СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2020 р. Справа № 905/1204/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.

за участю секретаря судового засідання Ярітенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" (вх.№1431 Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 18.11.2019 (рішення ухвалено суддею Ніколаєвою Л.В. 18.11.2019 о 16:30 год. у приміщенні господарського суду Донецького області, повне рішення складено 28.11.2019) у справі №905/1204/19

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАНК БМ",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ",

про стягнення 405224,30 грн.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАНК БМ",

про стягнення 279209,71 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 18.11.2019 у справі №905/1204/19 первісний позов ТОВ "ТАНК БМ" задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" на користь ТОВ "ТАНК БМ" заборгованість у розмірі 250352,80 грн., пеню у розмірі 44754,71 грн., штраф у розмірі 60500,80 грн., 3% річних у розмірі 4568,07 грн., інфляційні втрати у розмірі 11203,66 грн., судовий збір у розмірі 5570,70 грн.; в решті первісного позову відмовлено; відмовлено у задоволенні зустрічного позову ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ".

ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 18.11.2019 по справі №905/1204/19 в частині задоволення первісного позову та щодо відмови в задоволенні зустрічного позову, ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ "ТАНК БМ" у задоволенні первісного позову та частково задовольнити зустрічний позов: стягнути з ТОВ "ТАНК БМ" на користь ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" витрати за договором будівельного підряду №5 від 04.05.2018 в сумі 144960,00 грн. та додаткові витрати в сумі 18509,00 грн., стягнути на користь ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач за первісним позовом зазначає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо належного виконання позивачем своїх обов`язків за договором щодо надання ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" акту на підписання саме 08.10.2018. Так, заявник апеляційної скарги зазначає, що надані на підтвердження відправлення на адресу відповідача спірного акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 у даній справі поштовий чек, конверт та опис вкладення у цінний лист від 08.10.2018, достеменно не підтверджують направлення саме акту №1 від 01.10.2018 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 605002,80 грн., оскільки окрім назви інших ідентифікуючих реквізитів вкладення у цінний лист не містять. Таким чином, за твердженням скаржника, матеріали справи не містять належних доказів направлення позивачем на адресу відповідача саме 08.10.2018 акту №1 приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2018 та іншої виконавчої документації на заявлену суму 605002,80 грн. Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення в частині часткового задоволення первісних позовних вимог не прийняв до уваги рішення у справі №905/281/19, яке має преюдиціальне значення. При цьому суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про закриття провадження у даній справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що акт №1 виконаних робіт за жовтень 2018 було надіслано на його адресу лише 17.05.2019 та отримано ним 23.05.2019. В подальшому у відповідності до умов договору від 04.05.2018 ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" направлено на адресу ТОВ "ТАНК БМ" вмотивовану відмову від підписання вказаного акту. Оскільки останній, отримавши вмотивовану відмову від підписання акту ніякої відповіді не надав, відповідач направив на його адресу акт приймання виконаних будівельних робіт стосовно частини робіт, якість і належність яких не оспорюється. ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" зазначає, що на даний час, остаточна вартість робіт за договором не визначена, оскільки акт здачі - приймання виконаних робіт ним не підписаний з мотивів, викладених у відмові від його підписання, а також не підписаний з боку позивача за первісним позовом акт здачі - приймання виконаних робіт стосовно частини робіт, якість та належність яких не оспорюється відповідачем. З огляду на викладене є необгрунтованим часткове задоволення позовних вимог про стягнення пені, штрафу, 3% річних та інфляційних втрат.

Щодо зустрічного позову про відшкодування витрат в сумі 279209,71 грн. заявник апеляційної скарги частково не згодний з рішенням суду першої інстанції та вважає безпідставним відмову у стягненні витрат позивача на проведення повторних геологічних вишукувань, які призвели до додаткових витрат позивача за зустрічним позовом в сумі 116960,00 грн., проведення додаткових обстежень ЕХО методом цілісності тіла паль у розмірі 28000,00 грн., витрат на придбання бетонолітної труби у розмірі 6000,00 грн. та витрат на завантаження та розвантаження техніки відповідача за зустрічним позовом 12509 грн. Так, безпідставно піднявши питання невідповідності звіту геологічних вишукувань, наданого позивачем, перед представниками авторського нагляду, відповідач затягнув виконання робіт, що призвело до додаткових витрат позивача у сумі 116960 грн. Під час виконання робіт ТОВ "ТАНК БМ" відступив від технології будівельних робіт, що призвело до вимоги представників авторського нагляду ТОВ «АТМ» провести позивачу додаткові обстеження ЕХО методом цілісності тіла паль, які вже були виконані (витрати склали 28000,00 грн.) та придбання бетонолітної труби (витрати склали 6000,00 грн.). Витрати на завантаження та розвантаження техніки відповідача за зустрічним позовом у розмірі 12509 грн. також підтверджуються матеріалами справи не оспорюються відповідачем за зустрічним позовом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.) поновлено ТОВ "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Донецької області від 18.11.2019 у справі №905/1204/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 23.07.2020.

15.07.2020 від ТОВ "ТАНК БМ" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за первісним позовом просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення залишити без змін (вх.№6678).

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2020 у зв`язку з відпусткою судді Шевель О.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.

Згідно положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

У судовому засіданні 23.07.2020 оголошено перерву до 28.07.2020.

27.07.2020 від ТОВ "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" надійшла заява, в якій представник заявника апеляційної скарги просив вирішити питання розподілу судових витрат між сторонами (вх.№6995).

27.07.2020 від ТОВ "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме: копії витягів з: технічних звітів з інженерно - геологічних вишукувань на об`єкті від 2016 та 2018, порівняльну таблицю по звітам з інженерно - геологічних вишукувань за 2016 та 2018 (вх.№6996).

Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2020, зокрема, встановлено учасникам судового процесу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 5 днів з дня вручення даної ухвали. Вказана ухвала суду отримана відповідачем 16.07.2020, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. Таким чином, останній день подання відзиву, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань, з урахуванням вихідних днів, припадає на 21.07.2020.

Проте клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів подано ТОВ "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" лише 24.07.2020, тобто з пропуском встановленого судом строку.

Відповідно до положень ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк. Пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов`язку вчинити відповідну процесуальну дію.

Враховуючи, що вищевказане клопотання від 27.07.2020 про долучення до матеріалів справи додаткових доказів було подано позивачем поза межами встановленого судом строку та ним не заявлялось про продовження цього строку, колегія суддів на підставі ст. 118 ГПК України залишає вказане клопотання та додаткові докази без розгляду.

Крім того, відповідно положень ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Проте, відповідних доказів неможливості подання вказаних документів до суду першої інстанції позивачем не надано, що є додатковою підставою для неприйняття їх до розгляду.

У судовому засіданні 28.07.2020 оголошено перерву до 08.09.2020.

У судовому засіданні 08.09.2020 представник ТОВ "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник ТОВ "ТАНК БМ" у судове засідання не з`явився.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

01.03.2018 між МПП "БМД и КО" (генпідрядник) та ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" (субпідрядник, відповідач) укладено договір на виконання робіт №01/03-2018, за умовами якого за завданням генпідрядника субпідрядник власними силами, з використанням власних матеріалів, технологічних та інших ресурсів, зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, виконати протягом строку дії даного договору роботи з: будівництва фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-Classic"), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського, а генпідрядник зобов`язується прийняти виконані роботи і оплатити їх в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 2.1 договору, його ціна складає 8219455,37 грн., в тому числі ПДВ 20% - 1369909,23 грн.

Субпідрядник зобов`язаний своїми силами і засобами виконати усі роботи в обсязі і строки, передбачені договором і передати роботи генпідряднику; у разі залучення до виконання робіт за цим договором третіх осіб, нести відповідальність за їх дії, як за свої власні (п. п. 5.1.1, 5.1.7 п. 5.1 договору).

Згідно п. 10.1 договору, цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами. Строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1 цього договору та закінчується в момент виконання сторонами прийнятих на себе обов`язків відповідно до умов даного договору (п. 10.2 договору).

04.05.2018 між ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" (замовник, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) та ТОВ "ТАНК БМ" (підрядник, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом)) укладено договір будівельного підряду №5, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або із залученими силами і засобами виконати та здати першому, відповідно до умов договору, комплекс робіт по влаштуванню пальового фундаменту буронабивного у кількості 204 шт. (276,32 м.куб) о 420 при будівництві об`єкта: "Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-CLASSIK"), розташованого в м. Краматорськ в районі вулиць О. Тихого та Маяковського" по завданню замовника (далі - роботи), а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником робіт (п.1.1 договору).

Ціна договору та відповідно загальна вартість робіт підрядника за цим договором визначається сумою даних робіт та становить 605002,80 грн. з ПДВ. Оплата здійснюється у такі етапи: 1) передплата вартості робіт підрядника в сумі 143250 грн.; 2) передплата за перебазування техніки та витрати на відрядження працівників - 186400 грн. у т.ч. ПДВ; 3) подальша оплата здійснюється поетапно, згідно актів виконаних будівельних робіт (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.3 договору остаточна вартість робіт, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається на підставі підписаних сторонами актів здачі-прийняття виконаних робіт. Остаточна оплата вартості виконаних робіт здійснюється протягом 15-ти робочих днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт(п. 2.4. (а) договору).

Замовник в межах будівельного майданчика забезпечує передання підряднику в роботу матеріальних цінностей (армакаркаси, бетон) згідно умов цього договору. Матеріальні цінності, придбає замовник. Замовник несе відповідальність за якість матеріалів власного постачання, що використовуються при виконанні робіт за цим договором і у повному обсязі несе всі ризики, пов`язані із невиконанням/неналежним виконанням робіт, спричиненими недоліками або нестачею таких матеріалів (п. п. 3.1-3.3 договору).

Згідно п. 4.1 договору строк виконання робіт за цим договором становить 60 робочих днів з дати підписання сторонами акту здачі-приймання будівельного майданчику (фронту робіт), та за умови безперебійного постачання будівельних матеріалів (армакаркаси, бетон). Підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт протягом 3 робочих днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання будівельного майданчику (фронту робіт) та забезпечення замовником каркасів паль в обсягах не менше 50% від загальної потреби за договором (п. 4.2 договору).

Приймання робіт оформлюється актом здачі-приймання виконаних робіт, підписаним уповноваженими представниками сторін. Датою прийняття виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт є дата підписання сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт. Підрядник направляє засобами поштового зв`язку (цінний лист з описом вкладеного) або видати на руки (із відповідною позначкою про прийняття замовником на примірнику підрядника), або засобами кур`єрської доставки замовнику акт здачі-приймання виконаних робіт, а замовник зобов`язаний підписати його протягом 5 робочих днів з моменту отримання від підрядника та здійснити оплату в повному обсязі відповідно до умов п. 2.4. цього договору. У випадку невиконання або неналежного виконання робіт підрядником, замовник зобов`язаний направити підряднику засобами поштового зв`язку (цінний лист з описом вкладеного) або видати на руки (із відповідною позначкою про прийняття підрядником на примірнику замовника) письмову мотивовану відмову від підписання акту здачі-приймання виконаних робіт протягом 5 робочих днів з моменту отримання від підрядника акту здачі-приймання виконаних робіт. У випадку отримання підрядником письмової мотивованої відмови від підписання акта здачі-приймання виконаних робіт у вказані строки, сторонами складається двосторонній акт з переліком недоліків виконаних робіт і строків їх усунення ("Рекламаційний акт"). Після усунення таких недоліків сторони діють відповідно до п. 5.3. договору. У разі, якщо підрядник не визнає факт невиконання або неналежного виконання робіт, сторони зобов`язані підписати акт здачі-приймання виконаних робіт стосовно частини робіт, якість та належність виконання яких не оспорюється. Відносно непогодженої частини робіт питання розглядається відповідним судом у визначеному діючим законодавством порядку. Відмова від підписання замовником акту здачі-приймання виконаних робіт за відсутності мотивованої відмови підряднику у визначений договором строк та у встановленому порядку є фактом визнання повного і належного виконання підрядником своїх зобов`язань, а роботи вважаються виконаними належим чином, якісно, у встановлений строк і прийнятими замовником без претензій й зауважень. При цьому, сторони згодні, що датою прийняття виконаних робіт в такому випадку вважається дата підписання акту здачі-приймання виконаних робіт підрядником (пункти 5.1-5.3, 5.5 - 5.6 договору).

Відповідно до п. 6.1.1 договору замовник зобов`язаний надати підряднику вихідні дані, необхідні для початку виконання робіт за цим договором. Перед початком робіт передати підряднику затверджену проектну документацію; копію технічного звіту про інженерно-геологічне вишукування; декларацію (дозвіл) про початок будівництва об`єкту (копія); документи на підтвердження правового статусу земельної ділянки; проектну позначку верха паль, винесену поряд, розбивку осей обноскою і виносками тощо (п. 6.1.2. договору).

Згідно п. 6.2.3 договору підрядник зобов`язаний своєчасно повідомляти замовника про виявлені необхідні додаткові роботи, чи перешкоди, що заважають належному виконанню підрядником своїх зобов`язань за цим договором. Нести відповідальність згідно з умовами договору за якість виконаних робіт (п. 6.2.5. договору).

Оформити виконавчу документацію, журнали виконання робіт, акти закриття прихованих робіт, інші документи, що відносяться до компетенції підрядника, необхідних для передання її замовнику згідно з умовами договору. Підрядник, у разі невиконання замовником у строк зобов`язання щодо оплати вартості робіт за цим договором, має право притримати у себе виконавчу документацію, журнали виконання робіт, акти закриття прихованих робіт, інші документи, що відносяться до компетенції підрядника до повного виконання замовником зобов`язання щодо оплати вартості робіт за цим договором (п.6.2.7. договору).

Відповідно до п. 6.2.9 договору у разі залучення субпідрядників для виконання робіт погоджувати із замовником залучення таких організацій.

Згідно п. 7.1.3 договору замовник має право контролювати хід виконання робіт за цим договором.

За невиконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність у порядку і розмірах, передбачених чинним законодавством України та положеннями цього договору. За прострочення замовником строків оплати виконаних робіт або інших платежів згідно умов договору, замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення платежу та одноразово виплачує штраф в розмірі 10% від загальної вартості робіт по договору. Підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт за договором. При неякісному виконанні робіт, підрядник зобов`язується усунути виявлені недоліки за власний рахунок протягом 14 календарних днів, про що складається відповідний акт. У разі перевищення підрядником 14-денного терміну усунення недоліків, згідно зазначеного акта, він зобов`язується сплатити на користь замовника неустойку в розмірі 1% від вартості неякісно виконаних робіт за кожен день прострочення виконання робіт по усуненню недоліків. У такому випадку сторони підписують акт здачі-приймання виконаних робіт (форму КБ-2в) після повного усунення підрядником виявлених недоліків (пункти 9.1, 9.3, 9.4 договору).

Цей договір набирає чинності та вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та умов договору. Закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п. 12.1. договору).

На виконання умов договору ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" здійснив оплату у загальному розмірі 354650 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №31 від 05.05.2018 на суму 143 250,00 грн. призначення платежу «передплата за роботи по влаштуванню пальового фундаменту»; №32 від 05.05.2018 на суму 186400,00 грн. призначення платежу «за перебазування техніки та витрати на відрядження»; №12 від 18.07.2018 на суму 25000,00 грн. призначення платежу «передплата за роботи по влаштуванню пальового фундаменту».

01.10.2018 ТОВ "ТАНК БМ" складений акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р., відповідно до якого загальна вартість виконаних робіт складає 605002,80 грн.

08.10.2018 супровідним листом згідно опису ТОВ "ТАНК БМ" надіслав на адресу ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (84206, вул. Енгельса, буд 10, м. Дружківка, Донецька обл.) довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 01.10.2018, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 від 01.10.2018, відомість ресурсів, розрахунок №1-1, розрахунок №1-2.

24.10.2018 кореспонденція повернута з відміткою «Укрпошта» «у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання».

18.12.2018 ТОВ "ТАНК БМ" надіслав на адресу ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» (84206, вул. Енгельса, буд 10, м. Дружківка, Донецька обл.) у зв`язку з невиконанням умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.218 про сплату заборгованості у розмірі 250352,80 грн., пені - 14074,64 грн. та штрафу 10% від загальної вартості робіт - 60500,80 грн., яка залишена відповідачем без задоволення.

Посилаючись на неналежне виконання ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» умов договору в частині оплати вартості робіт, ТОВ "ТАНК БМ" у липні 2019 звернулося до суду з позовом про стягнення із замовника на свою користь 405224,30 грн., з яких: 250352,80 грн. - основний борг, 60500,80 грн. - штраф, 65468,76 грн. - пеня, 5494,03 грн. - 3% річних, 23407,91 грн. - інфляційні втрати.

ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» надало відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що тільки 17.05.2019 позивачем направлено на адресу відповідача акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 від 01.10.2018, який отримано відповідачем 23.05.2019.

29.05.2019 ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» направив на адресу ТОВ "ТАНК БМ" відмову від підписання акту № 1 за жовтень 2018, яку обгрунтовував таким:

- ТОВ "ТАНК БМ" не ознайомив замовника з підписаною підготовленою виконавчою документацією та не надіслав (не передав) її в повному комплекті (журнал заглиблення паль, акт закриття прихованих робіт по заглибленню паль, виконавча схема заглиблення паль);

- невідповідність дати акту даті прийняття виконаних робіт;

- під час виконання робіт позивач відступив від технології будівельних робіт, що призвело до витрат відповідача на виправлення цих недоліків у розмірі 279209,71 грн. У відмові ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» зазначав, що враховуючи суму договору - 605002,08 грн, здійснену передоплату вартості робіт на суму - 354650,00 грн., відповідно до ст. 852 ЦК України замовник має право на зменшення плати за роботу, виконану підрядником на суму понесених витрат. Разом з відмовою відповідач надіслав на підписання позивачу акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 на суму 354650 грн.

В свою чергу, ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» звернулося із зустрічною позовною заявою, в якій посилаючись на понесення витрат на виправлення недоліків, допущених ТОВ "ТАНК БМ" при виконанні робіт та додаткових витрат, які не передбачені договором, просило стягнути з підрядника на свою користь 279209,71 грн., з яких: 260700,71 грн. - витрати на усунення недоліків, 18509 грн. - додаткові витрати. Вказані витрати складаються: з додаткового обстеження ЕХО методом цілісності тіла паль - 28000,00 грн; вартості придбаної за рахунок відповідача бетонолітної труби - 6000,00 грн.; витрати на повторну геологію - 116960 грн., які виникли у зв`язку з тим, що позивач безпідставно підняв питання перед авторським наглядом про невідповідність звіту геологічних вишукувань, що також призвело до призупинення робіт по об`єкту; здійснення замовником оплати послуг автокрана при завантаженні та розвантаженні техніки підрядника - 12509 грн.; встановлення нових 2 паль у зв`язку із затопленням палі № 137 через погодні умови (злива); переувлаштування замовником паль у зв`язку із браком оголовок виконаних 3 паль - 115740,71 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.05.2018 ТОВ "АТМ" (авторський нагляд) звернувся до генпідрядника МПП "БМД и КО" з листом №29 від 11.05.2018, в якому повідомив про погодження прийнятого рішення про призупинку виконання буронабивних паль на об`єкті: "Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-Classic"), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського" у зв`язку з невідповідністю існуючого звіту геологічних вишукувань, та про підготовку ТОВ "АТМ" технічного завдання на повторне виконання геологічних вишукувань на даній ділянці будівництва з відповідними фізико-механічними характеристиками ґрунтів основи, яке буде видано офіційно 14.05.2018.

22.05.2018 між ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" (замовник) та ФОП Ковальов П.Н. (виконавець) укладено договір підряду №22/05-18 на виконання комплексу геологічних робіт, за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання геологічних вишукувань на об`єкті: ФОК "H2O-CLASSIK" в м. Краматорськ, а саме: буріння свердловин 9 шт. по 20 м.п.; складання звіту. Вартість геологічних вишукувань за цим договором є договірною та складає 116960 грн. (п.п. 1.1, 2.1 договору).

Вказані роботи виконані ФОП Ковальов П.Н., прийняті та оплачені ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ", що підтверджується актом здачі-приймання робіт та платіжними дорученнями №50 від 30.05.2018 на суму 58480 грн. та №30 від 15.08.2018 на суму 58480 грн.

11.07.2018 ТОВ "АТМ" (авторський нагляд) звернувся до директора Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, представника технагляду департаменту капітального будівництва Донецької обладміністрації, директора генпідрядника МПП "БМД и КО", начальника Управління з гуманітарних питань Краматорської міської ради з листом №39 від 11.07.2018, в якому повідомив про те, що у результаті огляду 27.06.2018 представниками групи авторського нагляду ТОВ "АТМ" будівельних робіт на об`єкті: "Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-CLASSIK"), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського", було виявлено відступи від технології виконання будівельних робіт, а саме: укладання бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль виконувалось шляхом вільного скиду без використання бетонолітної труби, що суперечить п.2.14 таб.2 СНиП 3.03.01.-87 «Несущие и ограждающие конструкции» та не виконується вхідний контроль пластичності бетонної суміші шляхом замірів осадки конуса. У листі зазначено, що наявність цих відступів від технології виконання робіт може призвести до неповного заповнення свердловини та/або наявності пустот в тілі паль, що в свою чергу призведе до втрати їх несучої спроможності, тому необхідним є проведення обстеження ЕХО методом цілісності тіл паль, що виконані на 27.06.2018 без використання бетонолітної труби; у випадку виконання буронабивних паль після 27.06.2018 без бетонолітної труби, інші палі також підлягають обстеженню цілісності тіла ЕХО методом з отриманням відповідного висновку.

20.07.2018р. між ФОП Тригуб О.М. (виконавець) та ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" (замовник) укладено договір №20-07-2018-ТО про проведення науково-дослідницьких, дослідно-конструкторських та технологічних робіт, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе проведення наступних робіт: Інструментальне обстеження залізобетонних паль на об`єкті "Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-CLASSIK") у м. Краматорськ, Донецька обл., район вулиць О. Тихого та Маяковського. Склад робіт обумовлено у технічному завданні. Вартість робіт за даним договором визначається за домовленістю сторін та становить 28000 грн. (п.п. 1.1, 1.2, 2.1 договору).

Вказані роботи виконані ФОП Тригуб О.М., прийняті та оплачені ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ", що підтверджується актом здачі-приймання робіт від 23.07.2018 та платіжними дорученнями №19 від 23.07.2018р. на суму 14000 грн. та №29 від 06.08.2018р. на суму 14000 грн.

Крім того, ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" придбало у ТОВ "Славбуд компані" бетонолітну трубу вартістю 6 000 грн., що підтверджується видатковою накладною від 03.07.2018 та платіжним дорученням № 7 від 06.07.2018р.

27.07.2018 генпідрядник МПП "БМД и КО" звернувся до Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, ТОВ "АТМ", головного інженера проекту з листом №10 від 27.07.2018, в якому повідомив, що під час проведення робіт по залиттю палі №137 на 1/2 раптово розпочалась злива, внаслідок чого потоком води, що включає суглинок, паля була затоплена, а розчистити її неможливо, та просив видати альтернативне рішення по улаштуванню даної палі.

27.07.2018 ТОВ "АТМ" надало лист № 46 від 27.07.2018 та фрагмент плану розташування паль в осях А-Б,8., згідно з якими прийнято альтернативне рішення щодо заміни палі № 137 двома новими палями № 137/1 та № 137/2.

Також, після обстеження виконаних робіт ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" виявлено брак оголовок паль у кількості 3 шт. 04.11.2018 між ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" (замовник) та ТОВ "ВАДІ 2012" (підрядник) укладено договір будівельного підряду №28, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або із залученням силами і засобами виконати та здати першому, відповідно до умов договору комплекс робіт по влаштуванню пальового фундаменту буронабивного у кількості 3 шт. (4,5 м3) о 420 при будівництві об`єкта: "Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-CLASSIK"), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського" по завданню замовника, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником робіт. Ціна договору та, відповідно, вартість робіт підрядника за цим договором визначається сумою даних робіт та становить 115740,71 грн. з ПДВ (п.1.1. п. 2.1. договору).

Вказані роботи виконані ТОВ "ВАДІ 2012", прийняті та оплачені ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ", що підтверджується актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018р. та платіжним дорученням № 135 від 21.12.2018 на суму 115740,71 грн.

Крім того, ФОП Бондаренко В.А. (виконавець) та ФОП Гриндєй В.С. (виконавець) надані, а ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" (замовник) прийняті послуги автокрана на загальну суму 12509 грн. щодо розвантаження та завантаження техніки ТОВ "ТАНК БМ", що підтверджується актами надання послуг №82 від 04.05.2018 на суму 1980 грн., №61 від 07.05.2018 на суму 1320 грн., актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000147 від 26.10.2018 на суму 2 040 грн., №ОУ-0000166 від 02.11.2018 на суму 7169 грн.

Оплата цих послуг здійснена ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" у розмірі 11460 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №63 від 07.06.2018р. на суму 3300 грн., №85 від 26.10.2018р. на суму 2040 грн., №90 від 02.11.2018р. на суму 6120 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення в частині задоволення первісного позову суд виходив з того, що позивачем належним чином виконано умови договору та 08.10.2018 направлено замовнику для підписання акт №1 від 01.10.2018 приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2018. В свою чергу, не отримання відповідачем поштового відправлення, направленого за належною адресою є виключно суб`єктивною поведінкою останнього, тому з огляду на умови п. 5.6 договору, положення ст. 882 ЦК України, приймаючи до уваги відсутність мотивованої відмови відповідача за первісним позовом від підписання акту у встановлені договором строк та порядку, суд дійшов висновку, що останнім визнано повне і належне виконання позивачем за первісним позовом своїх зобов`язань, а роботи - виконаними належним чином, якісно, у встановлений строк і прийнятими без претензій й зауважень. Враховуючи, що ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" не здійснено повну оплату виконаних робіт, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу у розмірі 250352,80 грн., а отже і про їх задоволення. Також, місцевим господарським судом зазначено, що позивачем не вірно визначено період нарахування пені, 3% та інфляційних, у зв`язку з чим судом здійснено перерахунок заявлених до стягнення сум та задоволено вимоги щодо стягнення пені у розмірі 44754,71 грн., штрафу у розмірі 60500,80 грн., 3% річних у розмірі 4568,07 грн., інфляційних втрат у розмірі 11203,66 грн.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявлені до стягнення ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" витрати є за своєю суттю збитками, які повинні доводитись останнім. Проте позивачем за зустрічним позовом не доведено факт протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом, розмір завданих збитків, а також прямий причинний зв`язок між ними.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 627,629 ЦК України).

Згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За положеннями ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 852 ЦК України передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 857 ЦК України Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Статтею 858 ЦК України встановлена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. ч. 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 19.06.2019 у справі №910/6275/18.

Як вбачається з матеріалів справи на підтвердження обставин направлення на адресу відповідача акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 від 01.10.2018 позивач надав копії: опису вкладення, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, довідки «Укрпошта».

Пунктом 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 N 270, визначено, що рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, відправлення для сліпих, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Згідно з п. п. 59, 61 постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270 «Про затвердження Правил надання послуг поштового зв`язку» внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю з описом вкладення подаються для пересилання відкритими для перевірки їх вкладення. У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

З наданих документів вбачається, що 08.10.2018 супровідним листом згідно опису ТОВ "ТАНК БМ" надіслав на адресу ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 01.10.2018, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 від 01.10.2018, відомість ресурсів, розрахунок №1-1, розрахунок №1-2.

Вказане поштове відправлення надіслано за місцезнаходженням відповідача за первісним позовом: 84206, Донецька обл., м. Дружківка, вул. Енгельса, 10, яка вказана в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та визначена сторонами у договорі будівельного підряду №5 від 04.05.2018.

Проте, 24.10.2018 поштове відправлення повернуто з відміткою «Укрпошта» «за закінченням встановленого строку зберігання».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надіслання поштового відправлення за належною адресою свідчить про добросовісне виконання позивачем за первісним позовом умов договору в частині виконання зобов`язань щодо надання відповідачу за первісним позовом акту на підписання. Водночас, не отримання відповідачем за первісним позовом такого поштового відправлення зумовлено виключно суб`єктивною поведінкою останнього. В такому випадку день проставлення поштою відмітки про повернення поштового відправлення у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання має вважаєтися днем вручення відповідачу за первісним позовом поштового відправлення (в т.ч. акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018).

Твердження представника первісного відповідача про те, що дані документи ним не одержувались, а тому не має підстав вважати належним виконанням позивачем обов`язку щодо направлення відповідного акту виконаних робіт не заслуговують на увагу, адже наявність проблем з одержанням ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» поштових відправлень не свідчить про невиконання ТОВ "ТАНК БМ" своїх зобов`язань за договором.

Отже, з огляду на умови п. 5.6 договору, положення ст. 882 ЦК України, приймаючи до уваги відсутність мотивованої відмови відповідача за первісним позовом від підписання акту у встановлені договором строк та порядку, вважається, що останнім визнано повне і належне виконання позивачем за первісним позовом своїх зобов`язань, а роботи - виконаними належним чином, якісно, у встановлений строк і прийнятими без претензій й зауважень.

Необхідно зазначити, що відмова ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ» від 24.05.2019р. від підписання акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018р. здійснена останнім без дотримання порядку та строку, встановлених договором.

Крім того, під час виконання робіт відповідачем за первісним позовом не заявлялось про наявність будь - яких недоліків та не здійснювалось відмови від договору, право на яку передбачено приписами ст. 849 ЦК України.

Разом з цим, договором встановлений порядок щодо виявлення недоліків за результатами виконаних робіт та порядок їх усунення (п.п. 5.5, 9.4 договору). Тобто, саме на позивача за первісним позовом покладено обов`язок усунення всіх недоліків своєї роботи, при цьому у випадку перевищення такого терміну останній несе відповідальність у вигляді сплати неустойки у розмірі 1% від вартості неякісно виконаних робіт за кожен день прострочення виконання робіт по усуненню недоліків. В той же час, позивач за первісним позовом може не погодитися із заявленими недоліками і в цьому випадку сторонами складається акт здачі - приймання виконаних робіт стосовно частини робіт, якість та належність виконання яких не оспорюється, а відносно непогодженої частини робіт питання розглядається відповідним судом у визначеному діючим законодавством порядку. У разі відсутності обставин непогодження позивача за первісним позовом із заявленими недоліками, після повного усунення недоліків, сторонами підписується акт здачі - приймання виконаних робіт (форма КБ - 2в). Однак, позивачу за первісним позовом не встановлювався 14-денний термін з метою надання останньому можливості усунення недоліків за свій рахунок, а також те, що договір не передбачає вчинення відповідачем за первісним позовом будь - яких дій щодо усунення недоліків.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та правомірності первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу у розмірі 250352,80 грн.

Крім того, позивачем за первісним позовом, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором заявлено до стягнення 60500,80 грн. штрафу, 65468,76 грн. пені, 5494,03 грн. 3% річних, 23407,91 грн. інфляційних втрат.

Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання.

Згідно ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Сплата замовником підряднику пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення платежу та одноразова виплата штрафу в розмірі 10% від загальної вартості робіт по договору за прострочення замовником строків оплати виконаних робіт або інших платежів згідно умов договору погоджені сторонами у п. 9.3. договору.

Колегія суддів, перевіривши розрахунок штрафу, пені, 3% річних та інфляційних втрат, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невірного визначення періоду їх нарахування та вважає обґрунтованим задоволення позовних вимог у частині стягнення 60500,80 грн., пені 44754,71 грн., 3% річних 4568,07 грн., інфляційних втрат у розмірі 11203,66 грн.

Стосовно посилань заявника апеляційної скарги на преюдиціальність рішення у справі №905/281/19, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В провадженні господарського суду Донецької області знаходилась справа № 905/281/19 за позовом ТОВ "ТАНК БМ" про стягнення з ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" 342 151,02 грн., з яких: 250352,80 грн. - основний борг, 60500,80 грн. штраф 10% загальної вартості робіт по договору, 28 889,93 грн. - пеня, 2407,49 грн. -3% річних.

Судами першої та апеляційної інстанцій у справі №905/281/19 встановлено, що спір у справі № 905/281/19 виник у зв`язку з невиконанням ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018 в частині оплати виконаних ТОВ "ТАНК БМ" робіт у загальному розмірі 250352,80 грн. згідно акту №1 приймання - виконання будівельних робіт за серпень 2018 на суму 14568 грн. та акту № 1 приймання - виконання будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 235784,80 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.05.2019 у справі №905/281/19 позовні вимоги ТОВ "ТАНК БМ" задоволено частково; стягнуто з ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" на користь ТОВ "ТАНК БМ" заборгованість у загальному розмірі 17487,98 грн., з яких: 14568 грн. - сума основного боргу; 1456,80 грн. - фінансова відповідальність за неналежне виконання вимог договору (10% загальної вартості робіт по договору); 1350,63 грн. - пеня; 112,55 грн. - 3% річних; судовий збір у розмірі 262,32 грн. В решті позовних вимог відмовлено. Вказане рішення суду мотивоване, зокрема, доведеністю обставин щодо неналежного виконання ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018 щодо оплати виконаних ТОВ "ТАНК БМ" робіт згідно акту №1 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за серпень 2018р. на суму 14568 грн.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2019р. апеляційну скаргу ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" задоволено; рішення господарського суду Донецької області від 30.05.2019 у справі №905/281/19 скасовано, прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено. Суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з недоведеності виконання робіт ТОВ "ТАНК БМ" за договором будівельного підряду №5 від 04.05.2018 згідно акту №1 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за серпень 2018 на суму 14568 грн., з огляду на те, що вказаний акт містить посилання на інший договір - № 15 від 16.08.2018, а також на те, що у матеріалах справи відсутні інші докази фактичного виконання робіт ТОВ "ТАНК БМ".

Зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що відмова у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" заборгованості за договором будівельного підряду №5 від 04.05.2018 згідно акту №1 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 235784,80 грн. пов`язана з ненаданням ТОВ "ТАНК БМ" до матеріалів справи акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 235784,80 грн. від 01.10.2018, відомості ресурсів до акту приймання, розрахунку №1-1 та розрахунку №1-2 за жовтень 2018, та, відповідно, не доведенням ТОВ "ТАНК БМ" виникнення у ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" зобов`язання по оплаті цих робіт.

Спір у даній справі № 905/1204/19, виник у зв`язку з невиконанням ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" умов договору будівельного підряду №5 від 04.05.2018 в частині оплати залишкової вартості робіт у розмірі 250352,80 грн., виконаних ТОВ "ТАНК БМ" згідно акту №1 від 01.10.2018 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 на суму 605002,80 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги у справі № 905/1204/19 ґрунтуються хоча і на одному і тому ж договорі, що і у справі № 905/281/19, але на інших обставинах та доказах, які не були предметом дослідження у справі №905/281/19, а отже предмет та підстави позовних вимог у справах №905/281/19 та № 905/1204/19 є різними.

Щодо зустрічного позову, колегія суддів зазначає таке.

За загальними положеннями ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлені до стягнення витрати позивача за зустрічним позовом на усунення недоліків та додаткові витрати є за своєю суттю збитками останнього, тому для застосування такого заходу відповідальності має бути встановлено наявність у діях відповідача за зустрічним позовом усіх чотирьох елементів складу правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини).

Обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто обов`язок доказування покладається на сторони. Докази повинні бути належними та допустимими (ст. 74, 76, 77 ГПК України).

Стосовно заявлених до стягнення витрат позивача за зустрічним позовом на повторну геологію у розмірі 116960 грн., колегія суддів зазначає таке.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом таких витрат є необґрунтоване ініціювання ним питання про невідповідність першого звіту геологічних вишукувань, наданого позивачем за зустрічним позовом, внаслідок чого призупинено виконання робіт та повторно проведено геологічні вишукування, які показали той самий результат.

На підтвердження понесення вказаних витрат позивачем за зустрічним позовом надані договір підряду на виконання комплексу геологічних робіт №22/05-18 від 22.05.2018, акт здачі-приймання робіт та платіжні доручення №50 від 30.05.2018, №30 від 15.08.2018.

Між тим, по-перше, вказане рішення про призупинення робіт у зв`язку з невідповідністю першого звіту геологічних вишукувань обумовлено тим, що під час виконання робіт встановлено невідповідність між типами земельних ґрунтів, фактично наявними в місці проведення робіт, і ґрунтами, наявними у першому звіті геологічних вишукувань та несуча здатність паль довжиною 11 м не відповідала розрахунковому навантаженню. Наслідком застосування такого звіту могло стати порушення цілісності будівельної конструкції фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "Н2О-CLASSIK").

По-друге, рішення про призупинення робіт погоджено генпідрядником МПП "БМД и КО" та ТОВ "АТМ", яке здійснювало авторський нагляд, та за домовленістю з директором Департаменту капітального будівництва Донецької обладміністрації вирішено підготувати технічне завдання на повторне виконання геологічних вишукувань на відповідній ділянці будівництва з відповідними фізико-механічними характеристиками ґрунтів, що вбачається зі змісту листа ТОВ "АТМ" №29 від 11.05.2018.

При цьому, судом першої інстанції слушно зазначено, що у матеріалах справи були відсутні як перший звіт, так і другий, що унеможливлювало порівняння їх результатів. Проте, плани розташування паль свідчать про виготовлення нових креслень по об`єкту й застосуванню іншого технічного рішення, зокрема, встановлення паль іншого діаметру та іншої несучої здатності шляхом заміни палів довжиною 11 м на палі довжиною 12 м).

Отже, приймаючи до уваги те, що дії відповідача за зустрічним позовом є виправданими, а забезпечення відповідача за зустрічним позовом проектною документацією є обов`язком позивача за зустрічним позовом, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача за зустрічним позовом вказаних витрат.

Стосовно заявлених до стягнення витрат позивача за зустрічним позовом на проведення додаткових обстежень ЕХО методом цілісності тіла паль у розмірі 28000 грн. та витрат на придбання бетонолітної труби у розмірі 6000 грн., колегія суддів зазначає таке.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом таких витрат заявник зазначає відступлення від технології будівельних робіт, а саме укладення бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль шляхом вільного скиду без використання бетонолітної труби, що встановлено ТОВ "АТМ" під час огляду 27.06.2018 та вбачається з листа останнього №39 від 11.07.2018.

Так, на підтвердження понесення таких витрат позивачем за зустрічним позовом надані договір про проведення науково-дослідницьких, дослідно-конструкторських та технологічних робіт №20-07-2018-ТО від 20.07.2018 з технічним завданням, акт здачі-приймання науково - технічної продукції (послуг) № 1 - 20 - 07 - 2018 - ТО від 23.07.2018 та платіжні доручення №19 від 23.07.2018 на суму 14000,00 грн., №29 від 06.08.2018 на суму 14000,00 грн., видаткову накладну № 135 від 03.07.2018, платіжне доручення № 7 від 06.07.2018.

Разом з цим, Національний стандарт України "Настанова щодо проведення земляних робіт, улаштування основ та спорудження фундаментів" ДСТУ-Н Б В.2.1-28:2013 (СНиП 3.02.01-87, MOD), який є профільним для цього виду робіт, не містять умов щодо обов`язкового застосування бетонолітної труби при укладенні бетонної суміші в свердловину при улаштуванні буронабивних паль.

Застосування саме вказаного стандарту підтверджується протоколом №20-07-2018-ТО, який складений за результатами інструментального обстеження залізобетонних конструкцій на об`єкті: "Будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу з басейнами (типової будівлі басейну "H2O-CLASSIK"), розташованого в м. Краматорськ в районі вул. О. Тихого та Маяковського". Також, з протоколу №20-07-2018-ТО вбачається, що зауваження до якості стовбуру паль відсутні, тобто укладання бетонної суміші в свердловину паль шляхом вільного скидання не призвело до неповного заповнення свердловини та/або наявності пустот в тілі паль.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку не вбачається відступлення відповідача за зустрічним позовом від технології будівельних робіт, а тому відсутні підстави для покладення на нього витрат як на проведення додаткових обстежень ЕХО методом цілісності тіла паль, так і на придбання бетонолітної труби. Крім того, як вірно зауважив суд першої інстанції бетонолітна труба, яка придбана позивачем за зустрічним позовом є власністю останнього та лише передана у користування відповідачу за зустрічним позовом для виконання робіт за договором.

Стосовно заявлених до стягнення витрат позивача за зустрічним позовом на послуги автокрана у розмірі 12509 грн., колегія суддів зазначає таке.

Підставою для покладення на відповідача за зустрічним позовом таких витрат заявник зазначає понесення не передбачених договором витрат на завантаження та розвантаження техніки відповідача за зустрічним позовом.

На підтвердження понесення таких витрат позивачем за зустрічним позовом надано акти надання послуг №82 від 04.05.2018, №61 від 07.05.2018, акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000147 від 26.10.2018, №ОУ-0000166 від 02.11.2018, платіжні доручення №63 від 07.06.2018р. на суму 3300 грн., №85 від 26.10.2018р. на суму 2040 грн., №90 від 02.11.2018р. на суму 6120 грн.

Між тим, заявником не зазначено, в чому полягає вина ТОВ "ТАНК БМ", не доведено, що заявник звертався до нього з вимогами щодо вивезення техніки, а ТОВ "ТАНК БМ" ухилявся від вчинення таких дій та з яких причин.

З наданих доказів не вбачається, що послуги автокрана надані щодо завантаження та розвантаження саме техніки відповідача за зустрічним позовом, яка знаходилась на об`єкті будівництва. Таким чином, заявником не доведено і наявність причинно-наслідкового зв`язку між «протиправною» поведінкою ТОВ "ТАНК БМ" та понесеними ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" витратами.

Крім того, згідно актів сума послуг автокрана складає 12509 грн., а згідно платіжних доручень позивачем за зустрічним позовом сплачено лише 11460 грн.

Слід також звернути увагу, що за умовами договору до загальної суми підрядних робіт за договором входить, зокрема, передплата за перебазування техніки та витрати на відрядження працівників - 186400,00 грн. (п. 2.1 договору). Як вже зазначалось, платіжним дорученням №32 від 05.05.2018 ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" перераховано ТОВ "ТАНК БМ" 186400,00 грн. призначення платежу «за перебазування техніки та витрати на відрядження».

Тобто в даному випадку між сторонами наявні договірні відносини щодо «перебазування техніки» (а не позадоговірні, як стверджує ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ"), а відтак останній не позбавлений був права вимагати від ТОВ "ТАНК БМ" виконання відповідних умов договору. Однак, з матеріалів справи не вбачається, що ТОВ "ІНТЕХ-БУД СОЮЗ" зверталося з відповідними вимогами до ТОВ "ТАНК БМ".

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для покладення на відповідача за зустрічним позовом витрат позивача за зустрічним позовом на послуги автокрана.

З огляду на вищевикладене, позивачем за зустрічним позовом не доведено протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом, розміру завданих збитків, а також прямого причинного зв`язку між ними, а тому місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про необґрунтованість зустрічних позовних вимог та відмову у їх задоволенні.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи відповідача за первісним позовом визнані судом необґрунтованими, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови у позові - на позивача (п.2 ч.1ст.129, п.2 ч. 4. ст. 129 ГПК України).

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції залишив без змін рішення суду першої інстанції судові витрати не підлягають перерахунку.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕХ БУД СОЮЗ" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду господарського суду Донецької області від 18.11.2019 у справі №905/1204/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.09.2020

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна