ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" вересня 2020 р. Справа№ 911/720/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Кропивної Л.В.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

За участю представників:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Прийма М.О. - адвокат;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "КИЇВОБЛГАЗ"

на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019

у справі № 911/720/19 (суддя Сокуренко Л.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем

"Київоблгаз"

до Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни

про стягнення 549 885, 50 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/720/19 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем " Київоблгаз" 3 236,93грн. витрат на проведення експертизи та 48,55 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду грунтується на тому, що:

- 24.09.2018 під час перевірки стану обліку природного газу на об`єкті фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни працівниками позивача було виявлено порушення Кодексу Газорозподільної системи, яке кваліфікується як несанкційонований відбір природного газу з Газорозподільної мережі (крадіжка газу);

- акт про порушення №4134 від 24.09.2018 є допустимим доказом на підтвердження зафіксований порушень з боку відповідача;

- при визначенні періоду нарахування споживання газу позивач мав взяти до уваги саме акт перевірки стану природного газу у споживача від 03.09.2018;

- використані Акціонерним товариством «Оператор газорозподільних систем «Київоблгаз» при розрахунку показники невірні, що унеможливлює констатувати правильність та обгрунтованість проведеного та наданого позивачем розрахунку, місцевий господарський суд дійшов до висновку про необгрунтованість позовної вимоги позивача до відповідача про стягнення 546 648,57 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, рішення в частині стягнення з фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни заборгованості по вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника в розмірі 3 236,93 грн. залишити без змін.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:

- матеріалами службового розслідування від 24.10.2018, проведеного АТ «Київоблгаз» за фактом неналежного виконання працівниками Васильківського відділення АТ «Київоблгаз» своїх посадових обов`язків зафіксовано та підтверджено особистими поясненнями працівників АТ «Київоблгаз» факт підроблення акту перевірки стану обліку природного газу у споживача від 03.09.2018 на який, як на підставу відсутності протиправних дій зі сторони ФОП Слончак Н.В., посилається представник відповідача;

- матеріалами службового розслідування від 24.10.2018 у повному обсязі підтверджено та доведено факт наявності протиправних дій з боку працівників ПАТ «Київоблгаз» щодо складання 03.09.2018 акту, який є абсолютно недійсним, адже його складання відбулось з грубими порушеннями положень Кодексу Газорозподільної системи;

- у відповідача відсутній оригінал акту перевірки стану обліку природного газу від 03.09.2018, а тому твердження суду про те, що позивач мав взяти до уваги саме акт від 03.09.2018 взагалі не відповідає дійсним обставинам справи.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі №911/720/19 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" задоволено. Рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/720/19 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 546 648 гривень 57 коп. заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. Прийнято в цій частині нове рішення, яким позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" () заборгованість по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 546 648грн. 57коп. Рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/720/19 у частині стягнення з Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи " Київоблгаз" заборгованості по вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника у розмірі 3 236 гривень 93 коп. залишено без змін.

Частково задовольняючи касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Слончак Наталії Володимирівни та скасовуючи постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі №911/720/19, Верховний Суд справу №911/720/19 направив на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, при цьому зазначивши про те, що:

- проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості;

- суд апеляційної інстанції лише констатував, що виявлені факти втручання у роботу лічильника шляхом його пошкодження підтверджуються наявними в матеріалами справи доказами, проте не проаналізував виявлені під час експертизи порушення та з урахуванням зауважень відповідача, викладених у численних поясненнях, наявних в матеріалах справи, та у сукупності з дослідженням інших доказів, долучених до матеріалів справи, достеменно не встановив, що виявлені порушення мають наслідком викривлення даних обліку природного газу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Андрієнко В.В., Буравльова С.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/720/19, засідання суду призначено на 11.08.2020.

Від відповідача (04.08.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити позивачу у задоволенні апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- несанкціонованого втручання в лічильник не відбулось;

- крадіжки газу не було;

- АТ «Київоблгаз» пред`явило протиправні вимоги грошового характеру до ФОП Слончак Н.В., видало бажані докази (відео фіксацію порушення) за дійсні (відео про демонтаж), складено акт про порушення від 24.09.2018 без участі ФОП Слончак Н.В. та застосовано оперативно-господарську санкцію всупереч положенням та процедурам які визначені Кодексом ГРМ.

Від позивача (05.08.2020) надійшли додаткові пояснення, в яких просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, рішення в частині стягнення з фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни заборгованості по вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника в розмірі 3 236,93 грн. залишити без змін.

В поясненнях позивач зазначає про те, що:

- незаконність складання акту перевірки стану обліку природного газу від 03.09.2018 доведена матеріалами Висновку службового розслідування від 24.10.2018 та наказом ПАТ «Київоблгаз» №2411 о/с від 30.10.2018 «Про накладення дисциплінарного стягнення», що спростовує доводи та аргументи відповідача про законність складання вказаного акту.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2020 у зв`язку з виходом судді Буравльова С.І. у відпустку з 10.08.2020 у справі № 911/720/19 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу від 07.08.2020 у справі № 911/720/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Андрієнко В.В., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем " Київоблгаз " на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/720/20.

В судовому засіданні 11.08.2020 оголошено перерву до 25.08.2020.

Від представника відповідача (20.08.2020) надійшли додаткові пояснення, в яких представник відповідача зазначає про те, що:

- з метою отримання компетентного висновку з питань, означених у Постанові Верховного Суду від 26.06.2020 у справі №911/720/19 та для надання додаткових письмових обґрунтувань позиції відповідача, 14.08.2020 до ДП «Укрметртестстандарт» подано адвокатський запит, відповідь якого дає підстави для висновків про те, що цілісність свинцевої пломби заводу-виробника свідчить про належний захист відлікового пристрою від несанкціонованого втручання, перебування відносної похибки вимірювань лічильника у межах об`ємних витрат Qmax та Qmin свідчить про позитивні результати повірки лічильника, що аж ніяк не узгоджується з висновком комісії Оператора ГРМ про втручання і корегування показів лічильника, адже цілісність свинцевої пломби та відповідність лічильника метрологічним характеристикам свідчить про відсутність втручань, а перебування відносної похибки в межах допустимих показників свідчить про відсутність викривлення даних обліку.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці у справі № 911/720/19 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу від 25.08.2020 у справі № 911/720/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем " Київоблгаз " на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/720/20.

В судовому засіданні 25.08.2020 оголошено перерву до 01.09.2020.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

Позивач, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" є оператором газорозподільної системи, що на підставі ліцензії АГ №507469 від 01.09.2015 здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільної системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до пункту 2 глави 2 розділу І Кодексу газопровідних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 №2494 (далі - Оператор ГРМ) відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.

15.01.2016 Фізичною особою-підприємцем Слончак Наталією Володимирівною було підписано заяву-приєднання №09426332CGCP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), якою остання приєдналась до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - договір).

Відповідно до Робочого проекту газопостачання топкової та газових плит в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2" на території АДРЕСА_2 (станом на 2009 рік), а на теперішній час за місцем здійснення відповідачем господарської діяльності - ресторан "ІНФОРМАЦІЯ_1" (АДРЕСА_1, ресторан "ІНФОРМАЦІЯ_1"), встановлені наступні газові пристрої та обладнання: лічильник газу Metrix G6, заводський номер № 00031090 (фірма "APATOR METRIX S.A." ) - 1 шт.; опалювальний котел "Vaillant F24 - 2 шт.; побутова газова плита ПГ- 4 шт.

Відповідно до умов Типового договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та в порядку, визначених цим договором.

Відповідно до вказаного типового договору, позивач має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494. Положення вказаних актів цитуються судом у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст.40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно з положеннями пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, у тому числі, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб.

Відповідно до положень пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків передбачених цим розділом.

Представниками ТОВ фірма "ЛІТА", позивача та відповідача складено акт прийняття до експлуатації лічильника та газопроводів, відповідно до якого у грудні 2011 року проведено комплекс робіт з установлення лічильника газу Metrix G6, заводський номер № 00031090, фірма "APATOR METRIX S.A." за адресою АДРЕСА_2 магазин "ІНФОРМАЦІЯ_2".

З матеріалів справи вбачається, що у Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни встановлене наступне газове обладнання: опалювальний котел "Vaillant F24 - 2 шт.; побутова газова плита ПГ- 3 шт., а облік обсягів споживання природного газу здійснювався на підставі даних засобу вимірювальної техніки - лічильнику газу Metrix G6, заводський номер № 00031090 (фірма "APATOR METRIX S.A." ).

24.09.2018 під час проведення працівниками позивача перевірки стану обліку природного газу на об`єкті Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ресторан "ІНФОРМАЦІЯ_1") було виявлено порушення Кодексу ГРС, яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) (п. 1 глави 2 розділ XI Кодексу ГРС).

Даний факт був зафіксований в акті про порушення № 4134 від 24.09.2018, який був підписаний як представниками ПАТ "Київоблгаз", так і представником Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни - Мойсеєнко В.О. без жодних зауважень та заперечень.

27.09.2018 представниками позивача здійснено перевірку стану обліку природного газу у споживача ФОП Слончак Н.В., за результатами якої проведено роботи по розблокуванню та демонтажу лічильника газу, взамін встановлено перемичку лічильника газу - "байпас", що відображено у акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи. При цьому, в акті зазначено, що розрахунок за спожитий газ буде вестись згідно Кодексу ГРС з 17 год. 15 хв. до монтажу лічильника газу.

04.10.2018 комісією за участю представників лабораторії з повірки ПЛГ ПАТ "Київоблгаз", ДП "Київоблстандартметрологія" та споживача ФОП Слончак Н.В. проведено експертизу лічильника газу Меtгіх G6, заводський № 00031090, дата виготовлення 02.02.2011, що належить ФОП Слончак Н.В. за результатами якої складено Акт експертизи лічильника газу № 3055е.

Зазначеною експертизою установлено, що пломба не відповідає зразку заводу-виробнику(за формою випуклих елементів). Втулка в місці пломбування встановлена навпаки. Пломба фіксатор з лівої сторони з відтиском заводу - виробника зовні не пошкоджена, що свідчить про прихований факт втручання. Стікерна пломба з написом ПАТ "Київоблгаз" №6431866 опломбована стікерною пломбою № В12389503. Пломба з написом ПАТ "Київоблгаз" №9182718 опломбована стікерною пломбою № В12389502 для передачі на експертизу на завод-виробник.

Тріснутий корпус відлікового механізму в місці пломбування. Відсутні фіксатори на внутрішній стороні відлікового механізму. Корпус відлікового механізму не зафіксований фіксаторами. Пошкоджені фіксатори кріплення скла відлікового з внутрішньої сторони (прим`ятості, подряпини). Пошкоджений корпус відлікового пристрою в місці встановлення скла відлікового механізму (подряпини, прим`ятості). Пошкоджені 5,6,7 цифрові ролики діаметрально від застосування стороннього предмету. Відліковий механізм виймався і корегувався. Забруднений корпус лічильника. Корозія приєднувальних штуцерів. Виявлено втручання.

04.10.2018 представниками ПАТ "Київоблгаз" було складено Технічний акт 3055е (140) на лічильник газу щодо оцінки його ремонтопридатності, відповідно до змісту якого вбачається, що лічильник газу Меtгіх G6, заводський № 00031090 не може бути відремонтований в умовах лабораторії з приводу: зовнішній вигляд ЛГ не відповідає вимогам п.6.4.1. Р50-071-98, а саме: Пломба не відповідає зразку заводу-виробника (за формою випуклих елементів). Втулка в місці пломбування встановлена навпаки. Пломба фіксатор з лівої сторони з відтиском заводу-виробника зовні не пошкоджена, що свідчить про прихований факт втручання. Стікерна пломба з написом ПАТ "Київоблгаз" №6431866 опломбована стікерною пломбою № В12389503. Пломба з написом ПАТ "Київоблгаз" №9182718 опломбована стікерною пломбою № В12389502 для передачі на експертизу на завод-виробник.

За результатами проведення повірки лічильника газу Меtгіх G6, заводський №00031090, 04.10.2018 представником ДП "Київоблстандартметрологія" складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

04.10.2018 представниками ПАТ "Київоблгаз" здійснено відрізку та заварювання газопроводу за адресою: АДРЕСА_1, ресторан "ІНФОРМАЦІЯ_1", про що складено Акт про відключення об`єкту (газових приладів), який відповідач відмовився підписувати, що підтверджується відповідним відеозаписом.

11.12.2018 Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Київоблгаз" направило відповідачу лист від 11.12.2018, в якому повідомило про місце та дату проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення № 4134 від 24.09.2018 (копії листа та фіскального чеку наявні у матеріалах справи).

20.12.2018 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, за результатами якого було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 4134 від 24.09.2018. Відповідач на засідання комісії не з`явився.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

20.12.2018 Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Київоблгаз" було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 28.03.2018 по 04.10.2018 в розмірі 546 648,57 грн. на підставі п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, яким встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Посилаючись на порушення відповідачем вимог підпункту 3 пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та наявністю в останнього обов`язку по відшкодування завданих цим порушенням збитків, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи вимоги чинного законодавства, а також вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, які в силу ч.1 ст.316 ГПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, однак з мотивів, викладених у даній постанові.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу визначені Кодексом ГРС, затвердженим постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015.

Відповідно до пункту 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Відповідно до пункту 2 глави 2 розділу І Кодексу ГРС, оператор ГРМ відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.

Пунктом 5 глави 5 розділу ІІІ Кодексу ГРС передбачено, що для належного виконання оператором ГРМ функції щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.

В силу пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення; у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються; акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення; за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (п. 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Згідно з пунктом 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Підпунктом 1 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Як було зазначено вище, 24.09.2018 під час проведення працівниками позивача перевірки стану обліку природного газу на об`єкті Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ресторан "ІНФОРМАЦІЯ_1") було виявлено порушення Кодексу ГРС, яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) (п. 1 глави 2 розділ XI Кодексу ГРС).

Даний факт був зафіксований в акті про порушення № 4134 від 24.09.2018, який був підписаний як представниками ПАТ "Київоблгаз", так і представником Фізичної особи-підприємця Слончак Наталії Володимирівни - Мойсеєнко В.О. без жодних зауважень та заперечень, тобто відповідач не скористався своїм правом щодо можливості надання пояснень, заперечень, зауважень та доказів на спростування наведених в них обставин.

Заперечення відповідача, стосовно здійснення позивачем неякісної фото та відеофіксації, колегія суддів відхиляє, з огляду не те, що нормами Кодексу ГРС передбачено право оператора фіксувати порушення шляхом здійснення фото та відеозйомки, а не обов`язок.

Електронні носії відеозйомки долучені позивачем до матеріалів справи, а відтак, в силу ч. 1 ст. 73 ГПК України такі носії є доказами, що підтверджують доводи позивача про тип та марку засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) на об`єкті споживача на момент здійснення перевірки, наявність на ньому охоронних і стікерних пломб та їх стан на цей період, і водночас, спростовують доводи відповідача про недоведеність позивачем обставин справи, на які останній посилався в обґрунтування позовних вимог.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що за визначенням пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.06.2020 у даній справі проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості; суд апеляційної інстанції лише констатував, що виявлені факти втручання у роботу лічильника шляхом його пошкодження підтверджуються наявними в матеріалами справи доказами, проте не проаналізував виявлені під час експертизи порушення та з урахуванням зауважень відповідача, викладених у численних поясненнях, наявних в матеріалах справи, та у сукупності з дослідженням інших доказів, долучених до матеріалів справи, достеменно не встановив, що виявлені порушення мають наслідком викривлення даних обліку природного газу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, від 12.02.2020 у справі №922/1850/19.

Отже, з огляду на наведені законодавчі положення, для здійснення нарахування позивачем відповідачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно було встановити факт втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

Передаючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд наголосив на необхідності надання належної правової оцінки експертизі лічильника газу в частині встановлених експертизою порушень щодо цілісності заводської пломби, цілісності відлікового механізму та з урахуванням зауважень відповідача, викладених у численних поясненнях, наявних в матеріалах справи, та у сукупності з дослідженням інших доказів, долучених до матеріалів справи.

Відповідно до абзацу 16 пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Як вбачається з акту експертизи лічильника газу №3055е від 04.10.2018 комісією для проведення експертизи встановлено наступне:

1. Результат зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1. Цілісність заводської пломби та повірчого тавра

Пломба не відповідає зразку заводу-виробнику (за формою випуклих елементів). Втулка в місці пломбування встановлена навпаки. Пломба фіксатор з лівої сторони з відтиском заводу-варобника зовні не пошкоджена, що свідчить про прихований факт втручання. Стікерна пломба з написом ПАТ «Київоблгаз» №6431866 опломбована стікерною пломбою №В12389503. Пломба з написом ПАТ «Київоблгаз» №9182718 опломбована стікерною пломбою №В12389502 для передачі на експертизу на завод-виробник.

1.2 Цілісність відлікового механізму.

Тріснутий корпус відлікового механізмі в місці пломбування. Відсутні фіксатори на внутрішній стороні відлікового механізму. Корпус відлікового механізму не зафіксований фіксаторами. Пошкоджені фіксатори кріплення скла відлікового з внутрішньої сторони (прим`ятості, подряпини). Пошкоджений корпус відлікового пристрою в місці встановлення скла відлікового механізму (прим`ятості, подряпини). Пошкоджені 5, 6, 7 цифрові ролики діаметрально від застосування стороннього предмету. Відліковий механізм виймався і коригувався.

1.3. Механічні пошкодження та інше.

Забруднений корпус лічильника. Корозія приєднувальних штуцерів.

2. Результати позачергової повірки:

2.1. Втрата тиску 21,90 мм вод ст. при Qmax.

2.2. Герметичність - герметичний.

2.3. Похибка лічильника за об`ємної витрати Qmax =-0,62 %; 0,2Qmax=1,83%; Qmin = -2,82%.

Показники лічильника газу після повірки 23904 куб.м.

Висновки комісії: виявлено втручання.

Разом з тим, в Акті експертизи лічильника № 3055е від 04.10.2018 не наведено висновку про викривлення показів лічильника, водночас зазначено, що лічильник герметичний і відносна похибка (п. 2.3.) в межах допустимих.

Крім того, представниками ПАТ "Київоблгаз" також було складено Технічний акт №3055е (140) на лічильник газу щодо оцінки його ремонтопридатності, відповідно до якого комісією встановлено, що лічильник газу типу METRIX, заводський номер 31090 виготовлений 2011р, o/p cu, не може бути відремонтований в умовах лабораторії.

За результатами проведення повірки лічильника газу G6, METRIX заводський номер 00031090 "Київоблстандартметрологія" складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Д50М3055е-18 від 04.10.2018, в якій зазначено до ЗВТ не відповідає вимогам ДСТУ 1359:2012 Лічильники газу мембранні; ДСТУ 3336-96 Лічильники газу побутові. Загальні технічні умови; Р50-071-98 Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки, п.6.4.1 Зовнішній вигляд. Підставами для визнання ЗВТ непридатним вказано наступні: пломба на обліковому пристрої не відповідає зразкам заводу -виробника. Пломбувальна втулка встановлена навпаки. Тріщина на корпусі відлікового пристрою в місці пломбування. Забруднений корпус. Корозія приєднувальних щтуцерів.

При цьому, вказаною довідкою порушення, перелічені в Акті № 3055 не підтверджені, як і не встановлено викривлення показів лічильника.

Акт експертизи лічильника № 3055е від 04.10.2018 та довідка від 04.10.2018 щодо непридатності лічильника на час розгляду справи є дійсними, зазначені в них факти не спростовані належними і допустимими доказами.

За таких обставин, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника газу №3055е від 04.10.2018, наявним у справі доказам та доводам сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем доведено лише одну обставину - втручання в цілісність лічильника.

Водночас, на переконання колегії суддів, позивачем належними та допустимими доказами не підтверджено другої складової несанкціонованого втручання, а саме те, що внаслідок втручання в цілісність лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу, тобто наявність відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку природного газу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 12.02.2020 у справі №922/1850/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

Відповідно до ст.59 Закону України "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Приписами ч.1 ст.236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення комісії про донарахування вартості необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За змістом вказаних положень законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов`язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивачем не доведено у діях відповідача усіх складових порушення, а саме, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, а як наслідок викривлення даних обліку природного газу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для проведення донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання на підставі акту про порушення №4133 від 24.09.2018, за період з 28.03.2018 до 04.10.2018 на суму 546 648,57 грн., а відтак вимога позивача про стягнення заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу не підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення витрат, пов`язаних з проведенням експертизи у сумі 3 236,93 грн., господарський суд зазначає наступне.

04.10.2018 була проведена експертиза лічильника Меtгіх G6, заводський № 00031090, дата виготовлення 02.02.2011, що належить ФОП Слончак Н.В.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

20.12.2018 складено акт здачі-приймання робіт (надання послуг) від 20.12.2018 з відшкодування вартості експертизи при втручанні на суму 3 236,93 грн. та рахунок на оплату від 20.12.2018 на суму 3236,93грн., які були направлені відповідачу супровідним листом від 21.12.2018 (докази направлення в матеріалах справи).

За приписами ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача витрат на проведення експертизи у сумі 3 236,93 грн.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "КИЇВОБЛГАЗ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/720/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/720/19 повернути до Господарського суду Київської області.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 10.09.2020

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.В. Кропивна