5 000,00 грн витрат на послуги адвоката згідно договору про надання правової допомоги від 19.05.2020.

07.08.2020 до господарського суду від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу від 05.08.2020 № 61-02/801, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні такого клопотання.

11.08.2020 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" надійшло клопотання від 11.07.2020 № б/н (в порядку ст. 42 ГПК України), в якому позивач просить долучити до матеріалів справи копію договору на проведення експертного дослідження № 3151/3155/20-27 від 24.07.2020, оригінал платіжного доручення № 2008 від 29.07.2020, висновок експертного дослідження № 3151/3155/20-27 від 10.08.2020.

11.08.2020 до господарського суду від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання від 11.08.2020 № 61-02/806 про долучення доказів до матеріалів справи, а саме поштові конверти із вкладенням, адресовані Приватному підприємству "НІФА".

12.08.2020 до господарського суду від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на клопотання про долучення до матеріалів справи № 912/1692/20 як доказу висновку експертного дослідження від 11.08.2020№ 61-02/807, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні такого клопотання позивача, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" під час розгляду справи № 03-ВДР/04-19 не подало як доказ висновку експертного дослідження з метою надання обґрунтованих заперечень на спростування позиції Відділення.

12.08.2020 господарський суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 12.08.2020 задоволено клопотання відповідача від 11.08.2020 № 61-02/806 про долучення доказів до матеріалів справи, долучено до матеріалів справи поштові конверти із вкладенням, адресовані Приватному підприємству "НІФА", задоволено клопотання позивача від 11.08.2020 № б/н (в порядку ст. 42 ГПК України), долучено до матеріалів справи копію договору на проведення експертного дослідження № 3151/3155/20-27 від 24.07.2020, оригінал платіжного доручення № 2008 від 29.07.2020, висновок експертного дослідження № 3151/3155/20-27 від 10.08.2020, продовжено строк підготовчого провадження у справі № 912/1692/20 на тридцять днів, закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду по суті на 09.09.2020 на 10:00.

09.09.2020 господарський суд відкрив судове засідання.

У судове засідання 09.09.2020 прибули представники позивача та відповідача.

Третя особа участь повноважних представників у судовому засіданні не забезпечила.

Поштовий конверт з ухвалою суду від 12.08.2020, направлений на адресу Приватного підприємства "НІФА", повернуто до канцелярії суду з відміткою відділення поштового зв`язку "адресат відсутній за вказаною адресою".

За приписами ч. 4 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до п. 5 ч. 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Господарський суд вважає третю особу належним чином повідомленою про дату, час та місце проведення судового засідання, оскільки ухвали у даній справі направлялись на юридичну адресу місцезнаходження третьої особи.

Згідно частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на викладене та враховуючи відсутність підстав для відкладення розгляду справи, господарський суд розглядає справу по суті в судовому засіданні 09.09.2020 за відсутності представника третьої особи.

У засіданні 09.09.2020 судом досліджено докази та письмові пояснення, викладенні в заявах по суті справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи та дослідивши в судовому засіданні докази, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації у червні 2018 року було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Будівництво сільської лікарської амбулаторії: вул. Центральна, 2А, с. Панчево, Новомиргородскього району Кіровоградської області". Строк виконання робіт: протягом 2018-2019 років до повного виконання робіт згідно з календарним графіком. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 7 липня 2018 року. Початок аукціону - 9 липня 2018 року. Очікувана вартість - 5 732 349,80 грн (з ПДВ). Розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,50%, що становить 28 661,75 грн (з ПДВ).

Для участі у торгах свої пропозиції надали два суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Кіровограджилстрой (далі - ТОВ "Кіровограджилстрой"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 16:49; первинна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69;

- Приватне підприємство Ніфа (далі - ПП "НІФА"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 18:05; первинна цінова пропозиція, грн. з ПДВ - 5 732 306,40; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 732 306,40.

За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, переможцем визнано ТОВ Кіровограджилстрой (протокол засідання тендерного комітету від 16.07.2018 б/н) з ціновою, пропозицією 5 728 772,69 гривень. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002963-a)

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-рп/к від 02.04.2019 розпочато розгляд справи № 03-ВДР/04-19 за ознаками вчинення ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчево, Новомиргородського району, Кіровоградської області" під час проведення Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-21-002963-а (т. 1, а.с. 10-11).

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 (одержане позивачем 18.05.2020) пунктом 1 визнано, що ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчево, Новомиргородського району Кіровоградської області", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-21-002963-а.

За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на підставі ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" накладено штраф у розмірі 68 000,00 (на кожного з суб`єктів господарювання) (т. 1, а.с. 67-82).

Рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 ґрунтується на наступному:

- спільне використання ІР-адреси НОМЕР_1 , ТОВ "Кіровограджилстрой" - дата входу 06.07.2018, час входу 14:07:56 перегляд інформації по закупівлі, 16:49:23 створення пропозиції; ПП "НІФА" дата входу 06.07.2018, час входу 13:33:21 авторизація в особистому кабінеті;

- одночасне подання тендерних пропозицій: ТОВ "Кіровограджилстрой" 06.07.2018 16;49; ПП "НІФА" 06.07.2018 18:04;

- створення документів на одному комп`ютері з ім`ям автора XP GAME 2007;

- використання ідентичної редакції програмного комплексу АВК-5, а саме 3.3.2.;

- схожість внесених змін у кошторисну документацію: ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" із 87 позицій матеріальних ресурсів, які зазначені у локальному кошторисі, змінена однакова кількість позицій (їх 40) за одними і тими ж самими ресурсами порівняно з ресурсами передбаченими програмним комплексом АВК-5 та ДСТУ Б.Д.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; аналогічна схожість прослідковується в обох учасників торгів і по «локальному кошторису на будівельні роботи №2-2-1 на загальнобудівельні роботи - гараж», із 27 позицій матеріальних ресурсів змінено матеріальних ресурсів по 18 позиціях за одними і тими ж самими ресурсами;

- використання одного друкованого та скануючого пристрою - ТОВ "Кіровограджилстрой" завантажувало документи "Тендерна пропозиція", а ПП "Ніфа" завантажувало документ "Тендер" (сторінки 1-3) до електронної системи закупівель із однаковим дефектом друку, а саме незначне заплямування від тонера принтеру лівої частини аркуша. Дослідженням електронних властивостей формату PDF вищевказаних документів встановлено, що документ "Тендер" змінений 06.07.2018 о 16 год. 32 хв. 21 секунді, а документ "Тендерна пропозиція" змінений 06.07.2018 о 16 год. 44 хв. 45 секунд, за допомогою однієї програми - виробника ilovepdf.com;

- однакове подання документів, які не передбачені Замовником для юридичних осіб - копії довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів керівників підприємств та копії паспортів керівників підприємств (які вимагалися від фізичних осіб);

- поведінковий аспект - учасники ТОРГІВ не знижували свої початкові цінові пропозиції, цінові пропозиції учасників відрізнялись одна від одної лише на 0,062%;

- надання поворотної фінансової допомоги.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги наступним. Склад засновників ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА", як і керівний склад суб`єктів господарювання, а також їх місце знаходження є різним. Кількість та склад працюючих осіб на ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" є різними. IP-адреси, з яких здійснювався вхід до послуги клієнт - банк ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА", є різними. ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" як учасники даної закупівлі здійснювали дії, пов`язані з участю у вищевказаній закупівлі, з різних майданчиків ТОВ "Е-ТЕНДЕР" та TOB "ІТ КОНТРАКТ". Перерахунок коштів учасниками задля участі у процедурі закупівлі здійснювався в різні дні. Перегляд ПП "НІФА" та ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" інформації по закупівлях з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_1 ) протягом нетривалого проміжку часу пояснюється тим, що послуги доступу до мережі Інтернет за вказаною IP-адресою надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою. При цьому, при використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Створення документів на комп`ютері з ім`ям НОМЕР_2 пояснюється використанням обома суб`єктами господарювання однакового програмного забезпечення. Програмний комплекс АВК-5 на даний час є найпопулярнішим. На час оголошення відкритих торгів господарські відносини між ПП "НІФА" та ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" не мали місце. Використання одного пристрою для друку є надуманим, а конвертація документів за допомогою однієї програми ilovepdf.com пояснюється тим, що вона є найпопулярнішою та першою в пошуковику. Подання однакових документів, які не передбачені для юридичних осіб зумовлене прагненням знівелювати ризики недопущення до торгів. ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" не зменшувало ціну пропозиції, оскільки конкурент її також не зменшував.

Господарським судом встановлено, що сторонами не заперечується, що склад засновників ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА", як і керівний склад суб`єктів господарювання, а також їх місце знаходження є різним. Кількість та склад працюючих осіб на ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" є різними. Вказане підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та листом Головного управління Пенсійного фонду України в Кіровоградській області від 18.01.2019 № 1444/06-02 (а.с. 31-36 т. 1).

ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" здійснювали дії, пов`язані з участю у закупівлі, з різних майданчиків ТОВ "Е-ТЕНДЕР" та TOB "ІТ КОНТРАКТ", що підтверджується листами Державного підприємства "ПРОЗОРРО" від 17.01.2019 № 206/211/03 та від 16.07.2019 № 206/2117/03 (а.с. 37-39 т. 1).

Згідно листів TOB "ІТ КОНТРАКТ" від 28.02.2019 № 904 (а.с. 40-41 т. 1) та ТОВ "Е-ТЕНДЕР" від 27.02.2019 № 79 (а.с. 42-44 т. 1) установи банків, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких перераховувались кошти ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" задля участі у процедурі закупівлі є різними.

Згідно вказаних листів електронних майданчиків, 06.07.2018 о 13:33:21 ПП "НІФА" авторизувалось в особистому кабінеті з ІР-адреси НОМЕР_1 . Наступною дією ПП "НІФА" було створення проекту пропозиції 06.07.2018 о 17:46:34 з іншої ІР-адреси. ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" 06.07.2018 з 14:07:56 по 16:50:04 здійснювало перегляд інформації по закупівлям з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За даними листа ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" від 19.03.2019 № 11 послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 91.201.246.227 надавалися за допомогою NAT (Network Address Translation). При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента за вказаною ІР-адресою неможливо. (а.с. 45 т. 1)

За інформацією Центральноукраїнського національного технічного університету (лист від 02.03.2020 №36-15/20-314) зовнішні (глобальні) IP-адреси різних Інтернет - провайдерів не можуть збігатись, якщо спеціально не застосовано засоби приховування/підміни ІР-адреси. Такими додатковими засобами можуть бути віртуальні приватні мережі (VPN), програмні системи TOR, Hamachi тощо. (а.с. 177-178 т. 1)

Інтернет Асоціація України у листі від 18.02.2020 № 13 повідомила, що одна й та сама ІР-адреса (при технології NAT) не може бути використана двома користувачами різних інтернет-провайдерів, оскільки адресний простір жорстко закріплено за кожним провайдером. Але є винятки: 1) на NAT-сервері одного з провайдерів піднятий сервер PROXY, VPN, SOCKS, чи інших, що забезпечує доступ через себе (маскуючись за свою адресу) стороннім користувачам; 2) клієнт одного з провайдерів налаштував у себе віддалений доступ для клієнта іншого провайдера, і вони обидва виходять в Інтернет з однієї адреси NAT-сервера. (а.с. 175 т. 1)

Згідно висновку експертного дослідження від 10.08.2020 № 3151/3155/20-27 (а.с. 249-254 т. 1), виготовленого на замовлення позивача, використання однієї ІР-адреси одного Інтернет провайдера яка надається за допомогою технології NAT різними користувачами Інтернет послуг з різних комп`ютерів одночасно можливе при умові що дані комп`ютери підключені до одного мережевого пристрою (локальна мережа або публічна точка доступа). Використання однієї ІР-адреси одного Інтернет провайдера яка надається за допомогою технології NAT різними користувачами Інтернет послуг з різних комп`ютерів з невеликим проміжком часу можлива при умові, що один з комп`ютерів звільнив виділену йому ІР-адресу (був виключений або перезавантажений мережевий пристрій), а інший комп`ютер отримав цю ІР-адресу (був включений або перезавантажений мережевий пристрій).

За текстом висновку експертного дослідження від 10.08.2020 № 3151/3155/20-27, Інтернет провайдер виділяє користувачу одну IP-адресу, що присвоюється мережевому пристрою, таким пристроєм може бути мережева карта комп`ютера при підключенні на пряму, або роутер чи wifi роутер при наявності мережі. Всі клієнти (комп`ютери, ноутбуки, мобільні телефони) підключені до роутера будуть мати кожен свою унікальну внутрішню ІР-адресу проте будуть мати одну єдину зовнішню адресу присвоєну Інтернет провайдером мережевого пристрою через який клієнт виходить в мережу інтернет.

ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" листом від 27.08.2019 № 57 повідомило, що послуги доступу до мережі Інтернет ПП "НІФА" та ТОВ "Кіровограджилстрой" не надаються (а.с. 167 т. 1).

Послуги доступу до мережі Інтернет ПП "НІФА" надаються ТОВ "ІСП ШТОРМ" за адресою: м. Кропивницький, вул. Миру, 6, кв. 15, на підставі договору № ШТ-0000055-12 від 01.01.2012 (а.с. 168-173 т. 1).

Таким чином, жодному з учасників закупівлі послуги доступу до мережі Інтернет не надаються провайдером ТОВ "ШТОРМ-НЕТ", якому присвоєна ІР-адреса 91.201.246.227.

З викладеного слідує, що ПП "НІФА" авторизувалось в особистому кабінеті електронного майданчика не використовуючи послуги Інтернет провайдера, що надаються за місцезнаходженням юридичної особи.

Учасниками закупівлі суду не надано пояснень в якому місці та за допомогою яких пристроїв вони приєднались до мережі Інтернет 06.07.2018 при підготовці до участі у відкритих торгах.

Щодо створення документів на комп`ютері з ім`ям автора XP GAME 2007.

За твердженням позивача, він користується неліцензійним програмним забезпеченням.

Господарський суд ставиться критично до висновків, викладених у листі Центральноукраїнського національного технічного університету від 02.03.2020 №36-15/20-314, про можливість створення кількох файлів Microsoft Word на різних ПК, у яких попарно збігаються властивості "Автор" та "Автор змін", навмисно або за змовою групи осіб, оскільки дослідження стосувалось ліцензійного програмного забезпечення. В той же час, як вказано в листі, якщо на ПК встановлені "піратські" копії ОС Windows, тоді також є можливим збіг імен облікового запису на багатьох ПК, разом з тим, цей варіант є малоймовірним, адже вимагає, щоб різні користувачі і/або адміністратори локальних мереж використовували одну й ту ж версію "піратської" копії ПЗ.

Також суд критично оцінює висновок експертного дослідження від 10.08.2020 № 3151/3155/20-27, що зборка операційної системи "Windows XP GAME 2007" при встановленні автоматично призначає в реєстраційних даних про користувача комп`ютера відомості: "XP GAME 2007"; при створенні документів на різних комп`ютерах, при умові, що на них встановлено зборку операційної системи "Windows XP GAME 2007" в полі автор документу буде зазначено реєстраційні відомості про користувача комп`ютера: "XP GAME 2007", оскільки для проведення експертного експерименту було завантажено дистрибутив зборки операційної системи "Windows XP GAME 2007" лише з одного сайту, що за умови використання обома учасниками закупівлі неліцензійного програмного забезпечення видається вкрай малоймовірним.

Використання ідентичної редакції програмного комплексу АВК-5, а саме 3.3.2., та схожість внесених змін у кошторисну документацію ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" позивачем не заперечується. Однак позивач стверджує, що це є загальнопоширеною практикою для осіб, які здійснюють будівництво сільських лікарських амбулаторій.

Доказів будівництва аналогічних об`єктів ТОВ "Кіровограджилстрой" чи ПП "Ніфа" суду не надано.

Крім того, позивач стверджує, що при формуванні кошторисів за допомогою комплексу АВК-5 їм присвоюється автоматично порядковий номер в послідовному порядку їх розробки з вказівкою на редакцію програмного комплексу, при цьому кошторисні розрахунки ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" виконано в різні дні та в різних програмних комплексах АВК-5 однієї редакції. Відповідач вказаного не спростував.

Використання одного друкованого та скануючого пристрою ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" відповідачем не доведено. В той же час, у засіданні судом оглянуто електронні документи, завантажені учасниками, для участі у закупівлі UA-2018-06-21-002963-a, та виявлено, що деякі з них дійсно мають схожий дефект - заплямування від тонера принтеру лівої частини аркуша.

Позивач не заперечує, що документ "Тендер" змінений 06.07.2018 о 16 год. 32 хв. 21 секунді, а документ "Тендерна пропозиція" змінений 06.07.2018 о 16 год.44 хв. 45 секунд, за допомогою програми виробника ilovepdf.com.

Також позивач не заперечує подання документів, які не передбачені Замовником для юридичних осіб - копії довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів керівників підприємств та копії паспортів керівників підприємств (які вимагалися від фізичних осіб); не зниження своєї початкові цінові пропозиції та існування між ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" до оголошення відкритих торгів правовідносин щодо поворотної фінансової допомоги.

Вирішуючи даний спір по суті, господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітету України" встановлено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема - спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що особи, які беруть участь (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Як визначено частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурсного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як визначено статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Всебічно та повно з`ясувавши обставини справи, оцінивши у сукупності усі докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Господарський суд оцінивши вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності у даній справі, зокрема встановлені факти використання ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" ІР-адреси НОМЕР_1 , ідентичної редакції програмного комплексу та схожості внесених змін у кошторисну документацію; схожості дефектів друку та внесення змін до тендерної документації за допомогою однієї програми (ilovepdf.com); однакового подання документів, які не передбачені Замовником для юридичних осіб; не зниження учасниками своєї початкової цінової пропозиції; існування між учасниками закупівлі в минулому правовідносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, приходить до висновку про обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки позивачем та ПП "Ніфа", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності та встановлені у рішенні відповідача обставини, свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 12.05.2020 № 61/3-р/к, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

Відповідно до норм ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, оскільки судом відмовлено в задоволенні позовних вимог повністю.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень одночасно з врученням (надсиланням/видачею) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень можна за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (25004, м. Кропивницький, вул. Покровська, 50), Кіровоградському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (25022, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1) та Приватному підприємству "НІФА" (25026, м. Кропивницький, вул. Миру, 6 кв. 15).

Повне рішення складено 18.09.2020.

Суддя О.Л. Бестаченко