ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"15" вересня 2020 р. Справа№ 910/17264/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Отрюха Б.В.

Доманської М.Л.

розглянувши клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання додаткових матеріалів для проведення судової технічної експертизи

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018

у справі № 910/17264/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Компанія Via film (UK) limited;

про стягнення 192 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ :

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 (повний текст складено 10.12.2018) позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) (7 World Trade Center, 250 Greenwich Street, New York, 10007-0030, U.S.A) 35 240,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори та судовий збір; в іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" 26.12.2018 (згідно вхідного штампу місцевого господарського суду) звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі №910/17264/17 та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" у справі №910/17264/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі № 910/17264/17 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України (ненадання доказів сплати судового збору у відповідному розмірі, ненадання належних документів, що посвідчують повноваження представника та доказів надсилання копії апеляційної скарги іншим сторонам по справі), надано заявнику строк на усунення недоліків скарги не більше десяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, а також вказано спосіб усунення таких недоліків.

04.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" надійшла заява на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019, відповідно до якої скаржник надав суду оригінал платіжного доручення про сплату судового збору №780 від 20.12.2018 на суму 79,20 грн. та оригінал платіжного доручення про сплату судового збору №33 від 28.01.2019 на суму 4 240, 80 грн., фіскальний чек щодо підтвердження надіслання апеляційної скарги Компанії Via film (UK) limited та належним чином засвідчену копію довіреності, що посвідчує повноваження представника.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2019, здійсненого у зв`язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" у справі №910/17264/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Доманська М.Л., Отрюх Б.В.

При вирішенні питання про прийняття апеляційної скарги до провадження колегія суддів встановила, що даний господарський спір буде відбуватись за участю іноземного підприємства, а саме компанії Via film (UK) limited.

Як вбачається з матеріалів справи компанія VIA Film (UK) Limited є юридичною особою яка створена та діє за законодавством Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії та є нерезидентом, яка не має свого представництва на території України, а місцем знаходженням цієї юридичної особи є: 393 Lordship Lane, London, United Kingdom, N 17 6 AE.

Відповідно до статті 367 Господарського процесуального кодексу України, у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Судове доручення надсилається у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо міжнародний договір не укладено - Міністерству юстиції України, яке надсилає доручення Міністерству закордонних справ України для передачі дипломатичними каналами.

Порядок передачі судових та позасудових документів регулюється Конвенцією про вручення за кордоном судових або позасудових документів у цивільних або комерційних справах вчиненої у Гаазі 15.11.1965 року.

Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії 10.12.1965 року приєдналася до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, та визначила Офіс легалізації Міністерства закордонних справ і у справах Співдружності (The Legalisation Office Foreign and Commonwealth Office) центральним органом, обов`язком якого є отримання прохань про вручення документів.

Для забезпечення належного повідомлення компанії "Via film (UK) limited" про час та місце розгляду справи у встановленому Конвенцією порядку, суд зобов`язав скаржника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс", як заінтересовану сторону, надати суду нотаріально засвідчені переклади відповідних процесуальних документів.

Беручи до уваги вищенаведене, судове засідання щодо розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" було призначено на строк, який становить щонайменше шість місяців - відповідно до ст. 15 Конвенції, а саме на 07.08.2019.

Керуючись ст. 229 ГПК України, у зв`язку з необхідністю вручення документів Компанії "Via film (UK) limited" у встановленому Конвенцією порядку, суд дійшов висновку про зупинення апеляційного провадження у даній справі.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Верховця А.А. у відпустці (у період з 08.07.2019 по 16.08.2019, відповідно до наказу голови Північного апеляційного господарського суду №201-в від 13.06.2019 "Про надання частини щорічної основної відпустки") розгляд справи №910/17264/17 призначений на 07.08.2019 не відбувся, про що представників сторін було повідомлено заздалегідь, згідно телефонограми від 15.07.2019 (міститься в матеріалах справи).

Після виходу головуючого судді Верховця А.А. з відпустки було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази щодо вручення судових документів VIA Film (UK) Limited.

17.09.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярія) від Центрального Органу запитуваної Держави - ROYAL COURTS OF JUSTICE GROUP Queen's Bench Division Foreign Process Section Room E16 Royal Courts of Justice Strand, London - надійшла відповідь щодо запиту про вручення судових документів за кордоном.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/17264/17; розгляд справи призначено на 15.10.2019.

10.10.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" надійшло клопотання про призначення судової експертизи відповідно до якого просить суд призначити по даній справі судово-технічну експертизу для встановлення автентичності відеозапису на DVD диску, що знаходиться в матеріалах справи та який був наданий Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" у якості доказу.

Для з`ясування вищезазначених обставин перед експертами було поставлено наступне питання:

1.) Чи є автентичним запис музичних творів, правами на які володіє ДО "УААСП" музичним творам з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи.

Так до позовної заяви додано оригінал запису публічного сповіщення відповідачем музичних творів - карта пам`яті Transcend 4 GB №D 16813 2966 - для суду; DVD диск з записом публічного сповіщення музичних творів в ефірі відповідача. Просив доручити проведення експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Дане клопотання мотивоване тим що однією із головних підстав для призначення експертизи є той факт, що назви фрагментів музичних творів (" ІНФОРМАЦІЯ_1 " та "ІНФОРМАЦІЯ_2") позивач брав із виписок з системи IPI, посилаючись на угоду між позивачем та Швейцарським товариством SUISA. Однак, даною угодою передбачено, що SUISA не надає ніяких гарантій та не відповідає за точність та повноту або невідкладність передачі змісту даних, доступних через IPI систему. SUISA знімає з себе будь-яку відповідальність у зв`язку з цим. Оригінал запису з ефіру телеканалу "К1", який до УААСП могла отримати безпосередньо звернувшись до відповідача, у порядку передбаченому чинним законодавством, зокрема, шляхом направлення скарги на адресу відповідача, а також з огляду на ст.13 ЗУ "Про Національну Раду України з питань телебачення і радіомовлення", мала можливість отримати безпосередньо звернувшись до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, в матеріалах справи відсутній. У відповідності до ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. З огляду на відсутність оригіналу запису з ефіру в матеріалах справи, відсутні можливості встановити наявність чи відсутність ознак монтажу наданого ДО УААСП відеозапису. Тому на думку відповідача, наданий ДО УААСП відеозапис, що міститься на DVD диску та яким зафіксовано порушення, не є належним та допустимими доказами у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 клопотання ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" про проведення судово-технічної експертизи задоволено; призначено по справі № 910/17264/17 судово-технічну експертизу; на розгляд експерта поставлено наступне питання: - Чи є автентичним запис музичних творів, правами на які володіє ДО "УААСП" музичним творам з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи; для проведення експертизи надіслано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6) матеріали справи № 910/17264/17; попереджено експертів, про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України; організацію забезпечення проведення експертизи (витрати по проведенню експертизи та інші) покладено на ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" (01601, м. Київ, вул. Воровського, 22, ); апеляційне провадження у справі №910/17264/17 - зупинено до отримання з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680 м. Київ, вул. Смоленська,6) висновку експертизи, призначеної по даній справі.

09.12.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від в.о. директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №29160/19-35 від 03.12.2019 (вх. №09.1-18/360/19 від 09.12.2019) щодо узгодження термінів виконання експертизи, в тексті якого повідомляють що у зв`язку з великою поточною завантаженістю експерта та складністю призначених експертиз, терміни виконання вказаної експертизи будуть перевищувати встановлені терміни. Враховуючи це та керуючись п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 №705/3145), пропонували погодити термін проведення судової експертизи понад 90 (дев`яносто) календарних днів, або розглянути питання щодо направлення зазначеної експертизи до інших суб`єктів судово-експертної діяльності, визначених ст. 7 ЗУ "Про судову експертизу".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/17264/17 за апеляційною скаргою ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018; призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.12.2019. Запропоновано учасникам справи надати письмові пояснення щодо погодження термінів проведення судової експертизи понад 90 (дев`яносто) календарних днів, або розглянути питання щодо направлення зазначеної експертизи до інших суб`єктів судово-експертної діяльності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 задоволено клопотання в.о. директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України щодо погодження строків проведення експертизи у строк понад 90 (дев`яносто) днів; зобов`язано відповідача - ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" здійснити оплату судово-технічної експертизи по справі № 910/17264/17, про що надати суду відповідні докази; зупинено апеляційне провадження у справі № 910/17264/17 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів.

Листом від 09.07.20 № 09.1-18/593/20, Північний апеляційний господарський суд просив повідомити про результати проведення вказаної судової експертизи та надати обґрунтовані пояснення щодо термінів виконання даної експертизи.

03.08.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшла відповідь від 28.07.2020 № 07/01-12/9072-20 щодо стану виконання експертизи, відповідно до якого інформує про те що 08.07.2020 листом КНДІСЕ №29160/19-35 на адресу ТОВ"Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" (сторона-платник у справі) направлено рахунок від 08.07.2020 № 1417 для оплати вартості проведення експертизи.

13.08.2020 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта від 17.07.2020 про надання додаткових матеріалів для проведення судової технічної експертизи. Відповідно до цього клопотання, експерт Погорєлов Я.П. зазначив що питання, яке поставлено на вирішення експерту, стосуються технології отримання відеозвукозапису, а саме - встановлення автентичності запису.

В поданому клопотанні експерт зазначив, що на дослідження надано компакт-диск (а. с. 57 т.1) та флеш-карту пам`яті формату microSD Transcend 4GB (а.с.56 т.1) з оригіналом запису. Для вирішення вказаних питань у відповідності до п.20.3. Науково-методичних рекомендацій, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, в розпорядження експертів необхідно надати техніку за допомогою якої здійснювалась фіксація оригінального відеозвукозапису. В іншому разі питання, що пов`язані зі встановленням технології отримання відеозвукозаписів (звукозаписів), експертними методами не можуть бути вирішені. При цьому слід мати на увазі, що у відповідності до п.2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, експерту заборонено "самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно".

Таким чином, експертом порушено клопотання щодо надання додаткових матеріалів, а саме: технічних пристроїв (пристрою), що використовувались при фіксації досліджуваних записів на флеш-карту пам`яті формату microSD Transcend 4 Gb (а.с. 56 т.1). - назва "Оригінал запису публічного сповіщення відповідачем музичних творів - карта пам`яті Transcend 4 Gb №D16813 2966 із записом публічного сповіщення музичних творів в ефірі телеканалу "К1"."

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 у справі №910/17264/17 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті медіа сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018; призначено до розгляду в судовому засіданні клопотання експерта про надання додаткових матеріалів для проведення судової технічної експертизи у справі №910/17264/17 на 15.09.2020. Запропоновано сторонам у даній справі у строк до 15.09.2020 надати Північному апеляційному господарському суду додаткові матеріали, а саме: технічні пристрої (пристрій), що використовувався при фіксації досліджуваних записів на флеш-карту пам`яті формату microSD Transcend 4 Gb (а.с. 56 т.1). У разі неможливості надання витребуваних додаткових даних - письмово повідомити про причини.

В судове засідання 15.09.2020 представники сторін не з`явилися, хоча про дату і час судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать поштові повідомлення в матеріалах справи. Додаткових матеріалів, а саме: технічні пристрої (пристрій), що використовувався при фіксації досліджуваних записів на флеш-карту пам`яті формату microSD Transcend 4 Gb (а.с. 56 т.1) до суду не було надано.

Розглянувши клопотання судового експерта, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ст. 69 ГПК України судовий експерт має право заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом.

Статтею 102 ГПК України встановлено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

У разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Розглянувши клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, суд вважає його мотивованим та підлягаючим задоволенню. Матеріали, які вимагає судовий експерт, підлягають витребуванню у сторін.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 69, 102, 228, 230, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання додаткових матеріалів для проведення судової технічної експертизи у справі №910/17264/17.

2. Зобов`язати Державну організацію "Українське агентство з авторських та суміжних прав" у строк до 30.09.2020 надати Північному апеляційному господарському суду додаткові матеріали, а саме: технічні пристрої (пристрій), що використовувався при фіксації досліджуваних записів на флеш-карту пам`яті формату microSD Transcend 4 Gb (а.с. 56 т.1).

3. У разі неможливості надання витребуваних додаткових даних - письмово повідомити про причини.

4. У разі ненадання витребуваних додаткових даних - доручити судовому експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України провести судову експертизу, яка була призначена ухвалою суду від 15.10.2019 р. за наявними в матеріалах справи документами.

5. Зупинити апеляційне провадження у справі №910/17264/17 до закінчення проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019.

6. Копію ухвали направити сторонам для виконання та експерту Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Погорєлову Я.П. для відому.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Б.В. Отрюх

М.Л. Доманська