РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.09.2020Справа № 910/267/20

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., за участю секретаря судового засідання Кошляк М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» (01601, м. Київ, площа Спортивна, буд. 3-В; ідентифікаційний код: 34046713)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код: 00032767)

про визнання частково недійсним рішення

Представники сторін:

від позивача: не зявився;

від відповідача: Атаманюк Г.В;

особа, присутня у судовому засіданні: ОСОБА_1

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

03.01.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» з вимогами до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.01.2020 позовну заяву Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» залишено без руху, встановлено позивачу строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений судом строк позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, вказані судом в ухвалі від 10.01.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.01.2020 відкрито провадження у справі №910/267/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.02.2020, встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

05.02.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення, які суд долучив до матеріалів справи.

10.02.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли скан копії доказів на диску DVD-R.

10.02.2020 відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач, зокрема, зазначив, що рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 грунтується на оцінці доказів в їх сукупності, а саме Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи №3-01-101/2017 були встановлені обставини щодо спільних працівників адміністративного складу персоналу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна», спільних засобів зв`язку та ІР-адрес, властивостей файлів та схожості в оформленні документів, обставини надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги, спільності інтересів.

У підготовчому засіданні 20.02.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про продовження строку проведення підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 02.04.2020.

11.03.2020 до Господарського суду міста від позивача надійшла відповідь на відзив, яку суд долучив до матеріалів справи.

Підготовче засідання, призначене на 02.04.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чинчин О.В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 підготовче засідання у справі №910/267/20 призначено на 03.06.2020.

03.06.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про витребування у позивача належним чином засвідчених копій доказів.

У підготовчому засіданні 03.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про витребування у відповідача належним чином засвідчених копій електронних доказів, сканкопії яких подані на електронному носії 04.02.2020; відкладено підготовче засідання на 17.06.2020.

У підготовчому засіданні 17.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення підготовчого засідання на 09.07.2020.

У підготовчому засіданні 09.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 29.07.2020.

У судовому засіданні 29.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення судового засідання на 02.09.2020.

Представник відповідача у судовому засіданні 02.09.2020 надав усні пояснення по справі, проти задоволення позову заперечив.

Представник позивача у судове засідання 02.09.2020 не з`явився, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою відділенням поштового зв`язку про повернення поштового відправлення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адресою (01601, м. Київ, площа Спортивна, буд. 3-В) та довідкою відділення поштового зв`язку про повернення поштового відправлення у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання (ухвала суду також надсилалась на поштову адресу позивача (02217, м. Київ, вул. Закревського, буд. 19, кв. 255), вказану у позовній заяві).

При цьому, 02.09.2020 позивачем було подано клопотання про відкладення розгляду справи.

У вказаному клопотанні позивачем було вказано, що представництво інтересів позивача під час розгляду судом справи №910/267/20 здійснюють адвокати Гнатенко О., Кулик Д. та Запорожченко О.

Кулик Д. станом на 02.09.2020 перебуває у щорічній відпустці, Гнатенко О. перебуває у відрядженні, а представник Запорожченко О. не може у повній мірі здійснювати представництво, оскільки не ознайомлена з матеріалами справи, наявними і ній доказами та була уповноважена лише на подання клопотання про відкладення судового засідання.

Суд зазначає, що чинним законодавством України не обмежено коло осіб, які можуть бути представниками сторін при розгляді справи.

При цьому, господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Враховуючи, що явка представника позивача у судове засідання 02.09.2020 не визнавалась судом обов`язковою, та позивачем подані всі необхідні докази, які є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, суд визнав за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача.

Крім того, суд вже відкладав розгляд даної справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

За таких обставин суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 02.09.2020 судом було закінчено розгляд справи по суті та оголошено вступну і резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

15.10.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №3-01-101/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято рішення №61-р/тк, яким:

1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» та Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 0 Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги №1, лот №1, лот №2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-06-30-001927-b);

2) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» у розмірі 15645115,00 грн;

3) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» у розмірі 1106200,00 грн;

4) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» та Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (торги №2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-18000176-а);

5) за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» у розмірі 8793300,00 грн;

6) за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» у розмірі 1106200,00 грн;

7) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» та Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги №3, лот №1, лот №2, лот №3, лот №4), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-09-28-001474-с);

8) за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» у розмірі 28727497 грн;

9) за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» у розмірі 1106200 грн (т. 1 а.с. 47-81).

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Рішення АМКУ ґрунтується на поверхневому підході до аналізу тендерної документації та встановлення факту господарських відносин між позивачем та ТОВ «Корум Україна». Виходячи із цього, зроблено висновок про наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками Торгів.

При цьому, за твердженням позивача, відповідачем не надано жодного прямого доказу, який би затвердив факт таких дій або обміну будь-якою інформацією.

Так, АМКУ не використав та навіть не намагався використати увесь спектр наданих йому повноважень.

Позивач вказує на те, що Рішення АМКУ не містить жодного доказу, який би підтвердив факт обміну інформацією між позивачем та ТОВ «Корум Україна» щодо участі у Торгах. При цьому наявність саме такого обміну інформацією є обов`язковою умовою визнання дій особи антиконкурентними узгодженими.

Комітет, приймаючи Рішення по справі №3-01-101/2017, мав здійснити належний збір доказів, що підтвердить факт обміну інформацією між позивачем та ТОВ «Корум Україна». Всі докази, зібрані відповідачем, не підтверджують доводи, викладені у Рішенні, а свідчать про що завгодно, окрім основної складової правопорушення - обміну інформації, що порушує антимонопольне законодавство.

Як зазначає позивач, наведені факти, як господарські відносини між юридичними особами чи спільні працівники, не є порушенням антимонопольного законодавства. Позивач самостійно здійснює господарську діяльність, на власний ризик обирає своїх контрагентів та наймає працівників. Такі дії не є порушенням антимонопольного законодавства та не свідчать про обмін інформацією під час участі у Торгах.

У той же час АМКУ має право самостійно призначати експертизи із питань, які потребують спеціальних знань. Показовою у даному випадку була б експертиза тендерної документації (технічна експертиза документів), яка могла б підтвердити або спростувати припущення відповідача щодо її схожості.

Не було також проведено і економічну експертизу, направлену на аналіз поведінки учасників тендерів на Торгах. Зокрема, у Рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників Торгів на предмет їх економічної обґрунтованості.

Не відібрано пояснення у осіб, які відповідно до Рішення, могли б здійснювати передачу інформацію щодо тендерних пропозицій.

Чинне законодавство України надає відповідачеві право відбирати пояснення у сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян. Однак, АМКУ не здійснив жодних заходів, направлених на відібрання пояснень у осіб, що перебували у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» та ТОВ «Корум Сорс», та одночасно співпрацювали із позивачем на підставі цивільно-правових угод. Крім того, відповідачем не було проведено дослідження ринку виготовлення техніки для видобування вугілля чи гірських порід, зокрема, які підприємства в Україні мають відповідні виробничі потужності та здійснюють виробництво.

Позивач зауважив, що суб`єкт господарювання вільний у виборі своїх контрагентів. Позивач для співпраці обрав найкращих виробників устаткування на українському ринку, які можуть як виготовити устаткування, так і здійснювати ремонтні роботи в подальшому, в тому числі і гарантійні.

Однак дослідження ринку АМКУ залишив поза увагою, приділивши увагу виключно зовнішнім ознакам документації та господарським правовідносинам між учасниками Торгів.

Позивач зазначив, що основним завданням АМКУ є сприяння розвитку добросовісної конкуренції та здійснення державного контролю за дотримання законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету права споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для забезпечення виконання покладених завдань, АМКУ наділений широким колом повноважень, які можуть бути застосовані при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. В той же час АМКУ не може використовувати свої повноваження вибірково, оминаючи дії, які спростовують порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У даному випадку має місце саме такий необ`єктивний підхід щодо притягнення позивача до відповідальності. АМКУ не розглядає жодних інших варіантів поведінки учасників тендеру. Всі непрямі докази так чи інакше, за версією відповідача, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, без будь-яких альтернатив. А будь-які дії, направлені на збір доказів, що можуть підтвердити факт відсутності антиконкурентної узгодженої поведінки, не проводяться. Така позиція АМКУ є недопустимою, оскільки тягне за собою неповне встановлення обставин справи та, як наслідок, винесення рішення, що ґрунтується на неповному з`ясуванню всіх обставин.

Позивач зауважив, що обов`язковою умовою (обставиною), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання.

Натомість, Рішення відповідача не містить прямих і беззаперечних доказів, які підтверджують ту обставину, що АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна», приймаючи участь у Торгах, діяли в інтересах один одного, а не у власних інтересах, як самостійні господарюючі суб`єкти.

За твердженням позивача, всі докази, на які посилається відповідач, жодним чином не доводять наявності антиконкурентних узгоджених дій та на підтверджують спрямованість дій позивача та ТОВ «Корум Україна» на спотворення Торгів.

Між доказами, які наводить у своєму Рішенні відповідач, та антиконкурентними узгодженими діями АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» відсутній причинно-наслідковий зв`язок.

Позивач зазначив, що наявність господарських правовідносин між АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна», а також між АТ «НВК «Гірничі Машини» та рядом третіх осіб не можуть бути підставою для притягнення позивача до відповідальності, адже жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, націлених на спотворення результатів Торгів.

В своєму Рішенні відповідач не деталізує та не обґрунтовує, яким чином, звичайні господарські правовідносини свідчать про наявність цілі спотворення Торгів.

Відповідачем не надано жодних обґрунтованих доказів, які б підтверджували, що в процесі виконання господарських правовідносин АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» домовлялись про будь-які дії, націлені на спотворення Торгів, погоджували тендерні пропозиції, обмінювались будь-якою інформацією.

Відповідачем, в межах своєї компетенції, не направлялось будь-яких запитів до третіх осіб, з метою встановлення причин чому такі особи обрали саме АТ «НВК Гірничі Машини» своїм контрагентом.

Відповідачем не досліджувалось ані економічної (фінансової) складової таких господарських правовідносин, ані порядку проведення комунікацій між учасниками торгів в процесі господарських правовідносин, ані мети та наслідків для їх господарських правовідносин.

Натомість, відповідач зазначає, що наявність господарських правовідносин створює певні умови для узгодженої поведінки та усуває конкуренцію між позивачем та ТОВ «Корум Україна». При цьому, звичайно ж, не обґрунтовує та не деталізує, що саме це за умови та яким чином ці невідомі сторонам справи умови усувають конкуренцію між ними.

Відповідач використовує сам факт наявності господарських правовідносин як доказ антиконкурентних узгоджених дій, що суперечить основоположним принципам діючого законодавства України. Сам факт наявності господарських правовідносин прямо може вказувати виключно на факт господарських правовідносин, а відповідач, в межах своєї компетенції, зобов`язаний довести, що такі господарські правовідносини можуть свідчити про щось інше, а ніж господарські правовідносини. Натомість, відповідач робить припущення, що такі господарські правовідносини начебто можуть створювати абстрактні умови, які теоретично можуть усувати конкуренцію між учасниками Торгів. Дані обставини свідчать про абсолютну необґрунтованість висновків відповідача у своєму Рішенні, оскільки вони винесені без детального аналізу суті таких господарських правовідносин, а ґрунтуються виключно на припущеннях Відповідача.

Крім того, позивач зазначає, що надання фінансової допомоги є загальноприйнятим фінансовим інструментом,який чітко регламентовано діючим законодавством України.

Відповідач в Рішенні зазначає, що фінансова допомога збільшує шанси отримувача такої фінансової допомоги на перемогу у Торгах. А надання такої фінансової допомоги свідчить про єдність спільних економічних інтересів.

Однак, відповідач в своєму Рішенні не деталізує, яким же чином отримана фінансова допомога вплинула на перемогу у Торгах. Ані договір фінансової допомоги, ані будь-який інший документ не містить посилання на те, що така фінансова допомога має бути використана отримувачем послуг на участь у Торгах чи на закупівлю обладнання для участі у Торгах чи будь-які інші посилання, які хоч якось могли б доводити той факт, що отримані грошові кошти якимось чином могли вплинути на поведінку учасників Торгів.

Також, відповідач жодним чином не аргументує, яким чином надання фінансової допомоги свідчить про наявність єдності економічних інтересів, як і не пояснює, що саме мається на увазі під поняттям «єдності економічний інтерес».

Відповідач у своєму Рішенні не доводить наявність причинно-наслідкового зв`язку між отриманням фінансової допомоги та поведінкою, націленою на спотворення результатів Торгів. І як вже зазначалося вище, взагалі не деталізує які саме дії позивача свідчать про наявність наміру спотворити Торги.

Таким чином, як зазначає позивач, відповідач ґрунтує свої висновки без наявності реальних і прямих доказів антиконкурентних узгоджених дій, а лише використовує окремі господарські операції як начебто доказ узгодженості дій АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна». Дана обставина явно свідчить про необґрунтованість Рішення відповідача.

Позивач зазначає, що пропозиція по поставленню продукції учасниками Торгів, виробленої на одних і тих самих заводах виробниках, не може бути підставою для визнання дій учасників Торгів антиконкурентними узгодженими діями, адже жодним чином не може свідчити про будь-який обмін інформацію між АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум груп».

Відповідач обґрунтовує позицію тим, що оскільки ПАТ «Світло Шахтаря» і ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівельний завод» входять до структури ТОВ «Корум Україна», то АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна» зацікавлені в участі один одного в Торгах.

До такого висновку Відповідач доходить після аналізу тендерної документації, в якій АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна» повідомили, що реалізують продукцію однакових виробників.

Свобода підприємницької діяльності як основоположний принцип ведення господарської діяльності в Україні надає змогу будь-якому суб`єкту господарювання співпрацювати з будь-яким іншим суб`єктом господарювання за умови досягнення згоди на таку співпрацю.

Позивач, користуючись своїм правом, дійшов згоди на співпрацю з підприємствами, які входять в групи підприємств, учасником якої є ТОВ «Корум Україна».

Відповідач в своєму Рішенні не обґрунтовує, яким чином наявність одного постачальника продукції може впливати на антиконкурентні узгоджені дії та поведінку учасників Торгів.

Рішення Відповідача також не містить будь-яких вказівок на дослідження відпоповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також в Рішенні відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

Крім того, позивач зазначив, що існування працівників, що одночасно перебувають у різних видах цивільно-правових відносинах з позивачем та юридичними особами, пов`язаними з Товариством з обмеженою відповідальністю «Корум Україна», не доводить факту обміну інформацією між учасниками торгів; використання позивачем та юридичними особами, пов`язаними з Товариством з обмеженою відповідальністю «Корум Україна», спільних засобів зв`язку та схожість тендерної документації не свідчать про узгоджені дії вказаних осіб.

Враховуючи викладені обставини, позивач просить суд:

1) визнати недійсним п. 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»;

2) визнати недійним п. 3 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

3) визнати недійсним п. 4 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»;

4) визнати недійсним п. 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

5) визнати недійсним п. 7 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»;

6) визнати недійсним п. 9 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказує на те, що рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 грунтується на оцінці доказів в їх сукупності, а саме Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи №3-01-101/2017 були встановлені обставини щодо спільних працівників адміністративного складу персоналу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна», спільних засобів зв`язку та ІР-адрес, властивостей файлів та схожості в оформленні документів, обставини надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги, спільності інтересів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Статтею 239 Господарського кодексу України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції: вилучення прибутку (доходу); адміністративно-господарський штраф; стягнення зборів (обов`язкових платежів); застосування антидемпінгових заходів; припинення експортно-імпортних операцій; застосування індивідуального режиму ліцензування на умовах та в порядку, визначених законом; зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання певних видів господарської діяльності; анулювання ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання окремих видів господарської діяльності; обмеження або зупинення діяльності суб`єкта господарювання; ліквідація суб`єкта господарювання; інші адміністративно-господарські санкції, встановлені цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що під час участі у торгах №№1-3 Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» діяли узгоджено, що підтверджується наступними обставинами.

1. Пов`язаність Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна».

Відповідно до абзацу першого частини сьомої статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» відділення отримало в електронній формі Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - Витяг ЄДРПОУ), установчі документи ТОВ «Корум Україна» та суб`єктів господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Майнінг»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Сорс»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Репеїр»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод»;

- Акціонерне товариство «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря»;

- Приватне акціонерне товариство «Систем кепітал менеджмент»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Груп».

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Україна» на момент проведення Торгів №№ 1-3 були такі юридичні особи:

1) ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), розмір внеску до статутного фонду - 10.00 грн;

2) ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), розмір внеску до статутного фонду - 990,00 грн,

Власник істотної участі, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Відповідно до нової редакції установчих документів, а саме Статуту ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), отриманого разом із Витягом ЄДРПОУ, встановлено, що:

рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Корум Груп» (протокол від 10.09.2018 № 3-2018) змінено найменування ТОВ «Корум Груп» на ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

Відповідно до Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Майнінг» на час проведення Торгів №№1-3 були такі юридичні особи:

- ПАТ «Дружківський машинобудівний завод»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - ОСОБА_2 .

Відповідно до Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Сорс» на час проведення Торгів №№ 1-3 були такі юридичні особи:

- ТОВ «Корум Груп»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Відповідно до Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Репеїр» на час проведення Торгів №№ 1-3 були юридичні особи:

- ТОВ «Корум Груп»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ЮМБХ ЮКРЕЙШЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - Ахметов Рінат Леонідович,

Засновниками ТОВ «Гірничі машини - ДрМЗ», згідно з Витягами ЄДРПОУ, на час проведення Торгів №№ 1-3 були юридичні особи:

- ТОВ «НВК «Гірничі Машини»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - Ахметов Рінат Леонідович.

Засновниками АТ «Світло шахтаря», відповідно до Витягів ЄДРПОУ, на час проведення Торгів №№ 1-3 були акціонери товариства згідно з реєстром власників цінних паперів; кінцевий бенефіціарний власник (контролер):

- ОСОБА_3 ;

- кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - Ахметов Рінат Леонідович,

Засновниками АТ «СКМ», відповідно до Витягів ЄДРПОУ, на час проведення Торгів №№ 1-3 були акціонери згідно з реєстром цінних паперів; кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Відповідно до інформації, отриманої щодо ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) (Витяги ЄДРПОУ та установчі документи), встановлено таке:

1) рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Інженерно-технічний центр «Гірничі Машини» (далі - ТОВ «ІТЦ «Гірничі Машини») (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) змінено назву товариства на ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) (протокол загальних зборів учасників від 10.09.201В).

Відповідно до Витягів ЄДРПОУ на. час проведення Торгів №№ 1-3 засновниками ТОВ «ІТЦ «Гірничі Машини» були юридичні особи:

- ТОВ «Корум Груп»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІШ БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ОСОБА_2 .

Крім того, ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій на Торги №№ 1-3 надало довідки, в яких зазначило, що ТОВ «Корум Україна» є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group, що включає у свій склад ТОВ «Гірничі Машини - ДрМЗ», АТ «Світло шахтаря», ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств («Довідка про виконавця робіт ДрМЗ» та «Довідка про виконавця робіт Світло Шахтаря»).

Отже, на час проведення Торгів №№ 1-3 суб`єкти господарювання, зазначені в пункті 69 цього рішення, були пов`язані між собою відносинами контролю через спільних засновників ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ «Корум Майнінг» та/або через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_2 . (Схема пов`язаності ТОВ «Корум Україна» з іншими суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 рішення).

2. Пов`язаність Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» через особу.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що відповідно до довідок АТ «НВК «Гірничі Машини», які містяться у тендерних пропозиціях Торгів №№ 1-3, власником 99% акцій АТ «НВК «Гірничі Машини» є КОАЛ ФІЛД ЛІМІТЕД (юридична особа, зареєстрована у Великобританії).

Згідно з Витягами ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгів №№1-3 була ОСОБА_4 .

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Корум Майнінг» (лист від 06.08.2019 № 6/2-0021) і ТОВ «Корум Сорс» (лист від 06.08.2019 № 10-0150), встановлено посади, на які призначалась ОСОБА_4 до/після та на час проведення Торгів №№1-3. Зазначена інформація наведена в таблиці 1 (т. 3 а.с. 301, 303).

Таблиця 1

ТОВ «Корум Сорс» (ідентифікаційний код юридичної особи 37903071)ТОВ «Корум Майнінг» (Ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (з 26.10.2013 по 10.09.2018 ТОВ «Корум Груп», ідентифікаційний код юридичної особи 37041854)
з 24.03.2015 - прийнята на посаду Фахівця з бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського облікуз 01.09.2017 - прийнята на посаду Головного спеціаліста з обліку фінансово-господарської діяльності в Департамент бухгалтерського обліку Дирекції з фінансів
з 16.12.2015 - переведена-на посаду Фахівця з обліку реалізації Служби бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського облікуз 03.09.2018 - переведена на посаду Головного фахівця з податкового обліку в Департамент бухгалтерського обліку Дирекції з фінансів
з 01.03.2056 - переведена на посаду Головного спеціаліста з обліку фінансово-господарської діяльності та звітності Служби бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського обліку31.12.2018 - звільнена в порядку переведення в ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011)
31.08.2017 - звільнена у порядку переведення в ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (з 16.10.2013 по 10.09.2018 - ТОВ «Корум Груп», ідентифікаційний код юридичної особи 37041854)
Отже, на час проведення Торгів №№ 1-3 ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані через фізичну особу, яка перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» та одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини». (Схема пов`язаності ТОВ «Корум Укрїна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» наведена у додатку №2 до рішення).

3. Наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що відповідно до тендерних пропозицій ТОВ «Корум Україна» на Торги №№ 1-2 менеджер по ключовим клієнтам Служби продаж ОСОБА_5 призначався виконуючим обов`язки директора ТОВ «Корум Україна»:

з 31 липня 2017 до 04 серпня 2017 року (наказ від 24.07.2017 № 24-А);

з 07 серпня 2017 до 18 серпня 2017 року (наказ від 24.07.2017 № 34-О).

Листом від 27.06.2019 № 15/3-19 АТ «НВК «Гірничі Машини» надало інформацію про працевлаштування таких осіб:

ОСОБА_5 на посаді начальника комерційного відділу за основним місцем роботи в період з 06.03.2006 по 09.09.2010; ОСОБА_6 на посаді начальника відділу збуту за основним і місцем роботи в період з 01.03.2006 по 08.12.2010; на посаді начальника відділу збуту за сумісництвом в період з 09.12.2010 по 01,11.2018; ОСОБА_7 на посаді митного брокера Відділу по митному декларуванню за основним місцем роботи в період з 01.03.2006 по 02.04.2006; на посаді начальника відділу митного декларування на підставі переведення в період з 03.04.2006 по 25.08.2011; на посаді митного брокера Відділу митного декларування за сумісництвом з 14.02.2012 по 12.10.2018 (т. 3 а.с. 53-54).

Відповідно до інформації, наданої ПАТ «Укрпошта» листом від 28.02.2018 № 31-18-175, встановлено, що уповноваженою особою на одержання поштових відправлень АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016, 2017 та 2018 роках була ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у 2017 році.

Листом від 30.04.2018 №1853-Л-16019 ПАТ «Укрпошта» надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 № 5 ОСОБА_8 , виданої ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (т. 3 а.с. 250).

Головне управління Пенсійного фонду України у м. Києві листом від 06.12.2018 № 127259/06, листом від 04.02.2019 № 21045/06 та листом від 03.07.2019 № 144277/06 надало інформацію про працевлаштування вказаних працівників (т. 3 а.с. 188-189, 192-195, 198-200).

Листом від 27.06.2019 № 6/2-0018 ТОВ «Корум Майнінг» надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме:

1) ОСОБА_8 з 01.10.2012 на умовах зовнішнього сумісництва на посаду фахівця з адміністративно-господарської діяльності. Звільнена 03.10.2018;

2) ОСОБА_9 з 01.03.2011 на умовах зовнішнього сумісництва асистента керівника. Звільнена 07.03.2017;

3) ОСОБА_11 з 01.02,2017 на посаду асистента керівника. Звільнена 22.10.2017 (т. 3 а.с. 302).

ТОВ «Корум Сорс» листом від 27.06.2019 № 41 надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме:

1) ОСОБА_8 прийнята на посаду начальника ділянки АХО (КЦ) згідно з наказом від 16.12.2015 № 220-К;

2) ОСОБА_9 прийнята на посаду керівника департаменту фасіліті згідно з наказом від 16.12.2015 № 220-К (т. 3 а.с. 304).

Із вищезазначеного встановлено, що працівники, перебуваючи у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», одночасно здійснювали керівництво відділом збуту, виконували обов`язки митного брокера у Відділі митного декларування та згідно з довіреностями отримували кореспонденцію АТ «НВК «Гірничі Машини» (кожен відповідно). Тобто, завдяки тому, що працівниками АТ «НВК «Гірничі Машини», ТОВ «Корум Україна» та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання є одні й ті ж особи, відповідачі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, у тому числі й щодо участі в Торгах 1-3, що у свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів і пов`язаність відповідачів та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі в Торгах №№ 1-3.

Разом із тим єдність інтересів зазначених відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами. Отже, розподіл цього результату задовольняє відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини. Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядкові. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

У 2016-2018 роках вищезазначені працівники одночасно обіймали посади в ТОВ «Корум Україна» та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання й АТ «НВК «Гірничі Машини».

Отже, ТОВ «Корум Україна» й АТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгів №№ 1-3 мали спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, у тому числі й щодо підготовки та участі в Торгах №№ 1-3.

4. Отримання кореспонденції.

Як зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, відповідно до листів ПАТ «Укрпошта» від 09.10.2018 № 33-Л-33444 та від 02.01.2019 № 33-Л-14 поштові відправлення, адресовані ТОВ «Корум Україна», у 2017 році видавались на підставі довіреності, уповноваженому на одержання пошти ОСОБА_12 у відділенні поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 (т. 3 а.с. 234, 305).

Листом від 28.02.2018 № 31-18-175 ПАТ «Укрпошта» повідомило, що АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році мало укладений договір від 01.01.2017 № 15/80 з Київською міською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» про доставку/вручення поштових відправлень через абонентну скриньку № 80 у відділенні поштового зв`язку Київ 15, за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 (строк, дії зазначеного Договору - до 31.12.2017). Відповідно до Довіреності від 01.01.2017 б/н уповноваженими особами на одержання поштових відправлень були ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Федоріна (Пост) Олена Вікторівна.

Відповідно до зазначеної вище інформації уповноважені особи на отримання кореспонденції АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році перебували у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» та ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані між собою та пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Зазначене свідчить про те, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році отримували кореспонденцію в одному й тому ж поштовому відділенні за адресою: вул. Цитадельна. буд. 6/8, м. Київ, 01015. При цьому уповноваженими на отримання кореспонденції АТ «НВК «Гірничі Машини» були особи, що перебували у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

3а наявною у Відділені інформацією, АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016 році та 2018 році також отримувало кореспонденцію у відділені поштового зв`язку № 15 за адресою; вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015. При цьому уповноваженою особою на одержання поштових відправлень була ОСОБА_8 , яка в зазначений період перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» і ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» (лист ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 № 31-18-175 (т. 3 а.с. 236) та лист ГУ Пенсійного фонду України в м. Києві від 20.09.2018 № 80482/06 та від 03.07.2019 № 144277/06).

Листом від 30.04.2018 № 1853-Л-16019 ПАТ «Укрпошта» надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 № 5 ОСОБА_8 , виданої ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (т. 3 а.с. 250).

Отже, отримання кореспонденції відповідачами в одному й тому ж поштовому відділенні зв`язку та уповноваженими на отримання кореспонденції працівниками, які перебувають у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з одним із Відповідачів, є системним.

Наведене вище свідчить про те, що відповідачі обізнані з діяльністю одне одного та мали сприятливі умови для доступу та обміну інформацією, у тому числі й щодо участі в Торгах №№ 1-3.

5. Спільні засоби зв`язку.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» у відповіді листом від 25.01.2018 №1-0023 на вимогу відділення від 12.01.2018 №13/05-7 зазначило контактну інформацію щодо працівників, відповідальних за надання відповіді на зазначену вимогу, у тому числі номери телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

ПАТ «Укрпошта» листом від 28.02.20 №31-18-175 надало копію довіреності від 01.01.2017 б/н (строк дії зазначеної довіреності до 31.12.2017) на отримання поштових відправлень АТ «НВК «Гірничі Машини», в якій зазначено такі номери телефонів уповноважених осіб на отримання кореспонденції: НОМЕР_3 , , .

ПрАТ «Київстар» листом від 16.07.2018 № 13888/05 вказало суб`єктів господарювання, з якими укладено договори на використання вищезазначених номерів телефонів. Зазначена інформація наведена в таблиці 3 (т. 3 а.с. 201-203).

На 16.07.2018, дата надання ПрАТ «Київстар» відповіді на вимогу Відділення, договори на використання вказаних номерів телефонів були чинними.

Крім того, відповідно до інформації, отриманої за посиланням https://corum.com/contacts/, номер телефону НОМЕР_4 вказаний як контактний телефон Дирекції по закупкам і логістиці ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

З електронної поштової скриньки у 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» надсилало звітність у Головне управління ДФС у м. Києві (лист Головного управління ДФС у м. Києві від 04.10.2018 № 30648/9/26-15-08- 06-19) (т. 3 а.с. 252-264).

АТ «НВК «Гірничі Машини» у господарській діяльності використовує номери телефонів, які офіційно зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Використання відповідачами вищезазначених номерів телефонів до/після та під час проведення Торгів 1-3 вказує на спільність ведення господарської діяльності та є свідченням узгодження їх поведінки під час участі в конкурсних Торгах №№1-3.

6. Спільні ІР-адреси.

Головне управління ДФС у м. Києві листом від 04.10.2018 № 30648/9/26-15-08- 06-19 надало інформацію щодо ІР-адрес та електронних скриньок, з яких АТ «НВК «Гірничі Машини» надсилало податкову звітність у 2017 році. Зазначена інформація наведена в таблиці 4 (т. 3 а.с. 252-264).

Також з ІР-адреси НОМЕР_5 з 08.07.2017 по 09.10.2017 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки 1528 разів, а також 08.07.2017 та 14.07.2017 здійснювався доступ з ІР-адреси НОМЕР_6 (інформація надана ТОВ «УКРНЕТ» листом від 18.12.2018 № 296/01/01-08) (т. 3 а.с. 221-233).

ТОВ «Київські телекомунікаційні мережі» у листі від 11.12.2018 № 4-933 зазначило, що ІР-адреса 188.230.122.26, відповідно до договору з надання телекомунікаційних послуг від 01.06.2017 № 253277/17, закріплена за обладнанням абонента АТ «Світло шахтаря», яке знаходиться за юридичною адресою: вул. Світло Шахтаря, 4/6, м. Харків, зазначена адреса є адресою надання телекомунікаційних послуг. На 11.12.20189 зазначений договір чинний (т. 3 а.с. 131).

Відповідно до Інформації, наданої ТОВ «НВФ «Волз», статична ІР-адреса 213.160.156.196 надана ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 04.09.2014 № 3031, адреса надання послуг; вуя. Лейпцизька, 15, м. Київ. Зазначений договір чинний на дату надання ТОВ «НВФ «Волз» відповіді Відділенню, а саме 24.05.2018 (т. 3 а.с. 207).

Вищенаведене свідчить про те, що у 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» завантажувало податкову звітність з ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, які зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані, з ТОВ «Корум Україна».

Отже, використання АТ «ІІВК «Гірничі Машини» до/після та на час проведення Торгів №№ 1-3 ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, що зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», свідчить про доступ та обмін інформацією між відповідачами та узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах 1-3.

7. Наявність господарських відносин.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що згідно з інформацією, наданою ТОВ «Корум Україна» листом від 25.01.2018 № 1-0023 та АТ «НВК «Гірничі Машини» листом від 26.03.2018 б/н, у 2015 - 2017 роках ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані господарськими відносинами на підставі укладених відповідних договорів, а також відповідачі мали укладені договори із суб`єктами господарювання, у тому числі:

ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), ТОВ «Корум Сорс» (ідентифікаційний код юридичної особи 37903071), ТОВ «Корум Репеїр» (ідентифікаційний код юридичної особи 37790506), ТОВ «Гірничі машини - ДрМЗ» (ідентифікаційний код юридичної особи 37696092), АТ «Світло шахтаря» (ідентифікаційний код юридичної особи 00165712).

Вищенаведене свідчить про тривалі господарські відносини між відповідачами та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «Корум Україна», які створюють певні умови для узгодженої поведінки.

Відповідно до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавало у 2017 році ТОВ «Корум Україна» до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України, між відповідачами здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість на загальну суму 88526381,00 гри з ПДВ (лист ОВПП ДФС від 27.06.2019 №7399/9/28-10-44-05-09), у тому числі:

ТОВ «Корум Україна» у 2017 році здійснило перерахувань коштів АТ «НВК «Гірничі Машини», як постачальнику, на суму 71239212 грн з ПДВ;

ТОВ «Корум Україна» у 2017 році отримало від АТ «НВК «Гірничі Машини», як покупця, перерахування коштів на суму 17287167 грн з ПДВ.

Вищенаведене свідчить про господарські відносини між відповідачами, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі в конкурсних торгах.

8. Надання відповідачами поворотної та безповоротної фінансової допомоги.

Згідно з виписками про рух грошових коштів, наданими ПАТ «ПУМБ» листом від 14.05.2018 № 19.1/343, листом від 18.06.2018 № 19.1/431 та листом від 20.06.2019 № 19.1/449, у 2017 році, у тому числі в період проведення Торгів №№ 1-3, між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання систематично здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній та безповоротній основі.

Для прикладу, АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році надавало фінансову допомогу на поворотній основі ТОВ «Корум Україна» і ТОВ «Корум Майнінг».

У 2017 році суб`єкти господарювання здійснювали операції з повернення фінансової допомоги АТ «НВК «Гірничі Машини», а саме: ТОВ «Корум Україна» -18674258,44 грн; ТОВ «Корум Майнінг» - 337914599,49 грн.

У 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» отримувало фінансову допомогу на поворотній основі від АТ «СКМ» у розмірі 942484379,60 грн, яке пов`язане відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна».

3гіди з договором від 27.09.2017 КУ/146-17 ТОВ «Корум Україна» 28 вересня 2017 року надало АТ «НВК «Гірничі Машини» безповоротну фінансову допомогу у розмірі 130000000,00 грн.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, зазначене свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів та фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності, що створило умови для узгодження поведінки та, ж наслідок, усунуло конкуренцію між ними під час участі в Торгах №№ 1-3.

9. Властивості файлів та схожість в оформленні документів відповідачів.

Як вбачається з рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, в ньому зазначено, що аналізом тендерних пропозицій, доданих ТОВ «Корум Україна» й АТ «НВК «Гірничі Машини» під час участі в Торгах №№ 1-3, встановлено, що окремі документи, надані відповідачами, мають однакові властивості (табл. 7).

Подання Приватним акціонерним товариством «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій у торгах №№1-3 електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про спільну підготовку відповідачів своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах №№1-3.

Крім того, відповідачі у своїх тендерних пропозиціях надали окремі довідки, які є ідентичні за змістом та оформленням.

Для прикладу:

Тендерною документацією на Торги №№ 1-2 передбачено подання довідки в довільній формі (за підписом та печаткою (за наявності) Учасника) про те, що учасник підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 2-8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У тендерних пропозиціях, наданих на Торги №№ 1-2, відповідачі надали інформацію про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в однаковій табличній формі (однакове розміщення та заголовки стовпців) та додатково зазначили пункт 9 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», який не був передбачений Замовником у Тендерній документації.

Отже, така схожість в оформленні довідок та наявність спільних властивостей у файлах свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» та спільну підготовку своїх тендерних пропозицій для участі у торгах №№1-3.

10. Інформація про спільні інтереси відповідачів.

Тендерною документацією Торгів №№ 1-3 передбачено, якщо учасник не є виробником товару, у складі тендерної пропозиції він надає документальне підтвердження від виробника статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо),

ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій на Торги №№ 1-3 надало листи, в яких повідомляє: «ТОВ «Корум Україна» є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group що включає в свій склад ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод», ПАТ «Світло шахтаря», ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств. В рамках основної діяльності ТОВ «Корум Україна» вказує реалізацію обладнання, запасних частин і ремонтів виробництва вище перелічених підприємств».

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Корум Україна» надає свідоцтва дилера, сертифікати якості та дозвільні документи відповідного заводу, який у разі визнання ТОВ «Корум Україна» переможцем Торгів №№ 1-3 буде здійснювати виробництво відповідного гірничого обладнання, для прикладу:

ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій (Торги № 1 (лот № 1), Торги № 2, Торги № 3 (лот №1, лот №3)) надало Свідоцтво дилера, видане ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» на період з 05.01.2017 по 31.12.2017; у складі тендерних пропозицій (торги №1 (лот №2), торги №3 (лот №2, лот №4)) ТОВ «Корум Україна» надало Свідоцтво дилера, видане ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» на період з 03.01.2017 по 31.12.2017.

АТ «НВК «Гірничі Машини» надає доручення на участь у певній процедурі закупівлі, видані ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод», та дозвільні документи, сертифікати якості відповідного виробника продукції, яка є предметом закупівлі, для прикладу:

Торги №1 (лот № 1) ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 26.07.2017 № 1502 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №1 (лот № 2) ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 24.07.2017 № 49 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане 24.07.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з. вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №2 ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 10.08.2017 № 1571 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-18-000176-а); доручення видане 10.08.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №3 (лот №1, лот №3) ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 02.11.2017 №2115 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-с); доручення видане 02.11.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №3 (лот №2, лот № 4) ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 02.11.2017 № 59/1 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-с); доручення видане 02.11.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами.

Отже, як зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» реалізують продукцію однакових виробників - ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Крім того, у своїх тендерних пропозиціях на Торги №№1-3 ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» надали сертифікати якості, дозволи, технічні умови, тощо, які належать ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод».

У тендерній документації Замовник визначив, якщо учасник не є виробником товару, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначеним у пункті 173 цього рішення, у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми від виробника, яка підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару, та довідку виробника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виробництва товару.

Ненадання підприємствами-виробниками, які входять до машинобудівного холдингу Corum Group, вищезазначеної документації АТ «НВК «Гірничі Машини» для додання у складі тендерних пропозицій на Торги №№ 1-3 могло бути підставою для відхилення Замовником пропозиції АТ «НВК «Гірничі Машини», про що було відомо ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод», оскільки АТ «НВК «Гірничі Машини» зверталось до виробників із метою отримання відповідних документів.

Крім того, АТ «НВК «Гірничі Машини» у складі тендерної пропозиції на Торги №3 (лот №1, лот №3) надало Технічні характеристики предмета закупівлі, за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ «Корум Груп».

Тобто, як зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, пов`язані з ТОВ «Корум Україна» суб`єкти господарювання забезпечили участь АТ «НВК «Гірничі Машини» у Торгах №№ 1-3.

Отже, ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» зацікавлені в участі один одного в торгах. Така зацікавленість відповідачів щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватись у будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод у будь-якій формі, прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювати, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які його створили, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Тендер (торги) відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, цим законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

При цьому антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18.

Тобто, оцінювати докази при розгляді даної категорії спору необхідно не окремо, а виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Суд вважає обгрунтованим висновок Антимонопольного комітету України, викладений у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, відповідно до якого встановлені обставини у своїй сукупності, а саме:

- взаємозв`язок відповідачів через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаність відповідачів через особу;

- наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси;

- наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного;

- наданім відповідачами поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів відповідачів;

- спільність інтересів відповідачів у вигляді забезпечення суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «Корум Україна», участі АТ «НВК «Гірничі Машини» в Торгах №№ 1-3,

свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах 1-3, зокрема про обмін інформацією між ними.

Таким чином, слід дійти висновку, що оскаржуване рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, та як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним вказаного рішення, які передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 (в частині).

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача у зв`язку з відмовою у позові у повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у позові Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019.

2. Судові витрати покласти на позивача.

3. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 10 вересня 2020 року.

Суддя О.В. Чинчин