Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"04" вересня 2020 р. Справа № 906/494/20.

Господарський суд Житомирської області у складі

судді: Вельмакіної Т.М.,

розглянувши заяву адвоката Головненка Д.О. про відвід судді у справі за позовом:

Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури

до 1) Житомирської міської ради;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"

про визнання недійсним договору та повернення майна

за участю представників сторін:

від позивача: Шевчук М.М. - посвідчення №038611 від 11.06.2016;

від відповідача: Головненко Д.О. - ордер серія КС №792101,

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду з позовом, згідно якого просить:

- визнати недійсним Договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12.10.2017, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія";

- зобов`язати ТОВ "Свободна енергія" повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1кв. м.; споруду, Правобережний стояк, Я площею 134,8 кв. м.

04.09.2020 на електронну пошту суду від представника відповідача-2 надійшла заява від про відвід судді Вельмакіної Т.М.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно з ч. 2 ст. 39 ГПК України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

У даному випадку, заява про відвід подана представником відповідача-2 04.09.2020, тобто пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, у зв`язку з чим, питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу, відповідно до абз.2 ч.3 ст.39 ГПК України.

Підстави для відводу та самовідводу судді передбачені ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (ч. 2 ст. 35 ГПК України).

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя (ч. 3 ст. 35 ГПК України).

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

Суд враховує, що, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Неупереджений та об`єктивний розгляд справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя суддею. Проте учасники справи наділені правом спростування цієї «процесуальної теореми» шляхом заявлення відводу судді, тим самим, забезпечуючи його незалежність в кожному окремому провадженні.

Як зазначає Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 травня 1989 року у "Справі Гаусшильдта", найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, заява № 11/1987/134/188, § 48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (рішення від 24 травня 1989 року у "Справі Гаусшильдта" (Hauschildt Case), заява № 11/1987/134/188, § 46).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Європейський суд з прав людини в п. 66 рішення у справі "Бочан проти України" від 03.05.2007 р. (заява № 7577/02) зазначив, що безсторонність, в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Аналогічна правова позиція закріплена також в п.п. 49, 52 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 р. (заява № 33949/02), п. 28 рішення ЄСПЛ у справі «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.07.2010 р. (заява № 16695/04).

Крім того, в п. 105 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 р. (заява № 21722/11), суд дійшов висновку про те, що між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності".

Як установлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Наведе свідчить про те, що підстави для відводу судді можуть бути оціночною категорією, що з одного боку дає змогу реалізувати конституційну засаду незалежного розгляду справи суддею, а з іншого боку, є площиною для зловживань з боку недобросовісних учасників.

Розглянувши заяву про відвід судді Вельмакіної Т.М., суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст. 35, 36 ГПК України, у ній не наведено, а доводи заявника зводяться до незгоди сторони з процесуальним рішенням судді щодо незадоволення клопотання представника відповідача-2 та винесення ухвали про закриття підготовчого провадження і призначення справи №906/494/20 до судового розгляду по суті.

Так, обґрунтовуючи заяву про відвід судді Вельмакіної Т.М., представник відповідача-2 вказує, що, під час розгляду справи №906/494/20, суддею Вельмакіною Т.М. не задоволено його клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване неможливістю явки представника відповідача-2 - адвоката Головненка Д.О. в судове засідання, та винесено ухвалу суду від 06.08.2020 про закриття підготовчого провадження і призначення справи №906/494/20 до судового розгляду по суті.

Вказане, на думку заявника, є порушенням прав відповідача-2 на справедливий та об`єктивний розгляд справи, оскільки своїми діями суд порушив вимоги ст. 8 ГПК України та ст. 5 Конституції України про право відповідача-2 на проведення судового засідання по даній справі у формі відкритого судового засідання в залі суду за участю відповідача-2. В обґрунтування підстав відводу заявник також пояснює, що у нього були виявлені симптоми СOVID-19 та, за результатами обстеження, - збудник коронавірусу, у зв`язку з чим вся його родина була на самоізоляції. Вказує, що станом на 06.08.2020 одужав, однак під час самоізоляції захворіли його діти, тому і в подальшому перебував на самоізоляції, внаслідок не чого зміг прибути в судове засідання 06.08.2020 та прийняти участь у відеоконференції із приміщення іншого суду. При цьому заявник зсилається на заяву Голови Ради суддів України щодо карантинних заходів від 11.03.2020 та лист Ради суддів України від 16.03.2020, згідно яких громадян закликають утриматися від відвідин суду та роз`яснюють можливість відкладення розгляду справи, у зв`язку із карантинними заходами.

Вказуючи на рішення Конституційного суду України щодо офіційного тлумаченя ст. 59 Конституції України, вважає, що незаконним та безпідставним є висновок суду про те, що відповідач-2, як юридична особа, мав можливість укласти договір з іншим представником, оскільки вибір представника є правом особи і таке право не може бути обмежене судом.

Зауважує, що згідно ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (СOVID-19)", юридичний факт введення карантину віднесено до форс-мажорних обставин.

Також зсилається на ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18 червня 2020 року № 731-IX.

Наголошує, що суд, керуючись нормами ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18 червня 2020 року № 731-IX, мав продовжити строк підготовчого провадження.

За вказаного представник відповідача-2 вважає, що його неявка в судове засідання 06.08.2020 мала поважні причини, тому закриття судом підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті порушило права відповідача-2 на надання своїх доказів, пояснень та/чи заперечень відносно позовних вимог.

Прокурор в засіданні суду вказав, що відвід заявлено безпідставно та пояснив, що, відповідно до ст. 207 ГПК України, позивач не позбавлений був права надати необхідні докази і в судовому засіданні, обґрунтувавши поважність причин неможливості їх подання у підготовчому засіданні.

Щодо наведеного позивачем обґрунтування відводу, суд звертає увагу на наступне.

Так, ухвалою суду від 19.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.06.2020.

Ухвалою від 11.06.2020 відкладено підготовче засідання на 09.07.2020, оскільки на час вказаного засідання прокурор не отримав відзив, який надійшов на адресу суду.

Ухвалою від 09.07.2020, враховуючи, що відповідач-1 не отримав відповідь на відзив на час засідання, а також від представника відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, згідно якого він просив не призначати судові засідання на час дії карантину, строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 06.08.2020.

Ухвалою від 06.08.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/494/20 до судового розгляду по суті на 04.09.2020. При постановленні вказаної ухвали судом враховано, що:

- 05.08.2020 електронною поштою від представника відповідача2 надійшло, не підписане електронно-цифровим підписом, клопотання про відкладення підготовчого засідання, у зв`язку із виявленими симптомами на COVID-19 у вказаного представника та його родини, про що надано протокол випробувань №22115 від 15.06.2020, згідно якого на дату початку випробування 15.06.2020 виявлено РНК збудника, а на дату закінчення випробування 15.06.2020 збудник відсутній;

- прокурор у підготовчому засіданні наголосив, що відповідач навмисно затягує розгляд справи, оскільки товариство може надати іншого представника, а тому заперечив стосовно задоволення даного клопотання;

- відповідно до ч. 3 ст. 177 ГПК України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду;

- відзив надійшов на адресу суду 11.06.2020, а відповідь на відзив - 19.06.2020;

- після винесення ухвали від 09.07.2020, якою суд продовжив строк вирішення спору на 30 днів, жодних клопотань чи заяв учасників справи, спрямованих на вчинення додаткових процесуальних дій, на адресу суду не надходило, так само як і клопотань про продовження чи поновлення процесуальних строків для вчинення таких дій;

- продовжений судом, згідно ухвали від 09.07.2020, строк підготовчого провадження закінчувався 17.08.2020, що унеможливило відкладення підготовчого засідання в межах визначеного ст. 177ГПК України строку підготовчого провадження, з урахуванням клопотань відповідача2 про призначення судового засідання після закінчення дії карантину.

- явка представників сторін у підготовче засіданні обов`язковою не визнавалася;

- заслухавши прокурора, суд врахував, що підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі; виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду;

- оскільки у підготовчому засіданні судом здійснено необхідні дії, передбачені ст.182 ГПК України, враховуючи думку прокурора, суд дійшов висновку, що завдання підготовчого провадження виконано, воно підлягає закриттю.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 197 ГПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Однак, вказаною можливістю представник відповідача-2 не скористався.

Що стосується зсилань заявника на ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18 червня 2020 року № 731-IX, то останнім пункт 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 48, ст. 436) викладено в такій редакції: "4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином".

Тобто, зазначеним законом врегульовано право учасників справи на продовження чи поновлення процесуальних строків за заявою останніх, якщо причини їх пропуску та неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк є поважними та зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Натомість, жодних клопотань про продовження чи поновлення процесуальних строків, з вищевказаних підстав, від учасників справи на дату підготовчого засідання 06.08.2020 не надходило.

Враховуючи вищевказані приписи Закону України від 18 червня 2020 року № 731-IX та приписи ст. 207 ГПК України, в резолютивній частині ухвали від 06.08.2020 суд роз`яснив учасникам справи положення ст.207 ГПК України, відповідно до якої, під час розгляду справи по суті суд з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Постановляючи ухвалу від 06.08.2020, суд також керувався основними засадами (принципами) господарського судочинства, до яких віднесено, зокрема, розумність строків розгляду справи судом.

Так, відповідно до ст. 15 ГПК України, суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 ГПК України, головуючий відповідно до завдання господарського судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

Суд наголошує, що незгода заявника з прийнятими суддею процесуальними рішеннями у справі можуть бути підставою для оскарження рішення у даній справі, однак не можуть вважатися підставами для відводу судді.

За вищенаведених обставин суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви представника відповідач-2 про відвід судді Вельмакіної Т.М.

Керуючись статтями 2, 32, 35-39, 234, 235 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви адвоката Головненка Д.О. про відвід судді Вельмакіної Т.М. у справі №906/494/20 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 09.09.2020.

Суддя Вельмакіна Т.М.

Друк:

1 - у справу;

2,3, 4 - сторонам (рек.)