ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 року Справа № 923/130/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пригузи П.Д., за участю секретаря судового засідання Литвиненко Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Прокурора-заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі:

позивача-1: Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, , пров. Шкільний, 32, с. Долматівка Голопристанського району Херсонської області,

позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби України, , вул. Канатна, 83, м. Одеса,

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго", , вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, м. Херсон,

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів у сумі 64 832,62 грн,

за участю прокурора відділу прокуратури Херсонської області Коваленко Т.О., посвідчення № 032753 видане 27.03.2015,

представників сторін:

від позивача-1, 2, 3 - не з`явилися,

в с т а н о в и в:

Прокурор-заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області 07.02.2020 звернувся до Господарського суду з позовом в інтересах держави в особі позивачів: Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області та Південного офісу Держаудитслужби України до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго".

У своїй заяві прокурор просить суд :

- Визнати недійсною угоду № 1 про доповнення договору № 146 від 04.10.2018 від 08.10.2018 укладену між Долмагівською сільською радою та ТОВ "Таврія Теплоенерго".

- Стягнути з ТОВ "Таврія Теплоенерго" 64 832,62 грн., які воно отримало в результаті виконання укладеної додаткової угоди №1 від 08.10.2018 про доповнення договору №146 від 04.10.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Долмагівською сільською радою та ТОВ "Таврія Теплоенерго" в дохід бюджету сільської ради.

Ухвалою від 11.02.2020 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання по справі на 10 березня 2010 року, встановив прокурору та позивачам строк до 05.02.2020 для подання суду заяв чи клопотань, пов`язаних з розглядом справи, письмової відповіді на відзив до суду та відповідачеві, встановив відповідачу в строк до 28.01.2020 подати суду письмовий відзив (заперечення) на позовну заяву із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення, якщо такі докази не надані позивачем, а також документи, що підтверджують направлення відзиву і доданих до нього доказів позивачам.

У зв`язку з введенням карантину суд продовжив сторонам строк для надання відзиву та додаткових матеріалів.

Ухвалою від 06.08.2020 господарський суд закрив підготовче засідання та призначив розгляд справи по суті в судовому засіданні на 25.08.2020, яке відклав на 09.09.2020 у зв`язку з неявкою представників відповідача.

Відповідачем у відзиві на позовну заяву вказано, що з огляду на положення cт. 13 Закону України «Про прокуратуру» позовна заява подана та підписана особою, яка не має права її підписувати.

Прокурором у відповіді на відзив доведено, що прокурор діє на виконання Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту інтересів суспільства та держави, виконуючи функцію представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених Законом. Функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Так, участь у справі органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, врегульовано статтею 53 ГПК України.

Згідно зі статтею 53 ГПК України прокурор звертається до суду із позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів держави у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України установлено, що в Україні діє прокуратура, яка, серед іншого, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Прокурор на якого законодавством покладені представницькі повноваження діє від імені держави.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» закріплено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Визначення поняття прокурора органу прокуратури викладено у ст. 15 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому за приписами ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до ч.І ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до п. З Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 19.09.2019 № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та підрозділів прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом.

Отже, заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури діючи відповідно до ст. 131-1 Конституції України ч.І ст. 24, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» мав право підписати і подати позовну заяву.

Судом перевірено наявність підстав представництва прокурором інтересів держави в суді у цій справі та підтверджено наявність підстав, зокрема неналежного здійснення захисту прав та інтересів держави з боку Позивача-1 та нездійсненням таких заходів Позивіачем-2 з моменту, коли їх повідомив прокурор про наявність порушення законодавства при укладанні спірної додаткової угоди. В розумний строк для вжиття заходів захисту ні Позивачем-1 ні Позивачем-2 не було подано позовної заяви. Навпаки, вбачається що Позивач-2 взагалі відмовився здійснювати свої повноваження щодо захисту.

В судовому засіданні 09.09.2020 справу розглянуто по суті, після виходу з нарадчої кімнати судом проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

І. Правова позиція прокурора:

Прокурором під час опрацювання інформації, що міститься у відкритому доступі па веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Ргоzогго» встановлено, що Долматівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області проведено відкриті торги щодо закупівлі вугілля кам`яного, код за ДК 021:2015 - 09110000-3 - Тверде паливо (Вугілля кам`яне) в кількості 128 тон, з них кам`яне вугілля марок: ДГ (13-100) - 10т., вугілля кам`яне марки АМ (13-25) - 75т., вугілля кам`яне марки АС (6-13) - 43т.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ТОВ "Таврія Теплоенерго" з остаточною пропозицією 713 160 грн., приватне підприємство "Шатанєль" з остаточною пропозицією 776 475,00 грн., ПП «Енергоаверс», з остаточною пропозицією 778 900 грн. та ТОВ "Євроальянс ЛТД" - остаточна пропозиція якого складала 811 000,00 грн.

17.09.2018 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Таврія Теплоенерго" за ціновою пропозицією 713 160,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Між Долматівською сільською радою (Замовник) та ТОВ "Таврія Теплоенерго" (Постачальник) 04.10.2018 укладено договір про закупівлю вугілля № 146 (далі Договір) за умовами плі. 1.1 та 2.1, якого Постачальник зобов`язується передати (поставити) Замовнику наступний товар (відповідно до Специфікації до договору): кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) в кількості 10т, за ціною 3795 грн. за 1 тону; кам`яне вугілля марки АМ (13-25) в кількості 75т, за ціною 5 795 гри. за 1 тону та кам`яне вугілля марки АС (6-13) в кількості 43 г, за ціною 5 595 грн. за 1 гону, а Замовник - прийняти та оплатити такий товар.

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна останнього становить 713 160,00 грн. без ПДВ.

Підпунктом 10.1. пункту 10 Договору встановлено, що Договір набирає чинності з дня його підписання, тобто з 04.10.2018 і діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Пунктом 13.2 Розділу XIII "Інші умови" Договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зазначених у п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі, зокрема: -зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Прокурор зазначає, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Враховуючи зазначене, договір №146 від 04.10.2018 укладався з дотриманням вимог норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, а також з врахуванням вимог законодавства про публічні закупівлі.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямовані на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ціна у договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, визначених у договорі або законі (ч.ч. 1,2 ст. 632 1(К України).

Отже, сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно зі ст.сг. 173, 174 ГК (ст.сг.11, 202, 509 ЦК України).

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі в указаній закупівлі ТОВ "Таврія Теплоенерго" стала учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» і повинна здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених в укачаному Законі.

Прокурор звертає увагу, що періодом постачання у тендерній закупівлі визначено рік, а тому ціни на предмет закупівлі ним визначались самостійно, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору.

У тендерній пропозиції ТОВ "Таврія Теплоенерго" зобов`язувалася дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, тобто, з 09.08.2018 року і підписати договір саме на погоджених умовах. До того ж, товариство у своїй тендерній пропозиції гарантувало, що воно має можливість здійснити постачання товару, який є предметом закупівлі та виконати вимоги Замовника на умовах, зазначених у цій пропозиції.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Тобто, законодавством та договором передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні підстави зазначені в п.п.2 п. 13.2 Розділу XIII Договору від 04.10.2018.

Так, при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі вугілля кам`яного, основним критерієм вибору переможця визначено ціну.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною (тобто є найменшою ціною).

У зв`язку з тим, що цінова пропозиція 'ГОВ "Таврія Теплоенерго" визначена найбільш економічно вигідною, і документи учасника відповідали вимогам тендерної пропозиції, за результатами проведеного аукціону прийнято рішення укласти договір саме із вказаним учасником торгів.

З урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами на момент підписання договору були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

ТОВ "Таврія Теплоенерго" погодилося з умовами договору, укладеного відповідно до вимог тендерної документації та своєї пропозиції, зокрема щодо ціни постачання, підписуючи дану угоду 04.10.2018 - зобов`язалась здійснити поставку до 31 грудня 2018 року, за цінами, визначеними за результатами аукціону, а саме : кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) в кількості 10т, за ціною 3795 грн. за 1 тону; кам`яне вугілля марки АМ (13-25) в кількості 75т, за ціною 5 795 грн. за 1 тону та кам`яне вугілля марки АС (6-13) в кількості 43т, за ціною 5 595 грн. за 1 тону.

Зміст п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», який передбачає можливість внесення змін в договір, прямо вказує, що така можливість виникає в разі коливання цін на ринку товарів.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, наявність такого коливання має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті, який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки наявності даної умови).

Виходячи із викладеного внесення змін до договору було б правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціпи на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Тобто, право на внесення змін у договір 'ГОВ "Таврія Теплоенерго" набуло лише після його укладення, тобто підстава для зміни договору не може виникнути до самого договору та не може бути визначальною для його зміни, і лише за умови документального підтвердження коливання ціни на вугілля кам`яне.

Так, 08.10.2018 між Долматівською сільською радою (Замовник) та ТОВ "Таврія Теплоенерго" (Постачальник), укладено додаткову угоду №1 від 08.10.2018, якою відповідно до підпункту 2 пункту 2 ст. 13.2 розділу ХІІІ Договору № 146 від 04.10.2018 збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

Відповідно, ціна за одиницю товару, тобто 1 іонну вугілля кам`яного, марки ДГ (13-100) збільшено на 379,5 гри. (на 10 %) та остання склала 4 174, 50 грн. за 1 тону; вартість кам`яного вугілля марки АМ (13-25) збільшено на 579,5грн. (на 10%) та остання склала 6374,50 грн. за 1 тону; ціна кам`яного вугілля марки АС (6-13) збільшено на 559,5 грн. (на 10%) та остання склала 6 154,50 грн. за 1 тону.

05.10:2018 ТОВ "Таврія Теплоенерго" звернулася до тендерного комітету Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області із листом №392 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору №146 від 04.10.2018 підвищенням цін на тверде паливо та зростанням рівня мінімальної заробітної плати, зокрема па вугілля кам`яне.

Також, в обґрунтування до підвищення цін товариством надано цінову довідку про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного Херсонської Торгово-промислової палати № Ви - 189 від 04,10.2018.

За інформацією Херсонської Торгово-промислової палати станом на 04.10.2018 вартість кам`яного вугілля марки АС (6-13) складала 6180 - 6 200 грн., марки АМ (13-25) 6 830-6 900 грн., марки ДГ(13-100) 4 200-4 250 грн.

Так, згідно до ч. 2 ст. З, ч. 1 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати» одним із завдань торгово-промислових палат є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством.

Прокурор вказує, що Торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарі (в тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість. Видавати інформаційні, довідкові, рекламні та методичні матеріали з питань своєї діяльності

Відповідно до інформації, наданої Херсонською Торгово-промисловою палатою №27.01-01/1 1-24 від 16.01.2020 за запитом Новокаховської місцевої прокуратури №34-267вих-20 від 11.01.2020 встановлено, що інформація стосовно ринкової вартості на вугілля кам`яного в Херсонській області вказаних марок вугілля кам`яного, станом на 04.10.2018 є довідковою. Ринкова вартість кожної конкретної партії товару може змінюватись, як в бік збільшення, так і в бік зменшення, тому що на формування ринкової вартості товарів впливають багато факторів: товаровиробник, об`єм, час і умови поставки, якісні показники, форма оплати та ін.

Також Торгово-промисловою палатою зазначено, що станом на 08.10.2018 (на момент укладення додаткової угоди №1 до Договору №146 від 04.10.2018 інформація, відносно ринкової вартості вугілля кам`яного в Херсонській області - відсутня.

В свою чергу, відповідно до довідки Херсонської Торгово-промислової палати про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного станом на 04.10.2018 (тобто на момент укладення основного договору) вартість кам`яного вугілля марки АС (6-13) складала в межах 6180-6200 грн., марки АМ (13-25) 6 830-6 900 грн., марки ДГ (13-100) 4 200-4 250 грн.

Під час укладення договору №146 від 04.10.2018 ТОВ "Таврія Теплоенерго", визначено ціну за 1 тонну кам`яного вугілля, а саме кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) за ціною 3795 грн. за 1 тону; кам`яне вугілля марки АМ (13-25) за ціною 5 795 грн. за 1 тону та кам`яне вугілля марки АС (6-13) за ціною 5 595 грн. за 1 тону. Таким чином ТОВ "Таврія Теплоенерго" вже під час укладення договору 04.10.2018 самостійно встановлено ціну за 1 тонну вугілля кам`яного, з урахуванням довідки, виданої Херсонською торгово-промисловою палатою від 04.10.2018.

В свою чергу, у зазначеній вище довідці Херсонської торгово-промислової палати ціна на кам`яне вугілля марки ДГ (13-100); марки АМ (13-25) та марки АС (6-13) станом на 04 жовтня 2018 року розрахована з одиницею виміру за 1 тонну; дані щодо інших параметрів (зольність на робочий стан, вологість, ін. якісні показники, товаровиробник, об`єм, час і умови поставки, форма оплати) у довідково-інформаційному фонді відсутні.

Так, визначальним для правомірності укладення додаткової угоди №1 є підтвердження факту коливання ціни на вугілля кам`яне в період з 04.10.2018 по 08.10.2018.

Відтак правомірність збільшення ціни за одиницю Товару та укладення додаткового договору буде залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору № 146 від 04.10.2018 до моменту укладення додаткової угоди, та його документального підтвердження. Тому цінова довідка Торгово-промислової палати, яка існувала на момент укладення основного договору не може бути підтверджуючим документом у даному випадку.

Разом з тим, п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» підставою збільшення ціни за одиницю товару, відповідно до договору визначено коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Тобто визначальним є наявність коливання ціни саме на товар, а інші витрати, які несе товариство, у тому числі зростання рівня мінімальної заробітної плати, як зазначає постачальник у листі-зверненні №392 від 05.10.2018, вже враховані і включені до ціни, за якою укладено основний договір. Окрім того, жодним документом підвищення рівня мінімальної заробітної плати даний факт не підтверджено.

Водночас, відповідно до розрахунку вартості одиниці товару - вугілля кам`яного, наданої ТОВ "Таврія Теплоенерго", для участі у процедурі закупівлі Т1А-2018-08-30-001722-а, до вказаного розрахунку товариством включено транспортування, страхування, навантаження/розвантаження, податки та збори (обов`язкові платежі, прибуток та ін.).

Таким чином, Постачальником не підтверджено факту коливання ціни на ринку на вугілля, а також не надано належного обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на вугілля.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, ТОВ "Таврія Теплоенерго" під час укладення основного договору №146 від 04.10.2018 та гарантуючи виконання узятих на себе зобов`язань протягом вказаного у договорі строку, усвідомлювало можливість коливання цін, і вже формуючи кінцеву ціну, включало в неї всі можливі ризики.

Крім того, на момент підписання договору №146 від 04.10.2018 ТОВ "Таврія Теплоенерго" володіло інформацією про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного, тому усвідомлюючи що умови договору призводять до істотного дисбалансу між договірними правами та обов`язками сторін, а саме є несправедливими, товариство мало право відмовитися від укладення даного договору з Долматівською сільською радою. Водночас, незважаючи на наявну інформацію про рівень ринкової вартості на вугілля кам`яне, станом на 04.10.2018, останніми було здійснено укладення даного договору про закупівлю.

За таких обставин, збільшивши договірну ціну на 10%, сторони тим самим, формально надали вигляд законності зміни ціни закупівлі, в результаті чого до установ Долматівської сільської ради Голопристансько району (Долматівська сільська рада, адмінбудівлі сіл Нововолодимирівка та Добропілля, Нововолодимирівський ЗДО "Калинка", Зеленотропинський ЗДО "Берізка", Долматівський ЗДО "Колосок", Добропільський ЗДО "Сонечко", Нововолодимирівський ЗГІЗСО, Добропільський ЗПЗСО, Долматіівський ЗПЗСО, Сліпушинський СК, Зеленотропинський СК) було поставлено менше вугілля кам`яного.

Так, встановлено, що ТОВ "Таврія Теплоенерго", як сторона договору №146 від 04.10.2018 фактично поставила до Долматівської сільської ради вугілля на 11,64 тони менше, а саме: вугілля кам`яного марки ДГ (13-100) - кількістю 0,91 тони; вугілля кам`яного марки; вугілля кам`яного марки АМ (13-25) - кількістю 6,82 тони; вугілля кам`яного марки АС (6-1 3) - кількістю 3,91 тони, що у грошовому виразі становить 64 832,62 грн.

Згідно кошторису на 2018 рік, затвердженого сільським головою Долматівської сільської ради 25.01.2018 з місцевого бюджету сільської ради передбачено і виділено кошти на проведення закупівель твердого палива для установ Долматівської сільської ради, зокрема загальноосвітніх навчальних закладів.

За результатами проведеної закупівлі твердого палива (вугілля кам`яне), 04.10.2018 між Долматівською сільською радою (Замовник) та ТОВ "Таврія Теплоенерго" (Постачальник) укладено договір №146 про закупівлю Товару - вугілля кам`яне. До якого, у порушення вимог н.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», спірною додатковою угодою внесено зміни щодо підвищення ціни на одиницю товару, у зв`язку з чим ТОВ "Таврія Теплоенерго", як сторона договору № 146 від 04.10.2018 фактично поставила до Долматівської сільської ради вугілля кам`яного, з заявлених 128 тонн 116,4 тонни, що на 11,6 тонн менше ніж за умовами договору. Таким чином, у 2018 році ГОВ "Таврія Теплоенерго" безпідставно виплачено коштів у сумі 64 832,62 грн. з місцевого бюджету, які відповідно до положень ст. 216 ЦК України підприємство зобов`язана повернути указані кошти.

Прокурор зазначає, що відповідно до роз`яснення Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4 - 22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до загального фонду бюджету.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 № 3.4 - 22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744 отримані ТОВ "Таврія Теплоенерго" кошти, в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в дохід місцевого бюджету сільської ради.

Зменшення кількості придбаного товару, а саме вугілля кам`яного на 11,6 тонн., що у вартісному вираженні становить 64 832,62 грн., у зв`язку із укладенням оспорюваної сторонами угоди про доповнення первинного договору, є порушенням економічних інтересів держави, які відповідно до ст. 131-1 Конституції України, повинні бути захищені органами прокуратури, шляхом здійснення представництва інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

ІІ. Позиція позивача-1:

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надіслало на адресу наступні пояснення:

За змістом позовної заяви позивач-1 вбачає порушення ТОВ «Таврія Теплоенерго» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) при укладанні додаткових угод, а саме збільшення ціни за одиницю товару по договору поставки. Також в позовній заяві зазначається, що по встановленому порушенню Південним офісом Держаудитслужби не було вжито належних заходів до усунення зазначених порушень.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Головні завдання органу державного фінансового контролю визначені частиною першою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (надалі - Закону №2939), до яких, віднесено здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності підконтрольними установами.

Відповідно до статей 2, 3, 4 та 5 Закону № 2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівель та перевірки закупівель.

При цьому моніторинг закупівлі та перевірку закупівель Держаудитслужба здійснює за наявності підстав та у порядку, які визначені в статті 7 і Закону та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (надалі - Порядок), відповідно.

В Управління на час звернення Новокаховської місцевої прокуратури були відсутні підстави проведення перевірки закупівель визначені частиною четвертою Порядку.

Крім цього, підстави проведення позапланової ревізії, які визначені статтею 11 Закону №2939 в Управлінні теж наразі відсутні.

У зв`язку з тим, що вищевказана процедура закупівлі не охоплена заходами державного фінансового контролю, Управлінням не встановлювались факти недійсності угоди № 1 від 08.10.2018 про доповнення договору № 146 від 04.10.2018 та, відповідно, не подавались позовні заяви до суду з цього питання.

Враховуючі зазначене, викладені у позовній заяві факти можливих порушень вимог законодавства у сфері закупівель, в межах компетенції Управління, на час звернення до суду не досліджувались та проведення Управлінням заходів державного фінансового контролю у Замовника на І квартал 2020 року не заплановано.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області наголошує на неможливість залучення органу державного фінансового контролю у якості позивача чи третьої особи на стороні позивача у справах, підставою для подачі позову у яких є результати перевірок, досліджень, проведених органом прокуратури в межах наданих повноважень закону України «Про прокуратуру», так як підставою для звернення до суду в цьому випадку не є результати державного фінансового контролю.

ІІІ. Позиція позивача-2:

Представником Долматівської сільської ради на адресу надіслано клопотання про розгляд справи без участі представника ради, підтримання позовних вимог прокурора та висловлює наполягання на задоволенні позовних вимог (а.с. 188-190).

ІV. Правова позиція відповідача:

Відповідачем 09.07.2020 подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого ТОВ «Таврія Теплоенерго» вважає, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення, зокрема, потреб територіальної громади установлює ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. і ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. і ст. 625 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України)).

Як унормовано ч. і ст. 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України).

Згідно з ч. 2 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Як вбачається з Договору, сторони досягли згоди щодо усіх істотних умов Договору, що підтверджується підписами представників сторін у ньому.

За змістом ч. і ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (абз. 2 ч. і ст. 652 ЦК України).

Частиною 2 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого: і) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на ю відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2 ст. 188 ГК України).

З Договору прослідковується, що його умови не відрізняються від змісту тендерної пропозиції відповідача (у тому числі ціна за одиницю товару). Пропозиція відповідача про внесення змін до Договору у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні Договору, є правомірною, оскільки підпадає під встановлені ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» випадки зміни істотних умов договору, а застосування загальних положень щодо зміни договору не суперечить спеціальному нормативно-правовому акту - ЗУ «Про публічні закупівлі».

На підставі вищевикладеного необхідно констатувати, що Договір та Оспорювана угода не є недійсною на підставі ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 13.2. Розділу XIII Договору, який за змістом аналогічний ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у разі, зокрема: і) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Внесення змін до Договору на цій підставі повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. У випадку виникнення підстав для перегляду вартості ціни на одиницю товару Постачальник звертається до Замовника із відповідним зверненням та подає розрахунок зростання вартості товару з моменту підписання Договору у відсотках. До звернення додаються підтверджуючі документи, які містять інформацію про рівень цін на товар, що є предметом закупівлі на момент розкриття пропозицій та рівень цін на момент перегляду ціни (наприклад, довідки з Торгово-промислової палати тощо) (п. 13.2. Розділу XIII Договору.)

Відповідно до п. 1.4. Розділу І та п. 6.2.2. Розділу VI Договору, Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі товарів. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до Договору

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27 жовтня 2016 року «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на і о відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту ч. і ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на ю відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У тендерній пропозиції відповідач запропонував поставити товар за цінами, які були актуальними на день подання тендерної пропозиції, що підтверджується тендерною пропозицією:

Назва товаруОдиниця виміруРинкова вартість, без ПДВ, гри.
Вугілля кам`яне марки ДГ (13-100)тона3 795,00
Вугілля кам`яне марки AM (13-25)тона5 795,00
Вугілля кам`яне марки АС (6-13) тона5 595,00

Звертаючись до позивача із пропозицією внесення змін до Договору, відповідач обґрунтував необхідність внесення таких змін коливанням ціни товару на ринку, документальним підтвердженням чого була Цінова довідка № 189 від 04 жовтня 2018 року, надана Херсонською Торгово-промисловою палатою (далі - Довідка).

З довідки вбачається, що станом на 04 жовтня 2018 року мінімальні ринкові ціни на вугілля кам`яне у Херсонській області становили:

Назва товаруОдиниця виміруРинкова вартість, без ПДВ, гри.
Вугілля кам`яне марки ДГ (13-100)тона4 200,00
Вугілля кам`яне марки AM (13-25)тона6 830,00
Вугілля кам`яне марки АС (6-13) тона6 180,00

Відповідач зазначає, що одержання Довідки відповідачем відбулося після укладення Договору. Таким чином, на момент укладення Договору Відповідачеві не було відомо про зростання ринкової ціни на вугілля кам`яне у Херсонській області, а тому останній був позбавлений можливості укласти Договір на інших умовах або відмовитися від його укладання.

З викладеного прослідковується, що з дня подання тендерної пропозиції до дня укладення Договору ринкова ціна на вугілля кам`яне у Херсонській області зросла більше як на10 %. Відтак, Відповідач обґрунтував підвищення ціни та документально підтвердив її, а тому пропозиція про внесення змін до Договору цілком правомірна.

З Ухвали Господарського суду Херсонської області у справі № 923/130/20 від 09 квітня 2020 року вбачається, що до суду надійшло клопотання позивача-1 про розгляд справи без його участі, в якому також зазначено, що останній підтримує позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до ч. і ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Якщо договір передбачає передання майна або інші дії, він вважається укладеним з моменту вчинення відповідної дії (ч. і, 2 ст. 640 ЦК України).

З огляду на вказані приписи Відповідач вказує, що не можна вважати неукладеним договір після його повного або часткового виконання сторонами.

Аналогічних висновків дійшла й Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144ЦС18).

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, об грудня 2007 року).

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-РП/2004).

Добросовісність (п. 6 ст. з ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Тобто, в схожій правовій ситуації Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 по своїй суті застосовано доктрину «venire contra factum proprium» (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

В основі доктрини «venire contra factum proprium» знаходиться принцип добросовісності. Зокрема, у статті 1.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Після одержання позивачем-1 Долматівською сільською радою пропозиції про зміну договору, він мав право відмовитися від внесення змін якби вважав, що така пропозиція є необґрунтованою та документально не підтвердженою, що матиме наслідком порушення ЗУ «Про публічні закупівлі», тоді як тендерний комітет позивача-1 все ж таки прийняв рішення про внесення змін до Договору.

Очевидно, що дії позивача-1, який уклав Договір та Оспорювану угоду, в повному обсязі виконав їх, а згодом підтримує позов про визнання Оспорюваної угоди недійсною, суперечить його попередній поведінці і є недобросовісним.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-2231СВ018).

Щодо права прокурора підписувати позовну заяву відповідач зазначає наступне.

Як унормовано ч. 1 ст. 53 ГПК України, у випадках, встановлених законом, органи державної влади можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

За приписами п. 3 ч. і ст. 131-1 Конституції України, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами (ч. 3 ст. 53 ГПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 56 ГПК України, держава, бере участь у справі через відповідний орган державної влади відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа або через представника.

Згідно п. 1 ч. 1ст. 13 Закону України «Про прокуратуру», керівник окружної прокуратури представляє окружну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями.

У разі відсутності керівника окружної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник окружної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника окружної прокуратури (ч. 3 ст. 13 Закону України «Про прокуратуру»).

Як вбачається з позовної заяви, її підписано 17 січня 2020 року заступником керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

Системний аналіз наведених вище норм права дає підстави для висновку, що заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області був уповноважений підписувати позовну заяву лише у разі відсутності на дату її підписання керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та його першого заступника.

Проте, доказів відсутності 17 січня 2020 року керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та його першого заступника прокурором не надано.

Слід звернути увагу суду, що у разі встановлення локальним нормативно-правовим актом місцевої прокуратури (регламент тощо) можливості делегування керівником місцевої прокуратури заступникам своїх повноважень щодо представництва прокуратури у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями, сама лише наявність відповідних повноважень заступника керівника місцевої прокуратури передбачена локальним нормативно-правовим актом не є самостійною підставою для підписання ним позовної заяви, оскільки суперечитиме нормам ст. 13 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція у подібних спірних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду по справі № 819/478/17 від 27 травня 2020 року.

На підставі викладеного, представник відповідача, заперечує проти позову прокурора, - заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, в інтересах держави в особі позивачів: Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області та Південного офісу Держаудитслужби України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Таврія Теплоенерго» про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення грошових коштів.

V. Мотивувальна частина рішення:

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у вересні 2018 року Долматівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області було проведено відкриті торги щодо закупівлі вугілля кам`яного, код за ДК 021:2015-09110000-3 - Тверде паливо (вугілля кам`яне) в кількості 128 тон, з яких: кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) - 10 тон, вугілля кам`яне марки AM (13-25) - 75 тон, вугілля кам`яне марки АС (6-13) - 43 тони. Вказана обставина визнається усіма учасниками справи, відтак в силу ч. і ст. 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не підлягає доказуванню.

За результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, 21 вересня 2018 року переможцем процедури закупівлі кам`яного вугілля визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Таврія Теплоенерго», яке запропонувало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію - 713 160,00 грн., та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. Зазначена обставина підтверджується Протоколом засідання тендерного комітету Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області № 40 від 21 вересня 2018 року.

Між Позивачем-1 та Відповідачем 04 жовтня 2018 року укладено Договір про закупівлю № 146 (далі - Договір).

За змістом Розділу І Договору, Постачальник зобов`язується до 31 грудня 2018 року поставити Замовнику товар відповідно до Специфікації до Договору: кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) в кількості 10 тон, за ціною з 795,00 грн. за і тону; кам`яне вугілля марки AM (13-25) в кількості 75 тон, за ціною 5 795,00 грн. за і тону та кам`яне вугілля марки АС (6-13) в кількості 43 тони, за ціною 5 595,00 грн. за і тону, а Замовник - прийняти та оплатити товар.

Відповідно до Розділу III Договору, його ціна становить 713 160,00 грн. без ПДВ і складається із вартості окремих партій товару, що підлягають поставці за Договором.

Пунктом 12.1. Розділу XII Договору встановлено, що Договір набирає чинності з 04 жовтня, з дня підписання і діє до 31 грудня 2018 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Кожна з обставин, зазначених у п. 4-7 цього відзиву підтверджується Договором.

В той же час, наступного дня після підписання Договору Відповідач 05 жовтня 2018 року надіслав до тендерного комітету позивача-1 лист-звернення, яким у зв`язку з коливанням цін на товар на ринку, запропонував останньому на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» збільшити ціну за одиницю товару на 10 %, зменшивши обсяг закупівлі за Договором. На підтвердження інформації про рівень цін на товар, що є предметом закупівлі, відповідач надав Цінову довідку № 189 від 04 жовтня 2018 року, надану Херсонською Торгово-промисловою палатою. Зазначене підтверджується листом-зверненням № 392 від 05 жовтня 2018 року та вказаною ціновою довідкою.

08 жовтня 2018 року тендерним комітетом позивача-1 прийнято рішення про внесення змін до Договору, а саме: збільшити ціну за товар, що є предметом закупівлі, за рахунок зменшення закупівельної кількості, залишивши ціну Договору без змін, та підписати додаткову угоду. Вказане підтверджується Протоколом засідання тендерного комітету Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області № 41 від 08 жовтня 2018 року.

Позивач-1 та відповідач уклали Додаткову угоду № 1 від 08 жовтня 2018 року до Договору (далі - Оспорювана угода), якою збільшено ціну за одиницю товару, що є предметом закупівлі, на 10%, та зменшено обсяг закупівлі, що підтверджується зазначеною угодою.

Так, згідно з п. 1 Оспорюваної угоди Специфікація до Договору викладена у новій редакції за змістом якої ціна та вартість товару зводиться до наступного: кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) в кількості 9,092 тон, за ціною 4 174,50 грн. за і тону; кам`яне вугілля марки AM (13-25) в кількості 68,182 тон, за ціною 6 374,50 грн. за і тону та кам`яне вугілля марки АС (6-13) в кількості 39,09 тон, за ціною 6 154,50 грн. за і тону. Вказане підтверджується Оспорюваною угодою.

Протягом наступних 11 днів, а саме 19 жовтня 2018 року, Договір (зі змінами відповідно до Оспорюваної угоди) виконаний сторонами у повному обсязі, що підтверджується видатковою накладною № РН-112 від 19 жовтня 2018 року, платіжними дорученнями № 1088, № 1114, № 1128, № 1118 від 19 жовтня 2018 року.

Отже, сторонами укладено договір 04.10.2018, а 08.10.2018 внесено до нього зміни про збільшення ціни вугілля та відповідне зменшення об`єму поставки.

Відповідач стверджує, що з дня подання тендерної пропозиції до дня укладення Договору ринкова ціна на вугілля кам`яне у Херсонській області зросла більше як 10%, а тому на підставі цінової довідки Херсонської торгово-промислової палати № 189 від 04.10.2018, отриманої після укладення договору наявні були підстави укладення додаткової угоди № 1 від 08.10.2018 року.

Правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», нормами Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відповідно до приписів частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено таке.

«Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як вбачається з фактичних обставин справи, що встановлені судом підписання договору між сторонами відбулося 04.10.2018 року, тобто, у день, коли у Відповідача була наявна інформація від Херсонської Торгово-промислової палати про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного відповідних марок, що є предметом закупівель.

Втім, ця Цінова довідка № 189 від 04 жовтня 2018 року разом з листом-зверненням № 392 від 05.10.2018 року надана до Позивача-1 як доказ коливання ціни товару на ринку і сторонами було внесено зміни до договору про збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків.

Отже, спір виник з приводу наявності чи відсутності факту коливання ціни на ринку з моменту укладання договору між сторонами.

Відповідно до приписів статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в імперативній формі встановлено заборону на зміну істотних умов договору про закупівлю. Такі умови можуть бути змінені лише у виключних випадках, передбачених цією нормою права та лише за умови, що зміна істотних умов договору відбулася саме після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Господарський кодекс України, стаття 188, встановлює, порядок зміни та розірвання господарських договорів. Так, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

При вирішенні цього спору господарський суд звертається до правової позиції щодо застосування норми права, яка викладена в п. 26 постанови Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17 « 26. З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті З7 Закону.»

Стаття 37 Закону України «Про публічні закупівлі», яка має назву «Недійсність договору про закупівлю", встановлено, що

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.»

Отже, суд висновує, що відповідно до приписів статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в імперативній формі встановлено заборону на зміну істотних умов договору про закупівлю. Такі умови можуть бути змінені лише у виключних випадках, передбачених цією нормою права та лише за умови, що зміна істотних умов договору відбулася саме після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Втім, з дня підписання договору 04 жовтня 2018 до повного виконання договору сторонами коливання цін не встановлено.

Оскільки судом встановлено порушення сторонами, зокрема Відповідачем, умов частини 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» то Додаткова угода що укладена між сторонами є нікчемною відповідно до приписів частини 1 статті З7 Закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Правові наслідки недійсності правочину визначені статтею 216 ЦК України. Зокрема, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Як встановлено судом, підписання договору між сторонами відбулося 04.10.2018 року. Це означає, що станом на 05.10.2018 року, коли відповідач звернувся з листом-зверненням № 392 від до Позивача-1 про зміни умов договору з інформацією від Херсонської Торгово-промислової палати про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного відповідних марок, що є предметом закупівель станом на 04.10.2018 року є доказом того, що Договір між Позивачем-1 та Відповідачем від 04 жовтня 2018 року про закупівлю № 146 укладено відповідно до змісту тендерної пропозиції Позивача-1 та прийнятих відповідачем умов поставки щодо ціни та об`єму поставки.

За змістом Розділу І Договору станом на 04.10.2018 Постачальник зобов`язується до 31 грудня 2018 року поставити Замовнику товар відповідно до Специфікації до Договору: кам`яне вугілля марки ДГ (13-100) в кількості 10 тон, за ціною з 795,00 грн. за і тону; кам`яне вугілля марки AM (13-25) в кількості 75 тон, за ціною 5 795,00 грн. за і тону та кам`яне вугілля марки АС (6-13) в кількості 43 тони, за ціною 5 595,00 грн. за і тону, а Замовник - прийняти та оплатити товар.

За таких обставин, судом встановлено, а Відповідачем не спростовано, що з дня укладання договору і до моменту його виконання не відбулося коливання цін, які були би підставою для зміни істотних умов договору. Зміни до Договору, таким чином, внесені безпідставно.

Окрім того, Відповідачем не надано і відсутні в матеріалах справи докази і розрахунки про ціни вугілля кам`яного, що є предметом поставки, станом як на день оприлюднення тендерної пропозиції так і на день проведення засідання тендерного комітету від 21.09.2018 року, що також не дає підстав Відповідачеві стверджувати, що коливання ціни товару на ринку відбулося у інший період, зокрема з дня подачі тендерної пропозиції до дня укладання договору про закупівлю 04.01.2018 року.

Наведені судом обставини, як їх встановлено під час розгляду справи, вказують на те, що як Позивач-1 так і Відповідач діяли всупереч порядку та умов, що визначені Законом для внесення змін у договір про закупівлі. Зокрема, порушення допущене через неправомірну поведінку Відповідача, який підписав Договір про закупівлю на умовах, які завідомо для нього переслідували мету укласти договір не з метою його реального виконання на умовах, що взяті в день підписання, а з метою змінити умови договору на інші, які суперечать договору та не відповідають тендерним зобов`язанням.

Таким чином твердження Відповідача про те, що Позивач-1 діяв недобросовісно спростовуються фактичними обставинами справи, що ставлять під сумнів добросовісність самого Відповідача. Отже, посилання Відповідача на доктрину «venire contra factum proprium» (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці) є недоречною, оскільки всупереч своїй поведінці діяв саме Відповідач при підписанні договору та в той же день внісши пропозицію про зміну договору.

За результатами підписання та виконання умов Додаткової угоди № 1 від 08.10.2018 до Договору № 146 від 04.10.2018 Долматівською сільською радою (громадою) було отримано менше вугілля кам`яного усіх видів на 10% менше від того, що було предметом публічних закупівель, чим завдано шкоди інтересам місцевої громади. З цих підстав суд прийшов до висновку про наявність підстав для захисту інтересів держави прокурором.

Так, зокрема, ціна за одиницю товару (за одну тонну) вугілля кам`яного, марки ДГ (13-100) збільшено на 379,5 грн. та остання склала 4 174, 50 грн. за 1 тону; вартість кам`яного вугілля марки АМ (13-25) збільшено на 579,5грн. та остання склала 6374,50 грн. за 1 тону; ціна кам`яного вугілля марки АС (6-13) збільшено на 559,5 грн. та остання склала 6 154,50 грн. за 1 тону. Отже, за договором №146 від 04.10.2018 фактично поставлено до Долматівської сільської громади вугілля на 11,64 тони менше, а саме: вугілля кам`яного марки ДГ (13-100) - кількістю 0,91 тони; вугілля кам`яного марки; вугілля кам`яного марки АМ (13-25) - кількістю 6,82 тони; вугілля кам`яного марки АС (6-1 3) - кількістю 3,91 тони, що у грошовому виразі становить 64 832,62 грн.

Суд відхиляє заперечення Відповідача, що полягають у його твердженні, що Додаткова угода не може вважатися неукладеною після її повного або часткового виконання.

Суд погоджується із запереченнями прокурора, який вказує, що таке твердження відповідача не стосується справи, оскільки предметом позову є вимоги про визнання недійсним додаткової угоди, а не визнання такої угоди неукладеною.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права встановленого постановою Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Про наявність підстав для визнання угоди недійсною судом зазначено вище.

За таких обставин, збільшивши договірну ціну на 10%, сторони тим самим протиправно змінили ціни закупівлі, в результаті чого до установ Долматівської сільської ради Голопристансько району (Долматівська сільська рада, адмінбудівлі сіл Нововолодимирівка та Добропілля, Нововолодимирівський ЗДО "Калинка", Зеленотропинський ЗДО "Берізка", Долматівський ЗДО "Колосок", Добропільський ЗДО "Сонечко", Нововолодимирівський ЗГІЗСО, Добропільський ЗПЗСО, Долматіівський ЗПЗСО, Сліпушинський СК, Зеленотропинський СК) було поставлено менше вугілля кам`яного, ніж передбачено тендерною документацією та договором про закупівлю, та переплачено вартість фактично поставленого вугілля.

Згідно кошторису на 2018 рік, затвердженого сільським головою Долматівської сільської ради 25.01.2018 з місцевого бюджету сільської ради передбачено і виділено кошти на проведення закупівель твердого палива для установ Долматівської сільської ради, зокрема загальноосвітніх навчальних закладів.

За результатами розгляду справи суд приходить до висновку, що Позивачем-1 протиправно було зменшено розмір поставки вугілля кам`яного, а Відповідачем протиправно отримано за рахунок бюджету грошові кошти в сумі 64 832,62 грн., які підлягають стягненню на користь місцевого бюджету.

Згідно частини 1статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Отже, позовні вимоги прокурора задовольняються у повному обсязі.

VІ. Розподіл судових витрат:

При поданні позову прокурором сплачено судовий збір у сумі 4204,00 грн згідно платіжного доручення № 112 від 03.02.2020.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 1 до Договору № 146 від 04.10.2018 від 08.10.2018 укладену між Долматівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області, , пров. Шкільний, 32, с. Долматівка Голопристанського району Херсонської області та ТОВ "Таврія Теплоенерго" , вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, м. Херсон.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго", , вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, м. Херсон, на користь Долматівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, , пров. Шкільний, 32, с. Долматівка Голопристанського району Херсонської області, в дохід бюджету сільської ради за наступними реквізитами: одержувач: ГУ ДКСУ в Херсонській області/Херсонська область/24060300, ЄРДПОУ: 37959517, р/рахунок: 001, Банк: Казначейство України, МФО: 89998, призначення платежу: повернення до бюджету коштів минулих років, 64 832,62 грн (шістдесят чотири тисячі вісімсот тридцять дві гривні 62 копійок), які вони отримала в результаті виконання укладеної додаткової угоди №1 від 08.10.2018 про доповнення договору №146 від 04.10.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Долмагівською сільською радою та ТОВ "Таврія Теплоенерго".

4. Судові витрати покласти на відповідача.

5. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго", , вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, м. Херсон, судові витрати у сумі 4204,00 грн (чотири тисячі двісті чотири гривні 00 копійок) на користь прокуратури Херсонської області за наступними реквізитами: одержувач: прокуратура Херсонської області, , розрахунковий рахунок: UА0002291, банк: ДКСУ м. Києва, МФО: 820172 призначення платежу: повернення судового збору за КЕКВ:2800.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

6. Рішення направити учасникам провадження.

Згідно з ч.1, 2 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено та підписано 14.09.2020

Суддя П.Д. Пригуза