ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

11 вересня 2020 року м.Харків Справа № 913/515/20

Провадження №33/913/515/20

Господарський суд Луганської області у складі судді Драгнєвіч О.В., розглянувши матеріали за позовом заступника прокурора Луганської області (вул.Б.Ліщини, буд.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406) в інтересах держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022)

до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405)

відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ІЛІС» (вул.Громової, буд.63, 306, м.Маріуполь Донецької області, 87518

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду,

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Луганської області (далі - прокурор) 08.09.2020 звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Департамент ЖКГ ЛОДА), відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ІЛІС»:

- про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 28.04.2020 №34 про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ІЛІС» переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с;

- про визнання недійсним договору будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010 730 грн 23 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ фірма «ІЛІС».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель «Ргоzогго» органом прокуратури встановлено, що Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 07.04.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат», очікуваною вартістю 7 109 273 грн 80 коп.

Прокурор зазначає, що 28.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №34, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ фірма «ІЛІС». У подальшому укладено договір будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010 730 грн 23 коп.

Зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ фірма «ІЛІС» не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації, тому вона не підлягала розгляду, оскільки ТОВ фірма «ІЛІС» порушило вимоги тендерної документації, Закону України "Про публічні закупівлі" під час її подання.

Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ фірма «ІЛІС» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того зазначив, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5 п.п.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у договорі будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні, не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях, відсутній порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2020 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Розглянувши матеріали позовної заяви, господарський суд приходить до висновку, що вони відповідають вимогам ст.ст.162-164 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України); підстав для їх повернення чи відмови у відкритті провадження не встановлено.

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з наведеними позовними вимогами, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.71 Закону України "Про публічні закупівлі" (у попередній редакції) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Прокурор зазначає, що 20.05.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-07-000202-с, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.11 ст.71 Закону України "Про публічні закупівлі" (у попередній редакції) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Водночас прокурор зазначає, що на теперішній час в електронній системі публічних закупівель відсутні відомості щодо розірвання спірного договору.

26.05.2020 в електронній системі публічних закупівель замовником опубліковано заперечення щодо виявлених Управлінням Північно-східним офісом Держаудитслужби в Луганській області порушень.

Разом з цим, прокурор вважає, що вказані заперечення замовника не спростовують встановлені прокурором та Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку із встановленням вищевказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі" прокуратурою Луганської області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 20.08.2020 №518 вих-20., в якому з урахуванням виявлених порушень прокурор просив надати компетентний орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним вказаного договору підряду та рішення тендерного комітету.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на звернення органу прокуратури від 20.08.2020 отримано відповідь № 20-12-31-24-16/265-2020 від 26.08.2020 про те, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду, за умови проведення перевірки закупівлі відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013, а також за умови, що підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення контролю порушень. Станом на 26.08.2020 за даними електронної бази закупівель за договором будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010 730 грн 23 коп., оплата проведена в сумі 2 103 219 гривень. Тому рішення щодо проведення перевірки процедури закупівлі не приймалося.

Як зазначив прокурор, також станом на час звернення з цим позовом до суду керівником органу державного фінансового контролю або його заступником не прийнято рішення про призначення перевірки закупівлі.

Вказане, на думку прокурора, свідчить, що орган державного фінансового контролю з огляду на наявність очевидних порушень Закону України "Про публічні закупівлі" не вжив належних заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави.

Відповідно до ст.28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд відзначає, що не зважаючи на наявність у Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України повноважень щодо звернення до суду з відповідним позовом останній протягом тривалого часу не вжив заходів щодо звернення з відповідним позовом до суду (з огляду на те, що висновок про результати моніторингу зазначеної процедури із виявленими порушеннями був опублікований ще 20.05.2020).

Суд зауважує, що сам факт незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з цим позовом до суду свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 28.04.2020 №34, та договору будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31.

Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Вимога щодо попереднього повідомлення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави з цим позовом виконана прокурором, що підтверджується листом від 27.08.2020 №542 вих-20.

Враховуючи наведене прокурором обґрунтування та норми законодавства, суд вважає за можливе підтвердити підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ІЛІС» заявленим позовним вимогам.

Вирішуючи питання щодо прийняття позовної заяви до розгляду, господарський суд приходить до висновку про достатність поданих матеріалів та можливість відкриття провадження у справі. Враховуючи обставини справи, які підлягають з`ясуванню, кількість доказів, які слід дослідити, суд дійшов висновку про необхідність здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Керуючись ст. ст. 12, 53, 120, 176, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", суд

У Х В А Л И В:

1. Підтвердити підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ІЛІС» заявленим позовним вимогам.

2. Прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі.

3. Справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

4. Підготовче засідання призначити на 06.10.2020 року о 14 год. 00 хв.

5. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №205.

Явка представників сторін в судове засідання не визнається обов`язковою.

6. Встановити позивачу, Північно-східному офісу Державної аудиторської служби України, строк для надання письмових пояснень з викладом власної правової позиції щодо заявленого позову - до 05.10.2020 (докази направлення пояснень іншим учасникам надати суду).

7. Встановити відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. У випадку подання відповідачем відзиву - надати суду докази його надіслання (надання) позивачеві з усіма додатками.

Звернути увагу відповідача, що він повинен подати суду докази разом з поданням відзиву (ч.3 ст.80 ГПК України). У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (відповідно до ст.178 ГПК України).

8. Встановити органу прокуратури, позивачу строк для подання відповіді на відзиви - протягом п`яти днів з дня отримання відзивів.

9. Встановити відповідачам строк для подання заперечень - протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзиви.

Звернути увагу сторін на порядок подання відповіді на відзив та заперечень, встановлений ст.ст.166, 167 ГПК України.

10. Звернути увагу учасників справи на порядок подання доказів, встановлений у ст.80 ГПК України, та наслідки неподання їх та доказів їх направлення іншим учасникам справи. У випадку неможливості учасником справи самостійно надати докази - він вправі подати клопотання про витребування доказів судом у строки, встановлені у ч.ч.2, 3 ст.80 ГПК України (ч.1 ст.81 ГПК України).

Інформацію у справі можна отримати на сторінці суду на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет за вебадресою: https://court.gov.ua/fair/sud5014.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання 11.09.2020 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Суддя О.В. Драгнєвіч