ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/1152/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства Кривбасводоканал

на рішення Господарського суду Херсонської області від 17 березня 2020 року (суддя Закурін М.К.)

у справі № 923/1152/19

за позовом Комунального підприємства Кривбасводоканал

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Новокаховський механозборочний завод

про стягнення 1 412 812,00 грн.,

представники сторін: в судове засідання не з`явились, повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання;

Комунальне підприємство Кривбасводоканал звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Новокаховський механозборочний завод про стягнення 1 412 812 грн спричинених збитків у вигляді упущеної вигоди, а також судових витрат у сумі 21 192,18 грн судового збору та 3 000 грн витрат на оплату вартості послуг оцінки розміру упущеної вигоди.

У якості обґрунтування власної позиції Позивач вказав, що:

- відповідно до рішення Господарського суду Херсонської області у справі №923/481/19 від 14.11.2019 установлені обставини, які мають преюдиційне значення, а саме факт порушення Відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором № 217-енерго від 12.07.2018 щодо поставки товару належної якості, зокрема ним поставлено електродвигун у несправному стані,

- унаслідок поставки товару неналежної якості йому спричинені збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 1 412 812 грн, яка була б отримана внаслідок економії витрат на електроенергію за наслідками встановлення електродвигуна належної якості,

- упущена вигода підтверджується Звітом з незалежної оцінки упущеної вигоди, складеної Товариством з обмеженою відповідальністю Оціночна фірма Погляд.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17 березня 2020 року (суддя Закурін М.К.) у справі № 923/1152/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що розрахунок упущеної вигоди базується на розрахунковій економії вартості електроенергії від заміни насосного агрегату зі старого на новий та вона за розрахунками складає 4 626 кВт/год на добу, проте Позивачем не надано доказів, які б підтверджували:

- кількість використаної електроенергії у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату,

- фактичну сплату використаної електроенергії у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату,

- кількість електроенергії, яка могла бути використана у цей же період із застосуванням нового агрегату.

Відсутність належних доказів у підтвердження кількості використаної електроенергії та її сплати у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату унеможливлює розрахунок різниці в економії електроенергії за наслідками встановлення нового насосного агрегату.

Суд також зазначив, що Позивачем не доведено самого факту волевиявлення на установлення нового насосного агрегату в заміну старого у період, за який здійснений розрахунок упущеної вигоди, а тому фактично ним не доведено причинного зв`язку між неякісністю придбаного товару та можливою економією вартості електроенергії за наслідками установлення нового агрегату у розрахунковий період.

Не погодившись із вказаним рішенням, Комунальне підприємство Кривбасводоканал звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020р. у справі №923/1152/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський механозборочний завод» в повному обсязі, а саме: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський механозборочний завод» на користь Комунального підприємства «Кривбасводоканал» 1 412 812,00 грн. майнової шкоди (упущеної вигоди), завданої поставкою неякісного товару, судові витрати покласти на Позивача.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи прийнято рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, неналежним чином досліджено докази, при неповному з`ясуванні обставин справи, які мають значення для вірного вирішення справи, не доведеності обставин, на яких ґрунтується висновки суду.

Зокрема, апеляційна скарга мотивована наступним.

Апелянт зазначає, що позивачем при розгляді справи жодним чином не наголошувалося на тому, що поданий «Звіт з незалежної оцінки ... » є висновком експерта, оскільки зазначний «Звіт з незалежної оцінки упущеної вигоди від постачання ТОВ «Новокаховський механозборочний завод» несправного електродвигуна 4АДЧР6 630У8У2 560 кВт, 750 об.гхв., заводський номер 1428, що призвело до завдання майнової шкоди комунальному підприємству «Кривбасводоканал»є письмовим доказом.

Апелянт вважає безпідставним та формальним висновок суду першої інстанції про відсутність доказів, які б підтверджували: кількість використаної електроенергії у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату; фактичну сплату використаної електроенергії у період з 19.02.2019 по серпень 2019 із застосуванням старого насосного агрегату, кількість електроенергії, яка могла бути використана у цей же період із застосуванням нового агрегату, що унеможливлює розрахунок різниці.

На думку апелянта, судом наголошується на відсутності доказів, які апріорі неможливо подати, адже упущена вигода (ймовірний дохід) - це абстрактне право, і докази її існування неможливо встановити в матеріальній площині, а тільки розрахунковим шляхом, оскільки подія має (повинна була) відбуватися в майбутньому.

При цьому, оскільки у суду явно були сумніви у виконанні обов`язку Позивача щодо доказів, то постає питання про причини невитребування зазначених доказів судом у відповідності до ч.4 ст. 86 ГПК України.

Апелянт також не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що «позивачем не доведено факту власного волевиявлення на установлення нового насосного агрегату в заміну старого у період, за який здійснений розрахунок упущеної вигоди, у зв`язку з чим не доведено причинного зв`язку між неякісністю придбаного товару та можливою економією вартості електроенергії за наслідками установлення нового агрегату у розрахунковий період.»

Скаржник зауважує, що рішенням господарського суду Херсонської області у справі N923/481/19 від 14.11.2019 встановлено факт невиконання Відповідачем свого зобов`язання за договором №217-ЕНЕРГО від 17.07.2018 про закупівлю товарів в частині поставки Позивачеві товару належної якості, таким чином, факт поставки Відповідачем неякісного товару доказуванню не підлягає, щодо ж факту волевиявлення Позивача на установлення нового насосного агрегату в заміну старого у період, за який здійснений розрахунок упущеної вигоди, то варто зазначити, що чинне в Україні законодавство не передбачає обов`язок потерпілої сторони внаслідок поставки неякісного товару для уникнення заподіяння стороною, що порушила зобов`язання збитків (упущеної вигоди) потерпілій стороні, встановлювати (придбавати) аналогічний товар відповідної якості.

Крім того, Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» є юридичною особою, що забезпечує м.Кривий Ріг питною водою, працює в аварійному режимі і проводить роботи підвищеної небезпеки, позивачем проведено тендер щодо закупівлі Товару, за результатами проведених КП «Кривбасводоканал» публічних торгів, з переможцем - Відповідачем 12 червня 2018р. укладено Договір про закупівлю товарів.

Таким чином, Позивачем на публічні кошти, які було виділено «з метою запобігання несанкціонованому скиданню неочищених стічних вод, у тому числі до поверхневих водойм, поліпшення їх екологічного стану», було придбано товар у Відповідача. Відтак, власне волевиявлення Позивача на установлення нового насосного агрегату в заміну старого у розрахунковий період не представляється можливим, адже кошти на придбання такого обладнання виділяються саме органом місцевого самоврядування на виконання бюджетної програми.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не призначено експертизу , як цього вимагає стаття 99 ГПК України.

З огляду на те, що даний обов`язок судом не було виконано, з метою вірного вирішення справи, об`єктивного дослідження обставин, що входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, апелянтом подано до суду апеляційної інстанції клопотання про призначення комплексної судової експертизи, яку доручити провести Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На розгляд та вирішення експерта скаржник просить поставити наступні питання:

- Чи прослідковується причинно-наслідковий зв`язок між поставкою ТОВ «Новокаховський механозборочний завод» неякісного обладнання, а саме: несправного електродвигуна 4АДЧР6 630У8У2 560 кВт, 750 об./хв., заводський номер 1428 та збитками у формі упущеної вигоди КП «Кривбасводоканал»?

- Яка сума збитків (упущеної вигоди) КП «Кривбасводоканал» від постачання ТОВ «Новокаховський механозборочний завод» несправного електродвигуна 4АДЧР6 630У8У2 560 кВт, 750 об./хв., заводський номер 1428?

Оплата гарантується Позивачем. На час проведення судової експертизи провадження у справі № 923/1152/19 зупинити. Про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі винести відповідну ухвалу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/1152/19, та призначено в судовому засіданні на 15 вересня 2020 року об 11-00 год.

Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи; заяв чи клопотань стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо).

Відзив на апеляційну скаргу, заперечення, пояснення, будь-яких заяв, клопотань тощо від учасників справи щодо неможливості реалізації ними своїх процесуальних прав на подання відзиву, власної позиції (пояснень тощо) щодо апеляційної скарги від відповідача до суду не надходили.

Відповідач повідомлений належним чином про час, дату та місце судового засідання.

Проте, представники сторін в судове засідання не з`явились.

14.09.2020 на електронну пошту суду надійшло клопотання від КП «Кривбасводоканал» про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням адвоката представника апелянта в іншому судовому процесі в господарському суді Дніпропетровської області.

Судова колегія відхиляє зазначене клопотання з огляду на його необґрунтованість, оскільки юридична особа може мати декілька представників.

Крім того, відповідно до ч.ч.11,12 ст.270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Разом з цим, судом враховується, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України). Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі Смірнов проти України, відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

В даному випадку участь представників сторін в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась, про що безпосередньо доводилось до відома учасників справи у пункті 7 резолютивної частини ухвали суду про відкриття провадження від 20.07.2020 року.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав інших учасників справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Усною протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання апелянта про призначення судової експертизи, з огляду на порушення порядку їх подання, визначеного положеннями ст.ст.81, 99, 269 ГПК України.

Так, вказане клопотання не містить обґрунтування неможливості його заявлення на стадії розгляду справи судом першої інстанції, стороною позивача не наведено поважних причин щодо цього.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не призначено експертизу з власної ініціативи, як цього вимагає стаття 99 ГПК України, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 74 та ч. 1 ст. 73 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до приписів ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 14 ГПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 4 ст.74 ГПК України визначено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Частина 4 статті 269 ГПК України містить обмеження суду апеляційної інстанції щодо прийняття доказів на стадії апеляційного перегляду, пов`язуючи таке право суду з обов`язком учасника справи довести винятковість випадку, який має бути підтверджено доказами неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, оскільки позивачем не заявлялось клопотання про призначення судової експертизи в суді першої інстанції, хоча він мав таку можливість на протязі розгляду справи з 02.01.2020 по 17.03.2020 року, судова колегія не вбачає підстав для призначення експертизи на стадії апеляційного розгляду з урахуванням вищенаведених приписів законодавства. Крім того, судова колегія зазначає, що призначення експертизи з власної ініціативи не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, 14.11.2019 Господарським судом Херсонської області прийняте рішення у справі № 923/481/19 за позовом Комунального підприємства Кривбасводоканал до Товариства з обмеженою відповідальністю Новокаховський механозборочний завод про стягнення 739 397,26 грн збитків, яким установлені обставини, що мають преюдиційне значення, а тому у відповідності до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України не потребують доказування у межах даної справи.

Зокрема, рішенням суду установлено, що:

- Комунальне підприємство Кривбасводоканал, як Замовник, та Товариство з обмеженою відповідальністю Новокаховський механозборочний завод, як Постачальник, 12.07.2018 уклали між собою договір про закупівлю товарів № 217-ЕНЕРГО, зі Специфікацією № 1 (додаток № 1 до договору), за яким Відповідач зобов`язався передати у власність Позивача товар, а саме, електродвигуни у кількості три одиниці, загальною вартістю 850 000 грн,

- за умовами договору Постачальник повинен надати Замовнику товар, якість якого відповідає вимогам чинного законодавства, нормам, стандартам якісних показників і технічних вимог, встановленим чинними нормативними актами України й умовами договору, до кожного виду товару (пункти 3.1., 3.2.),

- гарантійний строк на товар становить 12 місяців з моменту введення в експлуатацію (пункт 5 Специфікації № 1 (додаток № 1)),

- постачання товару здійснюється на умовах DDP, склад замовника, з місцезнаходженням м. Кривий Ріг, вул. Генерала Радієвського, 43-а, згідно ІНКОТЕРМС 2010, транспортом і за рахунок постачальника (пункти 6.1., 6.2. пункт 1 Специфікації № 1 (додаток №1)), протягом 90 днів з моменту отримання постачальником 30 % попередньої оплати за товар,

- право власності на товар та ризики випадкового знищення та/або пошкодження товару переходять від постачальника до замовника в момент передачі товару та підписання уповноваженими представниками сторін видаткових накладних на товар (пункт 6.3.),

- за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань сторони договору несуть майнову відповідальність згідно з діючим законодавством та договором (пункт 8.1.),

- на виконання умов договору, платіжними дорученнями від 26.07.2018 № 3 на суму 255 000 грн та від 24.10.2018 № 9 на суму 595 000 грн позивач сплатив відповідачу повну, обумовлену договором, вартість товару (трьох електродвигунів) у загальній сумі 850 000 грн,

- за актом від 24.12.2018 ПП Полтавський ливарно-механічний завод передало Позивачу електродвигун 4АДЧР №1428, 2018 року випуску, виробництва ТОВ Новокаховський механозборочний завод у складі іншого обладнання, а саме, агрегат насосний марки 14/12DW-(7)-900R-130-PET з рамою та муфтою в зборі у кількості 1 одиниця (завод. №1097, 2018 року випуску) з зазначеним електродвигуном 4АДЧР, з паспортами цих насосу та двигуна, зауважень до якості обладнання при зовнішньому огляді не виявлено,

- згідно з розділом 5 Гарантійні зобов`язання паспорту на електродвигун 4АДЧР № 1428 Відповідач гарантував відповідність електродвигуна вимогам нормативно-технічного документу, ГОСТу 183-74, за умови дотримання правил транспортування, зберігання, монтажу та експлуатації. Гарантійний термін установлений на 1 рік з дня введення двигуна в експлуатацію при гарантійному наробітку не більш як 5000 годин, але не пізніше 6 місяців з дня отримання електродвигуна Покупцем,

- за актом від 18.02.2019, з урахуванням протоколу вимірювань № 28 від 18.02.2019 параметрів електродвигуна 4АДЧР № 1428, при введенні його в експлуатацію, комісія Позивача визнала електродвигун придатним до експлуатації,

- за актом від 19.02.2019, з урахуванням протоколу вимірювань № 29-02 від 19.02.2019, комісією Позивача виконано заміри параметрів електродвигуна 4АДЧР № 1428 при його запуску через перетворювач частоти Altivar71Plus протягом 30 сек. з напругою 180 В та частотою 18 ГЦ; за результатами замірів параметрів електродвигуна вказано про відповідність результатів вимірів вимогам нормативно-технічного документу, проте зазначено, що після запуску електродвигуна з нього чутні сторонні звуки і відразу пішов дим,

- 19.02.2019 комісією Позивача складений акт несправності електродвигуна 4АДЧР № 1428,

- листами від 19.02.2019 № 3874/79/02 та 20.02.2019 № 3874/80/02 Відповідач звернувся до Позивача із пропозицією передати електродвигун 4АДЧР № 1428 для встановлення причин виходу його з ладу та виконання гарантійних зобов`язань,

- за актом від 21.02.2019 прийому-передачі товару Позивач передав Відповідачу електродвигун 4АДЧР № 1428,

- претензіями від 03.04.2019 № 1434 та 04.04.2019 № 1437 Позивач звернувся до відповідача з вимогою провести гарантійний ремонт електродвигуна 4АДЧР № 1428 як товару неналежної якості та у найкоротший термін поставити цей двигун Позивачу, здійснивши його запуск в присутності представників сторін,

- у відповідь на другу із зазначених претензій листом від 04.04.2019 № 3874/92/04 Відповідач повідомив про відсутність підстав для проведення гарантійного ремонту електродвигуна 4АДЧР № 1428, мотивуючи таку позицію порушенням правил транспортування двигуна та порушення керівництва по експлуатації асинхронних електродвигунів (п.2.1.6. в частині недотримання позивачем допустимих параметрів ізоляції обмотки статора відносно корпуса та між обмотками, за яких має здійснюватися запуск електродвигуна, п.2.2.1 в частині нездійснення позивачем перевірки вільного обертання вала електродвигуна після зняття стопорного пристрою по завершенню транспортування, п.2.2.2. та п.2.2.3 - несанкціоноване доопрацювання електродвигуна).

