РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.08.2020Справа № 910/848/20

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
доАкціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
провизнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення 32845,40 грн
Суддя Смирнова Ю.М.

Секретар судового засідання Багнюк І.І.

Представники учасників справи:

від позивачаГапоненко В.В.;
від відповідачаКомпанець Н.М.;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом від 09.12.2019 №335/19 Т;

- стягнути з відповідача на користь позивача 32845,40 грн збитків.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом №335/19Т від 09.12.2019, суперечить ст.ст.31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст.641, 642 Цивільного кодексу України, ст.181 Господарського кодексу України, є незаконним і порушує права та інтереси позивача. При цьому, як зазначає позивач, внаслідок вчинення відповідачем незаконних дій (не виконання встановленого законом зобов`язання укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) позивачу завдано збитків у загальному розмірі 32845,40 грн, з яких: 28080,00 грн - розмір очікуваного прибутку позивача (упущена вигода), 1700,00 грн - послуги з використання системи електронних закупівель, 1151,28 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1914,12 грн - страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.01.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі № 910/848/20; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 27.02.2020; встановлено строк для подання відзиву на позов - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

17.02.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позов, в якому останній проти заявлених позовних вимог заперечив, серед іншого зазначивши про те, що існує імперативний обов`язок замовника закупівлі відмінити торги на підставі ч.ч.1, 2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" у випадку неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а саме з огляду на те, що між сторонами не було укладено відповідний правочин протягом 20-денного строку з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, а у випадку укладання договору про закупівлю з порушенням цього строку, він є нікчемним в силу положень закону.

Крім того, за твердженнями відповідача, позивачем належним чином не обґрунтовано та не доведено протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини відповідача, у зв`язку з чим вимоги позивача щодо стягнення збитків є безпідставними. Приймаючи участь у відкритих торгах на закупівлю продукції, позивач, як особа, яка здійснює підприємницьку діяльність самостійно несе всі ризики, пов`язані з підготовкою та поданням тендерної документації, за які відповідач не відповідає.

Також на думку відповідача, позивачем не доведено розміру та реальної можливості отримання доходів, які останній просить стягнути як упущену вигоду.

26.02.2020 через канцелярію суду від позивача надійшла заява про зміну предмета позову, відповідно до якої позивач просить:

1. визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 333/19Т;

2. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейд" 32845,40 грн збитків.

Заява позивача про зміну предмету позову прийнята судом до розгляду.

У підготовчому засіданні 27.02.2020 оголошено перерву до 26.03.2020; встановлено позивачу строк для подачі відповіді на відзив до 10.03.2020, а відповідачу строк для подачі заперечень на відповідь на відзив - 5 днів з дня отримання такої відповіді.

Судове засідання, призначене на 26.03.2020, не відбулося.

31.03.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли заперечення на заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2020 підготовче засідання у справі призначено на 20.05.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 підготовче засідання у справі відкладено на 18.06.2020.

01.06.2020 через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній проти тверджень відповідача у відзиві на позов заперечив.

18.06.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.06.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.08.2020.

30.07.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи. Вказані докази до розгляду судом не прийняті з огляду на порушення строку їх подання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 відкладено судове засідання з розгляду справи по суті на 27.08.2020.

27.08.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від позивача надійшли додаткові пояснення щодо заперечень на відповідь на відзив та доповнення до заперечень.

У судове засідання, призначене на 27.08.2020, представник позивача з`явився, позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача у судовому засіданні 27.08.2020 проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 27.08.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

14.06.2019 Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, предмет закупівлі - прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156000 шт, загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3837600,00 грн з ПДВ.

Згідно з інформацією, що міститься у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 07.08.2019 №2875/286/19-Т тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі UA-2019-06-14-000113-а надали Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Сумський завод гумотехнічних виробів" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ланіс Трейд".

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", про що Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено повідомлення №2875/218-19т від 07.08.2019 про намір укласти договір UA-2019-06-14-000113-а на закупівлю прокладок підрейкових гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ, код ЄЗС 34940000-8 залізничне обладнання, кількістю 156000 шт, строк поставки до 31.12.2019.

04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з листом №04/12-19/07 з проханням надати інформацію щодо причин неукладання договору з переможцем процедури закупівлі UA-2019-06-14-000113-а та з проханням укласти відповідний договір та оприлюднити зазначену інформацію згідно ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається із протоколу засідання тендерного комітету від 09.12.2019 №335/19Т, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-14-000113-а) на підставі абз.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

У вказаному протоколі також зазначено, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 було визначено переможця та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, остання дата укладання якого припадає на 29.08.2019, однак означений договір укладено не було.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин.

Частиною 1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п.28 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч.1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч.3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч.4).

Згідно із ч.1, ч.4 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, 14.06.2019 філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" було оголошено про проведення відкритих торгів закупівлі залізничного обладнання - прокладок підрейкових гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156000 шт, загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3837600,00 грн з ПДВ, строк поставки - до 31.12.2019.

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Згідно з ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

07.08.2019 філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено повідомлення №2875/218-19т від 07.08.2019 про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Враховуючи, що рішення про намір укласти договір було прийняте 07.08.2019, договір на закупівлю повинен був бути укладений не пізніше 27.08.2019.

Проте, незважаючи на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем, відповідний договір в порядку та строки, визначені ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі", між сторонами укладено не було.

Частиною 1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом п.29 ст.1, ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В п.1 розділу 6 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (надалі - тендерна документація) визначено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як встановлено судом вище, після визначення позивача переможцем процедури закупівлі, 09.12.2019 на засіданні тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії із скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-14-000113-а) на підставі абз.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення обґрунтоване тим, що остання дата для укладення з позивачем договору - 27.08.2019, але відповідний договір у встановлений строк укладений не був.

Таким чином, у зв`язку з неукладенням в установлений Законом України "Про публічні закупівлі" та тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, таку процедуру замовником було вирішено відмінити на підставі ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.4 ст.37 Закон України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Разом з тим, як зазначено судом вище, наведеною ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" вищевказаний 20-денний строк встановлений в якості обов`язку для добровільного виконання саме для замовника.

При цьому, після порушення даного строку замовником у учасника виникає передбачене ч.1 ст.55, ч.2 ст.124 Конституції України та ст.4 Господарського процесуального кодексу право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

Листом №04/12-19/07 від 04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з проханням надати інформацію у зв`язку з чим між сторонами не був укладений договір у строк, передбачений ст.32 Закон України "Про публічні закупівлі", укласти такий договір та оприлюднити інформацію про укладення договору.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст.185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст.180 наведеного Кодексу зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частинами 3-5 ст.180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно з частинами 2-5 ст.181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

За змістом ст.187 зазначеного Кодексу унормовано, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція, в свою чергу, є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Таким чином визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про погодження сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Як вже зазначалось судом, згідно ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені між сторонами.

За приписами ч.3 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про вчинення позивачем вищенаведених дій.

Згідно зі ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, що кореспондуються за змістом із ст.20 Господарського кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При цьому з аналізу ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Наразі суд, на виконання приписів ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Також у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Разом із тим, практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Як зазначалося вище, позивач вказує, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю 156000 шт. прокладок підрейкових гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3828240,00 грн.

Натомість відповідач вказує, що у випадку укладення договору після спливу строку для його укладення з учасником, який визнаний переможцем торгів (позивачем), то це було порушенням абз.4 ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю був би нікчемним, а відтак, при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", як підставу для відміни торгів.

Разом із тим з огляду на наведені вище приписи Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають порядок укладення договору, суд дійшов висновку, що саме відповідач у розглядуваній справі має укласти з позивачем договір за результатами проведення закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, оскільки у розумінні приписів ст.181 Господарського кодексу України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у процедурі закупівлі, а останнім було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер".

Таким чином за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч.2 ст.31 зазначеного нормативно-правового акту.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності останнього.

З огляду на вищенаведені обставини, суд дійшов висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч.2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч.4 ст.183 та ст.187 Господарського кодексу України.

За висновками суду, в даному випадку - факт неукладення договору, у розумінні ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

До предмету доказування у даній справі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі у процедурі закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, в якій позивача визнано переможцем, на підставі чого останнім заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача та вимогу про стягнення прямих збитків.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №335/19Т є обґрунтованими, а позов у зазначеній частині вимог підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 32845,40 грн збитків, суд зазначає наступне.

Заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував одержати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3828240,00 грн за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав би продукцію у іншої особи - 3800160,00 грн, тобто розмір очікуваного прибутку позивачем прибутку становить 28080,00 грн з ПДВ.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг № 022019-25/23/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1700,00 грн, страховий платіж згідно договору страхування №100-181-02512 від 20.06.2019, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення №54 від 24.06.2019 на суму 1151,28 грн, а також платіж згідно договору страхування №100-180-025643 від 08.08.2019, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення №83 від 12.08.2019 в сумі 1914,12 грн.

Так, ст.22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення поняття збитків також міститься у ч.2 ст.224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч.4 ст.623 Цивільного кодексу України на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 28080,00 грн вмотивовані припущенням про можливість отримання прибутку в результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Однак, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Також позивачем не доведено того факту, що продукція, яка мала бути закуплена за договором постачання №12К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, так само як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі UA-2019-06-14-000113-а.

Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення.

Крім того з наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 28080,00 грн.

Суд зазначає, що у розумінні ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Позивач, приймаючи участь у процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погодився з умовами тендерної документації замовника.

На виконання п.3.3 розділу 3 тендерної документації замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації.

Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.

Відтак, за висновками суду, кошти сплачені позивачем за послуги з використання системи електронних закупівель на суму 1700,00 грн та страховий платіж у розмірі 1151,28 грн, що був сплачений позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції, не є прямими збитками у розумінні означених вище приписів ст.22 Цивільного кодексу України та ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі.

За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками та вини відповідача, суд приходить висновку, що вимоги позивача в частині стягнення збитків у розмірі 30931,28 грн є необґрунтованими, а тому у задоволенні позову в даній частині вимог слід відмовити.

Крім того судом встановлено, що на виконання п.7.5 розділу 7 тендерної документації замовника, позивачем, як переможцем процедури закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, було надано страхову гарантію на забезпечення виконання договору, у зв`язку з чим позивачем сплачено 1914,12 грн страхового платежу на користь страхової компанії.

Оскільки ці кошти сплачені позивачем, як переможцем торгів на забезпечення виконання договору, який не був укладений між сторонами внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, суд дійшов висновку про наявність передбачених законодавством підстав для стягнення вказаної суми як прямих збитків, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.

У зв`язку із частковим задоволенням позову судові витрати згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.74, 129, 238 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №335/19Т.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м.Київ, вул.Єжи Гедройця, 5, ідентифікаційний код 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м.Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, ідентифікаційний код 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (79026, м.Львів, вул.Академіка Лазаренка, буд.2, кімната 23, ідентифікаційний код 42743767) 1914 (одна тисяча дев`ятсот чотирнадцять) грн 12 коп. прямих збитків та витрати зі сплати судового збору в сумі 2224 (дві тисячі двісті двадцять чотири) грн 50 коп.

4. В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст.ст.256, 257, п.п.17.5 п.17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 14.09.2020

Суддя Ю.М. Смирнова