СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2020 р. Справа № 913/322/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Ільїн О.В. , суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.

за участю прокурора Смірнов О.О. (посвідчення №055200 від 03.02.2020);

представників сторін:

позивача не з`явився;

першого відповідача Мельник В.А. (довіреність №1/19-225/1 від 29.04.2020);

другого відповідача Гупал Р.М. (посвідчення №000184 від 09.11.2018, ордер ХВ№ від 26.11.2019);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (вх.№3662Л/1-43) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" (вх.№3666Л/1-43) на рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 (суддя О.В. Драгнєвич, повний текст рішення складено 08.11.2019) у справі №913/322/19

за позовом першого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків,

до відповідача-1 Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, м.Сєвєродонецьк Луганської області,

відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", м.Сєвєродонецьк Луганської області,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України із позовом до відповідачів Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", в якому просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019;

- визнати недійсним договір №3/2019 від 11.03.2019, укладений між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані".

Позовні вимоги обґрунтовані допущеними відповідачами порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі, неправомірного не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, в подальшому укладення сторонами правочину, умови якого не відповідають ч.4 ст.36 вказаного Закону, а отже свідчать про його нікчемність. Зазначені обставини, за твердженням органу прокуратури, створюють умови для неякісного виконання зобов`язань підрядником, порушення строків за договором, унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів та здатне спричинити істотню шкоду інтересам держави, адже може призвести до необхідності проведення додаткових ремонтних робіт та додаткового витрачання бюджетних коштів.

Прокурор, зазначає, що замовником в порушення п.5 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі опубліковано тендерну документацію в якій відсутня інформація щодо місця, де повинні бути надані послуги, та їх обсяги. Пунктом 7 додатку 2 до тендерної документації Документи на підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам тендерної документації визначено, що до довідки про субпідрядника додатково надається ліцензія на провадження певного виду господарської діяльності. Водночас, учасником до довідки №65 від 05.02.2019 не долучено ліцензії підрядника, а також субпідрядників із переліком робіт, на провадження яких останні мають право. Тендерна пропозиція ТОВ "Євро-Буд Компані" не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ч.2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та умовам тендерної документації щодо наявності обладнання та достатньої матеріально-технічної бази для можливості виконання учасником таких робіт та надання послуг (з огляду на відсутність у довідці учасника за №58 від 05.02.2019 повного переліку техніки, яка вимагалася згідно додатку 1 Технічне завдання до тендерної документації). Також, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційній умові щодо наявності достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що закуповуються. Рішення тендерного комітету №5 від 25.02.2019 про визнання ТОВ "Євро-Буд Компані" переможцем торгів не відповідає вимогам законодавства, адже відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозицію, яка не відповідає кваліфікаційним вимогам підлягала відхиленню. Оспорюваний договір було укладено сторонами в порушення ч.4 ст.36 вказаного Закону, оскільки умови договору не відповідають змісту тендерної пропозиції та річному плану закупівель (в частині визначення ціни), що свідчить про його нікчемність згідно вимог ч.1 ст.37 Закону.

Разом з тим, незважаючи на укладення договору із відповідними порушеннями Закону України Про публічні закупівлі, сторонами в подальшому також була укладена додаткова угода №2 від 12.04.2019, якою в порушення п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону було пролонговано строк дії договору на 2020 рік без документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження (т.1, а.с.6-19).

Рішенням господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 (суддя О.В. Драгнєвич) позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" переможцем торгів та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю послуг, оформлене протоколом №5 від 25.02.2019.

Визнано недійсним договір №3/2019 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області) від 11.03.2019, укладений між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані".

Стягнуто з Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації на користь Прокуратури Луганської області витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 грн. 00 коп.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" на користь Прокуратури Луганської області, витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 грн. 00 коп.

Перший відповідач, Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Просить відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час закупівлі тендерним комітетом відповідача 1 законно визначено переможцем ТОВ «Євро-Буд Компані», порушень законодавства у сфері публічних закупівель не допущено, Договір №3/2019 від 11.03.2019 зі змінами укладено відповідно до вимог чинного законодавства.

Крім того, вважає, що в даному випадку відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави, оскільки, на думку апелянта, уповноважений орган здійснивши монітогинг спірної закупівлі, належним чином виконав свою функцію.

03.12.2019 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №913/322/19 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2019, у зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації на рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 та призначено справу до розгляду на 14.01.2020 на 11:30 год.

Другий відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на недоведення прокурором загрози порушення інтересів держави, а відтак відсутність підстав для представництва. Посилається на відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а також відповідність учасника ТОВ "Євро-Буд Компані" кваліфікаційним критеріям, визначеним ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та тендерній документації. Вважає, що укладений за результатами закупівлі договір, відповідає вимогам чинного законодавства.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.12.2019 для розгляду справи №913/322/19 призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.12.2019, у зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" на рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19. Об`єднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" та апеляційну скаргу Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації на рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 в одне апеляційне провадження для сумісного розгляду. Призначено справу до розгляду на 14.01.2020 на 11:30 год.

Ухвалою суду від 17.12.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №913/322/19 до закінчення перегляду судових рішень у подібних правовідносинах Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18.

Від прокуратури Луганської області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№12024 від 21.12.2019), в якому він вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвалою суду від 27.07.2020 поновлено провадження у справі №913/322/19 та призначено її до розгляду на 25.08.2020 на 12:00 год. Запропоновано учасникам справи надати апеляційному суду письмові пояснення із викладенням своєї правової позиції по справі з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладених у постанові по справі №912/2385/18. Повідомлено, що неявка представників учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідачі надали суду додаткові письмові пояснення (вх.№7509 від 11.08.2020 та вх.№7825 від 21.08.2020).

Ухвалою суду від 25.08.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 10.09.2020 до 12:00 години.

В судове засідання 10.09.2020 з`явились представники відповідачів, які підтримують свої апеляційні скарги, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в позові прокурора відмовити повністю.

Присутній в судовому засіданні прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг відповідачів, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Позивач належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні прокурора та уповноважених представників відповідачів, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (замовник/відповідач-1) у відповідності до даних річного плану закупівель від 09.01.2019 на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-01-09-001293-с з предметом закупівлі Послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфоструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області (т.1, а.с.27).

Строк виконання робіт/надання послуг було визначено : від 01.03.2019 до 31.12.2019. Очікувана вартість предмета закупівлі, розмір бюджетного призначення 410 000 000 грн.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №3 від 04.02.2019, затверджено тендерну документацію для проведення відповідної процедури закупівлі (т.1, а.с.29-72).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій були подані наступні пропозиції:

1) ТОВ "Євро-Буд Компані" 403 038 200 грн;

2) ТОВ "Данко" 403 653 220 грн (т.3, а.с.15).

Враховуючи умови, встановлені в тендерній документації замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично та шляхом застосування електронного аукціону.

За результатами проведеного електронного аукціону, рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019, переможцем торгів визнано ТОВ "Євро-Буд Компані" з ціновою пропозицією 403 038 200 грн з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, про що оприлюднено повідомлення (т.2, а.с.207-209).

11.03.2019 між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ "Євро-Буд Компані" (виконавець) укладено договір №3/2019 Послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області (т.2, а.с.210-215)

Відповідно до предмету договору замовник доручає, а виконавець зобов`язується у 2019 році виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами роботи (послуги): СОУ 42.1-5:2013, ДК 021:20-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області), в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування СОУ 42.1-5:2013 та ГБН Г.-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт, а замовник зобов`язується прийняти роботи та оплатити їх відповідно до умов договору.

В п.2.1 договору сторони зазначили, що загальна договірна ціна узгоджена сторонами складає: 403038200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67173033 грн 33 коп. Договірна ціна є динамічною. У відповідності із п.1 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, враховуючи фактичний обсяг видатків замовника, ціна предмету договору визначається виходячи з фактичного фінансування, на підставі договірної ціни (Додаток 1 до договору) і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 та складає 113093800 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ 20%. Враховуючи наведене, при збільшенні фактичного фінансування до суми, зазначеної в тендерній пропозиції виконавця, сторони укладають додаткову угоду на збільшення суми договору до суми 403038200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% -67173033 грн 33 коп.

В п.3.1 договору сторони погодили, що календарна дата початку робіт/послуг 01.03.2019 року, кінцевий строк закінчення робіт/послуг 31.12.2019 року згідно графіка виконання робіт/послуг (додаток №2).

В подальшому, сторонами було укладено ряд додаткових угод.

Додатковою угодою №1 від 26.03.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони уточнили реквізити замовника в розділі 16 договору (а.с.222, т.2).

Додатковою угодою №2 від 12.04.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної адміністрації та ТОВ Євро-Буд Компані з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.п.1.4 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі (зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі) внесли зміни до договору, зокрема:

1) у пункті 1.1. цифри та слово 2019 році змінити цифрами та словом 2019-2020 роках;

2) у пунктах 3.1. та 14.11 дату 31.12.2019 змінити датою 31.12.2020;

3) пунктах 4.4. викласти у новій редакції: 4.4. Фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 69 667 334 грн 68 коп., з урахуванням ПДВ 20%; в 2020 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 43 426 425 грн 32 коп., з урахуванням ПДВ 20%, які мають цільове призначення і використовуються відповідно до умов договору;

4) в назві додатку 1 цифри та слово 2019-2020 роках; 5) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.66-67, т.3).

Додатковою угодою №3 від 05.06.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.3 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі (покращення якості предмета закупівлі та умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) внесли зміни до договору, зокрема: 1) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.68-70, т.3).

Додатковою угодою №4 від 01.07.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної адміністрації та ТОВ Євро-Буд Компані з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.3 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі (покращення якості предмета закупівлі та умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) у зв`язку зі зміною фінансування замовника внесли зміни до договору, зокрема:

1) у пункті 2.1 цифри та слова 113 093 800 змінити цифрами та словами 174 761 135 грн 00 коп.;

2) пункт 4.4 викласти у новій редакції: 4.4 Фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 174 761 135 грн 00 коп., з урахуванням ПДВ 20%; 3) додаток 2 викласти в новій редакції, що додається (а.с.71-72, т.3).

Додатковою угодою №5 від 08.07.2019 до договору №3/2019 від 11.03.2019 сторони з посиланням на ст.ст. 651, 653-654 Цивільного кодексу України, керуючись п.3 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі (покращення якості предмета закупівлі та умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі) у зв`язку зі зміною фінансування замовника внесли зміни до договору, зокрема:

1) пункті 2.1 викласти в новій редакції: ціна договору становить 403 038 200 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 20% - 67 173 033 грн 33 коп. Фінансування за договором здійснюється згідно додатку №2 і може коригуватись в межах ціни договору, що буде визначатись окремими додатковими угодами.;

2) пункт 4.4 викласти в новій редакції: фінансування послуг здійснюється: в 2019 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 174 761 135 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 29 126 855 грн 83 коп.; в 2020 році за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 228 277 065 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 38 046 177 грн 05 коп., (а.с.73-74, т.3).

За даними відповідачів, укладений договір №3/2019 від 11.03.2019 був прийнятий до виконання (т.3, а.с.76-77).

На думку органу прокуратури, відповідачами, були допущені порушення ч.2 ст.16, п.5 ч.2 ст.22, ч.7 ст.28, ст.ст.30, 31 Закону України Про публічні закупівлі під час проведення процедури публічної закупівлі вказаних послуг та подальшого укладення договору, зокрема :

- опублікування замовником тендерної документації, в якій відсутня інформація щодо місця, де будуть надаватися послуги/виконуватися роботи;

- не відхилення замовником пропозиції учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним умовам тендерної документації (в частині підтвердження наявності у учасника необхідної кількості та виду техніки, а також працівників відповідної кваліфікації для можливості виконання робіт та послуг, що закуповуються);

- не надання учасником в порушення п.7 додатку 2 до тендерної документації відповідних документів ліцензії з переліком робіт, на провадження яких підрядник/субпідрядники мають право;

- в порушення розділу 5 додатку 2 до тендерної документації подання учасником недостовірної інформації щодо наявності асфальтобетонного заводу та безпідставне не здійснення замовником перевірки наданої учасником інформації;

- укладення договору з учасником процедури закупівлі, якого було необґрунтовано визнано переможцем, за умов коли його пропозиція підлягала відхиленню у відповідності вимог ст.17 Закону;

- укладення за результатами закупівлі договору з порушенням п.1 ч.4 ст.36 вказаного Закону, з умовами, що відрізняються від змісту прийнятої тендерної пропозиції (в частині ціни предмету закупівлі), що свідчить про нікчемність такого договору за приписами ч.1 ст.37 Закону;

- подальше внесення змін сторонами до такого договору незважаючи на його невідповідність Закону, укладення відповідних додаткових угод, зокрема укладення додаткової угоди №2 від 12.04.2019, якою, в порушення п.4 ч.4 ст.36 вказаного Закону, збільшено строки виконання робіт/послуг на 2019 2020 роки, за відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, свідчить про невизнання сторонами недійсності вчиненого правочину.

Оскільки органом прокуратури були виявлені зазначені порушення Закону під час проведеної процедури закупівлі за бюджетні кошти, подальше укладення сторонами договору із порушенням ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, що зумовлює нікчемність такого правочину, останнім було враховано, що такі обставини створюють умови для неякісного виконання робіт/надання послуг підрядником, порушення строків за договором, унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів та здатне спричинити істотну шкоду інтересам держави, а саме: може призвести в подальшому до необхідності закуповувати послуги з проведення додаткових ремонтних робіт та додаткового витрачання бюджетних коштів. За вказаних обставин прокурор звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019 та договору №3/2019 від 11.03.2019.

Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель Прозорро, а також звернувшись безпосередньо до Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із відповідним запитом, прокурор з`ясував, що за результатами проведеного моніторингу вказаної закупівлі Управлінням були виявлені порушення щодо її проведення замовником, зокрема п.5 ч.2 ст.22 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, у відповіді від 18.04.2019 останнім було повідомлено, що: замовником оприлюднено інформацію про неможливість усунення порушень оскільки надання послуг розпочато, вжити заходи щодо розірвання договору не можливо; виявлені порушення не призведуть до негативного впливу для бюджетів, не призводять до втрати активів, а тому рішення про проведення перевірки управлінням не приймалося; останнім наразі реалізовано повноваження органу державного фінансового контролю (т.2, а.с.224-230).

Оскільки, за твердженням органу прокуратури, орган контролю лише обмежився виявленням порушень законодавства під час моніторингу вказаної закупівлі, та не вжив достатніх заходів з метою захисту інтересів держави шляхом проведення належної перевірки або звернення до суду із відповідним позовом, прокурором 31.05.2019, в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру, повідомлено Північно-східний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом (т.2, а.с.231-236).

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов висновку про їх обґрунтованість та наявність підстав для задоволення.

Проте, судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав про задоволення позовних вимог.

Надаючи правову кваліфікацію спірних правовідносин, судова колегія зазначає про таке.

Щодо доводів відповідачів про відсутність у прокурора підстав для заявлення даного позову та невірного визначення ним позивач у справі, суд зазначає, відповідно до ч. 1, абз. 1 ч. 3 та абз. 1 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

У Рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17).

Аналіз положень ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну за змістом правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а укладення незаконного договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону, що в свою чергу негативно впливає на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Як свідчать матеріали справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при зверненні з позовом до суду обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України, які самостійно не вжили заходів щодо оскарження в судовому порядку результатів публічної закупівлі та укладеного за наслідками її проведення із недотриманням вимог законодавства договору №3/2019 від 11.03.2019, що стало наслідком порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів.

Тобто навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача у справі: Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України. Окрім того на підтвердження повідомлення позивача про таке звернення прокурором долучено до позову повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного, Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18).

Щодо суті позовних вимог, судова колегія зазначає про таке.

Матеріалам справи підтверджено, що в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області 21.03.2019 опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-01-09-001293-с, розпочатого 11.03.2019, згідно якого Держаудитслужбою виявлені порушення проведення відповідачем-1 процедури закупівлі, зокрема п.5 ч.2 ст.22 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" (т.3, а.с.14).

Як вбачається з висновку, уповноваженим органом були виявлені лише наступні порушення: не зазначення в тендерній документації місця, де повинні проводитися роботи/надаватися послуги; не надання ліцензій на субпідрядників про провадження певних видів господарської діяльності. Зазначено, що за вказаних обставин у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню згідно п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі в річному плані, визначення предмету закупівлі, оприлюднення інформації, своєчасності укладення договору про закупівлю та їх оприлюднення порушень законодавства в сфері публічних закупівель не встановлено.

Відповідно до вказаного висновку уповноваженого органу, замовника зобов`язано оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення виявлених порушень.

27.03.2019 замовником через електронну систему закупівель, оприлюднено лист №1/19-23 від 26.03.2019, в якому зазначено про неможливість усунення порушень, що станом на 25.03.2019 за вказаним договором надано послуги на суму 1000000 грн 00 коп., у зв`язку з чим, вжити заходи щодо розірвання договору неможливо (т.3, а.с.19).

У зв`язку з не усуненням замовником виявлених порушень та відсутністю на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель інформації про початок Держаудитслужбою перевірки закупівлі, прокуратурою на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит за вих.№05/1-12074вих-19 від 03.04.2019. У вказаному запиті вказано про відсутність на веб-порталі інформації замовника про усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, наявність повноважень щодо захисту інтересів держави у відповідній сфері, звернуто увагу контролюючого органу на наявність підстав для визнання правочину недійсним та запропоновано надати інформацію про заплановані або вжиті заходи щодо визнання недійсним у судовому порядку договору №3/2019 від 11.03.2019 (а.с.224-226, т.2).

Проте, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в листі №20-12-31-17-17/160-2019 від 18.04.2019 на інформаційний запит прокуратури зазначено, що рішення про проведення перевірки не приймалося оскільки за висновком органу виявлені порушення не призведуть до негативного впливу для бюджетів (втрати активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю або державою. Оскільки проведеним моніторингом порушень передбачених ст.37 Закону не виявлено, Управління зазначило, що останнім реалізовано повноваження органу державного фінансового контролю в повному обсязі (а.с.227-228, т.2).

У відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити місце виконання робіт чи надання послуг, їх обсяг.

Як вказує прокурор, замовником в порушення вказаних вимог було опубліковано тендерну документацію, в якій відсутня інформація щодо місця, де повинні бути надані послуги та їх обсяги.

Дослідивши зміст тендерної документації, суд першої інстанції частково погодився із доводами органу прокуратури, а саме щодо невизначення місця надання послуги.

Зокрема, в п.4.3. розділу Загальні положення тендерної документації, місце надання послуг/виконання робіт було зазначено замовником: Автомобільні дороги загального користування місцевого значення у Луганській області (т.1, а.с.30).

І лише за результатами проведеної процедури закупівлі, укладаючи оспорюваний договір сторони в п.13.1. договору конкретизували, зазначивши місце надання послуг - дороги загального користування місцевого значення у Луганській області розташовані на території, де відповідно до законодавства органи влади України здійснюють свої повноваження (т.2, а.с.214).

Місцевим судом вказано, що дане порушення п.5 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема підтверджується також висновками Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, який було розпочато 11.03.2019 (т. 3, а.с.14; т.2, а.с. 227-230).

Проте, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області затверджено розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 19.09.2017 № 665 «Про затвердження переліку автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луганської області». Загальна протяжність таких доріг становить 3948 км, з яких 2439 км - протяжність доріг, які знаходяться на території Луганської області, що підконтрольні органам державної влади України. Даним розпорядженням визначено вичерпний перелік доріг, послуги з обслуговування яких мали бути надані переможцем тендерної процедури.

Тендерною документацією закупівлі № UA-2019-01-09-001293-с було передбачено закупівлю послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та сукупні послуги (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області). До експлуатаційного обслуговування, зокрема, входить і обслуговування доріг у зимовий період (чистка від снігу, посипання піском, сіллю та реактивами тощо).

Крім того, згідно п.13.1,13.3 договору від 11.03.2019 №3-2019 «Місце надання послуг - дороги загального користування місцевого значення у Луганській області розташовані на території, де відповідно до законодавства органи влади України здійснюють свої повноваження. У всьому, що не передбачено цим договором, сторони керуються діючим законодавством України».

Таким чином, публічна закупівля послуг з обслуговування доріг, а також предмет договору № 3/2019 від 11.03.2019 включали саме дороги, які знаходяться на території Луганської області, що підконтрольні органам державної влади України, тобто 2439 км. Отже тендерною документацією в повному обсязі були визначені місця де повинні бути виконані роботи чи надані послуги.

Колегія суддів зазначає, що відсутність посилання на вищевказане розпорядження не може бути підставою визнання закупівлі та договору недійсними, а висновки місцевого суду в цій частині є помилковими.

Прокурор, зокрема посилається на недотримання замовником вимог п.7 додатку 2 до тендерної документації: Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, а саме не надання ліцензій на право здійснювати певний вид господарської діяльності. Зокрема, до довідки №65 від 05.02.2019 про залучення субпідрядників не були долучені ліцензії із переліком робіт, які останні мають право здійснювати, зокрема по коду 3.00.00 Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури відповідно до Переліку видів робіт, що підлягають ліцензуванню, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №256 від 30.03.2016.

Судова колегія приймає до уваги посилання відповідачів, що Учасник ТОВ «Євро-Буд Компані» не надав разом з довідкою про субпідрядника ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності на виконання вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 30.03.2016 «Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками», оскільки послуги/роботи, які є предметом закупівлі не відносяться до об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками і не потребують ліцензування.

Також слід зазначити, що згідно ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Щодо посилання місцевого суду на п.Б приміток до додатку 2 тендерної документації «документи, які не передбачені законодавством для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми в складі своєї пропозиції тендерних торгів. У разі відсутності вищезазначених документів учасник повинен надати замість них лист-пояснення з зазначенням підстави ненадання документа з посиланням на законодавчі акти», відповідач 1 вважає, що учасник не повинен був надавати відповідний лист-пояснення згідно вказаної примітки у зв`язку з тим, що вид діяльності, який є предметом закупівлі, не потребує отримання ліцензії, а згідно примітки лист-пояснення подається у разі, якщо надання відповідних документів не передбачено законодавством для учасника як суб`єкта підприємницької діяльності, наприклад ФОП не повинен подавати копію статуту. Більше того, в матеріалах тендерної пропозиції міститься ліцензія на господарську діяльність з будівництва об`єктів IV та V, категорій складності, видана ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» від 15.03.2019 № 11-л.

Колегія суддів вважає, що вищенаведене не може бути підставою визнання закупівлі недійсною.

Щодо доводів прокурора про невідповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відносно наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та наявності працівників відповідної кваліфікації, суд враховує наступне.

Судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо невідповідності ТОВ «Євро-Буд Компані» кваліфікаційним критеріям, встановленим ч.2 ст.16 Закону в частині відсутності спеціальної техніки і вважає його таким, що відповідає умовам тендерної пропозиції з огляду на таке:

Визначення відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ч.2 ст.16 Закону в частині наявності спеціальної техніки відноситься до дискреційних повноважень тендерного комітету замовника, підміняти який суд не уповноважений.

Учасником в тендерній пропозиції надано довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази за № 58 від 05.02.2019, учасником в тендерній пропозиції надано довідку про залучення субпідрядників № 65 від 05.02.2019, а саме двох потужних підприємств у дорожній сфері - ТОВ «Експодор» та дії «Луганський облавтодор» ВАТ Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Вимогами п.3 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та приміткою до Додатку №1 тендерної документації «Технічне завдання» передбачено: «Вважати зазначені у технічному завданні посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника такими, що містять вираз «або еквівалент».

Виконавець має право залучати субпідрядників та має право, якщо Учасник торгів передбачає залучати субпідрядну організацію на надання послуг в обсязі менше 20 відсотків вартості договору, не повідомляти про зазначене Замовника і не надавати Довідку.

Учасником надано замовнику обґрунтування заміни машин при здійсненні розрахунку вартості виконання робіт.

Судом першої інстанції безпідставно відхилене посилання відповідачів про можливість незазначення відповідної техніки та неподання підтверджуючих документів на неї з огляду на те, що така техніка може належати субпідрядникам, яких будуть залучати у обсязі меншому ніж 20 % договору.

Посилання місцевого суду, що у разі залучення учасником до виконання робіт лише субпідрядників у обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору та використання лише їх техніки звільняло б учасників від необхідності взагалі подавати інформацію про наявність такої техніки та підтверджувати підстави її набуття (подання відповідних договорів) не відповідає обставинам справи, оскільки учасником надані всі необхідні документи згідно тендерної документації, які підтверджують наявність власної, орендованої техніки, заміни техніки тощо, наявністю досвіду виконання аналогічного договору, подальшим належним виконанням послуг за договором виконавцем.

Місцевим судом не з`ясовано та не зазначено в рішенні жодних фактичних даних щодо наявності спеціальної техніки субпідрядників, що є суттєвою обставиною для справи і призвело до неправильних висновків.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що тендерний комітет замовника діяв відповідно до законодавства.

Суд апеляційної інстанції також вважає помилковим висновок місцевого суду щодо невідповідності ТОВ «Євро-Буд Компані» кваліфікаційним критеріям, встановленим ч.2 ст. 16 Закону в частині відсутності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід і вважає його таким, що відповідає обставинам справи з огляду на таке.

За інформацією, наданою у довідці №61 від 05.02.2019, на підприємстві достатній інженерно-технічний склад робітників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для забезпечення організації виконання робіт. Крім того, в наявності робітники, які мають право керування дорожньою технікою, робітники диспетчерської служби. У зв`язку з тим, що виконання дорожніх робіт має сезонний характер на зимовий період чисельність дорожніх робітників зменшується, весною у відповідності до обсягів робіт, які потрібно виконувати (згідно з укладеними договорами) залучається необхідна кількість робітників, про що було надано довідку-зобов`язання №62 від 05.02.2019. Частина робіт планувалась до виконання силами субпідрядників, з використанням власної наявної спеціальної техніки та обладнання та власних найманих працівників. Також, частина техніки з обслуговуючим та допоміжним персоналом залучається на підставі Договорів виконання робіт (надання послуг).

Штат підприємства було укомплектовано необхідною кількістю робітників та залучено 8 субпідрядних підприємств (2 - вказаних у тендерній пропозиції, 6 - залучено до виконання робіт за сумою менш ніж 20% вартості робіт обумовленою переможним раундом відкритих торгів).

Стосовно залучення працівників субпідрядних підприємств, в тендерній документації Замовника вимога щодо надання інформації про субпідрядника сформульована таким чином: «Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або повідомляє про незалучення субпідрядних організацій», тобто вимоги про надання інформації, щодо наявних працівників у цих підприємств не висувалося, а про підприємства, які залучаються для виконання робіт вартістю менш ніж 20% від вартості укладеного договору, взагалі інформація не потребується.

Крім того, відповідно до форми довідки про субпідрядників в додатку 2 тендерної документації зазначення інформації про працівників субпідрядника не передбачено, тому вимагати таку інформацію від учасника тендерний комітет згідно Закону не мав права.

Суд першої інстанції, зазначаючи про невідповідність учасника, не з`ясував дані про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, як в ТОВ «Євро-Буд Компані», так і у субпідрядників, що є суттєвою j обставиною для справи і призвело до неправильних висновків.

Крім того, визначення відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ч.2 ст.16 Закону, в частині наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід відноситься до дискреційних повноважень тендерного комітету замовника, підміняти який суд не уповноважений.

Про наявність необхідної техніки та обладнання, а також кваліфікованих працівників, свідчить належне виконання з боку ТОВ «Євро-Буд Компані» умов договору №3-2019 від 11.03.2019, укладеного між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-Буд Компані».

Спроможність виконання ТОВ «Євро-Буд Компані» робіт (послуг) за договором № 3/2019 від 11.03.2019 підтверджується актами виконаних робіт, що не заперечується сторонами договору.

З огляду на наведене, судова колегія не вбачає підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету оформленого протоколом засідання тендерного комітету №5 від 25.02.2019

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсним договору №3/2019 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області) від 11.03.2019, укладеного між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані", судова колегія зазначає про таке.

Згідно ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст.181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Відповідно до положень статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Аналіз спірного договору №3-2019 від 11.03.2019, укладеного між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-Буд Компанія, свідчить, що його умови відповідають вимогам тендерної документації, та не суперечать вимогам чинного законодавства.

Згідно пункту 2.1 розділу 2 даного договору ціна договору узгоджена сторонами та склала 403 038 200,00 грн., що відповідає пропозиції учасника ТОВ «Євро-Буд Компанія за результатами публічних закупівель. Ціна ж предмету договору на момент укладення договору, з урахуванням фінансування, складала 113 093 800,00 гри. Другим абзацом даного договору визначена можливість її збільшення до 403 038 200,00 грн. Проектом же договору, який знаходиться в тендерній документації ціна договору визначена як динамічна.

Судова колегія зазначає, що сума 113 093 800 грн, яка визнана місцевим судом як ціна договору, не є ціною договору в розумінні ст. 180 ГК України, ст. 638 ЦК України, відповідних положень законодавства у сфері публічних закупівель, а є сумою, що попередньо визначала обсяг фінансування видатків замовника на оплату послуг за договором згідно плану фінансування. Сторони жодним чином не зменшували обсяги послуг за договором та їх кошторисну вартість, визначені тендерною документацією та тендерною пропозицією.

Умови договору про закупівлю не відрізнялись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону щодо ціни. Сторонами не порушено принципів публічних закупівель, не завдана шкода державі.

Зазначене підтверджує відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції та відповідає приписам ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, з метою належного подальшого виконання умов зазначеного договору, між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-Буд Компані» з урахуванням збільшення фінансування були укладені відповідні додаткові угоди стосовно фінансування та строків виконання робіт.

Відповідно до додаткової угоди №5 від 08.07.2019 до договору п.2.1. сторони виклали в новій редакції, згідно якої умова щодо фінансування послуг викладена в новій редакції, а саме:

«п.2.1.Ціна договору становить 403 038 200,00 грн. (чотириста три мільйони тридцять вісім тисяч двісті грн 00 коп.), в тому числі ПДВ 20 % - 67 173 033, 33 гри (шістдесят сім мільйонів сто сімдесят гри тисячі тридцять три грн 33 коп.). Фінансування за Договором здійснюється згідно додатку № 2 і може коригуватись в межах ціни Договору, що буде визначатись окремими додатковими угодами.» Умови угоди розповсюджуються на відносини між сторонами, які виникли з дати його укладання тобто з 11.03.2019.

Щодо продовження строку дії договору №3-2019 від 11.03.2019, укладеного між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-Буд Компані» колегія суддів дійшла висновку, що додаткова угода була укладена у відповідності до п.4 ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Додатковою угодою продовжено строк дії договору на 2019-2020 роки, при цьому такі зміни не привели до збільшення суми, визначеної в договорі. Порушень законодавства в цій частині не допущено. Зазначені зміни були узгоджені сторонами договору.

Слід зазначити, що метою продовження строку дії договору є необхідність виконання робіт та надання послуг з обслуговування доріг у зимовий період з 01 січня 2020 року (чистка від снігу, посипання піском, сіллю та реактивами тощо).

Крім того, судова колегія приймає до уваги той факт, що сторонами спірний договір прийнято до виконання, про що свідчить здійснення ТОВ «Євро-Буд Компані» послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутніх послуг, (експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Луганській області), що підтверджується актами приймання виконаних робіт та відповідними платіжними дорученнями (наданими суду реєстром виконаних робіт у 2019 році за Договором №3/2019 від 11.03.2019 з копією довідки КБЗ та банківською випискою щодо руху грошових коштів). Умови даного договору виконуються сторонами належним чином. Визнання ж даного договору недійсним призведе до припинення виконання робіт, а отже завданню збитків як державі так і ТОВ «Євро-Буд Компані».

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для визнання договору недійсним згідно з вимогами ст. 203, 215 ЦК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що під час закупівлі тендерним комітетом відповідача 1 законно визначено переможцем ТОВ «Євро-Буд Компані», порушень законодавства у сфері публічних закупівель не допущено, Договір №3/2019 від 11.03.2019 зі змінами укладено відповідно до вимог чинного законодавства.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що апеляційні скарги відповідачів є обґрунтованими, а висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають обставинам справи.

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення апеляційної скарги та скасування господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 з прийняття нового рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 129, 269, п. 2 ч.1 ст.275, п. 3 ч.1 статті 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Буд Компані" задовольнити повністю.

Рішення господарського суду Луганської області від 28.10.2019 у справі №913/322/19 скасувати повністю.

Прийняти нове рішення, яким в позові першого заступника прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України відмовити повністю.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 15.09.2020.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.С. Хачатрян