- за складеним Відповідачем 25.04.2019 актом огляду електродвигуна після ремонту у присутності представників Позивача він підтвердив свою позицію щодо негарантійного характеру пошкодження двигуна, запропонувавши оплати ремонт, зберігання та транспортування двигуна,

- листом № 4705 від 08.05.2019 Щодо втрати інтересу до подальшого виконання обов`язку в натурі Позивач висунув Відповідачу вимогу про повернення у строк, що не перевищує 7 днів, 600 000 грн вартості електродвигуна 4АДЧР № 1428 та сплату 120 000 грн штрафу за поставку двигуна, як товару неналежної якості,

- у відповідь листом № 3874/106/05 від 14.05.2019 Відповідач відмовив Позивачу у задоволенні повернення грошових сум, повідомивши що гарантія на електродвигун 4АДЧР № 1428 не поширюється,

- в подальшому за актом від 28.08.2019 Відповідач передав Позивачу електродвигун 4АДЧР № 1428 після проведення гарантійного ремонту.

За вказаним рішенням судом закрито провадження в частині стягнення 600 000 грн вартості неякісного товару у зв`язку з відмовою Позивача від позову, та стягнуто з Відповідача 120 000 грн штрафу за поставку товару неналежної якості, 6 600 грн пені та 542,47 грн річних.

На даний час рішення набрало законної сили.

Як слідує зі Звіту з незалежної оцінки упущеної вигоди …, складеної 30.08.2019 ТОВ Оціночна фірма Погляд, узгоджена ринкова вартість об`єкта оцінки для визначення розміру упущеної вигоди від постачання несправного електродвигуна, що призвело до завдання матеріальної шкоди, складає 1 412 812 грн.

За змістом розділу № 7.1. Звіту оцінювачем зазначено, що вказана сума обрахована як порівняння вартості електричної енергії за рахунок економії від встановлення насосного агрегату з електродвигуном у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року.

Зокрема, при обрахунку упущеної вигоди взяті за основу наступні вихідні данні: номінальна вартість в грн на місяць, ставка компаундування у відсотках, коефіцієнт компаундування, наведений грошовий потік у грн.

При цьому зазначено, що при визначенні упущеної вигоди від постачання несправного електродвигуна величина чистого грошового потоку визначається за розрахунковою вигодою від використання нового електродвигуна з кращими технічними характеристиками.

Грошовий потік складається з вартості електроенергії за рахунок економії від встановлення насосного агрегату у розмірі 4 626 кВт/год на добу, у зв`язку з чим вартість електроенергії складає:

- в період з 19.02.2019 по 28.02.2019 81 287 грн,

- у березні 2019 року 263 077 грн,

- у квітні 252 542 грн,

- у травні 260 194 грн,

- у червні 238 029 грн,

- у липні 243 671 грн,

- у серпні 302 019 грн.

З урахуванням вартості електричної енергії, ставки компаундування, коефіцієнту компаундування та грошового потоку здійснено обрахунок упущеної вигоди, а саме по періодам:

- в період з 19.02.2019 по 28.02.2019 87 546 грн,

- у березні 2019 року 279 914 грн,

- у квітні 265 169 грн,

- у травні 269 891 грн,

- у червні 244 146 грн,

- у липні 246 690 грн,

- у серпні 302 019 грн,

а всього на суму 1 412 812,50 грн без ПДВ.

Згідно з додатком до Звіту під назвою Розрахункова економія заміни насосного агрегату на КНС-10, який складений Позивачем, визначена економія від встановлення нового насосного агрегату з електродвигуном у порівнянні з існуючим насосним агрегатом СД 2400/75 та вона складає 4 626 кВт/год на добу з розрахунку: 12 318 кВт/год 7 692 кВт/год = 4 626 кВт/год, де 12 318 кВт/год середнє використання електроенергії з агрегатом СД 2400/75, 7 692 кВт/год - розрахункове використання електроенергії з новим агрегатом.

Згідно з приписами статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник) зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Поряд з цим, за частиною 2 статті 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж.

У відповідності до положень частини 1 статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Зі свого боку умовами договору сторонами обумовлено, що Відповідач повинен поставити товар якість якого відповідає вимогам чинного законодавства, нормам, стандартам якісних показників і технічних вимог, встановленим чинними нормативними актами України.

Правові наслідки передання товару неналежної якості встановлені положеннями статті 678 ЦК України.

Так, за цією статтею покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару (частина 1).

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару (частина 2). Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару (частина 3).

Статтею 217 ГК України визначені види господарських санкцій, до яких у відповідності до частини 2 цієї статті віднесена така санкція як відшкодування збитків.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду врегульовано ст. 1166 ЦК України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала . Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини .

Необхідними елементами такої відповідальності (незалежно від вини цих органів та осіб) є: шкода, протиправна поведінка та причинний зв`язок між шкодою і протиправною поведінкою, наявність якої має бути доведена позивачем.

Для визначення юридичних підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування завданої шкоди, суду необхідно з`ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою, вину відповідача.

Відсутність хоча б одного з цих же елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Відповідно до п. 2 Роз`яснень Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів пов`язаних з відшкодуванням шкоди" від 01.04.94 № 02-5/215, крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

Пунктом 6 Роз`яснень зазначено, що для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на зазначене позивач повинен довести, що шкода заподіяна відповідачем саме не виконанням ним умов договору, безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням шкоди і розміром відшкодування. При цьому, встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Питання про наявність або відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Зокрема, відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено (частина 1). Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (частина 2).

За змістом статті 225 того ж Кодексу до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються серед іншого: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Водночас, статтею 226 названого Кодексу визначні умови і порядок відшкодування збитків. Так, учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.

Отже, за вказаними правовими положеннями особа, яка завдала збитків, зобов`язана їх відшкодувати. Безпосередньо збитками є серед іншого неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

При цьому, відповідно до ч.2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Поряд з цим, для застосування такого виду відповідальності необхідна наявність всіх складових її частин, а саме протиправної поведінки, факту понесення збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. Натомість, за відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність не настає.

Судова колегія вважає встановленим та таким, що не потребує додаткового доведення, факт поставки відповідачем товару позивачу неналежної якості, а саме електродвигуна 4АДЧР № 1428.

Позивачем у якості доказу упущеної вигоди наданий «Звіт з незалежної оцінки упущеної вигоди від постачання ТОВ «Новокаховський механозборочний завод» несправного електродвигуна 4АДЧР6 630У8У2 560 кВт, 750 об./хв., заводський номер 1428. що призвело до завдання майнової шкоди комунальному підприємству «Кривбасводоканал», складений ТОВ «Оціночна фірма «Погляд» у 2019 році.

Оцінюючи наданий позивачем звіт про оцінку розміру збитків (упущеної вигоди), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Разом з тим, Звіт не відноситься до висновку експерта на замовлення учасника справи, оскільки не містить відомостей про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а тому Звіт про оцінку майна, майнових прав є письмовим доказом у розумінні частини 1 статті 91 ГПК України, та оцінюється судом у сукупності з іншими доказами по справі.

Правовідносини, які виникають у процесі здійснення оцінки майна, майнових прав, використання результатів оцінки та здійснення професійної оціночної діяльності в Україні регулюються положеннями Закону України Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні.

Відповідно до статті 3 цього Закону оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону, і є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності.

Статтею 5 Закону встановлено, що суб`єктами оціночної діяльності є: суб`єкти господарювання - зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб`єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які отримали повноваження на здійснення оціночної діяльності в процесі виконання функцій з управління та розпорядження державним майном та (або) майном, що є у комунальній власності, та у складі яких працюють оцінювачі.

У відповідності до статті 12 Закону звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання відповідно до договору.

Водночас, зі змісту Звіту вбачається, що оцінювач посилалась при визначенні розміру упущеної вигоди, що призвели до завдання майнової шкоди, на приписи ст.ст.22, 11 ЦК України, проте судова колегія зауважує, що такі посилання є правовими питаннями, та не відносяться до компетенції оцінювача, а належать до повноважень суду.

Оцінювач при складенні звіту не має повноважень для визначення безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою, оскільки таке питання є суто правовим.

Розрахунок упущеної вигоди основується на розрахунковій економії вартості електроенергії від заміни насосного агрегату зі старого на новий та вона за розрахунками складає 4 626 кВт/год на добу.

За висновком Звіту, розмір упущеної вигоди від постачання ТОВ «Новокаховський механозборочний завод» несправного електродвигуна 4АДЧР6 630У8У2 560 кВт, 750 об./хв., заводський номер 1428, що призвело до завдання майнової шкоди комунальному підприємству «Кривбасводоканал» без урахування ПДВ складе 1 412 812 грн.

Зазначений звіт містить посилання на кількість використаної електроенергії за спірний період (а.с.57 зв.с)

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували кількість використаної електроенергії у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату, як-то звіти про використання електроенергії з показниками лічильників, тощо. В той же час, є недоведеною і кількість електроенергії, яка могла бути використана у цей же період із застосуванням нового агрегату, що, на думку судової колегії, є суттєвими складовими для надання відповідей на питання щодо правильного визначення розміру упущеної вигоди.

Також матеріали справи не містять доказів і про фактичну сплату використаної електроенергії у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату, в підтвердження фактично понесених збитків.

Відсутність належних доказів у підтвердження кількості використаної електроенергії та її сплати у період з 19.02.2019 по серпень 2019 року із застосуванням старого насосного агрегату унеможливлює розрахунок різниці в економії електроенергії за наслідками встановлення нового насосного агрегату.

Враховуючи викладене, відсутність вихідних даних, які є необхідними та обов`язковими для визначення правильного розміру збитків, колегія суддів вважає, що зазначений звіт не є достовірним й беззаперечним доказом для підтвердження розміру упущеної вигоди.

Щодо клопотання про призначення експертизи на стадії апеляційного перегляду, як вже було судом зазначено вище, вказане клопотання не містить обґрунтування неможливості його заявлення на стадії розгляду справи судом першої інстанції, стороною позивача не наведено поважних причин щодо цього.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не призначено експертизу з власної ініціативи, як цього вимагає стаття 99 ГПК України, колегія суддів відхиляє, оскільки збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частина 4 статті 269 ГПК України містить обмеження суду апеляційної інстанції щодо прийняття доказів на стадії апеляційного перегляду, пов`язуючи таке право суду з обов`язком учасника справи довести винятковість випадку, який має бути підтверджено доказами неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, оскільки позивачем не заявлялось клопотання про призначення судової експертизи в суді першої інстанції, хоча він мав таку можливість на протязі розгляду справи з 02.01.2020 по 17.03.2020 року, судова колегія не вбачає підстав для призначення експертизи на стадії апеляційного розгляду з урахуванням вищенаведених приписів законодавства.

Крім того, як судом вже зазначалось вище, для проведення зазначеної експертизи матеріали справи не містять необхідні вихідні дані.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання суду на те, що позивачем не доведено самого факту волевиявлення на установлення нового насосного агрегату в заміну старого у період, за який здійснений розрахунок упущеної вигоди, тобто не доведено неможливості використання старого електродвигуна.

Таким чином, позивачем фактично не доведено причинного зв`язку між неякісністю придбаного товару та можливою економією вартості електроенергії за наслідками установлення нового агрегату у розрахунковий період.

З огляду на зазначене, апеляційний суд доходить висновку, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів щодо розміру завданої йому шкоди у вигляді упущеної вигоди у статей 73-79 ГПК України, клопотання про призначення судової експертизи позивачем в суді першої інстанції не заявлялось. Тобто свій процесуальний обов`язок щодо доведення позову в частині розміру шкоди позивач не виконав.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Херсонської області від 17 березня 2020 року у справі №923/1152/19 без змін, а апеляційної скарги Комунального підприємства Кривбасводоканал - без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Кривбасводоканал залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 17 березня 2020 року у справі №923/1152/19 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.09.2020 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська