ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2020 р. Справа№ 911/1521/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 08.09.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни

на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 (повний текст складено 09.08.2019)

у справі № 911/1521/18 (суддя Грабець С.Ю.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу

про скасування оперативно-господарської санкції,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Фізична особа-підприємець Петрик Лариса Олександрівна (далі, позивач або ФОП Петрик Л.О.) звернулась до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу (далі, відповідач або ПрАТ «Київобленерго») про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» №001 від 20.11.2017 по розгляду Акту №К034856 від 24.07.2017 про порушення Правил користування електричною енергією позивачем.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем складено акт про порушення №К034856 від 24.07.2017, в якому зазначено, що споживач порушив пункти 6.40., 10.2.26. ПКЕЕ - виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №6542162 магнітного поля.

Позивач зазначає, що вказані обставини не відповідають дійсності. Обґрунтовуючи невідповідність дійсності вказаних обставин, позивач посилається на те, що сторонами не складався акт про пломбування та встановлення індикаторів магнітного поля, як окремий документ, що, на думку позивача, є порушенням відповідачем ПКЕЕ. Крім цього, позивач посилалась на те, що у відповідача відсутній сертифікат відповідності індикатора магнітного поля МПИ Феріт. Також позивач посилалась на те, що на засіданні комісії 07 серпня 2017 року вирішувалося питання про проведення експертизи лічильника, яку не було проведено з огляду на лист НКРЕ №9151/26/47-13 від 16.12.2013, а питання про відкладення засідання комісії не розглядалось. Крім цього, позивач зазначала, що відповідачем порушені строки повідомлення позивача про проведення засідання комісії, а протокол засідання комісії від 20 листопада 2017 року та розрахунок величини вартості позивач не отримувала, тому не мала можливості його оскаржити. Також, на думку позивача, відповідач не мав права застосовувати Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, без проведення експертизи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/1521/18 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не доведено незаконність дій відповідача, тому вимога позивача про скасування оперативно-господарської санкції є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. Приймаючи рішення у даній справі, суд послався також на обставини, встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 25.04.2018 у справі №911/394/18, як на преюдиційні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 23.08.2019 (про що свідчить відбиток поштового штемпелю на конверті) Фізична особа-підприємець Петрик Лариса Олександрівна звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/1521/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- обставини, встановлені у рішенні Господарського суду міста Києва від 25.04.2018 у справі №911/394/18, не є преюдиційними, оскільки ФОП Петрик Л.О. не брала участі у вказаній справі, а тому не могла їх спростувати;

- позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції заявлялися клопотання про призначення електротехнічної експертизи встановленого лічильника електричної енергії та індикатора магнітного поля МПИ Феріт №Ф0011976, який, на думку відповідача, зафіксував несанкціоноване втручання в роботу встановленого у позивача лічильника електричної енергії, однак суд першої інстанції безпідставно залишив вказані клопотання без задоволення;

- судом було безпідставно відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення доказів шляхом проведення електротехнічної експертизи та не зазначено мотивів такої відмови;

- суд першої інстанції розглянув справу за відсутності позивача, якого не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача на апеляційну скаргу

30.09.2019 від відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення суду залишити без змін. Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач наголосив на наступному:

- позивач ще на етапі розгляду акту про порушення заявив, що не заперечує щодо проведення експертизи, яку планував провести відповідач, але коли з`ясувалося, що для цього необхідно, щоб позивач надав доступ до лічильника електроенергії, то в протоколі зазначив, що не погоджується із даним рішенням, тобто фактично відмовився від проведення експертизи лічильника. Крім того, відповідачем було складено акт про недопуск, а тому провести експертизу без згоди споживача енергопостачальник не мав можливості. Позивачем також не ставилося питання про проведення експертизи під час розгляду апеляційним господарським судом справи №911/394/18 про стягнення з ФОП Петрик Л.О. на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго 10 446,95 грн боргу за використану активну електроенергію, нарахованого на підставі протоколу комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» №001 від 20.11.2017 по розгляду Акту №К034856 від 24.07.2017 про порушення Правил користування електричною енергією позивачем;

- з моменту виявлення порушення пройшло майже 16 місяців, тобто якщо був вплив якихось полів, то за такий проміжок часу дані поля вже могли зникнути. При цьому, весь цей час лічильник перебував у повному господарському віданні позивача, який міг вчиняти з ним будь-які дії. Відповідно до роз`яснень НКРЕ недоцільно проводити експертизу у зв`язку з тим, що вплив магніту чи інших електромагнітних полів на лічильник електроенергії не викликає фізичних чи хімічних змін в матеріалах, з яких зроблений прилад обліку, крім того, для монтажу чи демонтажу магнітів не потрібно здійснювати пошкодження приладів обліку та пломб на ньому, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормативним метрологічним характеристикам. Тобто, спрацьована пломба-індикатор є підтвердженням факту втручання в роботу приладу обліку електричної енергії та не потребує проведення експертиз;

- магнітна пломба МПИ Феріт №Ф0011976 є сертифікованою, докази чого були надані суду;

- у постанові Верховного Суду від 03.07.2019 у даній справі зазначалося про процесуальний розгляд клопотання про забезпечення доказів, а не про рішення, яке повинен був прийняти суд за результатами його розгляду.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2019 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/1521/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 у справі №911/1521/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2018 у справі №911/1521/18, розгляд справи призначено на 22.10.2019.

30.09.2019 від представника відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №910/17955/17. Дане клопотання мотивоване тим, що правовідносини у вказаних справах за характером спору та сферою правового регулювання є подібними, а висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 матиме суттєве значення для вирішення спору в даній справі.

У судове засідання 22.10.2019 з`явився представник відповідача.

Представник позивача у судове засідання 22.10.2019 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №911/1521/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17. Зобов`язано сторони повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17, надати відповідні процесуальні документи.

Зупиняючи провадження у справі, суд апеляційної інстанції зазначив, що правовідносини у даній справі №911/1521/18 та у справі №910/17955/17 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними. Висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 (щодо можливості судового розгляду у порядку господарського судочинства спору про визнання недійсним [скасування] рішення комісії постачальника електричної енергії з розгляду акту [актів] порушень Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом [як ефективного способу захисту прав]), має суттєве значення для вирішення спору в даній справі, враховуючи остаточність постанови Верховного Суду.

14.07.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник відповідача подав клопотання про поновлення провадження у справі №911/1521/18, мотивоване тим, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 02 квітня 2019 року у справі №910/17955/17 - без змін.

Згідно висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/1521/18; розгляд справи №911/1521/18 призначено на 08.09.2020.

У судовому засіданні 08.09.2020 судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання, призначене на 08.09.2020, з`явився представник відповідача.

Позивач (або її представник) у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи позивач була повідомлена належним чином, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення із копією ухвали суду про поновлення апеляційного провадження (том 2, а.с. 85).

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

20.12.2006 між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. «Київобленерго» (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Петрик Ларисою Олександрівною (споживач) був укладений Договір про постачання електричної енергії №699 (далі, Договір), згідно з умовами пункту 1.1. якого Закрите акціонерне товариство «А.Е.С. «Київобленерго» зобов`язувалось продавати позивачу електричну енергію, а позивач зобов`язувалась сплачувати її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. «Київобленерго» було змінено назву на Приватне акціонерне товариство «Київобленерго», що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до пункту 1.2. Договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та є невід`ємною частиною даного договору.

Згідно пункту 2.1. Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У пункті 2.3.3. Договору погоджено, що позивач зобов`язується оплачувати відповідачу вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та Додатку №6 «Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку».

Відповідно до пункту 2.3.5. Договору позивач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників відповідача за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Відповідно до пункту 3.1.4. Договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих внаслідок порушення споживачем умов цього договору в порядку, визначеному чинним законодавством України.

Згідно з пунктом 3.1.5. Договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника, електроустановок споживача а для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

У відповідності до пункту 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначних Методикою.

Відповідно до пункту 4.4. Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з пунктом 9.4. Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006, договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов.

27.03.2012 згідно Акту про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, на об`єкті споживача за адресою 50-річчя Перемоги, 78 у місті Біла Церква встановлено у присутності ФОП Петрик Л.О. 1-фазний лічильник №65015861 тип Ц76807БК та опломбовано останній пломбою типу 201 за №12160060.

27.08.2013 згідно Акту технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/320В лічильник №65015861 тип Ц76807БК розпломбовано для заміни на повірений.

28.08.2013 постачальником під час технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії НІК 2102-02М1В №6542162, на який було замінено лічильник №65015861 тип Ц76807БК, складено акт, відповідно до якого встановлено й передано позивачу на збереження пломби, зокрема, індикатор впливу магнітного поля МПИ Феріт №Ф0011976 (колір червоний). Акт підписаний представниками ЗАТ «Київобленерго» та споживачем.

24.07.2017 за результатами проведеної перевірки працівниками ПрАТ «Київобленерго» інспекторами Мовчаном М.А., Бурлаєм С.А., Коп`яком Ю.В. виявлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Біла Церква, проспект Олександріївський, 78 порушив пункти 6.40., 10.2.26. Правил користування електричною енергією, а саме: виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №6542162 магнітного поля. Порушення зафіксовано індикатором магнітного поля за номером №Ф0011976, який переданий актом про передачу на відповідальне зберігання пломб та приладу обліку.

Факт порушення, що був виявлений під час вказаної технічної перевірки, зафіксовано Актом про порушення №034856 від 24.07.2017 (далі, Акт).

В пункті 9 Акту вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводитись 07.08.2017 за адресою м. Біла Церква, вул. Офіцерська, 1, каб. 21, з 13:00.

Також у пункті 9 Акту зазначено, що споживачу роз`яснено його право на подання зауважень до акту.

В акті зазначено, що представник споживача (позивача) Варчак Д.В. від підпису відмовився. Акт підписано трьома представниками ПрАТ «Київобленерго»: Мовчаном М.А. , Бурлаєм С.А., Коп`яком Ю.В.

Також 24.07.2017 працівниками відповідача складено акт про недопуск представників енергопостачальника до здійснення перевірки, відповідно до якого представників відповідача не було допущено для тимчасового вилучення лічильника для експертного дослідження дії магнітного поля на лічильник і його пломбу згідно акту №К034856.

07.08.2017 відбулося засідання комісії Білоцерківського РП ПрАТ «Київобленерго» з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією.

Зазначені факти порушень були предметом дослідження зазначеної комісії, за результатами яких складено протокол №232 від 07.08.2017, згідно якого прийнято рішення про проведення експертизи лічильника (позивач у протоколі з цим погодився), отримання дозволу на зняття лічильника у споживача, запакування лічильника у сейф-пакет з додатковим індикатором магнітного поля для унеможливлення впливу по дорозі до КНЕСС.

Водночас, у протоколі засідання комісії №232 від 07.08.2017 вказано, що споживач з рішенням комісії не згоден.

У подальшому відповідач направив на адресу позивача запрошення №454 від 16.11.2017 на розгляд справи по акту №К034856 від 24.07.2017, яке призначене на 20 листопада 2017 року.

За твердженнями позивача, 16.11.2017 (у четвер) вона отримала вищевказане запрошення на засідання комісії.

20.11.2017 відбулося засіданні комісії по розгляду акту №К034856 від 24.07.2017, на якому було досліджено протокол засідання комісії №232 від 07.08.2017, запрошення на розгляд справи по акту; лист НКРЕКП від 06.09.2017; лист відповідача від 05.09.2017, сертифікат відповідності; технічні умови на індикатори магнітного впливу; висновок ДСЕЕ від 16.12.2011, акт технічної перевірки від 28.08.2013; фото лічильника; акт про не допуск від 24.07.2017, лист НКРЕ від 16.12.2013 №915/26/47-13, та прийнято рішення розрахувати вартість не облікованої електроенергії за Методикою.

Рішення оформлено протоколом №001 від 20.11.2017.

Споживач або її представник на засідання 20.11.2017 не з`явилися.

Відповідно до пунктів 6.41., 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акту №К034856 рішенням комісії відповідача від 20.11.2017 здійснено розрахунок вартості необлікованої електроенергії у сумі 10 446,95 грн згідно вимог пункту 2.6. Методики, за формулою пункту 2.7. Методики та з урахуванням пункту 2.4. Методики.

Матеріалами справи підтверджується, що ПрАТ «Київобленерго» зверталось до Господарського суду Київської області із позовом до ФОП Петрик Л.О. про стягнення з останньої 10 446,95 грн вартості необлікованої електроенергії (справа №911/394/18).

Рішенням Господарського суду Київської області від 02.05.2018 у справі №911/394/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2018, позов ПрАТ «Київобленерго» до ФОП Петрик Л.О. задоволено, присуджено до стягнення 10 446,95 грн боргу за використану активну електроенергію. Рішення суду мотивоване тим, що ФОП Петрик Л.О. рішення комісії по розгляду акту №К034856 від 24.07.2017 про порушення ПКЕЕ, яке оформлене протоколом засідання комісії №001 від 20.11.2017, не оскаржила, а тому останнє є чинним, а вимоги про стягнення такими, що підлягають задоволенню.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач посилається на неправомірне прийняття відповідачем рішення про нарахування позивачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, оформленого протоколом №001 від 20.11.2017, зазначаючи, що не приймала участі у розгляді справи №911/394/18 в суді першої інстанції, оскільки не була належним чином повідомлена про розгляд справи №911/394/18.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення комісії ПрАТ «Київобленерго» з розгляду акту про порушення №К034856 від 24.07.2017, оформленого протоколом №001 від 20.11.2017.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови, мотиви відхилення доводів апеляційної скарги

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до частин 1, 2 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина 2 статті 217 Господарського кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Виходячи з правової природи та змісту укладеного між сторонами Договору про постачання електричної енергії №699 від 20.12.2006, який відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України і статей 11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов`язків, спірні правовідносини, які виникли між сторонами, станом на дату їх виникнення регулювалися нормами Закону України «Про електроенергетику» (втратив чинність 01.07.2019), Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 (втратили чинність 11.06.2018), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (втратила чинність 27.07.2019; далі, Методика).

За змістом статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» (у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

Згідно з пунктом 3.33. ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства електроустановок» та іншим нормативно-технічним документам.

Пунктом 3.34. ПКЕЕ визначено, що будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31.-3.32. цих Правил.

За змістом підпунктів 9, 26 пункту 10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог або заперечень.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту 3.32. ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно з пунктом 2.1. Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Як підтверджується матеріалами справи, 28.08.2013 постачальником під час технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії НІК 2102-02М1В №6542162 складено акт, відповідно до якого встановлено й передано позивачу на збереження пломби, зокрема, індикатор впливу магнітного поля МПИ Феріт №Ф0011976 (колір червоний). Акт підписаний представниками ЗАТ «Київобленерго» та споживачем.

Колегія суддів зазначає, що змістом вищенаведених правових норм не передбачено, що акт про пломбування та встановлення індикаторів має бути оформлений окремим документом. При цьому, у пункті 2.1. Методики зазначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження.

Отже, матеріалами справи підтверджується факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу магнітного поля МПИ Феріт №Ф0011976. Позивач, підписавши акт від 28.08.2013, взяв на себе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та, зокрема, індикатора впливу магнітного поля №Ф0011976.

Відповідно до пункту 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Підставою для застосування порядку визначення вартості не облікованої електричної енергії, врегульованого пунктом Методики, є вчинення порушення, передбаченого, зокрема, підпунктом 3 пункту 2.1. Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з пунктом 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Колегія суддів, дослідивши складений представниками Білоцерківського РП ПрАТ «Київобленерго» акт про порушення №К034856 від 24.07.2017, встановила, що останній відповідає вимогам пункту 6.41. ПКЕЕ.

Перевірка була проведена уповноваженими представниками постачальника електричної енергії - працівниками ПрАТ «Київобленерго» у складі трьох осіб (інспектором Мовчаном М.А., посвідчення №1917, інспектором Бурлаєм С.А., посвідчення №1209 та інспектором Коп`яком Ю.В., посвідчення №0106), за участю споживача - Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни.

В Акті зафіксовано зміст виявленого порушення із посиланням на пункти 6.40., 10.2.26. ПКЕЕ - виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №6542162 магнітного поля. Порушення зафіксовано індикатором магнітного поля за номером №Ф0011976, який переданий актом про передачу на відповідальне зберігання пломб та приладу обліку.

Споживач ФОП Петрик Л.О. зауважень до складення акту №К034856 від 24.07.2017 не надала, від підпису акта відмовилася, мотивів своєї відмови від підписання в акті не зазначила. Так, у графі «зауваження споживача (уповноваженої ним особи) до складеного акта №034856» будь-які зауваження, висловлені позивачем, відсутні.

Акт, у зв`язку з відмовою споживача від його підписання, було підписано трьома уповноваженими представниками постачальника, а відтак він є дійсним. Водночас, прилад обліку не знімався та у споживача не був вилучений у зв`язку з тим, що працівників відповідача не було допущено для тимчасового вилучення лічильника для експертного дослідження дії магнітного поля на лічильник і його пломбу згідно акту №К034856, що підтверджується актом про не допуск від 24.07.2017.

Отже, вказаним актом підтверджується факт порушення позивачем ПКЕЕ.

Із приводу посилання позивача на необхідність проведення експертизи приладу обліку колегія суддів зазначає наступне.

В акті №К034856 від 24.07.2017 було зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 07.08.2017 за адресою: м. Біла Церква, вул. Офіцерська, 1, каб. 21, з 13:00.

Позивач зазначає, що на засіданні комісії від 07.08.2017 було прийнято рішення про проведення експертизи лічильника, яку не було проведено з огляду на лист НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13. При цьому, позивач стверджує, що до отримання відповідачем результатів експертизи, останній не повинен був застосовувати Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Зазначені доводи позивача спростовуються наступним.

Відповідно до пункту 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 2.1. Методики передбачені виключні випадки для проведення експертизи.

Акт про порушення №К034856 від 24.07.2017 не містить відомостей про пошкодження пломб та/або приладів обліку.

В акті про порушення №К034856 від 24.07.2017 зафіксовано порушення споживачем ПКЕЕ, які полягали у вчиненні інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №6542162 магнітного поля.

Методика не вимагає проведення експертизи при виявленні зазначеного порушення.

Зазначене додатково підтверджується роз`ясненнями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №5848/26/47-13 від 23.08.2013, у яких зазначено, що «у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводяться». Вказані роз`яснення не є обов`язковими для суду, однак приймаються колегією суддів до уваги у сукупності з вищенаведеними правовими нормами.

Тобто, спрацьована пломба-індикатор є підтвердженням факту втручання в роботу приладу обліку електричної енергії та не потребує проведення експертиз.

Апеляційний суд також зазначає, що як вбачається з протоколу засідання комісії від 07.08.2017, позивач із рішенням комісії про проведення експертизи погодився. Водночас, комісія прийняла рішення про зняття приладу обліку, з яким позивач не погодився, про що свідчить відповідний напис на протоколі. Крім того, актом про не допуск від 24.07.2017 підтверджується відсутність можливості у відповідача зняти прилад обліку. Вказані обставини, як зазначає відповідач, стали підставою для продовження розгляду акта №К034856 від 24.07.2017 без проведення експертизи.

При цьому, доводи відповідача, що на засіданні комісії від 07.08.2017 не вирішувалося питання про відкладення засідання, а тільки про проведення експертизи лічильника, колегією суддів відхиляються, оскільки, як вбачається із протоколу №232, комісією ще не було прийнято рішення за результатами розгляду акта про порушення, а отже розгляд вказаного акта тривав.

Колегія суддів також не приймає до уваги у якості спростувань вчиненого позивачем порушення ПКЕЕ доводи скаржника із приводу того, що відповідачем не надано сертифікат відповідності індикатора магнітного впливу МПИ Феріт, оскільки відповідачем до суду першої інстанції надано сертифікат відповідності №UA1.096.0147214-13 та технічні умови на індикатори магнітного впливу типу «Полюс-Ин» ТУ У 33.2-5:2011, в той час, як в акті від 28.08.2013 вказано тип пломби «МПИ Феріт». Із цього приводу апеляційний суд зазначає, що дефекти акта не можуть спростувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів.

У даному контексті судом також взяті до уваги посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на те, що всі пломби номерні та перебувають на обліку у ПАТ «Київобленерго». При цьому, підписуючи акт від 28.08.2013, споживач не вказав жодних зауважень чи заперечень щодо відповідності індикатора відповідним вимогам, які ставляться до такого виду індикаторів.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Так, у позовній заяві позивач посилався на те, що про засідання комісії 20.11.2017 був повідомлений лише 16.11.2017 (четвер), тобто не за п`ять робочих днів, як це передбачено абз.3 пункту 6.42. ПКЕЕ.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що позивачем не доведено, що порушення строків повідомлення про засідання комісії унеможливило явку споживача на вказане засідання чи існували якісь інші обставини, які унеможливили явку споживача на дане засідання.

Як підтверджується матеріалами справи, 20.11.2017 за результатами розгляду комісією відповідача акта про порушення, відповідно до пунктів 6.41., 6.42. Правил користування електричною енергією, було прийняте рішення, оформлене протоколом засідання №001 від 20.11.2017, згідно якого проведено розрахунок вартості необлікованої електроенергії у сумі 10 446,95 грн згідно вимог пункту 2.6. Методики, за формулою пункту 2.7. Методики та з урахуванням пункту 2.4. Методики.

Правильність здійсненого відповідачем розрахунку позивачем не спростована.

Таким чином, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» №001 від 20.11.2017 по розгляду Акту №К034856 від 24.07.2017 про порушення Правил користування електричною енергією позивачем.

Поруч із цим, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що посилання суду першої інстанції в оскарженому рішенні на преюдиційнійсть для даної справи обставин, встановлених у рішенні Господарського суду Київської області від 02.05.2018 у справі №911/394/18 є недоцільними, оскільки предметом позову у справі №911/394/18 було стягнення ПрАТ «Київобленерго» з ФОП Петрик Л.О. 10 446,95 грн боргу за використану активну електроенергію, нарахованого на підставі рішення комісії по розгляду акту №К034856 від 24.07.2017 про порушення ПКЕЕ, яке оформлене протоколом засідання комісії №001 від 20.11.2017, яке наразі оскаржується в межах даної справи.

Водночас, розглянувши доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді даної справи, колегією суддів встановлено наступне.

За змістом частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем під час розгляду справи було подано до суду першої інстанції декілька заяв про забезпечення доказів (про призначення експертизи), зокрема, від 31.10.2018 та від 04.12.2018.

Подаючи заяву про забезпечення доказів від 04.12.2018, позивач послалася на те, що у задоволенні попередньої заяви про забезпечення доказів судом було відмовлено у судовому засіданні 21.11.2018, проте, всупереч статті 112 Господарського процесуального кодексу України, без прийняття відповідної ухвали, що позбавило її права на оскарження відповідного процесуального документа.

У заяві від 04.12.2018 позивач просила забезпечити докази шляхом призначення електротехнічної експертизи встановленого у ФОП Петрик Л.О. лічильника типу НІК 2102-02М1В №6542162, на вирішення електротехнічної експертизи поставити наступне питання: чи наявні ознаки безпосереднього зовнішнього втручання у роботу лічильника типу НІК 2102-02М1В серійний №6542162 з метою зміни його показів шляхом впливу на нього силою магнітного поля? Якщо так, то які це ознаки і яким чином вони встановлені?.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.12.2018 заяву про забезпечення доказів від 04.12.2018 було повернуто позивачу у зв`язку із неподанням доказів сплати судового збору та відсутності доказів на підтвердження повноважень Капустіна В.В. як особи, що її підписала.

26.12.2018 позивачем було подано нову заяву про забезпечення доказів шляхом призначення електротехнічної експертизи (том 1, а.с. 144-149).

Водночас, позивачем було оскаржено ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 в апеляційному та касаційному порядку.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі №911/1521/18 задоволено частково. Мотивувальну частину ухвали Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі №911/1521/18 змінено, виключивши висновок Господарського суду Київської області щодо необхідності сплати судового збору за подання заяви про забезпечення доказів. В іншій частині ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі №911/1521/18 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №911/1521/18 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 та ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі №911/1521/18, справу №911/1521/18 у скасованій частині направлено для розгляду до Господарського суду Київської області.

У вказаній постанові суд касаційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про повернення позивачу заяви про забезпечення доказів з підстав відсутності доказів підтвердження повноважень представника заявника, взагалі не досліджував матеріали справи на предмет підтвердження повноважень представника ФОП Петрик Л.О. - адвоката Капустіна В.В. У свою чергу, представник позивача - адвокат Капустін В.В., в судовому засіданні Господарського суду Київської області 31.10.2018, на вимогу суду, на підтвердження своїх повноважень надав оригінал ордеру серії КС № 317540 від 20.06.2018, який знаходиться в матеріалах даної справи. Враховуючи викладене, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що повертаючи позивачу заяву про забезпечення доказів з зазначених вище підстав, суд першої інстанції, в даному випадку, проявив надмірний формалізм, тим самим, в порушення положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, позбавив позивача можливості на ефективний засіб юридичного захисту його прав. Також суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційний господарський суд не звернув уваги на доводи апеляційної скарги позивача щодо обставин неодноразового звернення позивача з заявою про забезпечення доказів у даній справі та порушення, на думку позивача, судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді зазначених заяв та фактичне позбавлення права заявника на оскарження ухвалених судом усних рішень.

Як вбачається із матеріалів справи, після повернення справи №911/1521/18 до Господарського суду Київської області із суду касаційної інстанції після розгляду вищевказаної касаційної скарги, ухвалою Господарського суду Київської області від 31.07.2020 було поновлено провадження у даній справі та призначено її розгляд на 07.08.2020.

Відповідно до частини 5 статті 112 Господарського процесуального кодексу України суд за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

Як вбачається з матеріалів справи, жодної ухвали у відповідності до статті 112 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів судом першої інстанції прийнято не було.

Натомість, за результатами проведеного у справі №911/1521/18 судового засідання 07.08.2020 було прийняте оскаржуване в даній справі судове рішення.

Із приводу заяви позивача про забезпечення доказів від 04.12.2018 в описовій частині оскаржуваного судового рішення зазначено: «Суд, розглянувши в судовому засіданні заяву представника позивача про забезпечення доказів шляхом призначенням електротехнічної експертизи, визнав її такою, що задоволенню не підлягала». При цьому, мотивів відмови у задоволенні такої заяви судом у рішенні не наведено.

Водночас, стосовно заяви позивача про забезпечення доказів від 26.12.2018 (яка на відміну від заяви від 04.12.2018 містить інший перелік питань експерту), рішення суду жодних висновків не містить.

Вищезазначене свідчить про необґрунтованість, всупереч положенням статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судового рішення та неврахування вказівок касаційного господарського суду при його прийнятті.

Враховуючи зазначене, колегія суддів під час апеляційного перегляду справи вважає за необхідне розглянути заяви позивача про забезпечення доказів у даній справі шляхом призначення експертизи як довід апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 110 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Частинами 2 та 3 вказаної статті передбачено, що способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.

Із аналізу даної норми вбачається, що обґрунтованим є вжиття заходів забезпечення доказів лише у разі, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Таким чином, згідно статті 110 Господарського процесуального кодексу України забезпечення доказів надає додаткову гарантію збереження доказів, а положення статті 111 вказаного Кодексу покладають на заінтересовану особу обов`язок обґрунтування необхідності забезпечення таких доказів.

Колегія суддів, дослідивши зміст заяв позивача про забезпечення доказів, відзначає, що за своєю правовою природою та по своїй суті подані позивачем заяви є клопотаннями про призначення у справі судової експертизи, у той час, як забезпечення доказів шляхом призначення експертизи, хоча і спрямоване на забезпечення права сторони належним чином довести свої вимоги та заперечення, проте носить відмінний процесуальний характер від призначення експертизи у відповідності до норм статей 99, 100 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вживається у випадку наявності у такої сторони підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Всупереч зазначеному, заявником не обґрунтовано необхідності забезпечення доказів, а саме, не наведено обставин, на підставі яких заявник вважає, що засіб доказування може бути втрачений або його подання стане згодом неможливим або утрудненим, не зазначено та не надано доказів на підтвердження можливості втрати цих доказів чи неможливості їх подання згодом, а доводи заявника в поданих заявах про забезпечення доказів зводяться лише до неможливості проведення експертизи індикатора магнітного поля у зв`язку з неможливістю самовільного зняття лічильника.

З урахуванням викладеного, підстави для задоволення заяв позивача про забезпечення доказів відсутні.

У свою чергу, висновки щодо відсутності підстав для призначення у даній справі судової експертизи викладені судом апеляційної інстанції вище.

Розглянувши доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв`язку із неналежним повідомленням позивача про судове засідання 07.08.2019, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Колегією суддів встановлено, що копія ухвали Господарського суду Київської області від 31.07.2019 про поновлення провадження у справі №911/1521/18 та призначення її до розгляду на 07.08.2019 була отримана позивачем лише 23.08.2019, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення (том 2, а.с. 4), тобто вже після проведеного у справі №911/1521/18 судового засідання, за результатами якого було прийнято оскаржуване судове рішення.

Зазначене свідчить про те, що позивач не був належним чином повідомлений про дату, час і місце засідання суду що, відповідно, є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення на підставі пункту 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи апеляційної скарги позивача у вказаній частині є обґрунтованими та приймаються колегією суддів до уваги.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

За результатами розгляду апеляційної скарги позивача, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що Господарський суд Київської області, розглянувши справу без участі позивача, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце засідання суду, а також не розглянувши у передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України порядку заяви позивача про забезпечення доказів, допустився порушення норм процесуального права, доводи скаржника із приводу чого є обґрунтованими.

Водночас, розглянувши справу по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку, що останні є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови. Доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

З огляду на вищевикладене, рішення суду у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, пунктом 3 частини 3 статті 277, статтями 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/1521/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі №911/1521/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Матеріали справи №911/1521/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.09.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка