СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
судді Східного апеляційного господарського суду Слободіна М.М.
на постанову колегії суддів від 15.09.2020 у справі № Б-23/75-02 (922/3026/19)
Постановою колегії суддів САГС від 15.09.2020 у справі № Б-23/75-02 (922/3026/19) прийняте рішення про залишення без задоволення апеляційних скарг АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України". Рішення господарського суду Харківської області від 30.06.2020 року у справі № Б-23/75-02 (922/3026/19) залишено без змін.
Вважаю, що зазначене рішення є хибним повністю, у зв`язку із чим подаю дану окрему думку і зазначаю наступне.
В ході вирішення спору у справі № Б-23/75-02 (922/3026/19) колегією суддів встановлено, що АТ «Харківська ТЕЦ-5» (відповідач), не маючи номінації (підтвердженої кількості газу, зарезервованої в газотранспортній системі для споживання визначеним суб`єктом), здійснило отримання товару в кількості 14 560,00 тис. куб. м. природного газу вартістю 97 297 782,40 грн.
В свою чергу АТ «Укртрансгаз» (позивач)ё який в силу закону (ст.ст. ч.5 ст.1 розд. I та ч.3 ст.1 розд. V Кодексу ГТС; ст. 22 Закону України «Про ринок природного газу») виконує вимогу балансування газотранспортної мережі (поповнення її природним газом задля забезпечення нормативного тиску в мережі), втратило активів на суму вартості природного газу, який був поміщений у газотранспортну мережу для компенсації втрат, які виникли внаслідок споживання газу відповідачем.
Аналіз правової позиції відповідача у даному спорі показує, що останній повністю заперечує існування кредитора у зобов`язанні зі сплати вартості отриманого природного газу. Самі ж заперечення відповідача проти позову носять суперечливий, а подекуди і взаємовиключний характер.
Зокрема, відповідач заперечив наявність боргу перед позивачем, а також існування кондикційного зобов`язання, пояснивши суду, що газ отриманий не безпідставно, а на підставі угод від 29.09.2016 №2424/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, від 31.10.2016 № 2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, від 21.04.2017 № 2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, від 28.04.2017 № 1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії, від 29.09.2016 № 2425/1617-РО для виробництва теплової енергії для релігійних організацій.
Одночасно, у своїх письмових поясненнях та відповідях на запитання суду, які зафіксовані технічною фіксацією судового засідання від 09.09.2020, представники відповідача пояснили суду, що газ був отриманий без номінації і складення актів приймання-передання газу, і в бухгалтерському обліку відповідача облікований як товар невідомого походження, тобто без зазначення постачальника.
Очевидно, що добросовісний учасник обороту не може одночасно стверджувати і про придбання газу на підставі угод, та, відповідно, відсутність кондикційного зобов`язання, і про відсутність боргу перед особою, яка витратила власний актив на користь відповідача, оскільки газ був отриманий останнім без номінації і не відображений в обліку відповідача як газ визначеного постачальника.
Більше того, відсутність номінації за вказаними договорами є безспірною ознакою того, що товар за договорами із НАК «Нафтогаз України» не постачався.
Відповідач, заперечуючи факт балансування газу позивачем, також послався на те, що придбання необхідного для балансування газу було здійснено АТ «Укртрансгаз» після споживання газу відповідачем.
Розцінюю цей аргумент як такий, що суперечить закону і принципу розумного розсуду.
Зокрема, природній газ як товар починає своє юридичне існування з моменту поміщення у будь-яку ємкість (газотранспортну систему, балони і цистерни тощо). Тому специфікою даного виду товару є його перманентне існування в газотранспортній і газорозподільній мережах. Час балансування тиску у вказаних мережах жодним чином не пов`язаний причинним зв`язком із відбором газу відповідачем, а залежить від обсягів і графіків споживання газу усіма споживачами, під`єднаними до системи, а також рівнем технічних втрат у певний проміжок часу. Тому час придбання АТ «Укртрансгаз» газу для балансування системи після споживання газу відповідачем ніяк не пов`язаний із самим фактом споживання газу АТ «Харківська ТЕЦ-5».
Аналізуючи спірні правовідношення і сукупність пояснень сторін, приходжу до висновку про те, що, що у будь-якому випадку отриманий відповідачем природний газ є товаром, отриманим без достатніх правових підстав.
Так, підставою набуття власності на товар (природний газ) на ринку України є юридичний склад, який включає в себе не тільки підписання споживачем договору із будь-яким постачальником, але й отримання номінації (підтвердженого обсягу газу всередині мережі), і складення актів приймання-передання товару (природного газу).
Постановами Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 та від 22.03.2017 № 187 затверджені Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі - Положення).

Підпунктом 4 пункту 3 цих Положень на АТ «НАК «Нафтогаз України» покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені цими Положеннями.

При цьому, п. 17 Положення № 758 та п. 12 Положення № 187 постачання АТ «НАК Нафтогаз України» природного газу (надання номінацій) виробнику теплової енергії здійснюється виключно у разі виконання останнім як мінімум двох умов: укладення з АТ «НАК Нафтогаз України» договору постачання природного газу відповідно до законодавства, а також забезпечення хоча б однієї з передбачених Положенням умов щодо розрахунків за газ, отримання на цій підставі номінації, підписання акту приймання - передачі газу (відповідно до абзацу 2 пункту 13 Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затверджений постановою № 357 Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016, право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача тільки після підписання акту приймання-передання газу).

Зазначений юридичний склад у спірних правовідносинах відсутній, що виключає кваліфікацію підстав виникнення зобов`язання як договірних.

За таких умов зобов`язання зі споживання відповідачем природного газу без номінації та без оформлення актів приймання-передання є кондикційним, а кредитором у такому зобов`язанні виступає учасник обороту, який за власний рахунок здійснив балансування газотранспортної системи (придбав додаткову кількість газу і помістив його у систему задля забезпечення нормативного тиску).

Разом із цим висновком, на моє переконання, колегія суддів також повинна була констатувати, що поведінка відповідача у цивільному обороті є недобросовісною, оскільки спеціалізоване підприємство з виробництва теплової і електричної енергії (АТ «Харківська ТЕЦ-5»), яке є учасником ринку газу на протязі десятиліть, не могло не знати про положення Кодексу ГТС щодо неможливості споживання газу за відсутності номінації; про обов`язок підписання тристоронніх актів приймання-передання газу; про обов`язок до початку споживання природного газу врегулювати спірні відносини щодо підстав постачання, здійснити оплату тощо.

Саме тому рішення колегії суддів, прийняте у справі № Б-23/75-02 (922/3026/19), повинне було врахувати один з аспектів естопелю, а саме принцип, за яким недбалість або недобросовісність учасника обороту не повинна надавати такій особі переваг в обороті (не повинні тлумачитись на користь такої особи).

Прийняте ж в цій справі рішення сповідує прямо протилежний підхід, за яким недобросовісне отримання товару відповідачем тлумачиться на його користь.

За таких умов переконаний, що постанова від 15.09.2020 у справі № Б-23/75-02 (922/3026/19) є хибною, апеляційна скарга позивача підлягала задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 30.06.2020 у даній справі слід було скасувати, а позов АТ «Укртрансгаз» задовольнити у повному обсязі.

Суддя М.М. Слободін