Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"15" вересня 2020 р. Справа № 906/217/20.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Лозинської І.В., розглядаючи заяву представника відповідача 2) адвоката Головненка Д.О. про відвід судді Лозинській І.В. у справі

за позовом: Керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави

до: 1) Коростишівської міської ради (Житомирська область, м. Коростишів)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (м. Хмельницький)

про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього

в засіданні суду прийняли участь:

- від прокуратури: Слівінський О.О. - службове посвідчення №048138 від 04.10.2017

- від відповідача 1): не прибув

- від відповідача 2): Головненко Д.О. - ордер серії КС №511712 від 07.04.2020; Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №5300/10 від 12.03.2015 (в режимі відеоконференції)

ВСТАНОВИВ:

Керівник Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Коростишівської міської ради та ТОВ "Свободна енергія" про визнання недійсними договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до договору, укладені між відповідачами з підстав, у ній викладених.

В обгрунтування позову вказано, зокрема, що оспорюваний правочин не відповідає правовій природі договору сервітуту та суперечить його змісту; ТОВ "Свободна енергія" на час укладання оспорюваного договору не було власником (користувачем) гідроелектростанції, розташованої поблизу гідротехнічної споруди за адресою: м. Коростишів, вул. Пролетарська, 2-в; гідроелектростанція не побудована та не введена в експлуатацію, отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити його потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту; наголошено, що за змістом оспорюваних правочинів реальним бажанням відповідача 2) є не задоволення власних потреб, обумовлених ст. 404 ЦК України, а отримання права оренди гідротехнічної споруди для здійснення господарської діяльності, розміщення власних об`єктів нерухомості; комплексний аналіз змісту оспорюваного договору встановлення сервітуту № 256 від 20.08.2015 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до вказаного договору дає підстави вважати, що це за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений в рамках здійснення державно-приватного партнерства.

Ухвалою від 17.03.2020 господарським судом відкрито провадження у даній справі; постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання суду на 08.04.2020 о 10:00 (а. с. 95).

Ухвалою від 08.04.2020 господарським судом відкладено розгляд справи у підготовчому провадженні, призначено підготовче засідання суду на 08.05.2020 о 11:00, продовжено відповідні процесуальні терміни (а. с. 112).

Ухвалою від 08.05.2020 господарський суд задоволив заяву керівника Коростишівської місцевої прокуратури від 04.05.2020, №34-10-1243 про доповнення підстав позову; постановлено подальший розгляд справи здійснювати з врахуванням заяви керівника Коростишівської місцевої прокуратури від 04.05.2020, вих. № 34-10-1243ВИХ-20; продовжив термін підготовчого провадження у справі по 16.06.2020; призначив підготовче засідання суду на 16.06.2020 о 11:30; продовжив відповідачам процесуальний термін для надсилання суду та учасникам справи, за наявності, відзиву на позовну заяву та заяву керівника Коростишівської місцевої прокуратури від 04.05.2020, вих. № 34-10-1243ВИХ-20 про доповнення підстав позову (а. с. 142,143).

Ухвалою від 16.06.2020 господарським судом відкладено розгляд справи у підготовчому провадженні, за клопотанням представника відповідача 2) - адвоката Головненка Д.О. від 15.06.2020 у зв`язку з перебуванням його родини на самоізоляції; призначено підготовче засідання суду на 14.07.2020 о 11:00 (а. с.148, 149).

Ухвалою від 14.07.2020 господарський суд відклав підготовче засідання суду за аналогічним клопотанням представника відповідача 2) - адвоката Головненка Д.О. від 30.06.2020, до якого додано копію протоколу випробувань № 22115 від 15.06.2020 Державної установи "Київський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" (а. с. 150, 151) на 06.08.2020 о 15:00, витребував у відповідача результат ПЛР-тесту на COVID-19 адвоката Головенка Д.О. або забезпечити представництво в судовому засіданні іншим представником (а. с.154,155).

05.08.2020 до суду електронною поштою від представника відповідача 2) надійшло клопотання від 05.08.2020 про відкладення розгляду на іншу дату та не призначати судові засідання на час дії карантину у зв`язку з перебуванням родини адвоката Головненка Д.О., на час хвороби на самоізоляції; до клопотання додано копію того самого протоколу випробувань №22115 від 15.06.2020 ДУ "Київський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" (а. с. 156,157).

Ухвалою від 06.08.2020 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 08.09.2020 о 16:00 (а. с.160,161).

Ухвалою від 31.08.2020 господарський суд задовольнив клопотання відповідача 2) про участь у засіданні суду 08.09.2020 о 16:00 в режимі відеоконференції, проведення якої доручив Броварському міськрайонному суду Київської області.

08.09.2020 на електронну пошту суду надійшла заява представника відповідача 2) адвоката Головненка Д.О. (вх. г/с №02-19/38/20) про відвід судді Лозинській І.В. з підстав, у ній викладених, згідно з якою просить суд задовольнити вказану заяву та передати справу на повторний розподіл до автоматизованої системи документообігу суду (а. с. 183, 184), яку ухвалою від 08.09.2020 господарський суд призначив до розгляду в засіданні суду на 15.09.2020 о 15:30 (а. с. 199, 200).

Іншою ухвалою від 08.09.2020 господарський суд задовольнив клопотання відповідача 2) про участь у засіданні суду в режимі відеоконференції, проведення якої доручив Броварському міськрайонному суду Київської області (а. с. 201).

Розглянувши заяву представника відповідача-2 адвоката Головненка Д.О. (вх. г/с №02-19/38/20 від 08.09.2020) про відвід судді Лозинській І.В., господарський суд вважає за необхідне зазначити, що вказана заява мотивована таким:

- під час розгляду справи суддею Лозинською І.В. не задоволено клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю явки представника відповідача-2 - адвоката Головненка Д.О. в судове засідання та винесення ухвал суду від 06.08.2020 року про закриття підготовчого провадження та призначення справи №906/217/20 до судового розгляду по суті; на думку заявника вказане є порушенням прав відповідача 2) на справедливий та об`єктивний розгляд справи, так як своїми діями суд порушив вимоги ст. 8 ГПК України та ст. 55 Конституції України про право відповідача 2) на проведення засідання по даній справі у формі відкритого судового засідання в залі суду, за участю відповідача 2);

- як підтверджується матеріалами справи, у адвоката Головненка Д.О. виявлені симптоми СОVID-19; після обстеження лікарем, останній викликав медичну бригаду для відбору клінічних зразків; за результами обстеження у нього був виявлений РНК збудник коронавірусу SARS-CoV-2, що підтверджується Протоколом випробувань №22115 від 15.06.2020; у зв`язку з цим вся його родина на час хвороби перебувала на самоізоляції; станом на 06.08.2020 він одужав, але під час самоізоляції захворіли його діти, у зв`язку із чим лікарі заборонили йому порушувати самоізоляцію, оскільки такий мав прямий контакт із хворими на COVID-19 (його родина).

Отже, на думку заявника, вказане свідчить про наявність поважних причин його неявки в судове засідання Господарського суду Житомирської області 06.08.2020, а також прийняття участі у відеоконференції із приміщення іншого суду.

Беручи до уваги вказані доводи та даючи оцінку мотивам заявленого відводу, як це вимагає ч. 3 ст. 38 ГПК України та з`ясовуючи, чи обґрунтовуються підстави для відводу, про які йдеться у ст.ст. 35 та 36 ГПК України суд виходить з того, що ч.ч. 1,2 ст. 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що суддя в своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції України і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлена законом.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; обов`язковість судового рішення; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами (ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, керує ходом судового процесу; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (п. п. 1, 3, 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України).

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 на всій території України з 12.03.2020 до 03.04.2020 установлено карантин, дію якого, зокрема згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 500 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України", було продовжено до 31.07.2020, від 22.07.2020 №641 було продовжено до 31.08.2020 та постановою КМУ від 26.08.2020 за №760 - продовжено карантинні обмеження до 31.10.2020.

При цьому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 №540-IX (який набрав чинності 02.04.2020) розділ X "Прикінцеві положення" ГПК України доповнено пунктом 4 такого змісту, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню корона вірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) (ця редакція діяла до внесення змін згідно із Законом №731-ІХ від 18.06.2020).

15.06.2020 адвокат Головненко Д.О. на електронну пошту суду надіслав клопотання від 15.06.2020 про відкладення розгляду справи, посилаючись на карантин та просив не призначати засідання суду на час його дії (а. с. 145).

В ухвалі від 16.06.2020 господарський суд звернув увагу відповідача 2) на можливість направлення в засідання суду іншого представника; одночасно відклав розгляд справи у підготовчому засіданні на 14.07.2020 о 11:00 (а. с. 148).

30.06.2020 засобами електронної пошти суду представник відповідача 2) адвокат Головненко Д.О. надіслав клопотання від 30.06.2020 про відкладення розгляду справи, посилаючись на перебування на самоізоляції (а. с. 150. 151).

В ухвалі від 14.07.2020 господарський суд повторно звернув увагу відповідача 2) на можливість направлення в засідання суду іншого представника; відклав підготовче засідання на 06.08.2020 о 15:00; зобов`язав відповідача 2) надіслати до дати засідання суду результат ПЛР-тесту на COVID-19 адвоката Головненка Д.О. або забезпечити представництво в засіданні суду іншим представником (а. с. 154,155).

05.08.2020 засобами електронної пошти суду представник відповідача 2) адвокат Головненко Д.О. надіслав клопотання від 05.08.2020 про відкладення розгляду справи, посилаючись на перебування на ізоляції у зв`язку з захворюваністю його членів сім`ї; просив суд не призначати засідання суду на час дії карантину; повторно додав Протокол випробування №22115 від 15.06.2020 про наявність в останнього збудника вірусу SARS-CoV-2 (а. с. 156,157).

Ухвалою від 06.08.2020 суд закрив підготовче провадження, призначив справу до судового розгляду по суті; відмовив відповідачу 2) у відкладенні розгляду справи, з підстав, у ній викладених (а. с. 160, 161).

Разом з тим слід зазначити, що на час дії карантину законодавцем не було зупинено дії таких норм ГПК України, зокрема, п.п. 7 та 11 ч. 3 ст. 2 ГПК України - обов`язковість судового рішення та неприпустимість зловживання процесуальними правами; ч. 1 ст. 7 ГПК України щодо рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин; ч. 2 ст. 13 ГПК України - учасники справи мають рівні права щодо здійснення процесуальних прав та обов`язків, передбачених Кодексом.

Статтею 181 ГПК України визначено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання; дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Оскільки невиконання відповідачем 2) вимог ухвал господарського суду в частині подання відзиву на позов унеможливлює іншим учасником справи, в даній справі - прокурором, виконати покладений на нього обов`язок подати відповідь на відзив за правилами ст. 166 ГПК України, норма ч. 9 ст. 165 ГПК України передбачає, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини, можна дійти висновку, що критерії оцінки розумності строку розгляду справи/заяви має формувати суд, який розглядає справу/заяву. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, розгляду заяви, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Так, у листі Ради Суддів України від 16.03.2020 за № 9рс-186/20 рекомендовано учасникам справи всі необхідні документи (позовні заяви, відзиви , клопотання тощо) надавати суду в електронному вигляді, поштою, факсом тощо , а також подавати заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

За ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, складовою частиною якого є право на звернення до суду, що передбачено ст. 55 Конституції України. Ст. 64 Конституції передбачено, що права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. У Конституції наголошується, що право на справедливий суд не може бути обмежене в умовах навіть воєнного та надзвичайного стану.

Аналогічної позиції дотримується і Вища рада правосуддя в публічному зверненні до Президента України та Верховної Ради України щодо забезпечення доступу громадян до правосуддя в умовах карантину від 26.03.2020.

У зв`язку з цим, 26.03.2020 на сайті Господарського суду Житомирської області було розміщено публікацію стосовно переваг користування підсистемою «Електронний суд» в умовах карантину з алгоритмом дій реєстрації у зазначеній системі; 15.04.2020 розміщено публікацію «Участь в судовому засіданні поза межами приміщення суду за допомогою системи «EasyCon»; 23.04.2020 суд також розмістив публікацію в якій повідомив про зміни в Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку в судовому засіданні поза межами приміщення суду.

Таким чином, представник відповідача 2) адвокат Головненко Д.О мав право взяти участь в підготовчих засіданнях безпосередньо у режимі відео конференції поза межами приміщення суду (ч. 2 ст.197 ГПК України), однак зазначеним не скористався, неможливість такої участі суду не довів.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що учасники судового процесу за допомогою зареєстрованого електронного кабінету можуть надсилати копії електронних документів іншим учасникам судової справи, крім випадків, коли інший учасник не має зареєстрованого електронного кабінету, подавати позовні заяви та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, а також отримувати судові рішення та інші електронні документи (п. 2 розділу ХІ «Підсистема електронного суду» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України 26.11.2010 №30 з подальшими змінами).

Отже, оцінюючи мотиви представника відповідача 2) адвоката Головненка Д.О., наведені у заяві про відвід судді Лозинської І.В. від 07.09.2020, суд не знайшов підстав для її задоволення, оскільки вони зводяться до незгоди з процесуальним рішенням судді, - прийняттям 06.08.2020 ухвали про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду по суті та не задоволення клопотання останнього про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю явки представника відповідача-2 адвоката Головненка Д.О. в засідання.

За ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З урахуванням наведеного заява представника відповідача 2) адвоката Головненка Д.О. про відвід судді від 07.09.2020 у справі задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32, 35-39, 234-235 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна Енергія" адвоката Головненка Д.О. від 07.09.2020 про відвід судді Лозинської І.В. у справі №906/217/20.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття - 15.09.2020 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Ухвала підписана 15.09.2020

Суддя Лозинська І.В.

Друк:

1 - в справу

2 - Коростишівській місцевій прокуратурі на електронну адресу:

3 - прокуратурі Житомирської області на електронну адресу:

4 - Коростишівській міськраді на електронну адресу: kor_

5 - ТОВ "Свободна енергія" (реком. ) та на електронну адресу: