СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2020 р. справа №922/1125/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попков Д.О.
суддів Пелипенко Н.М., Стойка О.В.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників:
від позивача Ворожбянов А.М. (довіреність №08-21/1/2-19 від 02.01.2019р.);
від відповідача не з`явився;
від третьої особине з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», м. Харків
на рішення господарського суду Харківської області
ухваленого 12.08.2019р. (повний текст підписано 16.08.2019р.) у м. Харкові
у справі №922/1125/19 (суддя Ольшанченко В.І.)
за позовом Харківської міської ради, м. Харків
до Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», м. Харків
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача Акціонерного товариства «Харківобленерго», м. Харків
про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою

В С Т А Н О В И В:

І.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Харківська міська рада, м. Харків (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», м. Харків (далі - Відповідач) з вимогами про усунення перешкоди у користуванні земельною ділянкою територіальної громади м. Харкова площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові, яка використовується Відповідачем, шляхом демонтажу споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, огорожі та розподільчого щита площею 24кв.м.

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.04.2019р. було відкрито провадження у справі №922/1125/19 та вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження.

3. Протокольною ухвалою Господарським судом Харківської області від 01.07.2019р. залучено до участі у справі в якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача - Акціонерне товариство «Харківобленерго», м. Харків (далі - Третя особа).

4. Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.08.2019р. (повний текст підписано 16.08.2019р.) у справі №922/1125/19 позовні вимоги Харківської міської ради були задоволені в повному обсязі.

5. Означене рішення суду обґрунтоване встановленням матеріалами справи факту розміщення споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, огорожі та розподільчого щиту площею 24кв.м. на земельній ділянці комунальної форми власності з істотним порушенням інтересів Харківської міської ради щодо володіння, користування та розпорядження земельними ділянками, на яких вони розміщені, оскільки вказані об`єкти не увійшли до переліку об`єктів самочинного будівництва, щодо яких рішенням Харківської міської ради №1183/18 від 22.08.2018р. надано дозвіл на їх збереження та надання земельних ділянок для їх експлуатації і обслуговування, відтак розміщення означених об`єктів нерухомого майна з порушенням вимог земельного та містобудівного законодавства є підставою для усунення перешкод у користуванні Харківською міською радою цією земельною ділянкою шляхом демонтажу цих об`єктів.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги, пояснень та клопотань Скаржника:

6. Приватне акціонерне товариство «Концерн АВЕК та Ко», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 12.08.2019р. у справі №922/1125/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

7. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає що:

7.1. залишення місцевим судом поза увагою відсутності в матеріалах справи рішення сесії Харківської міської ради, яким закріплено волевиявлення останньої на уповноваження представника Грєнкова І.В. на самостійне одноособове вирішення питань регулювання земельних відносин, які віднесені до виключної компетенції Харківської міської ради, як представника територіальної громади м. Харкова;

7.2. судом при ухваленні оскаржуваного рішення не було встановлено, а Позивачем не доведено, наявності порушеного права у зв`язку з находженням спірних споруд на території земельної ділянки, що знаходиться у комунальній власності. До того ж, ще у жовтні 2017р. Департамент земельних відносин Харківської міської ради на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 22.05.2017р. у справі №922/827/17 прийняв до земель запасу земельну ділянку з кадастровим номером :14:001:0014, тоді як в акті про приймання земельної ділянки до земель запасу міста №153/17 від 19.10.2017р. зауважень щодо стану земельної ділянки немає;

7.3. неповне дослідження місцевим судом обставин справи, зокрема, щодо визначення спірних об`єктів «об`єктами нерухомого майна», наслідком чого стало задоволення позовних вимог з невірно обраним способом захисту прав, враховуючи також, що демонтаж не можу бути застосований відносно об`єктів нерухомого майна;

7.4. не встановлення місцевим судом факту приналежності спірних об`єктів, розташованих на земельній ділянці комунальної власності, при цьому, що оскаржуваним рішенням встановлено, що Відповідач не надав підтверджуючих доказів набуття ним права власності на спірні об`єкти будівництва;

7.5. безпідставна та необґрунтована відмова суду у задоволенні клопотання Відповідача про призначення комплексної судової експертизи, що призвело до неповного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи;

7.6. місцевим судом в ухваленому рішенні, в порушення приписів Господарського процесуального кодексу України, не було встановлено жодної фактичної обставини та змісту спірних правовідносин, відсутні будь-які посилання суду на надані сторонами докази у справі та будь-яка оцінка з боку суду аргументів Відповідача;

7.7. місцевим судом при вирішенні спору не застосовано передбачені ст.376 Цивільного кодексу України наслідки розташування спірних об`єктів з порушенням вимог земельного та містобудівного законодавства, а також положень ст.186 Цивільного кодексу України, що надає визначення головної речі та приналежності, оскільки спірні об`єкти необхідні для забезпечення електроенергією вже існуючого нерухомого майна, будівель та споруд, збереження яких дозволено відповідним рішенням Харківської міської ради.

8. Приватне акціонерне товариство «Концерн АВЕК та Ко» також надало до Східного апеляційного господарського суду відповідь на відзив від 16.10.2019р. (а.с.а.с.26-28 т.3), за змістом якої наголошує на невірність обраного Позивачем способу судового засобу при заявлені позовних вимог в означеній справі, наголошуючи, що демонтаж об`єктів є належним способом судового захисту для тимчасових споруд і не може бути застосований для об`єктів нерухомого майна, які в силу своїх особливостей не можуть бути відокремлені від місця розташування або розібрані, та (або) транспортовані для подальшого зберігання без їх пошкодження чи знищення.

9. Окрім того, 01.10.2019р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від Скаржника надійшли:

- заява про надання додаткових доказів разом з додатками, що містить копію листа громадянина ОСОБА_1 (а.с.230 т.2) та копію відповіді юридичного Департаменту Харківської міської ради №6043/9-19 від 08.08.2019р. з додатками (а.с.а.с.231-238 т.2), про наявність яких, як зазначає сам Відповідач, йому стало відомо вже після ухвалення рішення у справі першої інстанції;

- клопотання про закриття провадження у справі з додатками (а.с.а.с.1 - 10 т.3), у зв`язку з тим, що в означених спірних правовідносинах Харківська міська рада виступає не як суб`єкт господарювання, реалізуючи господарську компетенцію, а як суб`єкт владних повноважень;

- клопотання про призначення комплексної судової експертизи у справі №922/1125/19 (а.с.а.с.12-19 т.3), тотожне заявленому клопотанню в суді першої інстанції.

10. Також на виконання вимог ухвали суду від Скаржника надійшли додаткові пояснення на підтвердження викладеної ним позиції (а.с.а.с.39-44 т.3) разом з доданими до них документами: копіями листів Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» №100 від 11.02.2019р., №521 від 23.07.2019р. та №570 від 08.08.2019р. (а.с.а.с.45-48 т.3), копією позовної заяви Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії (а.с.а.с.49-59 т.3), експертною оцінкою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготрансстройсервіс» від 07.11.2019р. обстеження електричної мережі та високовольтного обладнання Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» з додатками (а.с.а.с.60-62 т.3). Означені документи Скаржник просив приєднати до матеріалів справи.

11. На виконання протокольної ухвали суду від Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» надійшли додаткові пояснення щодо спірних об`єктів, у тому числі інформацією щодо субспоживачів, які споживають електроенергію за допомогою мереж та спірних трансформаторів останнього, разом з клопотанням про долучення доказів (договору про постачання електричної енергії №25 від 01.06.1999р., додаткової угоди від 10.11.2009р. до цього договору та договору оренди землі №66106/04 від 30.06.2004р. (а.с.а.с.80-99 т.3) та поновлення строку на вчинення таких процесуальних дій.

12. Також Скаржник надав до суду ще одне клопотання про призначення комплексної судової експертизи (а.с.а.с.100, 101 т.3), де зазначив про необхідність встановлення в означеній справі наступних обставин:

« 1. Чи відносяться споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м. до категорії нерухомого майна (щодо кожного об`єкту окремо)?

2. Чи порушують споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м. права інших осіб?

3. Чи можливо здійснити саме демонтаж споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м. або усунення перешкод у даному випадку повинно здійснюватися шляхом знесення (перенесення)?

4. Чи не завдасть істотної шкоди права та інтересам третіх осіб, включаючи Акціонерне товариство «Харківобленерго» демонтаж (знесення) трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, розподільчого щита площею 24кв.м.?

5. Чи призведе демонтаж (знесення) трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, розподільчого щита площею 24кв.м. до повного знеструмлення об`єктів, що належать Відповідачу?».

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

13. Харківською міською радою, в межах визначеного апеляційним судом строку, наданий відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній проти її задоволення заперечує, зазначаючи, що:

13.1. Скаржник безпідставно посилається на відсутність повноважень у представника Позивача на подання позову у справі, оскільки Положенням про Департамент територіального контролю, затверджене рішенням Харківської міської ради №7/15 від 20.11.2015р. передбачено перелік питань, за для вирішення яких працівники Департаменту мають право представляти у судах інтереси Харківської міської ради та самостійно, виходячи із покладених на Департамент функцій та завдань, актуальності, результатів проведеного аналізу стану та моніторингу забудови, визначати напрями своєї діяльності, черговість вжиття необхідних заходів та перспективне планування діяльності Департаменту;

13.2. Скаржника необґрунтовано посилається у своїй апеляційній скарзі на недоведення Позивачем факту порушення його прав, оскільки між Відповідачем та власником спірної земельної ділянки немає договірних відносин щодо використання земельної ділянки на умовах оренди, а також розміщення спірних об`єктів, які фактично розміщені Відповідачем на земельній ділянці комунальної форми власності без відповідних дозвільних документів, відтак Харківська міська рада вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та правомірними;

13.3. доводи Скаржника стосовно обрання Позивачем неналежного способу судового захисту є безпідставними, оскільки з огляду на предмет розглядуваної справи, який полягає у захисті прав територіальної громади у спосіб, передбачений ст.391 Цивільного кодексу України - шляхом приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, належним заходом для відновлення порушеного права Харківської міської ради є демонтаж спірних об`єктів, у зв`язку з їх розміщення на земельній ділянці комунальної власності без відповідних рішень органу місцевого самоврядування про її надання та зареєстрованого права на неї за Відповідачем;

Позивач також зазначив, що призначення судом експертизи, зокрема, будівельно-технічної експертизи, не буде відповідати основним завданням, а поставлені судом питання експерту не будуть входити до переліку вирішуваних питань під час проведення такої експертизи, оскільки вони жодним чином не співвідносяться з питаннями, викладеними в Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства Юстиції України №53/5 від 08.10.1998р.

14. Акціонерним товариством «Харківобленерго», в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

15. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 13.09.2019р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пелипенко Н.М., Стойка О.В.

16. Ухвалою від 17.09.2019р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/1125/19 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», а ухвалою від 30.09.2019р. після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» у судовому засіданні на 04.11.2019р. о 10:00 з повідомленням учасників справи.

17. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019р. оголошено в судовому засіданні у справі №922/1125/19 перерву до 11.11.2019р. о 14:40, а ухвалою суду від 11.11.2019р. оголошено перерву до 13.11.2019р. о 10:00.

18. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2019р. у справі №922/1125/19 було задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» про поновлення строку для долучення до матеріалів справи доказів (договору про постачання електричної енергії №25 від 01.06.1999р., додаткової угоди від 10.11.2009р. до цього договору та договору оренди землі №66106/04 від 30.06.2004р.), долучено означені докази до матеріалів справи. Також означеною ухвалою суду було частково задоволено клопотання Скаржника про призначення у справі №922/1125/19 комплексної судової експертизи, призначено у справі №922/1125/19 судову технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (вул. Золочівська, 8-А, м. Харків, 61177), на вирішення експертів поставлено такі питання:

« 1. Чи відносяться трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м., розташовані на земельній ділянці територіальної громади м. Харкова площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові, до об`єктів електроенергетики або електроустановок з певним визначеним режимом використання ? Якщо так, то якої категорії (типу) та технічними характеристиками і вимогами щодо безпеки?

2. Чи можливий технічно демонтаж трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій та розподільчого щиту площею 24кв.м., у разі їх функціонального залучення до електричного живлення відповідної інфраструктури, з точки зору безпеки функціонування пов`язаних/приєднаних електричних мереж м. Харкова інших суб`єктів та інших споживачів електричної енергії? Які умови і порядок такого демонтажу?

3. Чи використовуються трансформаторна підстанції площею 128кв.м., дві комплектних трансформаторні підстанції та розподільчий щит площею 24кв.м. для електричного живлення інших, крім Відповідача, споживачів/субспоживачів електричної енергії? Якщо так, то яких саме і чи існує технічна можливість їх альтернативного забезпечення електричною енергією за наявними схемами підключення?».

Провадження у справі №922/1125/19 зупинено на час проведення судової технічної експертизи.

18.1. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.04.2020р. у справі №922/1125/19 було зазначено про поновлення провадження в означеній справі з 13.04.2020р., призначено судове засідання для розгляду заявленого клопотання експерта на 13.04.2020р. о 14:40., тоді як ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2020р. клопотання експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса Рогаліна С.В. про надання додаткових матеріалів (вихідних даних) та надання доступу до об`єктів дослідження, що необхідні для проведення електротехнічної судової експертизи №26130 від 25.03.2020р. було задоволено. Зобов`язано Відповідача та Третю особу надати Східному апеляційному господарському суду додаткові документи (у засвідчених належним чином фотокопіях):

1) чинного (на час подання позовної заяви у справі №922/1125/19) договору, на підставі якого Приватне акціонерне товариство «Концерн АВЕК та Ко» споживає електричну енергію;

2) додатки до чинного (на час подання позовної заяви у справі №922/1125/19) договору, на підставі якого Приватне акціонерне товариство «Концерн АВЕК та Ко» споживає електричну енергію, а саме:

- «Дані про відпуск електричної енергії субспоживачам»;

- «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»;

- додатку, в якому позначено категорію надійності електропостачання об`єктів основного споживача Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», розташованих на спірній земельній ділянці.

3) договори, на підставі яких субспоживачі приєднані до електричних мереж основного споживача - Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», та за якими ці субспоживачі споживають електричну енергію, а також відповідні додатки до цих договорів «Акти розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та додатків, в яких позначено категорію надійності електропостачання цих субспоживачів;

4) об`єднані однолінійні схеми енергопостачання об`єктів основного споживача Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» та його субспоживачів. Зазначені однолінійні схеми надати виходячи з вимог розділу ІV (Організація експлуатації електроустановок) п.3 (Технічна документація) Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів.

У разі відсутності таких документів (повністю чи частково) надати у вказаний строк за підписом керівника відповідні письмові пояснення.

Також означеною ухвалою суду було зобов`язано Позивача, Відповідача та Третю особу в узгоджені і визначені з експертом дату і час забезпечити участь свого компетентного та уповноваженого представника для участі у проведенні експертного огляду об`єктів дослідження після надання вказаних додаткових матеріалів з представленням можливості (у разі виникнення потреби) на місці проведення огляду ознайомлення з необхідною експлуатаційною документацією та іншими документами і знаттям копій таких документів для подальшого залучення до матеріалів справи.

Провадження у справі №922/1125/19 зупинено на час проведення судової технічної експертизи.

18.2. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.06.2020р. було поновлено провадження у справі №922/1125/19 для розгляду клопотання експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса Рогаліна С.В. та Мєшкова О.О., задоволено означене клопотання:

- призначено на 16.07.2020р. об 10:00 проведення натурного огляду об`єктів дослідження трансформаторної підстанції площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м., розташовані на земельній ділянці територіальної громади м. Харкова площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові, а також електричних приєднань інших споживачів до зазначених трансформаторних підстанцій та субспоживачів, приєднаних до електроустановки основного споживача - Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко»;

- зобов`язано Позивача, Відповідача та Третю особу забезпечити 16.07.2020р. об 10:00 участь свого компетентного та уповноваженого представника у проведенні натурного огляду об`єктів дослідження трансформаторної підстанції площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м., розташовані на земельній ділянці територіальної громади м. Харкова площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові, а також електричних приєднань інших споживачів до зазначених трансформаторних підстанцій та субспоживачів, приєднаних до електроустановки основного споживача - Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко»;

- зобов`язано Відповідача забезпечити доставку комісії судових експертів до об`єктів дослідження та належні умови праці експертів при дослідженні цих об`єктів, а також надання експертам під час проведення натурного огляду (у разі виникнення такої потреби) на місці проведення огляду для ознайомлення необхідну експлуатаційну документацію та інші документи.

Провадження у справі №922/1125/19 зупинено на час проведення судової технічної експертизи.

19. Після надходження 31.08.2020р. на адресу Східного апеляційного господарського суду матеріалів справи №922/1125/19 разом з висновком судової комісійної електротехнічної експертизи №26130/14139/14140 від 21.08.2020р., ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.09.2020р. було поновлено апеляційне провадження у справі №922/1125/19 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» на рішення Господарського суду Харківської області від 12.08.2019р. з 14.09.2020р. та призначено розгляд апеляційної скарги на 14.09.2020р. об 12:00.

20. Враховуючи викладене в п.п.15-19 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пелипенко Н.М. та Стойка О.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

21. Апеляційний суд зазначає, що забезпечення встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950р. гарантій, в контексті усталеної практики Європейського суду з прав людини, їх застосування щодо належності перегляду судової справи та повноти встановлення і дослідження обставин, враховуючи призначення у справі технічної експертизи, оскільки забезпечення дотримання таких гарантій не може перебувати в залежності від наявності перешкод компетенції суду здійснити самостійне встановлення обставин у сфері спеціальних знань, пов`язаних із забезпеченням належних умов для апеляційного перегляду, переважає формальні вимоги щодо дотримання строків апеляційного провадження.

22. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

23. Уповноважений представник Позивача у судове засідання 14.09.2019р. з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, надав додаткові пояснення на запитання суду з приводу розглядуваного питання з урахуванням висновку експертизи та наголосив на можливості вирішення спору за відсутності інших представників належним чином повідомлених учасників справи.

Представник Відповідача та Третьої особи у судове засідання 14.09.2020р., попри належне повідомлення не з`явилися, про причини неявки не повідомив, що, за висновком судової колегії, враховуючи достатність матеріалів справи та сплив процесуального строку апеляційного перегляду, не перешкоджає розгляду справи по суті.

24. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

25. Надане Скаржником клопотання про закриття провадження у справі залишається апеляційним судом без розгляду в силу приписів ст.118 Господарського процесуального кодексу України, оскільки зміна вимог апеляційної скарги, яку фактично опосередковує таке клопотання, відповідно до ч.1 ст.266 цього Кодексу, можлива лише протягом строку на апеляційне оскарження, тоді як в розгляданому випадку заявником такий строк пропущено, а клопотання про його поновлення до суду не надано. Втім, беручи до уваги приписи ч.2 ст.278 Господарського процесуального кодексу України, питання дотримання правил юрисдикції в межах означеної справи є об`єктом судової оцінки незалежно від висування відповідних клопотань.

26. З приводу заяви про надання додаткових доказів (копії листа громадянина ОСОБА_1 та копії відповіді юридичного Департаменту Харківської міської ради №6043/9-19 від 08.08.2019р. з додатками (а.с.а.с.230-238 т.2) та первісного клопотання про призначення комплексної судової експертизи у справі №922/1125/19 (а.с.а.с.12-19 т.3), судова колегія зазначає, що вирішення питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції та призначення у справі експертизи за клопотанням сторін підпадає під приписи п.п.5, 6 ч.1 ст.267 Господарського процесуального кодексу України, ч.2 якої (ст.267 цього Кодексу) встановлює здійснення означених підготовчій дії з додержанням прав інших учасників процесу на надання своїх доводів та запереч, що реалізується, зокрема, своєчасною відправкою копій таких заяв іншій стороні. У той час, матеріали справи не містять доказів цієї відправки поданих до суду заяви та клопотання на адресу Позивача (заява про надання додаткових доказів хоча й містить посилання на докази її відправки Позивачу, проте означені докази відправки фактично додані до заяви не були).

27. Відносно клопотання про призначення комплексної судової експертизи, апеляційний суд зазначає, що Скаржник безпідставно ототожнює питання про її проведення з витребуванням доказів в порядку ст.81 Господарського процесуального кодексу України, яка застосовується у відношенні вже існуючих доказів, які не може самостійно надати заявник. Проте, в означеному випадку, мова йде саме про виникнення нового джерела доказів у розумінні ч.2 ст.73 Господарського процесуального кодексу України - висновок експерта, який повинен бути складений за підсумками майбутнього (у випадку призначення експертизи) дослідження. Питання призначення експертизи регламентується, зокрема, ст.99 Господарського процесуального кодексу України, ч.1 якої встановлює сукупність необхідних умов для призначення такої судової експертизи:

(1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

(2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

27.1. Відносно невиконання (1) умови, чого вже достатньо для відмови у задоволення клопотання про призначення судової експертизи, апеляційний суд відмічає, що необхідність призначення дослідження, мотивована, серед іншого, необхідністю встановлення предмету доказування у відношення позовних вимог у спорах, де спосіб судового захисту нормативно обґрунтований ст.376 Цивільного кодексу України. Проте, ані позовна заява, ані оскаржуване рішення не обґрунтовані цієї нормою, а опосередковують спосіб судового захисту, передбачений ст.152 Земельного кодексу України. Запропоновані Відповідачем питання №1, 2, 3, 6, 8 не співвідносяться із застосованим способом судового захисту та встановлення цих обставин не входить до предмету доказування означеної справи в розумінні ч.2 ст.76 Господарського процесуального кодексу України.

Своєю чергою, питання №4, 5, 9 та 13 мають правовий характер та не можуть бути поставлені перед експертом комплексної судової експертизи, а питання №7, 12 стосуються обставин, які можуть бути встановлені та фактично встановлені судом за допомогою інших засобів доказування, тоді як питання №10 не має відношення до правильного вирішення означеної справи, так як законність розміщення майна на чужій земельній ділянці та наявність/відсутність у зв`язку з цим порушення прав власника ділянки не перебуває в залежності від міркувань економічної доцільності для особи, яка допускає таке розміщення (перешкоди в реалізації права власника землі).

27.2. Відносно умови (2), необхідної для призначення судової експертизи, колегія суддів зазначає, що ст.101 Господарського процесуального кодексу України передбачає можливість учасникам справи надати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Між тим, клопотання заявника не містить ніяких доказів та обґрунтувань неможливості самостійного та своєчасного надання суду такого висновку. Ініціювання питання про експертизу таким чином, щоб Позивач навіть не мав можливості в межах встановленого строку здійснення підготовчих дій, висловити свої міркування з цього приводу без будь-яких наявних в матеріалах справи доказів, невдалі спроби самого Відповідача надати такий висновок, якщо він вважає, що це має істотне значення для обґрунтування своєї позиції захисту проти позовних вимог, не тільки не сумісне з принципами ст.ст.7, 13 Господарського процесуального кодексу України, але й має ознаки зловживання процесуальними правами з метою затягнути розгляд справи, що порушує гарантії, встановлені ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

27.3. Вищевикладене зумовило відмову у задоволені апеляційним судом первісного клопотання Скаржника про призначення комплексної судової експертизи у справі.

28. З приводу заяви про надання додаткових доказів (копії листа громадянина ОСОБА_1 та копії відповіді юридичного Департаменту Харківської міської ради №6043/9-19 від 08.08.2019р. з додатками (а.с.а.с.230-238 т.2) та додаткових доказів, наданих Скаржником разом з поясненнями 11.11.2019р. (копій листів Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» №100 від 11.02.2019р., №521 від 23.07.2019р. та №570 від 08.08.2019р., копії позовної заяви Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» та експертної оцінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготрансстройсервіс» від 07.11.2019р. обстеження електричної мережі та високовольтного обладнання Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» з додатками (а.с.а.с.45-62 т.3), судова колегія зазначає наступне:

28.1. Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч.3 означеної статті).

28.2. Надані Скаржником разом із заявою додаткові документи (копія листа громадянина ОСОБА_1 та копія відповіді юридичного Департаменту Харківської міської ради №6043/9-19 від 08.08.2019р. з додатками) опосередковують відповідь на адвокатський запит, у той час, як останній не обґрунтував наявність перешкод для звернення з таким запитом відносно вказаних обставин представником Відповідача в період розгляду справи в суді першої інстанції. Неналежне здійснення/нездійснення процесуальних прав не може вважатися поважною причиною для надання таких документів на стадії апеляційного провадження. Більш того, не зрозуміло, які саме обставини вважає необхідним довести/спростувати такими додатковими доказами заявник, беручи до уваги, що матеріалами справи підтверджено та Відповідачем не спростовано фізичне існування спірних об`єктів, тоді як заявлення претензій з цього приводу є суб`єктивним правом Позивача, законність реалізації якого встановлюється судом незалежно від відсутності будь-яких претензій з цього приводу раніше, враховуючи, що негаторний позов опосередковує захист від триваючого порушення прав власності/користування, усунення якого без фізичного звільнення земельної ділянки від наявних спірних об`єктів можливо лише шляхом виникнення належного правового обґрунтування для їх розміщення на чужій земельній ділянці.

28.3. Звертаючись до суду з проханням приєднати до матеріалів справи додані до додаткових пояснень докази (копії листів Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» №100 від 11.02.2019р., №521 від 23.07.2019р. та №570 від 08.08.2019р., копію позовної заяви Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» та експертну оцінку Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготрансстройсервіс» від 07.11.2019р. обстеження електричної мережі та високовольтного обладнання Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» з додатками) Відповідачем клопотання про поновлення строку для подання їх до суду апеляційної інстанції з відповідними докази неможливості їх подання до місцевого суду з причин, що об`єктивно не залежали від нього, викладено не було.

29. Відтак, з огляду на недоведеність Скаржником поважності причин не надання означених доказів (копії листа громадянина ОСОБА_1 , відповіді юридичного Департаменту Харківської міської ради №6043/9-19 від 08.08.2019р. з додатками, копії листів Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» №100 від 11.02.2019р., №521 від 23.07.2019р. та №570 від 08.08.2019р., копії позовної заяви Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» та експертної оцінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерготрансстройсервіс» від 07.11.2019р. обстеження електричної мережі та високовольтного обладнання Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» з додатками) до суду першої інстанції, як і необґрунтованості значення їх для предмету доказування, апеляційний суд відмовляє в долучені таких доказів на стадії апеляційного провадження, що зумовлює залишення їх без розгляду апеляційним судом.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

30. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно №163356320 від 12.04.2019р. (а.с.26 т.1), земельна ділянка загальною площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 5 (наразі пр. Ювілейний, 5), дата державної реєстрації 06.08.2004р., відповідно до Закону України №5245-VI від 06.09.2012р. знаходиться у комунальній власності (запис про право власності №6105644 від 23.06.2014р.), власником є Харківська міська рада.

31. За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно №160403248 від 21.03.2019р. (а.с.а.с.27-29 т.1) 06.07.2017р. на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 22.05.2017р. у справі №922/827/17 припинено право оренди земельної ділянки загальною площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 5 (наразі пр. Ювілейний, 5) для експлуатації та обслуговування розширення зони роздрібної торгівлі існуючого торговельного центру у Публічного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко».

Рішенням Господарського суду Харківської області від 22.05.2017р. у справі №922/827/17 позов Харківської міської ради до Публічного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» задоволено в повному обсязі, вирішено розірвати договір оренди землі, зареєстрований у Харківській регіональній філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах» в книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі (книга №4) №66106/04 від 30.06.2004р. (а.с.а.с.92-99 т.3), укладений між Харківською міською радою та Акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко», а також зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Концерн АВЕК та Ко» повернути земельну ділянку, загальною площею 2,2115га по пр. Ювілейному, 5 територіальній громаді м. Харкова, в особі Харківської міської ради, з приведенням її у придатний для подальшого використання стан. Означене рішення суду не було оскаржено і набрало законної сили.

32. Також за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно №160403248 від 21.03.2019р. вбачається, що право власності на нежитлову будівлю літ. «Ч-1» загальною площею 60,4кв.м по пр. Ювілейному, 5 зареєстроване за Приватним акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко» на підставі свідоцтва про право власності від 14.07.2004р.

33. Рішенням Харківської міської ради №1183/18 від 22.08.2018р. (а.с.а.с.30-32 т.1) дозволено Приватному акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко» збереження самочинно розпочатого будівництва нежитлових будівель (торгівельного призначення): літ. « 3-1», літ. «І-2», літ. «М-2», літ. «Н-2», літ. «Т-2», літ. «У-2», літ. «Ш-2», літ. «Є-2», літ. «В-1», літ. «Д-2», літ. «Е-1», літ. «Ї-2», літ. «Л-2», літ. «О-2», літ. «С-2», літ. «Ф-2», літ. «Ч-2», літ. «Й-2», літ. «К-2», літ. «П-2», літ. «Р-2», літ. «X-2», літ. «Г-2», літ. «А-2», літ. «АА-2», літ. «Я-2», літ. «Ю-2», літ. «Щ-2», літ. «ББ-2», літ. «ВВ-2», літ. «ГГ-2», літ. «Ц-2», літ. «Б-2», літ. «И-2», літ. «Ж-2» по пр. Ювілейному, 5. Змінено вид використання земельної ділянки площею 2,2115 га (кадастровий номер :14:001:0014) по пр. Ювілейному, 5 на «для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення та подальшої експлуатації та обслуговування об`єктів». Надано вказану земельну ділянку в оренду із земель територіальної громади м. Харкова строком до 22.08.2028р. для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення та подальшої експлуатації та обслуговування об`єктів по пр. Ювілейному, 5. Встановлено, що завершення будівництва об`єкту слід виконати до 22.08.2021р.

Матеріали справи містять листування Відповідача з відповідними органами державної влади/ місцевого самоврядування та комунальними підприємствами (а.с.а.с.101-103, 106-146 т.1), що передувало рішенню Харківської міської ради, стосовно отримання дозволів на збереження самочинно збудованих нежитлові приміщення по пр. Ювілейному, 5, до переліку яких спірні об`єкти не входили.

34. Відповідно до наявної в матеріалах справи бухгалтерської довідки від 16.08.2018р. (а.с.33 т.1) встановлено, що на балансі Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» знаходяться наступні будівлі та будови, розташовані на земельній ділянці площею 2,2115 га (кадастровий номер :14:001:0014) по пр. Ювілейному, 5:

- капітальні будівлі та споруди, незавершеного будівництва - літ. «А-2», «Б-2», «В-1», «Г-2», «Д-2», «Е-1», «Ж-2», « 3-1», «И-2», «І-2», «Й-2», «К-2», «Л-2», «М-2», «Н-2», «О-2», «П-2», «Р-2», «С-2», «Т-2», «У-2», «Ф-2», «X-2», «Ч-2», «Ч-1», «Ц-2», «Ш-2», «Щ-2», «Ю-2», «Є-2», «Я-2», «ВВ-2», «ББ-2», «АА-2», «ГГ-2»;

- некапітальні споруди та будови - №39, №12, №13, №14, розподільча трансформаторна підстанція (РП ТП) та головний розподільчий щит (ГРЩ-1).

35. Знаходження на земельній ділянці (кадастровий номер :14:001:0014) по пр. Ювілейному, 5 споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, огорожі та розподільчого щита площею 24кв.м. також вбачається з акту обстеження земельної ділянки від 25.03.2019р. Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (а.с.а.с.21-25 т.1).

В акті також зазначено, що означена земельна ділянка використовується Приватним акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко» без виникнення права власності/користування та без державної реєстрації цих прав у відповідності до ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України, а також те, що згідно з технічним висновком про стан будівельних конструкцій, розташованих на території розширення зони роздрібної торгівлі існуючого торгівельного центра по пр. Ювілейному, 5 в м. Харкові та можливості їх подальшої експлуатації виконаного Товариством з обмеженою відповідальністю «Інститут Градпроект» на замовлення Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» торгівельні споруди №№12, 13, 14, 39 некапітальні.

36. Службовою запискою (а.с.20 т.1) начальник Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради повідомив, що в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасуванні та анулюванні документів щодо об`єктів будівництва: споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, огорожі та розподільчого щита площею 24кв.м. по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 5 (наразі пр. Ювілейний, 5), розміщених на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції України («www.dabi.gov.ua», розділ «реєстр дозвільних документів»), який містить відповідну інформацію з травня 2011р., відсутня інформація щодо означених об`єктів.

37. Листом №493/1 від 16.08.2018р. (а.с.9 т.2), направленим Приватним акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко» на адресу Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, зокрема, надавалася гарантія щодо знесення об`єкту ТА1130-1133 терміном до 01.11.2018р.

38. Апеляційним судом встановлено, що 20.03.2006р. між Відповідачем (Замовник) та Акціонерним товариством «Харківобленерго» (Виконавець) укладено договір про приєднання до електричних мереж №1/20/03 (а.с.а.с.117-118 т.2), предметом якого, відповідно до умов п.1.2, було підключення Виконавцем електроустановок Замовника до своїх електричних мереж після укладення Замовником договору про постачання електричної енергії та/або договору про купівлі-продаж електричної енергії та оплати ним послуг з підключення. Своєю чергою, відповідно до п.1.1 означеного договору, Замовник виконує в повному обсязі вимоги технічних умов №54-Барабашова/901 від 14.06.2005р. на підключення електроустановок до електромереж Виконавця в термін до 14.06.2007р.

39. Матеріали справи містять документацію щодо підключення, зокрема, спірних об`єктів: трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій та розподільчого щита площею 24кв.м. по пр. Ювілейний, 5, до електричної мережі, складену Акціонерним товариством Харківобленерго (а.с.а.с.43-53 т.1, 115 т.2), у тому числі лист Відповідача №631 від 13.05.2005р. про видачу технічних умов для електропостачання об`єктів (а.с.116 т.2). З означених документів вбачається, що спірне електричне обладнання прийнято в експлуатацію ще в 2006р.

40. З листа Акціонерного товариства «Харківобленерго» №02-23/5387 від 17.05.2019р. (а.с.8 т.2) на запит Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради №5/9901 від 16.05.2019р. вбачається, що трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції, огорожа та розподільчий щит площею 24кв.м. у власності Акціонерного товариства «Харківобленерго» не перебувають.

41. Вказані в п.п.30-40 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

42. Між тим, оскільки розміщені споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, огорожі та розподільчого щита площею 24кв.м. на земельній ділянці комунальної форми власності (кадастровий номер :14:001:0014) по пр. Ювілейному, 5 не увійшли до переліку об`єктів самочинного будівництва, щодо яких рішенням Харківської міської ради №1183/18 від 22.08.2018р. надано дозвіл на їх збереження, розміщення означених об`єктів Відповідачем істотно порушує інтереси Харківської міської ради як власника означеної земельної ділянки щодо володіння, користування та розпорядження такою земельною ділянкою, внаслідок чого остання звернулась з позовними вимогами до суду про усунення перешкод Відповідачем у користуванні такою земельною ділянкою на підставі ст.152 Земельного кодексу України, шляхом демонтажу спірних об`єктів самочинного будівництва.

43. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України та Закону України «Про місцеве самоврядування».

44. З долученого на стадії апеляційного провадження (п.18 означеної постанови) договору про постачання електричної енергії №25 від 01.06.1999р. (а.с.а.с.80, 81 т.3), в редакції додаткової угоди від 07.11.2013р. (а.с.а.с.82-90 т.3) вбачається, що постачання електричної енергії Приватному акціонерному товариству «Концерн АВЕК та Ко» (Споживач) здійснюється Акціонерним товариством «Харківобленерго» (Постачальний) за означеним договором, тоді як з додаткової угоди від 10.11.2009р. до договору про постачання електричної енергії №25 від 01.06.1999р. (а.с.91 т.3) вбачається наявність укладеного між Приватним акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко» договору про постачання електричної енергії №000610 від 17.03.2005р. із Закритим акціонерним товариством «Український мобільний зв`язок» (Субспоживачем). В означеній додатковій угоді від 10.11.2009р. сторони погодили, що у разі повного відключення від електропостачання струмоприймачів Основного споживача технологічні втрати електричної енергії у мережах Основного споживача розподіляються між Субспоживачами пропорційно до частки споживання ними електричної енергії.

Наразі, як зазначив Відповідач, державну реєстрацію Закритого акціонерного товариства «Український мобільний зв`язок» припинено, правонаступником зазначеного підприємства є Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», а відтак, до електромережі Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», як субспоживач, приєднане Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

45. Окрім того, заперечуючи проти позовних вимог, Відповідач, серед іншого, зазначив, що трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектних трансформаторних підстанцій та розподільчій щит площею 24кв.м. по пр. Ювілейний, 5 є нічим іншим, ніж приналежністю до головної речі, а саме нерухомого майна літ. «Ч-1», яке знаходить у власності Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», та необхідного для забезпечення електроенергією вже існуючого нерухомого майна, тобто літ. «Ч-1», а також будівель та споруд, збереження якого дозволено рішення Харківської міської ради №1183/18 від 22.08.2018р.

46. Згідно з висновком експертів за результатами проведення судової комісійної електротехнічної експертизи №26130/14139/14140 від 21.08.2020р. (а.с.а.с.165-198 т.4), останніми встановлено:

46.1. за визначенням Правил роздрібного ринку електричної енергії досліджувані РП-ТП, КТП-1, КТП-2 в межах їх загальної огорожі та ГРЩ-1, що розташовані на території земельної ділянки (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові належать до електрифікованих об`єктів, що забезпечують постачання електричної енергії до струмоприймачів Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко». Означені об`єкти забезпечують постачання електричної енергії до струмоприймачів Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» від точки її продажу оператором системи розподілу Приватного акціонерного товариства «Харківенергозбут» за фактично встановленою у дослідженні ІІІ категорією надійності електропостачання. В обсязі наданих на дослідження матеріалів експертами констатується дотримання вимог безпеки щодо досліджуваних об`єктів РП-ТП, КТП-1, КТП-2 в межах їх загальної огорожі та ГРЩ-1, що розташовані на території земельної ділянки (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові;

46.2. демонтаж трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій та розподільчого щиту площею 24кв.м., розташованих на земельній ділянці площею 2,2115 га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м.Харкові, з відновленням енергопостачання споживача електричної енергії Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», може бути виконаний з дотриманням вимог договору про постачання електричної енергії №25 від 01.06.1999р. щодо категорії надійності енергопостачання об`єктів споживача електричної енергії Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» та об`єктів субспоживача Закритого акціонерного товариства «Український мобільний зв`язок» у межах нормативно визначеного терміну переривання електропостачання, пов`язаного з приєднанням до електричної мережі Акціонерного товариства «Харківобленерго» після виконання демонтажу зазначених об`єктів.

46.3. Трансформаторна підстанція площею 128кв.м., дві комплектні трансформаторні підстанції та розподільчий щит площею 24кв.м., розташовані на земельній ділянці площею 2,2115 га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові, використовуються для електричного живлення об`єктів споживача електричної енергії Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» та об`єктів субспоживача Закритого акціонерного товариства «Український мобільний зв`язок». На час проведення натурних досліджень альтернативного енергопостачання, крім фактично встановленого живлення базових станцій мобільного зв`язку «ВФ Україна» не передбачено. Енергопостачання базових станцій мобільного зв`язку «ВФ Україна» за альтернативною схемою технічно можливе з виконанням електричного приєднання до інших розподільчих пристроїв 0,4кВ з живленням від інших ТП, що не приєднані до розподільчого пункту досліджуваної ТП.

47. Матеріали справи містять надані сторонами на вимогу експертів додаткові документи, які використовувалися останніми при проведення судової комісійної електротехнічної експертизи (а.с.а.с.1-144 т.4).

VІ. Оцінка апеляційного суду:

48. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

49. Сутність розглядуваного спору полягає у спонуканні Відповідача відповідно до вимог ст.152 Земельного кодексу України до примусового усунення перешкоди у користуванні земельною ділянкою територіальної громади м. Харкова площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) по просп. Ювілейному, 5 у м. Харкові, яка незаконно ним використовується, шляхом демонтажу споруди ТА 1130-1133 площею 80кв.м., трансформаторної підстанції площею 128кв.м., двох комплектних трансформаторних підстанцій, огорожі та розподільчого щита площею 24кв.м.

50. Виходячи з правової природи розглядуваних відносин, останні регламентуються, насамперед, положеннями Земельного кодексу України та відповідними положеннями Цивільного кодексу України.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

51. Відповідно до ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України, право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав, оформлених відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

52. Згідно з приписами ч.1 ст.319 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд, тоді як ч.ч.2, 3 ст.152 Земельного кодексу України встановлюють, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, зокрема, відновленням стану земельної ділянки, який існував до порушення права. Означене також узгоджується зі ст.391 Цивільного кодексу України.

Власник не може бути позбавлений права власності на земельну ділянку, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами України (ч.1 ст.153 Земельного кодексу України).

53. Суд апеляційної інстанції зазначає, що обраний Позивачем спосіб судового захисту відповідає ст.152 Земельного кодексу України, при цьому, рухомий/нерухомий статус спірних об`єктів не впливає на обґрунтованість його застосування, а спроба Скаржника обґрунтувати претензію до судового рішення (п.7.3. постанови) в світлі практики застосування ст.376 Цивільного кодексу України, на яку не посилався ані Позивач, ані місцевий суд, є неспроможною, оскільки в розглядуваному випадку взагалі не має значення питання відносно дотримання будівельних норм та правил при створенні/розміщенні спірних об`єктів та можливості їх збереження - власник землі не може бути до цього примушений без будь-яких підстав в силу ч.2 ст.14 Цивільного кодексу України, рівно як і не може обмежуватися в реалізація свого права згідно з ч.1 ст.12 цього Кодексу, враховуючи відсутність будь-яких доказів недодержаних при цьому вимог ч.ч.2-6 ст.13 Цивільного кодексу України.

Отже, характер розглядуваних правовідносин, статус Позивача як суб`єкта, що здійснює повноваження власника землі (а в даному випадку Позивач здійснює і захищає саме права власності відносно земельної ділянки, а не виконує функцій контролю за дотриманням містобудівного законодавства) відсутність відносин влади і підпорядкування між Позивачем та Відповідачем в цих правовідносинах та обраний спосіб судового захисту зумовлює висновок про господарську юрисдикцію розглядуваного спору.

54. Аргумент Скаржника про відсутність повноважень у представника Харківської міської ради за довіреністю (а.с.15 т.1) ініціювати позов (п.7.1. постанови) є також необґрунтованим, оскільки обумовлений юридично неспроможним ототожненням функцій Харківської міської ради з питань регулювання земельних відносин із захистом прав власності на конкретну земельну ділянку від конкретного порушення - ці питання регламентуються за допомогою застосування, у тому числі, судового захисту, врегульованого процесуальним законодавством, яке не потребує попереднього прийняття Позивачем рішення про звернення з позовною заявою. Як встановлено ч.4 ст.56 Господарського процесуального кодексу України, означене віднесено до сфери повноважень керівника або уповноваженого ним представника.

55. Своєю чергою, посилаючись на не встановлення місцевим судом та не доведення Позивачем наявності порушеного права у зв`язку із знаходженням спірних споруд на території земельної ділянки, що знаходиться у комунальній власності (п.7.2. постанови), Скаржник безпідставно застосовує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23.04.2019р. у справі №910/6631/18, оскільки саме по собі розміщення спірних об`єктів на чужій земельній ділянці без належних правових підстав опосередковує здійснення безпідставного використання особою, яка допустила таке розміщення об`єктів, такої земельної ділянки, тоді як за відсутності передбачених ст.ст.99 - 102-1 Земельного кодексу України підстав для такого використання, яке за ст.317 Цивільного кодексу України належить виключно власнику, «привласнення» повноважень по використанню земельної ділянки фактичним розміщенням спірних об`єктів є самодостатньою підставою, доведеність якої дозволяє стверджувати про наявність порушення захищуваного в судовому порядку права Позивача. Цей висновок не спростовується міркуваннями відносно відсутності зауважень відносно розміщення спірних об`єктів на земельній ділянці при її прийнятті до земель запасу.

Виконання рішення Господарського суду Харківської області у справі №922/827/17 від 22.05.2017р., враховуючи, що матеріали справи не містять ані самого тексту вказаного судового рішення для оцінки наявності вирішення у ньому питання щодо приведення земельної ділянки в належний стан, рівно як і відомостей про спосіб такого приведення та фактичного виконання цього обов`язку, якщо воно було встановлено (зокрема, матеріалів виконавчого провадження чи двостороннього акту, складеного за наслідками огляду земельної ділянки), ані будь-якого нормативного обґрунтування необхідності/обов`язковості фіксування в акті про передачу земельної ділянки в запас фактичного розміщення на ньому спірних об`єктів, рівно як і легалізації такого розміщення без передбачених Земельним кодексом України правових підстав використання чужої земельної ділянки шляхом не заявлення претензій з цього приводу, враховуючи: 1) триваючий характер порушення для негаторних позовів; 2) не вичерпання позовної давності (про застосування якої й не заявлялось) з моменту згадуваного Скаржником складання акту від 19.10.2017р. та до моменту звернення з позовною заявою до суду (15.04.2019р.), не свідчить про відсутність порушеного права Позивача. До того ж, апеляційний суд зауважує, що рішення Харківської міської ради №1183/18 від 22.08.2018р. не тільки безпосередньо не зачіпає спірні об`єкти, але й саме по собі (без договору оренди, доказів укладення якого Відповідач не надав) не є підставою для використання чужої земельної ділянки Відповідачем.

Наразі, до матеріалів справи не було надано доказів виникнення та поточного існування у Відповідача права користування земельною ділянкою для експлуатації спірних об`єктів.

56. Доводи апеляційної скарги щодо не встановлення місцевим судом факту приналежності спірних об`єктів, розташованих на земельній ділянці комунальної власності (п.7.4. постанови), спростовується наявними матеріали справи та твердженням самого Відповідача, який зазначає, що спірні об`єкти самочинного будівництва побудові ним та знаходяться у його власності, зокрема посилаючись на те, що спірне електричне обладнання є нічим іншим, ніж приналежністю до головної речі - нерухомого майна літ. «Ч-1», яке знаходить у власності Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», та необхідне для забезпечення електроенергією вже існуючого нерухомого майна, а також будівель та споруд, збереження якого дозволено рішення Харківської міської ради №1183/18 від 22.08.2018р.

57. Не застосування місцевим судом норм матеріального права - ст.376 Цивільного кодексу України щодо наслідків розташування спірних об`єктів з порушенням вимог земельного та містобудівного законодавства, а також положень ст.186 Цивільного кодексу України, що надає визначення головної речі та приналежної (п.7.7. постанови), як підстава для скасування оскаржуваного рішення суду є юридично неспроможною, оскільки як вже зазначалось апеляційним судом (п.53 постанови) питання щодо застосування ст.376 Цивільного кодексу України в розглядуваному випадку не ставилось, тоді як судова колегія зазначає, що в розглядуваному випадку Позивач виступає як власник землі (відповідає, зокрема, зазначеної в оскаржуваному рішенні позиції Верховного Суду, викладену у постановах від 23.10.2018р. у справі №914/2728/17, від 17.04.2019р. у справі №921/1061/15-г/6 та від 04.06.2019р. у справі №925/701/18), а не як орган владних повноважень за Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», де інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю здійснюються функції зі знесення самочинно збудованих об`єктів. Окрім того, судова колегія зазначає, що ст.186 Цивільного кодексу України не породжує ніяких регламентованих підстав для розміщення спірних об`єктів на земельній ділянці/використання цієї земельної ділянки, враховуючи також, що відносно тих об`єктів, які Скаржник визначив як головну річ, також відсутні докази розміщені на земельній ділянці Позивача з існуванням наявних правових підстав користування земельною ділянкою, передбачених земельним законодавством.

Відносно «суперечливої поведінки» Позивача, апеляційний суд зазначає, що доказів узгодження розміщення спірних об`єктів на земельній ділянці територіальної громади м. Харкова площею 2,2115га (кадастровий номер :14:001:0014) немає, а не реалізація протягом часу після повернення означеної земельної ділянки до земель запасу права на захист в силу ч.2 ст.12 Цивільного кодексу України не тягне за собою припинення такого права та не звільняє Відповідача від необхідності виконання обов`язку з поваги до права власності в силу недопущення його обмеження (ст.321 Цивільного кодексу України).

58. З приводу доводів апеляційної скарги щодо безпідставної та необґрунтованої відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання Відповідача про призначення комплексної судової експертизи (п.7.5. постанови), судова колегія зазначає, що форма викладення відмови від проведення означеної експертизи, з урахуванням фактичного розгляду цього ж питання на стадії апеляційного провадження з подібною аргументацією (п.27 означеної постанови), забезпечило додержання гарантій ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. До того ж, проведення на стадії апеляційного провадження судової електротехнічної експертизи, призначеної за іншим клопотання Скаржника, свідчить про дотримання повноти встановлення і дослідження обставин справи, тоді як висновки означеної експертизи не спростовують доводів суду першої інстанції та вищевикладених висновків апеляційного суду щодо обґрунтованості позовних вимог та не є підставами для скасування оскаржуваного рішення суду.

59. Враховуючи висновки проведеної судової комісійної електротехнічної експертизи №26130/14139/14140 від 21.08.2020р. (п.46 означеної постанови), судова колегія розглянула спірні питання в контексті ст.1 Першого протоколу ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950р. щодо втручання держави в «право мирного володіння», правомірність якого вимагає наявності наступних умов: суспільного інтересу (легітимної мети), здійснення такого втручання на підставі закону, дотримання балансу (пропорційного співвідношення) між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту «права мирного володіння», беручи до уваги також, що оскаржуване рішення суду спрямоване на звільнення комунальної земельної ділянки від спірних об`єктів, розміщених без належної правової підстави, не на знищення приналежного Відповідачу обладнання - останній має можливість при добросовісному користуванні вжити заходів із забезпечення фізичної цілісності об`єктів, які підлягають демонтажу або заходів з мінімізації ризиків їх пошкодження для подальшого перенесення поза межі приналежної Позивачеві земельної ділянки.

60. Своєю чергою, посилання Скаржника на порушення місцевим судом приписів Господарського процесуального кодексу України (п.7.6. цієї постанови), відхиляється апеляційним судом як необґрунтоване, оскільки оскаржуване рішення суду містить належну правову оцінку усіх наявних в матеріалах справи доказів, тоді як позиція Європейського суду з прав людини, викладена в п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», не вимагає надання судом відповіді на всі доводи сторін, враховуючи також, що Скаржником не зазначено, які саме істотні аргументи/докази та обставини справи залишилися без судової оцінки.

61. Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

62. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та витрат пов`язаних із проведенням експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 12.08.2019р. (повний текст підписано 16.08.2019р.) у справі №922/1125/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 12.08.2019р. (повний текст підписано 16.08.2019р.) у справі №922/1125/19 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та витрати пов`язані із проведенням експертизи), віднести на рахунок Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», м. Харків.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 14.09.2020р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 15.09.2020р.

Надіслано судом до ЄДРСР - 15.09.2020р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя О.В. Стойка