ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/104/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Станкова І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явився,

від відповідача - Литовський І.С. (адвокат),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.06.2020

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АПК ГРІН ЛАЙН»

до Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

про скасування рішення комісії, яке оформлене протоколом № 133408 від 05.12.2019,-

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «АПК ГРІН ЛАЙН» (далі - ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН», позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (далі - АТ «Херсонобленерго», відповідач) в якому просило скасувати рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом №133408 від 05.12.2019 по розгляду акту про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії».

Позов обґрунтований тим, що 03.12.2019 в вечірній час мало місце зняття пломб з трансформатору на молочнотоварній фермі №2, яка розташована на території Новомаячківської селищної ради у зв`язку з тим, що до трансформатору на вказаному об`єкті залізла тварина, внаслідок чого була відсутня електроенергія. Коли сталась вказана подія, представники позивача зателефонували до колл-центру «Херсонобленерго», а також до інспектора Олешківських РЕМ, отримали вказівки зняти пломби з метою недопущення аварії, після чого звернулись із заявою до Олешківських РЕМ про опломбування трансформатору. Позивач зазначає, що вчасно повідомив відповідача про зняті пломби, 05.12.2019 року. Одразу після подачі листа, наприкінці робочого дня, представниками відповідача була проведена перевірка електрообладнання, за результатами якої складено акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме порушення, передбачене п.п. 8 п. 5.5.5. вказаних правил, у вигляді відсутності пломб.

Позивач вважає, що його вина відсутня, відсутній також і склад правопорушення.

Крім цього, позивач зазначає, що вказаною перевіркою не було встановлено будь-яких інших порушень ПРРЕЕ з боку ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН», у тому числі втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії, а також не встановлено будь-яких інших дій позивача, які б могли вказувати на викрадання електричної енергії.

Також, позивач звертає увагу суду, що в Акті про порушення №133408 від 05.12.2019 зазначено, що засідання комісії відбудеться 21.01.2020, однак з`явившись 21.01.2020 до Олешківських РЕМ, директор ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» отримав відповідний Витяг з протоколу та дізнався, що засідання комісії відбулось 05 грудня 2019 року.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 23.06.2020 позов задоволено.

Рішення мотивовано тим, що всупереч п. 8.2.6. ПРРЕЕ АТ «Херсонобленерго» не повідомило ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» про дійсні місце, час і дату засідання комісії (в Акті про порушення зазначено, що засідання комісії відбудеться 21.01.2020 року, а з Витягу з протоколу вбачається, що засідання відбулось - 05.12.2019 року). Суд дійшов висновку про безпідставність визначення оспорюваним рішенням комісії відповідача обсягу та вартості електричної енергії, оскільки ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» своєчасно, до виявлення порушення представниками енергопостачальника, повідомило про вимушене зняття пломб АТ «Херсонобленерго».

Не погоджуючись із вказаними судовим рішенням, АТ «Херсонобленерго» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким в задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального права, не правильним застосуванням норм матеріального права та є таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні судом всіх обставин справи.

Апелянт зазначає, що про засідання комісії по розгляду Актів про порушення позивача було повідомлено належним чином, зазначене вбачається з п. 11 Акта про порушення від 05.12.2019 та наявного в матеріалах справи витягу з журналу реєстрації засідань комісії.

Відповідач в апеляційній скарзі також зазначає, що суд першої інстанції погодився зі змістом листа сектора НКРЕКП №53-14.4-20/60від 18.03.2020 про безпідставність застосування положень ПРРЕЕ за зрив пломб №С43829419 з доступу до трансформатору 160 кВА та №С43829420 на РКТП-83, оскільки ані доступ до силового трасформатора, ані РКТП не належать до схеми обліку електричної енергії. Але ні суд, ні сектор НКРЕКП не звернули увагу і не вказали на той факт, що окрім вказаних пломб, в акті про порушення також зафіксовано зрив ще однієї пломби №С43829418, яка закривала доступ до трансформаторів струму та автоматичного вимикача та саме відсутність даної пломби є беззаперечною підставою для застосування п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Крім того, щодо посилань сектора НКРЕКП з яким погодився суд першої інстанції щодо необхідності доведення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. Апелянт зазначає, що у позивача було виявлено порушення, яке відповідає змісту п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ щодо пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр оператора системи і даним пунктом не передбачено необхідності доведення експертизою факту втручання в роботу засобу обліку.

27.08.2020 до суду від ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останнє заперечує проти задоволення апеляційної скарги. Вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, в повному обсязі з`ясував фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення справи, а тому оскаржуване рішення є повністю законним і обґрунтованим та не підлягає скасуванню.

Позивач звертає увагу суду, що при перевірці дотримання Правил роздрібного ринку електричної енергії Позивачем, працівниками АТ «Херсонобленерго» не встановлено метод розкрадання електроенергії та не перевірено технічної можливості розкрадати електроенергію, оскільки правопорушенням в електроенергетиці є не сам факт самовільного підключення до об`єктів електроенергетики, а саме факт розкрадання споживачем електричної енергії у разі самовільного підключення і споживання електроенергії поза межами приладів обліку, адже за відсутності факту розкрадання електроенергії відсутні і підстави для цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Також, позивач зазначає, що зважаючи на природу порушення, актом про порушення не доведено у сукупності наявність таких фактів як наявність самовільного підключення електропроводки до електричних мереж, в результаті чого електрична енергія споживається, але приладом обліку не обліковується, а саме не доведено факту безоблікованого споживання електроенергії.

15.09.2020 до суду через електрону пошту від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із хворобою представника позивача та забезпечення проведення всіх судових засідань у даній справі в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Херсонської області.

З`ясувавши думку представника відповідача в судовому засіданні щодо клопотання позивача про відкладення розгляду справи, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.).

Так, в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Приймаючи до уваги вищезазначене, судова колегія відмовляє позивачу в задоволенні клопотання про відкладення, адже останній є юридичною особою, а відповідно до положень ч. 3 ст. 56 ГПК України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Також, суд враховує, що позивач скористався своїми процесуальними правами та подав відзив на апеляційну скаргу. Крім цього, позивач не був позбавлений права направити до участі у справі іншого представника.

Крім цього, судова колегія зазначає, що ухвалою суду апеляційної інстанції про призначення справи до розгляду явка представників сторін не визнавалась обов`язковою.

В судовому засіданні представник відповідача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції - скасувати.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 15.01.2016 між АТ «Херсонобленерго» (Постачальник) та ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 946, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 70 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів зазначених в Додатку №4 до даного Договору «Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, уразі таких дій споживача, самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

10 вересня 2018 року було укладено Додаткову угоду №1 до договору, в якій крім іншого, п. 9.4. Договору викладено в наступній редакції: Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2018 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або його умов.

15.05.2019 року на об`єкті МТФ, ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН», о/р №946, розташованому в смт Н.Маячка, землі Сел.ради в присутності директора споживача Соломко М.Р. був складений акт № 213193 про пломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів, відповідно до якого, окрім іншого, було встановлено 6 (шість) пластмасових пломб, а саме: №№ С43829415, С43829416, С43829417, С43829418, С43829419, C43829420.

Відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів № 213193 від 15.05.2019 споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території та/або на об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, встановлення індикаторів та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (згідно п. 5.5.5. п.п. 8 ПРРЕЕ) (а.с. 57).

05.12.2019 директор позивача звернувся з листом № 30 до відповідача, в якому повідомив, що 03.12.2019 виникла необхідність зняття пломби з трансформатору на об`єкту МТФ у зв`язку з тим, що на трансформатор залізла тварина, у наслідок чого була відсутня електроенергія. Також, в даному листі позивач просив направити представника відповідача для опломбування РУ-10кВ (а.с. 28).

05 грудня 2019 року о 16:59 представниками Олешківського РЕМ АТ «Херсонобленерго», заступником комерційного директора Медведєвим В.В., начальником ТВ ГВО та ПА Петровим О.В. та заступником начальника Морновим А.Г. було проведено перевірку електролічильника на об`єкті ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН», що; знаходиться за адресою: Молочнотоварна ферма №2, Херсонська обл., Олешківський р-н, Новомаячківська селищна рада, майновий комплекс 2, та складено акт про порушення №133408, в якому встановлено порушення п. 5.5.5, п.п. 8 ПРРЕЕ, а саме відсутність пломби №С43829418, встановленої на дверях ящика з ввідним автоматом та трансформаторами струму, доступ до облікових ланцюгів та кіл напруги прямого струму відкритий. На болтах маються сліди неодноразового відболчування кіл напруги трансформаторів струму. Також, відсутня пломба С43829419, встановлена на закритті доступу дооблікових ланцюгів силового трансформатора, мається вільний доступ до дооблікових ланцюгів 0,4 кВ. Відсутня пломба С43829420, встановлена на приводі РКТП у ввімкненому стані.

В пункті 11 вказаного акту зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 21.01.2020 о 09:00 год. за адресою: м. Олешки, вул. Литвинова, 83, кабінет начальника Олешківських РЕМ (а.с. 24-27).

Відповідно до витягу з протоколу від 05.12.2019 засідання комісії Олешківського РЕМ з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №133408 від 05.12.2019 вирішено виконати розрахунок згідно з п. 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 за період з 05.06.2019 по 05.12.2019. Кількість недоврахованої електроенергії визначено 241 209,00 кВт/год на суму 665 138,99 грн.

На підставі акту про порушення №133408 від 05.12.2019 відповідачем позивачу виставлено додатковий рахунок №946 на суму 665 138,99 грн. (а.с. 31).

Підставою для визнання недійсним рішення комісії відповідача, що оформлене протоколом від 05.12.2019, позивач зазначав ту обставину, що засідання комісії відбулось без участі представника споживача та те, що порушення цілісності пломб, які вказана в акті про порушення від 05.12.2019 №133408, ним виявлено самостійно 03.12.2019, про що повідомлено відповідача, і це звільняє позивача від передбаченої діючим законодавством відповідальності.

Так, позивач стверджує, що 21 січня 2020 року директор ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» прибув за вказаною адресою і дізнався, що 05 грудня 2019 року відбулось засідання комісії Олешківського РЕМ АТ «Херсонобленерго». Рішення комісії відповідача, яке оформлене Протоколом №133408 по розгляду акту про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії» від 05.12.2019 року, було вручено директору 21.01.2020 року.

Крім цього, позивач стверджує, що 03.12.2019 року в вечірній час мало місце зняття вказаних в акті пломб з трансформатору на молочнотоварній фермі №2, яка розташована на території Новомаячківської селищної ради, у зв`язку з тим, що до трансформатору на вказаному об`єкті залізла тварина, внаслідок чого була відсутня електроенергія. Коли сталась вказана подія, представники ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» зателефонували до колл-центру «Херсонобленерго», а також до інспектора Олешківських РЕМ, який обслуговував дільницю підприємства, та отримали вказівки зняти пломби з метою усунення та/або недопущення аварії та/або пошкоджень, після чого звернутись із заявою до Олешківських РЕМ про опломбування трансформатору.

Враховуючи вищевказане, судова колегія зазначає наступне.

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

За вимогами ч. 3 ст. 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно зі ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

На час складання акту про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акту Правила користування електричною енергією втратили свою чинність у зв`язку з набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.

Отже, спірні правовідносини регулювалися Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

За приписами з пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 2.3.4. ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання, номер протоколу, склад комісії, склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів), відмітка про присутність або відсутність споживача, перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії, час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються (п. 8.4.1. ПРРЕЕ).

Відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

У разі виявлення у не побутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою визначеною п. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Враховуючи викладене вище, судова колегія встановила, що акт про порушення було складено та підписано повноважними представниками відповідача (заступником комерційного директора Медведєвим В.В., начальником ТВ ГВО та ПА Петровим О.В. та заступником начальника Морновим А.Г.) в присутності директора позивача Соломко Р.І., який також підписав акт про порушення із зауваженнями, отже колегія суддів вважає доведеним факт порушення споживачем п. 5.5.5., п.п. 8 ПРРЕЕ, а саме відсутність пломб № С43829418, С43829419 та С43829420 та наявність у відповідача правових підстав для нарахування недорахованої електроенергії відповідно до вимог п. 8.4.10 ПРРЕЕ, оскільки, позивач як споживач, є відповідальним за цілісність пломб так і їх наявність.

Так, з матеріалів справи вбачається, що пломба №С43829418, відповідно до акту пломбування №213193 від 15.05.2019, закривала доступ до трансформаторів струму та автоматичного вимикача, її відсутність, що встановлено актом порушення від 05.12.2019, надає вільний та несанкціонований доступ до трансформатора струму та автоматичного вимикача, а отже є беззаперечною підставою для застосування п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Судова колегія вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що всупереч п. 8.2.6. ПРРЕЕ АТ «Херсонобленерго» не повідомило ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» про місце, час і дату засідання комісії (в Акті про порушення зазначено, що засідання комісії відбудеться 21.01.2020 року, а з Витягу з протоколу вбачається, що засідання відбулось - 05.12.2019 року).

Дійсно, матеріали справи містіть витяг з протоколу засідання комісії відповідача №1333408 від 05.12.2019.

Проте, судова колегія встановила що актом про порушення №133408 від 05.12.2019 позивач повідомлений, що комісія з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 21.01.2020 о 09:00 год. за адресою: м. Олешки, вул. Литвинова, 83, кабінет начальника Олешківських РЕМ.

В матеріалах справи наявний витяг з протоколу засідання комісії відповідача №1333408 від 05.12.2019, який містить підпис директора позивача, дату 21.01.2020 та зауваження, що з протоколом не згоден (зворот а.с. 58). При цьому, будь-яких зауважень щодо невідповідності дати засідання комісії директор позивача не зазначив.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що акт про порушення №1333408 від 05.12.2019 був складений о 16.59 год., однак часи роботи Олешківського РЕМ з 07.30 до 16.30, на спростування зазначеного відповідачем доказів до суду не надано.

Враховуючи встановлене, судова колегія дійшла висновку, що позивача було належним чином повідомлено про проведення засідання комісії по розгляду актів про порушення, на засіданні комісії 21.01.2020 позивач був присутній, а дата « 05.12.2019» зазначена у витягу з протоколу засідання комісії відповідача є технічною опискою.

Також, судова колегія вважає помилковими висновки суду першої інстанції, про безпідставність визначення оспорюваним рішенням комісії відповідача обсягу та вартості електричної енергії, оскільки ТОВ «АПК ГРІН ЛАЙН» своєчасно, до виявлення порушення представниками енергопостачальника, повідомило про вимушене зняття пломб АТ «Херсонобленерго».

Лист споживача № 30 від 05.12.2019 про необхідність зняття пломби, не може вважатись письмовим повідомленням споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб в порядку, оскільки є лише зверненням позивача з приводу надання дозволу на зняття пломб у зв`язку з тим, що на трансформатор залізла тварина.

При цьому, відповідачем не надано жодних доказів, що на трансформатор залізла тварина.

Водночас, докази надання постачальником повноважень споживачу на самостійне зняття пломб, зняття пломб у присутності представників постачальника або прийняття споживачем рішення про самостійне зняття пломб у зв`язку з виникненням вищевказаної ситуації та подальшого повідомлення постачальника про прийняття такого рішення в матеріалах справи відсутні.

Приймаючи рішення у даній справі суд першої інстанції звернув увагу сторін на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) Сектора НКРЕКП у Херсонській області №53-14.4-20/60 від 18.03.2020 (а.с.102-104).

Проте, судова колегія зазначає, що відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», НКРЕКП для ефективного виконання покладених на неї завдань має право приймати обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до її компетенції.

Статтею 21 Закону визначено, що за результатами розгляду скарги споживачів щодо порушення їх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, вирішення спорів, НКРЕКП приймає рішення.

Тобто саме прийняте НКРЕКП рішення, а не лист, є документом, який є обов`язковим до виконання.

Отже, посилання господарського суду в оскаржуваному рішенні на висновки Сектора НКРЕКП у Херсонській області викладені в листі №53-14.4-20/60 від 18.03.2020 не містять правових норм та не є обов`язковими для відповідача у даній справі, та суду, оскільки вони носять роз`яснювальний, рекомендаційний та інформаційний характер.

Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Херсонської області від 23.06.2020, як прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

З огляду на це апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати у справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 288 ГПК України,

апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго» задовольнити, рішення Господарського суду Херсонської області від 23.06.2020 - скасувати, у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «АПК ГРІН ЛАЙН» відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АПК ГРІН ЛАЙН» на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» сплачений судовий збір за подану та розглянуту апеляційну скаргу в розмірі 3 153,00 грн.

Видачу наказу на виконання даної постанови з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Херсонської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.09.2020.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Колоколов С.І.

Разюк Г.П.