ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

07.09.2020 Справа № 914/1532/17

Господарський суд Львівської області в складі колегії суддів: головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мороз Н.В. та Мазовіти А.Б., при секретарі Зусько І.С., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект», м.Львів

до відповідача 1 фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача 2 фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 356806 грн

за участю представників:

від позивача: Шегинський Р.А.;

від відповідача 1: Лисак О.М.;

від відповідача 2: не з`явився

ВСТАНОВИВ

На розгляд господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича та фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича про стягнення 356806 грн.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 27.07.2017 р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 21.08.2017 р.

Ухвалою суду від 21.08.2017 р. розгляд справи відкладено на 20.09.2017р. Ухвалою суду від 20.09.2017 р. продовжено строк розгляду спору, розгляд справи відкладено на 10.10.2017 р.

Ухвалою суду від 10.10.2017 р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.10.2017 р. визначено такий склад колегії: головуючий суддя - Гоменюк З.П., судді - Мазовіта А.Б. та Кітаєва С.Б.

Ухвалою суду від 13.10.2017 р. справу прийнято до розгляду у складі колегії суддів, розгляд справи призначено на 15.11.2017 р.

Ухвалою суду від 15.11.2017 р. розгляд справи відкладено на 07.12.2017р. Ухвалою суду від 07.12.2017 р. продовжено строк розгляду спору, розгляд справи відкладено на 12.12.2017 р. Ухвалою суду від 12.12.2017 р. розгляд справи відкладено на 14.12.2017 р.

Ухвалою суду від 14.12.2017 р. зупинено провадження у даній справі до вирішення справи №914/2567/17 за позовом ФОП Лисака Олега Олександровича до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний Будівельний Проект» про визнання недійсним договору №28/04-17ВПВ-АГ-4-2 від 28.04.2017 про відступлення права вимоги.

Ухвалою суду від 28.11.2018 р. поновлено провадження у справі та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 14.12.2018 р.

14.12.2018 р. судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Мазовіти А.Б. у відпустці.

Ухвалою суду від 17.12.2018 р. підготовче засідання призначено на 23.01.2019 р.

Ухвалою суду від 23.01.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 05.02.2019 р.

Судове засідання 05.02.2019р. не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Гоменюк З.П. у період 01.02.-12.02. 2019р.

Ухвалою суду від 13.02.2019 р. підготовче засідання призначено на 26.02.2019 р.

Ухвалою суду від 26.02.2019 р. зупинено провадження у справі, призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, для вирішення експерту поставлено наступні запитання: 1) Які об`єми фактично виконаних будівельних робіт, передбачені договором виконання робіт (підряду) № 26/02-15-ЖБК-4 від 2.02.2015 р.? 2) Чи відповідають об`єми фактично виконаних будівельних робіт тим, що зазначені в договорі виконання робіт (підряду) № 26/02-15-ЖБК-4 від 26.02.2015 р.?

Ухвалою суду від 02.04.2019 р. поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 16.04.2019 р.

Ухвалою суду від 16.04.2019 р. зупинено провадження у справі, доповнено питання, поставлені для вирішення судовому експерту згідно ухвали господарського суду Львівської області від 26.02.2019р. у справі №914/1532/17 питаннями, які запропонував позивач, а саме: 1) Який об`єм та вартість будівельних робіт по встановленню балконного огородження виконані Фізичною особою підприємцем Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4» за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №9 на Генплані) згідно Договору виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 від 26 лютого 2015 року? 2) Який об`єм та вартість будівельних робіт по встановленню балконного огородження виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4» за адресою: 79015, м. Львів, вул.Порохова, 20 (секція №9 на Генплані)?

Ухвалою суду від 01.11.2019 р. поновлено провадження у справі, призначено засідання суду для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів на 27.11.2019 р., зобов`язано учасників справи в строк до 25.11.2019 р. надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 27.11.2019 р., занесеною до протоколу судового засідання від 27.11.2019 р., відкладено засідання суду для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів на 10.12.2019 р. та зобов`язано учасників справи в строк до 09.12.2019 р. надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 10.12.2019 р., занесеною до протоколу судового засідання від 10.12.2019 р., відкладено засідання суду для розгляду клопотання експерта про надання додаткових матеріалів на 13.01.2020 р. та зобов`язано учасників справи в строк до 12.01.2020 р. надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи.

11.01.2020 р. у зв`язку з перебуванням в відпустці судді Кітаєвої С.Б. проведено повторний автоматизований розподіл члена колегії суддів у справі №914/1532/17 внаслідок якого суддю Кітаєву С.Б. замінено суддею Ділай У.І.

Ухвалою суду від 13.01.2020 р. прийнято справу №914/1532/17 до розгляду у складі головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мазовіти А.Б. та Ділай У.І., відкладено вирішення заяви фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про залишення позову без розгляду, підготовче засідання у справі призначено на 17.02.2020 р.

Ухвалою суду від 17.02.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 17.02.2020 р., продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 23.03.2020 р.

Судове засідання 23.03.2020 р. не відбулося через перебування судді Гоменюк З.П. у відпустці в період з 23.03.2020 р. по 25.03.2020 р. включно.

В перший робочий день після відпустки судді Гоменюк З.П., тобто 26.03.2020 р., в суду виникла необхідність визначити нові дату та час підготовчого засідання, яке не відбулося 23.03.2020 р.

Ухвалою від 26.03.2020 р. задля дотримання карантинного режиму та з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 і убезпечення населення від вказаної особливо небезпечної хвороби суд постановив призначити судове засідання з розгляду справи по суті та повідомити учасників справи про дату, час і місце розгляду справи додатково ухвалою суду.

Ухвалою суду від 02.07.2020 р. у зв`язку зі скасуванням Кабінетом Міністрів України певних заборон та послаблення протиепідемічних заходів, беручи до уваги те, що до цього часу учасникам справи було надано значний строк для попередження розповсюдження інфекційних захворювань, викликаних коронавірусом SARS-CoV-2, суд призначив підготовче засідання на 10.08.2020 р.

10.08.2020 р. від відповідача 1 надійшло заперечення до заяви про зміну підстави позову (вх.№23704/20).

Судове засідання, призначене на 10.08.2020 р., не відбулося у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії суддів - судді Мазовіти А.Б. з 13.07.2020 р. по 11.08.2020 р. включно.

12.08.2020 р. у зв`язку з перебуванням в відпустці судді Ділай У.І. проведено повторний автоматизований розподіл члена колегії суддів у справі №914/1532/17 внаслідок якого суддю Ділай У.І. замінено суддею Мороз Н.В.

В перший робочий день після закінчення відпустки судді Мазовіти А.Б., тобто 12.08.2020 р., в суду виникла необхідність визначити нові дату та час підготовчого засідання, яке не відбулося 10.08.2020 р.

Ухвалою суду від 12.08.2020 р. прийнято справу №914/1532/17 до розгляду у складі головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мороз Н.В. та Мазовіти А.Б., підготовче засідання призначено на 07.09.2020 р.

В судовому засіданні 07.09.2020 р. представник позивача підтримав заяву про зміну підстав позову, надав пояснення.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні 07.09.2020 р. підтримав заяву про залишення позову без розгляду та заперечив проти клопотання позивача про зміну підстав позову з мотивів, наведених у запереченнях, відповідно до яких просив суд дослідити в судовому засіданні оригінали долучених позивачем документів та оригінали документів переданих відповідачу на виконання договору уступки ЖБК «Авалон Гарден-4», які вказано в договорі уступки та акті приймання передачі документів від 28.04.2017 р., зокрема розрахунок заборгованості; витребувати від позивача інформацію та її документальне підтвердження, які саме балконні проєми (розміщення відносно об`єкта будівництва) облаштовано підрядниками згідно долучених позивачем копій, а також витребувати від Західного ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м.Львів банківську виписку про рух коштів по рахунку НОМЕР_1 , що належав ЖБК «Авалон Гарден-4», за період з 17.05.2017р. по 17.06.2017 р.

Відповідачем 1 10.01.2020 р. було подано заяву про залишення позову без розгляду. У заяві зазначено, що суд зобов`язував учасників справи надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи, зобов`язував позивача допустити експертів до огляду об`єкта дослідження та надати для проведення експертизи необхідну документацію, а також витребовував у нього банківську виписку про рух коштів по рахунку ЖБК «Авалон Гарден-4» за період з 17.05.2017 р. по 17.06.2017 р., однак позивач не виконав вимог суду та не подав необхідних доказів, надавши лише копію платіжного доручення, яка не відповідає вимогам національного стандарту щодо оформлювання документів і не є підтвердженням реальності понесених витрат позивачем, так як таким документом може слугувати лише виписка по рахунку. Враховуючи вказане, ФО-П Лисак О.О. просив суд залишити позов без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст.226 ГПК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору;

Отже, підставою для залишення позову без розгляду на підставі вказаної процесуальної норми є, в тому числі, така сукупність обставин як витребування судом доказів у позивача, обов`язковість таких доказів для вирішення спору по суті, їх неподання позивачем і відсутність поважних підстав такого неподання.

Так, суд своєю ухвалою від 26.02.2019 р. зобов`язував позивача допустити експертів до огляду об`єкта дослідження та надати для проведення експертизи необхідну документацію, а ухвалами від 01.11.2019 р., 27.11.2019 р. та 10.12.2019 р. зобов`язував сторін надати суду додаткові матеріали, необхідні для проведення судової експертизи: оригінал або належним чином завірену копію договору виконання робіт (підряду) №26/02-15-ЖБК-4 від 02.02.2015 р. у повному обсязі, з усіма додатками, специфікаціями, змінами та доповненнями; оригінали або належним чином завірені копії актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та КБ-3, що стосуються балконного огородження, виконаного ФО-П Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4» (секція №9 на генплані) з відомостями ресурсів у повному обсязі; оригінал або належним чином завірену копію договору (договорів) підряду на виконання будівельних робіт у повному обсязі, з усіма додатками, змінами, доповненнями та повним переліком запланованих до виконання робіт; оригінали або належним чином завірені копії актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та КБ-3, що стосуються балконного огородження та які були виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-4» (секція №9 на генплані) з відомостями ресурсів у повному обсязі; оригінал або належним чином завірену копію проектно-кошторисної документації в частині, що стосується балконного огородження секції №9 ЖБК «Авалон Гарден-4» в повному обсязі (архітектурна частина, конструктивна частина, специфікації тощо).

У зв`язку з неподанням необхідних матеріалів, 12.12.2019 р. судовим експертом було складено повідомлення про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи.

Суд зазначає, що вищезгадані документи витребовувались саме з метою подальшого передання їх експерту для проведення судової експертизи, а їх відсутність в матеріалах справи, як і неотримання висновку експерта, не впливає на можливість вирішення спору по суті. Разом з тим, відповідно до вказівки ч.4 ст.102 ГПК України, встановлення судом факту ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, що перешкоджає її проведенню, може тягнути за собою наслідки, відмінні від залишення позову без розгляду, - використання судом при ухваленні рішення свого права щодо визнання або відмови у визнанні встановленими обставин, для з`ясування яких була призначена експертиза.

Також суд не вбачає за можливе залишити позов без розгляду з підстав неподання позивачем банківської виписки про рух коштів по рахунку, що належав ЖБК «Авалон Гарден-4», за період з 17.05.2017 р. по 17.06.2017 р. Такий доказ витребовувався судом через наявність сумнівів у відповідача 1 щодо дійсності проведення розрахунків за договором відступлення права вимоги між позивачем та ЖБК «Авалон Гарден-4» та з метою підтвердження чи спростування реальності здійсненого платежу за договором.

При цьому до позовної заяви позивачем було долучено платіжне доручення №22 від 18.05.2017 р. про сплату позивачем на користь кооперативу 356806 грн оплати згідно договору відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-4-1 від 28.04.2017 р., яке сформоване з використанням системи Інтернет-банкінгу, містить підпис, відбиток печатки банку та відмітки про час одержання доручення та проведення банком переказу. Дане доручення подано позивачем в копії, засвідченій його представником шляхом зшиття додатків до позовної заяви, в тому числі і платіжного доручення, та скріплення їх на звороті останнього аркуша посвідчувальним написом, який містить зазначення кількості прошитих аркушів, відмітку «Згідно з оригіналом», особистий підпис особи, її ініціали та прізвище і дату засвідчення копії, що, на переконання суду, може вважатися належним способом посвідчення відповідності копій оригіналам.

17.02.2020 р. позивачем було долучено копію виписки з рахунку ТзОВ «Східний будівельний проект» за період з 17.05.2017 р. по 18.05.2017 р., з якої вбачається факт отримання позивачем від ЖБК «Авалон Гарден-4» коштів.

Суд вважає, що неподання позивачем саме банківської виписки про рух коштів по рахунку, що належав ЖБК «Авалон Гарден-4», за період з 17.05.2017р. по 17.06.2017 р. за наявності інших поданих ним доказів існування обставин, які могли бути підтверджені витребуваним доказом, не перешкоджатиме можливості вирішення спору по суті. Крім того, ненадання позивачем виписки з рахунку, що не належить йому, може бути зумовлено відсутністю можливості самостійного отримання ним цього доказу. Суд не погоджується з посиланням відповідача 1 на необхідність отримання виписки за період до 17.06.2017 р. з метою встановлення факту повернення коштів позивачем первісному кредитору, оскільки дані обставини, як і обставини можливої недійсності у зв`язку з цим договору відступлення права вимоги, не входять до предмету доказування у справі, більш того, вже були предметом розгляду та отримали оцінку суду у справі №914/2567/17, до вирішення якої суд зупиняв провадження у справі №914/1532/17.

Отже, суд прийшов до висновку про можливість розгляду позовної заяви за наявними в матеріалах справи доказами та не знайшов підстав для залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст.226 ГПК України.

З цих самих підстав суд не вбачає за доцільне задовольняти і клопотання відповідача 1, викладені в прохальній частині заперечення до заяви про зміну підстави позову. Більш того клопотання про витребування додатків до договору уступки права вимоги та банківської виписки про рух коштів по рахунку вже заявлялось позивачем та розглядалось судом раніше. Клопотання про витребування від позивача інформації та її документального підтвердження щодо того які саме балконні проєми облаштовано підрядниками також не підлягає задоволенню, оскільки за клопотанням експерта вже витребовувались всі наявні у позивача документи щодо облаштування балконного огородження, в тому числі і його облаштування іншими підрядниками, проте позивач не подав витребуваних документів.

19.03.2020 р. позивач подав заяву про зміну підстави позову, в якій зазначив, що в позовній заяві позивач, у зв`язку зі сплатою ЖБК «Авалон Гарден 4» на користь ФО-П Лисака О.О. 356806 грн авансу та невиконанням відповідачем 1 робіт за договором підряду, вважав, що внаслідок подальшого розірвання договору підряду (відмови від договору підряду в односторонньому порядку) замовник має право вимагати повернення сплаченого підряднику авансу шляхом відшкодування останнім збитків (в позовній заяві було заявлено вимогу про стягнення з відповідача 355806 грн збитків та вимогу про стягнення солідарно з відповідачів 1000 грн збитків).

Як вказує позивач у заяві про зміну підстави позову, в 2018- 2019 роках Верховний Суд прийняв постанови, в яких прийшов до висновку, зокрема, про те, що договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього, і сплачена замовником сума з припиненням дії договору підряду втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави (ст.1212 Цивільного кодексу України). Позивач ствердив, що замовник надісланою претензією повідомляв підрядника про відмову від договору підряду в односторонньому порядку (розірвання договору), водночас вимагаючи здійснити повернення сплаченого авансу, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки, а тому, враховуючи це, а також беручи до уваги практику застосування Верховним Судом законодавчих норм, позивач заявив про те, що він змінює підстави заявленого позову та обґрунтовує його тим, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідачів без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на користь товариства. В прохальній частині заяви про зміну підстави позову ТзОВ «Східний будівельний проект» просило суд стягнути з відповідача 1 355806 грн та стягнути солідарно з відповідачів 1000 грн.

Варто зазначити, що ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України передбачає право позивача до закінчення підготовчого засідання змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Проаналізувавши зміст поданої заяви, а також зміст позовної заяви, суд прийшов до висновку, що позивач змінює підстави позову, обгрунтовуючи його підставами, відмінними від наведених у позовній заяві, а саме тим, що замовник за договором підряду використав своє право на відмову від договору підряду і у зв`язку з цим може стягнути кошти сплаченого авансу як безпідставно набуті в той час як в позовній заяві товариство посилалось на те, що замовник відмовився від договору через невиконання підрядником робіт та має зумовлене цими фактами право на стягнення збитків.

При цьому суд зазначає, що в даному випадку не йдеться про одночасну зміну разом з підставами позову і предмету позову, так як вимоги про стягнення грошей, звернені до відповідачів, не змінилися, а суми коштів, заявлених до стягнення, залишились тими ж. Посилання на те, що дані кошти є безпідставно набутими, а не збитками, зумовлене тим, що нове розуміння правової природи цих коштів охоплюється зміненими підставами позову, які апріорі містять в собі також і інше пояснення вимог позивача, адже відмова від договору підряду з різних мотивів має на увазі відмінний погляд на сутність коштів, які можуть бути стягнені з підрядника внаслідок такої відмови.

Заперечення щодо заяви про зміну підстав позову, наведені відповідачем 1, не стосуються можливості прийняття заяви до розгляду, а містять незгоду зі зміненими підставами позову.

Оскільки така заява подана до закінчення підготовчого провадження у справі, а її форма і зміст відповідають вимогам процесуального закону, суд вважає за необхідне прийняти заяву про зміну підстави позову до свого розгляду.

Приписами ст.185 ГПК України встановлено, що у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті. За результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Суд не встановив обставин, які б перешкоджали закінченню підготовчого провадження і призначення справи до розгляду по суті.

Відтак, зважаючи на те, що судом вчинено всі необхідні процесуальні дії для виконання завдань підготовчого провадження у даній справі, суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Керуючись ст.ст.46, 185, 226, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити в задоволенні заяви фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про залишення позову без розгляду.

2. Прийняти до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» про зміну підстави позову.

3. Закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті на 15.10.2020 р. о 14:30 год. Засідання відбудеться в приміщенні Господарського суду Львівської області за адресою: 79014, м.Львів, вул.Личаківська, 128, зал судових засідань №3 (2-й поверх).

4. Запропонувати учасникам справи:

- зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (створити поштову скриньку електронного суду), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua, та подати до суду заявку про отримання процесуальних документів в електронному вигляді по конкретній справі, яку необхідно роздрукувати на офіційному веб-порталі судової влади України. Детальнішу інформацію про переваги «Електронного суду», а також інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці Господарського суду Львівської області на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за адресою: https://lv.arbitr.gov.ua/sud5015/;

- надавати суду всі необхідні документи в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або іншими дистанційними засобами зв`язку.

5. Довести до відома учасників справи, що явка їх представників у судове засідання є необов`язковою. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, учасники справи можуть подати до суду заяви про розгляд справи за їхньої відсутності.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст.235 ГПК України та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

В судовому засіданні 07.09.2020 р. оголошено вступну та резолютивну частини ухвали. Повний текст ухвали складено 10.09.2020 р.

Головуючий суддя З.П. Гоменюк

Суддя Н.В. Мороз

Суддя А.Б. Мазовіта