ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" серпня 2020 р. Справа № 910/10184/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Алданової С.О.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст"

на рішення господарського суду міста Києва від 08.04.2020 р. (повний текст складено 15.04.2020 р.)

у справі № 910/10184/19 (суддя - Пукшин Л.Г.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Київської міської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст"

про визнання договору укладеним,

та за зустрічним позовом комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст"

до публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Київської міської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

про зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (далі - ПАТ "Укртелеком") в особі Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" (далі - КП "Київавтошляхміст") про визнання договору з доступу до інфраструктури об`єкту транспорту та/або її окремих елементів (в редакції, що була надіслана на адресу відповідача листом № 14-10/139 від 10.06.2019 р.) укладеним починаючи з 01.07.2019 р., за тарифами, що передбачені п. 4 ч. 7 ст. 17 Закону Україна "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами був укладений договір № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р. про надання в користування місць в мережевих (кабельних) каналах для прокладання кабелів. З огляду на закінчення строку дії договору та на виконання вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" позивач направив відповідачу два примірники проекту договору, однак відповідач відмовився від їх підписання. Вважаючи, що відповідач не вправі ухилятися від підписання договору, позивач звернувся до суду з позовом про визнання договору з доступу до інфраструктури об`єкта транспорту та/або її окремих елементів укладеним у редакції позивача.

Заперечуючи проти первісних вимог, 02.09.2019 р. КП "Київавтошляхміст" звернулось до господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою про зобов`язання ПАТ "Укртелеком" в особі Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" вчинити дії, шляхом демонтажу кабелів, які розміщені в мережевих (кабельних) каналах штучних споруд, які перебувають на балансі КП "Київавтошляхміст".

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач за зустрічним позовом всупереч умовам пункту 2.2.5 договору № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р. не виконав своїх обов`язків за договором дія якого закінчилася, і не повернув КП "Київавтошляхміст" мережеві (кабельні) канали штучних споруд, шляхом демонтажу розміщених у ньому кабелів після припинення дії цього договору та також не звільнив кабельні канали від кабелів, на які дія договору не поширювалася.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.04.2020 р. у справі № 910/10184/19 первісні позовні вимоги задоволені частково. Визнано укладеним договір з доступу до інфраструктури об`єкта транспорту та/або її окремих елементів (в редакції, що була надіслана на адресу відповідача листом № 14-10/139 від 10.06.2019 р.) між ПАТ "Укртелеком" в особі Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" та КП "Київавтошляхміст" за тарифами, що передбачені п. 4 ч. 7 ст. 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж". Стягнуто з КП "Київавтошляхміст" на користь ПАТ "Укртелеком" в особі Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" 1 921,00 грн. судового збору. У задоволенні зустрічних позовних вимог - відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції встановив, що укладення договору з доступу до інфраструктури об`єкту доступу є обов`язковим в силу прямої імперативної норми Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" про обов`язковість укладення такого договору. Встановивши, що відповідачем за первісним позовом відмовлено у підписанні отриманого проекту договору та проаналізувавши зміст договору та норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, суд дійшов до висновку про задоволення первісного позову про визнання договору укладеним, не з 01.07.2019 р., як просив позивач за первісним позовом, а відповідно до ч. 2 ст. 187 Господарського кодексу України. У задоволенні зустрічних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, КП "Київавтошляхміст" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині часткового задоволення первісних позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову та частково задовольнити позовні вимоги за зустрічною позовною заявою в частині зобов`язання ПАТ "Укртелеком" здійснити певні дії, а саме демонтувати кабелі, які розміщені в мережах (кабельних) каналах штучних споруд без відповідних правових підстав.

Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що судом першої інстанції невірно визначено термін дії договору, оскільки відповідно до його умов строк дії був встановлений до 31.12.2019 р. Сторонами не укладалася додаткова угода щодо внесення змін до договору в частині зміни його строків дії та або припинення з 01.07.2019 р. Також, відповідач за первісним позовом стверджував, що позивачем за первісним позовом не було дотримано вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", оскільки він не звертався до КП "Київавтошляхміст" із запитом про надання доступу до об`єктів інфраструктури, а КП "Київавтошляхміст" не погоджувало технічні умови з доступу, і проектна документація, розроблена відповідно до виданих технічних умов, на затвердження "Київавтошляхміст" не надавалась, як і не надавалась до проекту договору. Окрім того, вказував апелянт, наданий позивачем за первісним позовом проект договору не відповідав законодавчим вимогам, оскільки не містив всіх істотних умов необхідних за законом для укладення. Апелянт також зазначав, що він не мав можливості укласти договір на запропонованих умовах щодо визначення ціни в договорі, оскільки на момент звернення позивача за первісним позовом з листом щодо укладення договору, Київською міською радою не приймалося рішення з питань встановлення плати за доступ до об`єкта будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності.

На думку скаржника, позивачем за первісним позовом не доведено, що його права порушені, оскільки є чинним договір № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р.; також був невірно обраний предмет позову, адже лише у випадку невиконання відповідачем за первісним позовом обов`язку щодо приведення умов вказаного договору у відповідність з ч. 6 ст. 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", позивач мав право на звернення до суду з позовом про внесення змін до договору, а не про укладення нового.

Не погоджуючись з висновками суду в частині відмови у задоволенні зустрічних вимог, апелянт вказував, що відповідач за зустрічним позовом використовує мережеві (кабельні) канали штучних споруд, які перебувають на балансі КП "Київавтошляхміст" для розміщення не тільки кабелів, які входять в перелік по договору, але і кабелів, які не підпадали під дію договору, тому такі кабелі підлягали демонтажу, як такі, що розміщені без відповідних правових підстав, тож апелянт просив задовольнити зустрічні вимоги в частині демонтажу кабелів, які розміщені поза дією чинного договору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Руденко М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 15.07.2020 р.

09.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

14.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2020 р. відкладено розгляд справи на 22.07.2020 р.

20.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 р. відкладено розгляд справи на 12.08.2020 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Алданова С.О. Мартюк А.І., оголошено перерву до 26.08.2020 р.

У судовому засіданні, що відбулось 26.08.2020 р., апелянт просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване в частині часткового задоволення первісних та відмови у зустрічних вимогах та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та частково задовольнити вимоги за зустрічною позовною заявою. Позивач за первісним позовом просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, 02.01.2014 р. між ПАТ "Укртелеком" в особі директора філії "Дирекція первинної мережі ПАТ "Укртелеком" (далі - сторона-2, позивач за первісним позовом) та КП "Київавтошляхміст" (далі - сторона-1, відповідач за первісним позовом) укладено договір № 12-16/438-24 про надання в користування місць в мережевих (кабельних) каналах для прокладення кабелів (далі - договір), предметом якого є надання стороною-1 в користування сторони-2 місця мережевих (кабельних) каналах штучних споруд для прокладення кабелів загальною довжиною 8 587,32 м.п.

Додатковою угодою № 1 від 31.12.2014 р. сторони виклали п. 2.3 договору в наступній редакції: передбачені цим договором права та обов`язки ПАТ "Укртелеком", в тому числі проведення розрахунків, здійснює Київська міська філія ПАТ "Укртелеком".

Пунктом 2.2.1 договору передбачено, що сторона-2 зобов`язана своєчасно проводити оплату згідно з умовами договору.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 договору розмір плати за даним договором складає 20 351,95 грн., в тому числі ПДВ 3 391,99 грн. в місяць. Плата вноситься стороною-2 щомісячно, не пізніше 30-го числа поточного місяця, на підставі рахунку сторони-1, виставленого до 15-го числа поточного місяця. Сторони узгодили, що розмір плати на місяць підлягає щомісячному коригуванню на індекс інфляції. Сторона-1 вправі додатково змінювати розмір плати за цим договором, повідомивши про це сторону-2 за 30 календарних днів. Зміна плати підтверджується підписанням сторонами додаткової угоди.

У пункті 7.1 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 30.12.2016 р. сторони встановили, що договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2018 р. з правом пролонгації на 2 (два) роки. Якщо за один місяць за закінчення терміну дії договору жодна із сторін письмово не виявила бажання його припинити, дія договору продовжується на наступні два роки на тих же умовах.

Додатковою угодою № 4 від 03.01.2017 р. у зв`язку з наданням в користування стороні-2 додаткових місць в мережевих (кабельних) каналах балансових штучних споруд для прокладення кабелів зв`язку ВОК-144 загальною довжиною 5 701,4 м.п., сторонами було викладено п. 1.1 договору в наступній редакції: сторона-1 надає в користування стороні-2 місця в мережевих каналах штучних споруд для прокладення кабелів зв`язку загальною довжиною 14 288,9 м.п.

20.11.2018 р. листом № 053/282/01-13/2702 КП "Київавтошляхміст" повідомило ПАТ "Укртелеком" про припинення дії договору з 31.12.2018 р., проте у квітні 2019 (листом № 053/282/01-13/785 від 05.04.2019 р.) повідомило, що у зв`язку зі зміною обставин не заперечує про продовження строку дії договору на строк до 30.06.2019 р. У випадку відсутності з боку ПАТ "Укртелеком" заперечень просило повідомити письмово.

Листом № 14-10/89 від 09.04.2019 р. позивач за первісним позовом висловив згоду на продовження дії договору на тих самих умовах до 30.06.2019 р.

Раніше, листом № 14-10/83 від 02.04.2019 р., ПАТ "Укртелеком" зверталось до КП "Київавтошляхміст" з вимогою привести договірні відносини сторін у відповідність до Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" № 1834-VІІІ від 07.02.2017 р., шляхом підписання договору про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту. До листа був наданий проект договору про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту разом з додатками в двох примірниках.

12.04.2019 р. у відповідь на вказаний лист відповідач за первісним позовом повідомив (лист № 053/282/01-13/871), що на даний час залишається діючим договір № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р., а тому відсутні підстави для погодження запропонованого проекту договору.

10.06.2019 р. позивач за первісним позовом повторно звернувся до КП "Київавтошляхміст" з вимогою підписати договір про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту, який почне діяти з 01.07.2019 р., оскільки договір № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р. за згодою сторін був продовжений лише до 30.06.2019 р. До листа було надано проект договору про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту разом з додатками в двох примірниках.

10.06.2019 р. КП "Київавтошляхміст" зверталось до позивача за первісним позовом з листом № 053/282/01-03/1525, у якому повідомляло, що у випадку не підписання додаткової угоди до договору, строк якого закінчиться 30.06.2019 р., вступлять в силу зобов`язання, передбачені п. 2.2.5 договору.

21.06.2019 р. КП "Київавтошляхміст" листом № 053/282/01-13/1539 повернуло без погодження запропонований позивачем проект договору.

Враховуючи відмову відповідача за первісним позовом від підписання проекту договору, позивач за первісним позовом звернувся до суду. Заперечуючи проти задоволення первісних вимог, КП "Київавтошляхміст" посилалося на те, що не має наміру продовжувати дію договору на 2019 рік, тож з огляду на припинення договірних відносин просило ПАТ "Укртелеком" демонтувати кабелі, які розміщені в мережевих (кабельних) каналах штучних споруд і перебувають на балансі КП "Київавтошляхміст", а також демонтувати кабелі, які знаходяться поза дією укладеного договору.

Відповідно до ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Частиною 1 ст. 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно із ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Нормами частин 2, 3 ст. 179 Господарського кодексу України визначено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частинами 1-4 ст. 181 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначає права та обов`язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах, визначаються Законом України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

У зв`язку з набранням чинності 04.06.2017 р. Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" № 1834-VIII від 07.02.2017 р. (далі - Закон) та 27.07.2018 р. Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту № 586 від 18.07.2018 р. (далі - Правила), що встановлюють загальний порядок здійснення доступу до інфраструктури об`єктів транспорту та порядок взаємодії власника (володільця) інфраструктури об`єкта транспорту і замовника доступу, правовідносини сторін щодо доступу до інфраструктури об`єктів доступу регулюються вищезазначеними нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 1 Закону взаємовідносини між сторонами підпадають під інфраструктуру об`єкта транспорту - виробничо-технологічні комплекси і споруди авіаційного, автомобільного, залізничного, морського і річкового, трубопровідного транспорту, міського електротранспорту, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах.

Статтею 3 Закону встановлено, що його дія поширюється на відносини між власниками інфраструктури об`єкта доступу всіх форм власності та замовниками, що виникають при доступі до інфраструктури відповідного об`єкта доступу.

Згідно ст. 16 Закону доступ до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється на підставі договору з доступу між власником інфраструктури об`єкта доступу та замовником, що укладається відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом. Укладення договору з доступу здійснюється після видачі замовнику технічних умов з доступу та погодження власником інфраструктури об`єкта доступу проектної документації з доступу. Підставою для укладення договору з доступу є письмове звернення замовника, підписане уповноваженою належним чином його посадовою особою (представником), до якого додаються два примірники таких документів: 1) проектна документація з доступу до інфраструктури об`єкта доступу (засвідчені замовником фотокопії проектної документації з доступу); 2) проект договору з доступу.

Таким чином, ст. 16 вказаного Закону передбачено порядок укладення договору з доступу до інфраструктури об`єкту доступу.

Крім цього, нормою ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" передбачається, що доступ до елементів інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі здійснюється оператором або провайдером телекомунікацій відповідно до Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" укладення договору з доступу здійснюється сторонами у строк, що не може перевищувати один місяць з дня надходження власникові інфраструктури об`єкта доступу документів, передбачених частиною 2 цієї статті. Ухилення від укладення договору з доступу є порушенням цього Закону. Спори, пов`язані з ухиленням від укладення договору з доступу, вирішуються в судовому порядку.

Договір № 12-16/438-24 про надання в користування місць в мережевих (кабельних) каналах для прокладення кабелів від 02.01.2014 р., був укладений сторонами до 30.06.2019 р., про що свідчать наявні в матеріалах справи листи № 053/282/01-13/785 від 05.04.2019 р. та № 14-10/89 від 09.04.2019 р.

На цю обставину також посилається КП "Київавтошляхміст" в обґрунтування вимог зустрічного позову про зобов`язання "ПАТ Урктелеком" звільнити кабельну каналізацію.

Тож, твердження апелянта щодо продовження строку дії договору до 31.12.2019 р., є непослідовними та суперечливими і не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Окрім того, пунктом 7.1 договору строк його дії сторонами погоджувався до 31.12.2018 р. з правом пролонгації, чим і скористалися сторони, погодивши дію договору до 30.06.2019 р.

Відповідно до пунктів 2, 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" чинні на день набрання чинності цим Законом договори, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, діють до завершення строку їх дії на умовах, визначених такими договорами. На вимогу замовника або власника інфраструктури об`єкта доступу такі договори мають бути приведені у відповідність із частиною 6 статті 16 цього Закону у місячний строк з дня виставлення вимоги. За технічні засоби телекомунікацій, розміщені до дня набрання чинності цим Законом на елементах Інфраструктури об`єктів доступу всіх форм власності, одноразова плата за доступ не справляється.

З метою приведення договірних відносин у відповідність до норм Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", ПАТ "Укртелеком" листом № 14-10/83 від 02.04.2019 р. направило на адресу КП "Київавтошляхміст" два екземпляри проекту договору з додатками про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту та/або її окремих елементів з проханням підписати та один примірник повернути.

Листом № 053/282/01-13/871 від 12.04.2019 р. КП "Київавтошляхміст" повідомило ПАТ "Укртелеком" про те, що на даний час немає затверджених тарифів на надання послуги з доступу і запевнив, що у разі затвердження відповідних тарифів готовий укласти договір про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту.

Частиною 4 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Таким чином, укладення договору з доступу до інфраструктури об`єкту доступу є обов`язковим, оскільки існує пряма вказівка Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" щодо обов`язковості укладення такого договору. Водночас, наведені положення не містять необхідності внесення змін до договорів шляхом підписання додаткової угоди.

Щодо тверджень апелянта про неврахування судом першої інстанції при вирішенні спору статей 12-16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" та відповідних положень Правил в частині підготовки та видачі технічних умов з доступу перед укладанням договору з доступу, то ці норми до даних правовідносин не застосовуються, оскільки технічні засоби телекомунікацій були розташовані на об`єктах доступу відповідача за первісним позовом, а отже необхідності в отриманні технічних умов зі сплатою плати за це не було.

Отже при вирішенні спору судом першої інстанції вірно застосовані Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Зважаючи на закінчення строку дії договору про надання в користування місця в мережевих (кабельних) каналах балансових штучних споруд № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р., який діяв до 30.06.2019 р., позивач за первісним позовом на виконання вимог Закону направив на адресу відповідача за первісним позовом лист № 14-10/139 від 10.06.2019 р. з двома примірниками проекту договору з доступу до інфраструктури об`єкта транспорту та/або її окремих елементів, із початком його дії з 01.07.2019 р.

Листом № 053/282-01-13/1539 від 21.06.2019 р. КП "Київавтошляхміст" повернуло запропонований ПАТ "Укртелеком" проект договору, не надавши обґрунтованої відмови у прийнятті пропозиції. Протокол розбіжностей до договору, заперечень чи зауважень щодо його редакції КП "Київавтошляхміст" не наводило і не складало.

Отже, ПАТ "Укртелеком" були вчинені необхідні дії, направлені на укладання договору у відповідності з вимогами Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

У своїх запереченнях на вимоги первісного позову відповідач за первісним позовом зауважував, що лише після затвердження в установленому порядку на пленарному засіданні тарифів, необхідних для реалізації дії Закону, КП "Київавтошляхміст" матиме можливість укласти договір з доступу за тарифами встановленими рішенням Київської міської ради.

Утім, такі заперечення не можуть бути підставою для відмови від прийняття пропозиції укласти договір, якщо запропоновані умови відповідають вимогам Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" визначено, що встановлення плати за доступ до об`єкта будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності відповідно до Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Відсутність рішення Київської міської ради "Про встановлення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту" не може бути підставою для відмови у доступі до об`єктів інфраструктури комунальної власності. Виключний перелік підстав для відмови міститься у пункті 13 статті 12 Закону і пунктом 14 цією статті де визначено, що відмова з інших підстав, забороняється. Тож, відмова в укладенні договору через відсутність рішення Київської міської ради про визначення розміру плати за доступ є порушенням прав особи на доступ до об`єктів інфраструктури.

Водночас, частинами 4, 6, 7 ст. 17 Закону передбачено, що розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу поширюються на об`єкти доступу всіх форм власності. Розмір періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначається власником інфраструктури цього об`єкта доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом влади згідно з цим Законом, і у відповідності до п. 4 ч. 7 ст. 17 Закону не може перевищувати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта транспорту - 5 відсотків мінімальної заробітної плати за один канало-кілометр кабельної каналізації електрозв`язку на місяць, що на дату подачі цієї позовної заяви становить 208,65 грн./міс. без ПДВ за один канало-кілометр (або 0,21 грн./міс без ПДВ за один погонний метр).

Як вбачається зі змісту договору про надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту та/або її окремих елементів КП "Київавтошляхміст" має право визначати плату за доступ, що розраховується згідно з Методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта транспорту, що затверджена наказом Міністерства інфраструктури України № 124 від 25.02.2019 р. та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.04.2019 р. за № 343/33314 (далі - Методика), але не більше розміру, встановленого у ст. 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" № 1834-VIII від 07.02.2017 р.

Позивачем за первісним позовом у проекті договору запропоновано плату за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу у розмірі граничного максимального розміру - 5 відсотків мінімальної заробітної плати за один канало-кілометр кабельної каналізації електрозв`язку на місяць, що на дату подачі цієї позовної заяви становить 208,65 грн./міс. без ПДВ за один канало-кілометр (або 0,21 грн./міс без ПДВ за один погонний метр).

Відповідно до ч. 5 ст. 180 Господарського кодексу України ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Частиною 1 ст. 191 Господарського кодексу України державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку.

Згідно з приписами статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 57 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як встановлення плати за доступ до об`єкта будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності відповідно до Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Під час розгляду справи судом першої інстанції сторонами було повідомлено, що 12.03.2020 р. Київською міською радою прийнято рішення "Про встановлення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Відповідно до п. 1 рішення Київської міської ради № 236/8406 від 12.03.2020 р., плата за доступ до елементів інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, енергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі комунальної власності територіальної громади міста Києва (далі - об`єкт) визначається підприємствами, установами, організаціями територіальної громади міста Києва, за якими закріплені такі об`єкти на праві господарського відання чи оперативного управління, в тому числі, перебувають на балансі (далі - балансоутримувачі), у розмірі, що не перевищує граничний розмір, встановлений статтею 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Щодо посилань апелянта на те, що договір не містить таких істотних умов, як детально визначені елементи інфраструктури об`єкта доступу, якими користується замовник на підставі договору з доступу; конкретно визначені технічні засоби телекомунікацій, розміщені на елементах інфраструктури об`єкта доступу, якими користується замовник на підставі договору з доступу; не зазначено строк дії договору, то такі твердження є помилковими, оскільки додаток № 1 до договору містить усю необхідну документальну інформацію щодо технічних засобів (код споруди; об`єкт доступу, вид кабелю/технічного засобу телекомунікацій; довжину; кількість; загальну довжину). При цьому, умова щодо невизначеності строку дії (не встановлення конкретної дати припинення дії договору) передбачена пп. 5 ст. 4 Закону за якою забезпечення надання доступу до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється на строк не менше строку надання телекомунікаційних послуг споживачам, а отже не встановлення конкретної дати припинення дії договору з доступу пов`язана з необхідністю забезпечення безперервного надання телекомунікаційних послуг споживачам.

У відповідності із ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (частини перша та друга статті 640 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 2 статті 642 Цивільного кодексу України, якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Водночас, за ч. 7 статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Загальний порядок укладення господарських договір передбачено статтею 181 Господарського кодексу України. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Згідно з частиною 7 статті 181 Господарського кодексу України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

З огляду на викладені обставини, позивачем за первісним позовом направлено два проекти договору іншій стороні, проте останньою проект договору не підписаний, застережень не висловлено і не надіслано у двадцятиденний строк протокол розбіжностей оференту, як це передбачено ч. 4 ст. 181 Господарського кодексу України. Тож в силу закону вважається, що пропозиції сторони прийняті.

Водночас, наявність вимоги про звільнення елементів інфраструктури об`єкта доступу свідчить про те, що позивач за первісним позовом не може вважати, що його право на користування елементами інфраструктури є захищеним, що і стало причиною звернення до суду.

Великою Платаю Верховного Суду була розглянута справа № 338/180/17 і за результатами розгляду цієї справи у постанові від 05.06.2018 р. надано висновки, відповідно до яких Суд вказав, що з набранням чинності Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 р. суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений не тільки договором або законом, але й судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України).

Виходячи із загальних засад цивільного законодавства та судочинства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, меж здійснення особою цивільних прав і виконання цивільних обов`язків (ст. ст. 3, 6, 12-15, 20 Цивільного кодексу України), можливо дійти висновку про те, що у разі невизнання особою права на укладення договору, таке право підлягає захисту судом на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України шляхом визнання договору, укладеним на запропонованих умовах.

Що стосується зустрічного позову про зобов`язання демонтувати кабелі, які розміщені мережевих (кабельних) каналах штучних споруд та перебувають на балансі КП "Київавтошляхміст", слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. За таких обставин справи доводи апелянта з приводу того, що позивач за первісним позовом невірно обав спосіб захисту свого права не відповідає правовим позиціям Верховної Палати Верховного Суду.

Згідно з ст. 136 Господарського кодексу України право господарського відання є речовим правом суб`єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Щодо захисту права господарського відання застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності.

Статтею 391 Цивільного кодексу України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Як вже встановлено судом, укладений між сторонами договір № 12-16/438-24 від 02.01.2014 р., на підставі якого позивач за зустрічним позовом передав в користування ПАТ "Укртелеком" місця в мережевих (кабельних) каналах для прокладення кабелів, припинив свою дію 01.07.2019 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Частиною 1 ст. 763 Цивільного кодексу України передбачено, що договір найму укладається на строк, встановлений договором.

У разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі (ч. 1 ст. 785 Цивільного кодексу України).

Пунктом 2.2.5 договору встановлено, що при розірванні договору відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний демонтувати кабель, прокладений на підставі цього договору, у термін 10 днів з дати розірвання договору.

За доводами позивача за зустрічним позовом, ПАТ "Укртелеком" всупереч умовам договору та норм чинного законодавства не здійснило у строк до 10.07.2019 р. демонтаж кабелів, які були прокладені в мережевих (кабельних) каналах штучних споруд згідно договору, що стало наслідком звернення КП "Київавтошляхміст" з позовом про зобов`язання здійснити демонтаж кабелів, які були прокладені на підставі договору, а також кабелів, які прокладені без відповідних договірних відносин.

З огляду на положення ст. 180 Господарського процесуального кодексу України зустрічний позов повинен бути взаємопов`язаний з первісним позовом виникати з одних правовідносин або задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Таким чином, у задоволенні зустрічного позову слід відмовити, у зв`язку із задоволенням первісних вимог щодо укладення між сторонами договору з доступу до інфраструктури об`єкту транспорту та/або її окремих елементів, яким урегульовано питання надання КП "Київавтошляхміст" в користування місця в мережевих кабельних каналах штучних споруд (мостах та шляхопроводах) з прокладеними в них кабелями, які зазначені у додатку до договору з доступу, тож правові підстави для їх демонтажу - відсутні.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 08.04.2020 р. у справі № 910/10184/19, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається, тож у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" на рішення господарського суду міста Києва від 08.04.2020 р. у справі № 910/10184/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 08.04.2020 р. у справі № 910/10184/19 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/10184/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 11.09.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді С.О. Алданова

А.І. Мартюк