ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2020 р. м. Київ Справа № 911/2408/19

Господарський суд Київської області у складі головуючого судді Лилака Т.Д. за участю секретаря судового засідання Усик Г.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188)

до Фізичної особи-підприємця Лиховей Лариси Борисівни ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 )

про стягнення 40323,95 грн.

та зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Лиховей Лариси Борисівни ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 )

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188)

про визнання протиправним та скасування рішення

за участю представників:

позивача - Мокрієнко Т.В.

відповідача - Зайцев В.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Фізичної особи-підприємця Лиховей Лариси Борисівни про стягнення 40323,95 грн. вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем обов`язку щодо оплати вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, нарахованої йому на підставі Рішення комісії від 15.04.2019 по розгляду акту про порушення № К035525 від 03.04.2019 оформленого протоколом № 181.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 21.10.2019 відкрито провадження у справі №911/2408/19 та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

04.09.2019 Фізична особа-підприємець Лиховей Лариса Борисівна подала до суду зустрічну позовну заяву про визнання протиправним та скасування рішення.

Зустрічна позовна вимога обґрунтована несанкціонованими діями відповідача по зняттю лічильників на об`єкті позивача, порушенням законодавчих вимог щодо проведення перевірки та складення акту, а також відсутністю будь-яких порушень умов договору та норм законодавства з боку позивача. Відтак, на думку позивача за зустрічним позовом, на підставі Рішення комісії від 15.04.2019 по розгляду акту про порушення № К035525 від 03.04.2019 оформленого протоколом № 181 у постачальника відсутні будь-які правові підстави для нарахування і стягнення з ФОП Лиховей Л.Б. грошових коштів в сумі 40 323, 95 грн. як вартості спожитої, але необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ електроенергії, а саме таке Рішення підлягає скасуванню в судовому порядку.

05.11.2019 через канцелярію суду від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 11.11.2019 року прийнято зустрічну позовну заяву Фізичної особи-підприємця Лиховей Лариси Борисівни до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення для спільного розгляду з первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Фізичної особи-підприємця Лиховей Лариси Борисівни про стягнення 40323,95 грн. вартості недорахованої електроенергії. Розгляд справи №911/2408/19 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи.

22.11.2019 через канцелярію суду від представника відповідача за первісним позовом подано відзив на первісну позовну заяву.

28.11.2019 через канцелярію суду від позивача за первісним позовом подано відзив на зустрічний позов.

05.12.2019 через канцелярію суду від Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (відповідача) надійшла заява про зупинення провадження у справі, в якій відповідач просить суд зупинити провадження у даній справі №911/2408/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17.

Ухвалою Господарською суду Київської області від 05.12.2019 зупинено провадження у справі №911/2408/19 до закінчення перегляду Верховним Судом в касаційному порядку справи №910/17955/17.

05.12.2019 через канцелярію суду від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про витребування доказів.

27.01.2020 на адресу Господарського суду Київської області від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №911/2408/19, яке обґрунтовано тим, що 14.01.2020 Великою палатою Верховного суду розглянуто справу №910/17955/17.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 03.02.2020 поновлено провадження в справі №911/2408/19, розгляд справи призначено на 20.02.2020.

В судовому засіданні 20.02.2020 оголошено перерву до 05.03.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.03.2020 призначено судову експертизу та зупинено провадження у справі № 911/2408/19.

Супровідним листом Господарського суду Київської області від 13.03.2020, матеріали зазначеної справи, на виконання вимог ухвали Господарського суду Київської області від 05.03.2020, направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

11.06.2020 через канцелярію Господарського суду Київської області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз разом із супровідним листом від 27.05.2020 та матеріалами означеної справи надійшов висновок експертів за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.06.2020 поновлено провадження в справі №911/2408/19, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та призначено підготовче засідання у справі на 16.07.2020.

15.07.2020 через канцелярію Господарського суду Київської області представником позивача було подано письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.07.2020 постановлено закрити підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 03.09.2020.

В судовому засіданні 03.09.2020, заслухавши вступне слово представників позивача та відповідача, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, суд дослідив в порядку статей 209-210 ГПК України докази у справі та заслухав свідків.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд оголосив про перехід до судових дебатів. Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

03.09.2020 року, після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

03 липня 2007 року між Закритим акціонерним товариство "А.Е.С. Київобленерго" (постачальник, правонаступником якого є ПрАТ "Київобленерго") та Фізичною особою-підприємцем Лиховей Ларисою Борисівною (споживач) укладений Договір про постачання електричної енергії № 220002705, відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник продає споживачу електричну енергію для забезпечення електроустановок споживача з приєднаною потужністю 20.0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п. 1.2 договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", що є невід`ємною частиною даного договору.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Згідно п.п. 2.3.1, 2.3.5 договору споживач зобов`язався виконувати умови цього договору; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Пунктом 3.1.4 договору встановлено, що постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору в порядку, визначеному чинним законодавством України.

Згідно п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правилами користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно п. 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку № 4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку № 5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії".

05.12.2016 на об`єкті відповідача, що розташований в місті Біла Церква по вулиці

Томилівскій, 54, було проведено технічну перевірку засобу обліку електричної енергії НІК 2301

АПІ № 0615031, про що свідчить акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку

та пломб встановлених на ньому № 409565. Як вбачається з цього акту на перекидному рубильнику в цей день було встановлено пломбу № С30494905.

Технічною перевіркою, проведеною 03.04.2019, було виявлено, що пломбу № 30494905 зірвано. За даним фактом складено акт про порушення № К035525.

На підставі вищевикладеного, рішенням комісії від 15.04.2019 по розгляду акту про порушення № К035525, оформленого протоколом № 181 без присутності запрошеного відповідача, йому у відповідності з підпунктом 2 п. 2.1, п.п. 2.2-2.5, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006р. /зі змінами/ нараховано 40323,95 грн. вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ.

Як стверджує позивач за первісним позовом, відповідачем не сплачено кошти за недообліковану електричну енергію, у зв`язку з чим позивач був змушений звернутись з позовом до суду.

В той же час відповідач заперечив проти задоволення первісного позову та подав зустрічну позовну заяву, в якій зазначив наступне.

Відповідно до Технічних умов № Ц-421 від 24.04.2007 року та Договору № 421 від 24.04.2007 року ФОП Лиховей Л.Б. приєдналась до електромереж ПрАТ «Київобленерго» для забезпечення живлення власних електроустановок. Прогнозована межа балансової належності електромереж між сторонами згідно з п.1.4 цього Договору була встановлена по межі РУ-0.4 кВ ТП- 343 між власником та ФОП Лиховей Л.Б.

Оскільки основні технологічні мережі живлення та відповідний трансформаторний пункт (електрощитова), від якого було заплановано здійснювати постачання електроенергії на об`єкт ФОП Лиховей Л.Б., перебували у власності та на території суміжного суб`єкта господарювання - ТОВ «Агрофірма «Білоцерківська» - то між вказаним суб`єктом та споживачем було укладено Договір №1/0049 від 22.05.2007 року про спільне використання технологічних мереж.

Відповідно до Акту № 1 від 03.07.2007 року до Договору № 220002705 проведено розмежування балансової належності електромереж між сторонами та вкотре було підтверджено: ПрАТ «Київобленерго» (як постачальнику енергії) належать РУ 10 кВ, силові трансформатори ТП-343 на балансі Білоцерківського районного підрозділу. ТОВ «Агрофірма «Білоцерківська» (як власнику електромереж) - РУ 0,4 кВ ТП-343 та ПЛ 0,4 кВ, ФОП Лиховей Л.Б. (як споживачу енергії) - КЛ 0,4 кВ від ПЛ 0,4 кВ до електрощита та внутрішні електромережі.

З метою належного обліку електроенергії, спожитої за Договором N9 220002705, ФОП Лиховей Л.Б. за власний рахунок на належній їй частині електромережі у липні 2007 року встановила лічильник серії СЕ6803В № 43003997, за яким проводила заміри обсягів спожитої енергії приблизно до початку грудня 2011 року.

Однак, як стверджує позивач за зустрічним позовом, орієнтовно у грудні 2011 року співробітниками ПрАТ «Київобленерго» без погодження із споживачем та власником технічних мереж за межами балансової належності, без жодного документального підтвердження, в односторонньому порядку в нежитловому приміщенні секції ТП-343, що належить ТОВ «Агрофірма «Білоцерківська», було здійснено встановлення ще одного лічильника обліку споживання електроенергії споживачем серії НІК 2301 АПІ № 0615031. В подальшому, виходячи з наявних відомостей, облік спожитої електроенергії для ФОП Лиховей Л.Б. проводився постачальником виключно по показниках нового лічильника. При цьому, попередній лічильник серії СЕ6803В № 43003997 постачальником енергії демонтовано та відключено від мережі не було, жодних документів з приводу встановлення нового лічильника в присутності ФОП Лиховей Л.Б. не складалось та їй під розпис не надавалось.

Із первісної позовної заяви у справі ФОП Лиховей Л.Б. було встановлено, що 05.12.2016 року співробітником ПрАТ «Київобленерго» Повелицею О.Д. без участі споживача або уповноважених нею представників було складено Акт № 409565, згідно з яким постачальником було передано, а ФОП Лиховей Л.Б. нібито прийнято на відповідальне зберігання прилади та пломби на них, зокрема, і пломбу № С30494905 на перекидному рубильнику.

Не погоджуючись із рішенням комісії від 15.04.2019 по розгляду акту про порушення №К035525 від 03.04.2019, оформленого протоколом № 181, позивач за зустрічним позовом зауважив, що під час проведення перевірки жодного уповноваженого представника ФОП Лиховей Л.Б. не було.

До того ж, позивач зауважив, що акт про порушення №К035525 від 03.04.2019 не складався у присутності уповноважених представників споживача. Представники ПрАТ «Київобленерго» безпідставно зазначили в даному акті в якості уповноваженого представника споживача Лиховея В.П., який хоч і являється чоловіком позивачки, проте жодним чином не уповноважений нею до вчинення представництва її саме як фізичної особи-підприємця.

Оскільки акт про порушення №К035525 від 03.04.2019 був складений з недотриманням порядку, передбаченого ПРРЕЕ, та з порушенням процедури проведення перевірки, споживачка була відсутня під час засідання комісії 15.04.2019 року, при цьому вона не була жодним належним чином повідомлена про місце, дату і час засідання такої комісії (долучена до первісного позову копія запрошення на розгляд справи по Акт № 035525 від 03.04.2019 року вручена не ФОП Лиховей Л.Б., а не уповноваженій нею жодним чином особі Лиховею В.П.), копії протоколу № 181, яким оформлено Рішення комісії не отримувала, ФОП Лиховей Л.Б. просить визнати недійсним рішення від 15.04.2019 комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К035525 від 03.04.2019, оформленого протоколом № 181.

Відповідач за зустрічним позовом, заперечив проти викладених вище обставин та зазначив, що форма та зміст акту про порушення №К035525 від 03.04.2019 повністю відповідають вимогам ПРРЕЕ.

Крім того, відповідач зазначив, що вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії оператора системи розподілу не підлягають судовому розгляду.

Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до п. 1.1.1, розділу 1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 (далі - Правила), ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами

Підпунктом 7 пункту 5.2.1 Правил визначено, що електропостачальна організація має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.

Пунктом 5.5.5 Правил визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Як зазначалось раніше, відповідно до п. 5.5.5 Правил споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно п. 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

На момент складання акту № 323301 від 13.05.2016 діяли норми Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28.

Пунктом 3.32 цих Правил від 31.07.1996 № 28 передбачено, що при пломбуванні оформляється акт про пломбування.

У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Позивач за первісним позовом зазначає, що пломба № С 30494905 була встановлена та передана відповідачу за актом № 409565 від 05.12.2016 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

Зазначений акт № 409565 від 05.12.2016 підписаний в графі "споживач (представник споживача)" Лиховей Л.Б.

Втім як стверджує ФОП Лиховей Л.Б. підпис у відповідному рядку Акту вчинений не нею, а від її імені невстановленою особою.

У зв`язку з вищевикладеним, ФОП Лиховей Л.Б. просила суд призначити у справі №911/2408/19 судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

З метою всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи та вирішення спору по суті, ухвалою від 05.03.2020 було призначено судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

За результатами проведеної судової експертизи судовими експертами було складено висновок від 27.05.2020 №8087/8088/8089/20-32, з якого вбачається, що:

«Підпис від імені Лиховей Лариси Борисівни, що міститься у рядку «підпис» нижче від друкованого запису «Облік на відповідальне зберігання прийняв» на лицевій стороні аркуша оригіналу акту № 409565 від 05.12.2016 виконаний не Лиховей Ларисою Борисівною»

Інших доказів, що підтверджують прийняття відповідачем пломби, встановленої на шафі обліку до суду не надано, що свідчить як про відсутність у відповідача, як споживача, обов`язку по збереженню і цілісності пломби, встановленої на шафі обліку, так і відсутність правових підстав для застосування до відповідача відповідальності за відсутність такої пломби.

Відповідно до положень п.8.2.5 п.8.2 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, вбачається, що при проведенні електропостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПРРЕЕ, участь споживача, або його представника є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб електропостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист своїх прав.

Судом враховано, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як "представника споживача". У п. 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ №3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Слід вказати, що сторонами договору не визначались уповноважені ними представники з питань використання електричної енергії чи на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії, позивачем не надавалися відповідні довіреності чи розпорядження.

Як слідує з Акту перевірки, уповноваженим представником споживача у ньому вказано Лиховея В.П., проте доказів того, що ФОП Лиховей Л.Б. в якості суб`єкта господарювання у жодний передбачений законом спосіб уповноважувала свого чоловіка бути представником у відносинах із іншими суб`єктами права (в т.ч. із постачальником) до матеріалів справи не надано.

Також, всупереч абз.9 п.п.8.2.5 п.8.2 ПРРЕЕ, відмова від підписання акту не зафіксована та не підтверджена відеозйомкою.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 по справі №923/832/17, відмовитися від підписання акта повинен сам споживач, або його представник.

В свою чергу, електропостачальна організація не може довести суду з посиланням на належні та допустимі докази у даній справі той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акту та відмовилися від його підписання.

Як слідує з Акту про порушення, проведення технічної перевірки та встановлення порушення ПРРЕЕ було здійснене в приміщенні, де розташована секція ТП-343 і яке належить ТОВ «Агрофірма «Білоцерківська». Таким чином, допуску представників ПрАТ «Київобленерго» на об`єкт ФОП Лиховей Л.Б. проведено не було, представники постачальника дозволу на такий доступ не запитували, а тому Лиховей В.П. не може вважатись особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.

Таким чином, суд вважає, що акт про порушення №К035525 від 03.04.2019 складено за відсутності споживача або його представника та він не підписаний уповноваженим представником споживача. Електропостачальною організацією не представлено доказів, що особи, які зазначені в акті як такі, що відмовилися підписали акт зі сторони споживача, були наділені повноваженнями представляти інтереси ФОП Лиховей Л.Б. та взагалі не довели факт такої відмови.

Водночас відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача участь споживача є обов`язковою.

Відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту щодо порушення ним, як споживачем, ПРРЕЕ, свідчить про те, що акт про порушення ПРРЕЕ №К035525 від 03.04.2019 складений представниками електропостачальної організації з порушенням пп. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Слід зазначити, що допущені електропостачальною організацією порушення при складанні акту про порушення №К035525 від 03.04.2019, які були встановлені судом в процесі розгляду справи, в своїй сукупності не дають можливості достовірно встановити чи відбувся факт порушення ПРРЕЕ саме споживачем, відсутність споживача чи його уповноваженого представника на місці виявлення порушення позбавило його можливості захистити свої права, викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подати пояснення і зауваження, не погодитись з виявленим фактом впливу на засіб обліку, надати дані, необхідні для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

З огляду на встановлені в ході розгляду справи обставини, суд приходить до висновку, що по-перше, такий акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення саме споживачем порушення, про яке йдеться у акті; по-друге, не може бути підставою для донарахування споживачу вартості та обсягу недоврахованої електроенергії, яка виходячи зі змісту ст. ст. 235, 236 ГК України, є оперативно-господарською санкцією за порушення споживачем господарських зобов`язань; по-третє, такий акт не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, акт про порушення ПРРЕЕ №К035525 від 03.04.2019 не відповідає встановленим нормативно-правовим вимогам, оскільки не містить всі необхідні відомості, з огляду на що, суд відхиляє твердження електропостачальної організації щодо допустимості вказаного акту.

Відтак, підстави для застосування до відповідача за первісним позовом оперативно-господарської санкцій у вигляді необлікованої електричної енергії на суму 40 323, 95 грн., відсутні.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні первісного позову.

У свою чергу зустрічні позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Рішення комісії ПраТ «Київобленерго» щодо розгляду Акту про порушення № К035525 від 03.04.2019, яке оформлене протоколом № 181 від 15.04.2019 про стягнення з ФОП Лиховей Л.Б. коштів у сумі 40 323,95 вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ підлягають задоволенню.

Стосовно тверджень відповідача за первісним позовом про те, що вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії оператора системи розподілу не підлягають судовому розгляду, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно з ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України (кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення право-відношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно, відсутні підстави для застосування статей 235-237 ГПК України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин.

Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідному споживачу.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що з урахуванням підстав даного позову та фактичних обставин справи, позивачем за зустрічним позовом обрано належний спосіб захисту.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Статтею 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно до ч.1 ст. 124 ГПК України, разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

У відзиві на позовну заяву відповідач за первісним позовом, зокрема, просив суд стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000,00 грн.

Також від представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання, в якому представник просив суд, у випадку задоволення зустрічної позовної заяви вирішити питання про стягнення з ПраТ «Київобленерго» 2000,00 грн вартості попередньо оплачених адвокату витрат на правничу допомогу, надавши при цьому докази понесення вказаних витрат: Договір про надання правової допомоги № 4/10/2019 від 24.10.2019, копію Ордеру КС№611125, підписаний та скріплений печатками сторін акт прийняття-передачі послуг на суму 2000,00 грн. та копію квитанції №0.0..2 від 01.11.2019.

Статтею 126 ГПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ст. 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Як зазначає Верховний Суд у постанові від 20.11.2018 у справі № 910/23210/17, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Оцінюючи докази понесення судових витрат на оплату послуг адвоката, який представляв інтереси відповідача під час розгляду справи, суд дійшов до висновку, що заявлений до стягнення розмір витрат на професійну правничу допомогу є обґрунтованим, доведеним та співмірним із складністю справи та наданими адвокатом послугами.

Щодо судових витрат, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах.

Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (п.2 ч.1 ст.129 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, судові витрати за первісним позовом покладаються на позивача за первісним позовом. За зустрічним позовом судові витрати у справі покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 236-238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі.

2. Зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

3. Визнати протиправним та скасувати Рішення комісії ПраТ «Київобленерго» щодо розгляду Акту про порушення № К035525 від 03.04.2019, яке оформлене протоколом № 181 від 15.04ю2019 про стягнення з ФОП Лиховей Л.Б. коштів у сумі 40 323,95 вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (адреса: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188) на користь Фізичної особи-підприємця Лиховей Лариси Борисівни ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 00 коп. судового збору, 6864 (шість тисяч вісімсот шістдесят чотири) грн. 48 коп. витрат пов`язаних з проведенням судової експертизи та 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп. витрат на правничу допомогу.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення до Північного апеляційного господарського суду у порядку, визначеному ст. 257 та з урахуванням п.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 14.09.2020

Суддя Т.Д. Лилак