СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2020 р. Справа № 905/120/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Пуль О.А. , суддя Фоміна В.О.,

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 вх. №1570 Д/2 на ухвалу господарського суду Донецької області від 22.04.2019 (ухвалу постановлено суддею Паляницею Ю.О. у приміщенні господарського суду Донецької області 22.04.2019 о 16:47 годині, повний текст ухвали складено та підписано 26.04.2019) у справі № 905/120/19

за позовом: Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м.Маріуполь, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до відповідача 1: Комунального підприємства Міське управління капітального будівництва, м.Маріуполь,

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю СВС-Сервіс, м.Маріуполь,

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду,

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Комунального підприємства Міське управління капітального будівництва та Товариства з обмеженою відповідальністю СВС-Сервіс про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства Маріупольської міської ради Міське управління капітального будівництва про визнання переможцем відкритих торгів за №UA-2018-06-26-001506-a ТОВ СВС-Сервіс, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №4 від 03.08.2018;

- визнання недійсним договору підряду №111/2018 від 20.08.2018 на суму 87997779,00 грн, укладеного між Комунальним підприємством Міське управління капітального будівництва та Товариством з обмеженою відповідальністю СВС-Сервіс і припинення його виконання на майбутнє.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.04.2019 вказану позовну заяву залишено без розгляду.

Суд першої інстанції зазначив, що прокурором не наведено, в чому полягає шкода, яка може бути спричинена державі, не розраховано її розмір (приблизну суму збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та оцінка їх невигідності для територіальної громади в порівнянні із наслідками недійсності правочину у разі задоволення цього позову), не визначено критеріїв оцінки істотності шкоди; поважних причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом ані позивачем, ані прокурором до матеріалів позову не представлено; прокурором та позивачем не доведено, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета прийняття рішення тендерним комітетом та вчинення на підставі тендерного рішення спірного правочину, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірних правочинів вимог Закону України Про публічні закупівлі та невжиття позивачем відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором.

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати і направити справу для продовження розгляду до господарського суду Донецької області.

Апелянт зазначає, що у позовній заяві було обґрунтовано висновок щодо порушення законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, що призводить до неправомірного витрачання коштів комунального підприємства; оскільки Східним офісом Держаудитслужби не вжито дій щодо оскарження вказаної закупівлі до суду, договір підряду №111/2018 від 20.08.2018, укладений з порушенням законодавства, продовжує виконуватися; законом не передбачено вивчення причин бездіяльності уповноваженого органу, а також надання оцінки протиправності такої бездіяльності із здійснення захисту інтересів держави.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою; зупинено апеляційне провадження у справі № 905/120/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц.

28.10.2019 у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О. та враховуючи необхідність розгляду клопотання Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 про поновлення провадження у справі, в якому зазначається, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень 30.09.2019 опубліковано постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц - було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Бородіна Л.І.

Ухвалою колегії суддів у вказаному складі від 28.10.2019 поновлено провадження у справі, призначено її розгляд на 26.11.2019.

21.11.2019 позивач, Східний офіс Державної аудиторської служби України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що позивач погоджується з апеляційною скаргою Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, вважає її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. Позивач зазначає, що ним 06.12.2018 було отримано лист Маріупольської місцевої прокуратури №1 від 28.11.2018 щодо можливих порушень законодавства у сфері закупівель, здійснених відповідачем; у відповідь листом від 14.12.2018 позивач повідомив прокурора про врахування таких відомостей при прийнятті рішення про проведення моніторингу закупівлі, при цьому, чинним законодавством не передбачено строку прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі. Позивач вважає, що прокурором при зверненні до суду з даним позовом в інтересах держави дотримано вимог чинного законодавства.

25.11.2019 перший відповідач, КП Міське управління капітального будівництва, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави; у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також в інших державних органів наявні повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти. Перший відповідач просить суд залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою суду від 26.11.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №905/120/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

11.08.2020 у зв`язку з відпусткою судді Бородіної Л.І. було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою колегії суддів у зазначеному складі від 11.08.2020 поновлено апеляційне провадження (оскільки на підставі відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень судом було встановлено, що 26.05.2020 Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову, якою закінчено перегляд судових рішень у справі №912/2385/18), розгляд апеляційної скарги призначено на 10.09.2020.

31.08.2020 до суду надійшла заява Східного офісу Державної аудиторської служби України (вх.№8089) про участь у вказаному судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої заявник просить доручити господарському суду Дніпропетровської області.

01.09.2020 у зв`язку з відпусткою судді Крестьянінова О.О. та з огляду на необхідність розгляду вказаної заяви було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою колегії суддів у вказаному складі клопотання Східного офісу Державної аудиторської служби України задоволено, доручено господарському суду Дніпропетровської області забезпечити 10.09.2020 проведення відеоконференції у справі №905/120/19.

Присутні в судовому засіданні 10.09.2020 прокурор, представник позивача (в режимі відеоконференції), а також представник першого відповідача, КП "Міське управління капітального будівництва, підтримали викладену ними письмово правову позицію.

Другий відповідач, ТОВ СВС-Сервіс, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, не направив свого представника для участі в судовому засіданні та не повідомив суд про причини його неявки.

В ході апеляційного розгляду даної справи апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах встановленого строку.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

Присутні в судовому засіданні представники учасників справи погодили з тим, що судом досліджено всі докази, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.

За таких обставин, колегія суддів, дослідивши матеріали справи та заслухавши представників прокуратури, позивача та першого відповідача, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

28.11.2018 заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 направив до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листа, в якому повідомив про можливу наявність порушень чинного законодавства при проведенні відкритих торгів за №UA-2018-06-26-001506-a, за результатами яких було укладено договір підряду №111/2018 від 20.08.2018 на суму 87997779,00 грн. між КП Міське управління капітального будівництва та переможцем торгів - ТОВ СВС-Сервіс.

У даному листі (т.1, а.с.95) прокурор просив Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надати письмову інформацію, а саме: позицію Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо наявності факту порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні зазначеної процедури закупівель; щодо результатів проведених перевірок/моніторингу вказаної процедури закупівлі; щодо результатів реагування на встановлені порушення (в тому числі, результатів розгляду питань про визнання недійсним договору про закупівлю); в разі наявності перешкод зазначити причини цього та можливі шляхи вирішення, а також позицію Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо необхідності та доцільності визнання недійсним договору про публічну закупівлю і необхідності вступу в зазначений процес органів прокуратури.

На вказаний лист, отриманий Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 06.12.2018, було надано відповідь від 14.12.2018 №04-05-31-17-03/7519 (т.1, а.с.26), в якій зазначено, що наведені в листі факти можливих порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управлінням будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу зазначеної закупівлі; за умови виявлення ознак порушення законодавства у сфері закупівель Управління прийме рішення про початок моніторингу закупівлі, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 направив до Східного офісу Державної аудиторської служби України лист від 28.12.2018 (т.1, а.с.52), в якому повідомив, що на виконання п.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою прийнято рішення про спрямування до господарського суду Донецької області позовної заяви в інтересах держави в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області до КП Міське управління капітального будівництва та ТОВ СВС-Сервіс про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору підряду №111/2018 від 20.08.2018. Факт отримання даного листа позивачем встановлено місцевим господарським судом та не заперечується учасниками справи в апеляційному провадженні.

Тим же числом, що і вищевказаний лист із повідомленням про прийняття прокурором рішення звернутися з позовом 28.12.2018 датовано позовну заяву в даній справі (т.1, а.с.4), яку прокурор направив поштою до господарського суду наступного дня, 29.12.2018.

Вказану позовну заяву зареєстровано місцевим господарським судом 15.01.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 21.01.2019 відкрито провадження у справі № 905/120/19, призначено підготовче засідання на 13.02.2019.

Ухвалою від 13.02.2019 підготовче засідання відкладено на 27.02.2019, ухвалою від 27.02.2019 на 14.03.2019. Ухвалою від 14.03.2019 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, розгляд справи відкладено на 09.04.2019, ухвалою від 09.04.2019 на 22.04.2019.

У судовому засіданні 22.04.2019 місцевим господарським судом постановлено оскаржувану ухвалу, якою позовну заяву заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України (позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано) з обґрунтуванням, наведеним вище.

Надаючи оцінку висновкам місцевого господарського суду згідно з підпунктом б) п. 3 ч. 1 ст. 282 ГПК України, колегія суддів погоджується з ними з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Тобто, згідно зі змістом наведених норм закону та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, необхідними передумовами для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі певного компетентного органу є визначення такого органу та доведення факту його бездіяльності.

В обґрунтування вищевказаних обставин прокурор у позові зазначив, що на Східний офіс Держаудитслужби, який є територіальним структурним підрозділом Держаудитслужби України (центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), покладено функції державного фінансового контролю; оскільки закупівля замовником (КП Міське управління капітального будівництва) товарів для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, то правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

На думку колегії суддів, визначення прокурором позивача у справі - Східного офісу Державної аудиторської служби України - узгоджується з приписами п.9 ст.1, ст.7, 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент подання позову), а також із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", якою затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, та Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23.

Зазначені обставини не заперечувалися учасниками справи в ході апеляційного провадження.

Щодо другої необхідної умови доведення факту бездіяльності вказаного компетентного органу прокурором в обґрунтування наявності такої бездіяльності вказано, що відповідно до інформації №04-05-31-17-03/7519 від 14.12.2018 Східний офіс Держаудитслужби не здійснював моніторинг закупівлі, результати якої оскаржуються; вказаним компетентним органом не вжито дій щодо оскарження вказаної закупівлі до суду.

Надаючи оцінку відповідним твердженням, колегія суддів зазначає наступне.

Як було встановлено вище, у листі від 14.12.2018 №04-05-31-17-03/7519 (т.1, а.с.26) позивач зазначив, що наведені прокурором факти можливих порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управлінням будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу зазначеної закупівлі; за умови виявлення ознак порушення законодавства у сфері закупівель Управління прийме рішення про початок моніторингу закупівлі, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент подання позову), рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Тобто, відповідно до змісту вказаної норми, отримання повідомлення від прокурора про можливу наявність порушень чинного законодавства при проведенні закупівель дійсно може бути підставою для проведення відповідного моніторингу про що і було зазначено позивачем у листі від 14.12.2018.

Разом з тим, чинним законодавством не встановлено певного строку прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі (на що обґрунтовано посилається позивач у відзиві на апеляційну скаргу) та не визначено, що у разі отримання відповідного повідомлення від прокурора таке рішення має прийматися негайно.

Зі змісту листа №04-05-31-17-03/7519 від 14.12.2018 також не вбачається відмови Східного офісу Держаудитслужби від здійснення моніторингу та від самостійного оскарження результатів спірних закупівель до суду. Навпаки, позивачем зазначено про врахування в роботі наданої прокурором інформації.

Тобто відсутні підстави для висновку про те, що не проведення позивачем моніторингу спірних закупівель та не звернення до суду з відповідним позовом у період часу з 06.12.2018 (дати отримання листа прокурора від 28.11.2018) по 29.12.2018 (дату направлення прокурором поштою позовної заяви в даній справі) свідчить про доведеність факту бездіяльності позивача. На думку колегії суддів, період тривалістю 23 дні не може бути визнано розумним строком для здійснення позивачем вищевказаних дій.

У матеріалах справи також відсутні докази отримання позивачем інформації про можливі порушення під час проведення спірних закупівель з будь-яких інших джерел.

Посилання прокурора на те, що позивач і до теперішнього часу не здійснив моніторинг спірних закупівель та не звернувся з позовом до суду, колегія суддів не вважає належними аргументами, оскільки предметом дослідження в даному провадженні є обставини щодо наявності або відсутності бездіяльності позивача саме в період з 06.12.2018 по 29.12.2018, тобто до звернення прокурора з позовною заявою до господарського суду.

У судовому засіданні 10.09.2020 представник позивача заперечував факт бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби, зазначаючи, що ним було 14.12.2018 надано відповідь на повідомлення прокурора про врахування наведеної в його листі від 28.11.2018 інформації, в подальшому здійснено первісний аналіз отриманої від прокурора інформації, при цьому до проведення відповідних контрольних заходів (строк здійснення яких чинним законодавством не встановлений) Східний офіс Державної аудиторської служби не має повноважень на подання позову до суду. Також, за твердженням представника позивача, проведення моніторингу заплановано на жовтень 2020 року.

В ході розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позивач неодноразово зазначав про те, що на його думку, прокурор правомірно звернувся з позовом до господарського суду в даній справі тобто позивач усвідомлює необхідність подання такого позову, що також свідчить про відсутність підстав для висновку про бездіяльність Східного офісу Державної аудиторської служби. Відповідне узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 03.08.2020 у справі №925/44/19 (п.47, 48 постанови).

Тобто, станом на 29.12.2018 прокурором фактично не було надано можливості позивачеві протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Прокурором також не доведено наявності інших чинників, що, відповідно до вищенаведених висновків Верховного Суду, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (п.80 постанови), мають враховуватися при визначенні розумності строку подання прокурором позову - чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурор у позові та в апеляційній скарзі зазначає, що оскільки Східним офісом Держаудитслужби не вжито дій щодо оскарження спірної закупівлі до суду, договір підряду №111/2018 від 20.08.2018 продовжує виконуватися, що призводить до неправомірного витрачання коштів КП "Міське управління капітального будівництва" та міської громади, повернення яких буде неможливим.

Дані твердження колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на припущеннях - з огляду на ту обставину, що невжиття позивачем відповідних дій протягом короткого періоду часу (з 06.12.2018 по 29.12.2018) не може беззаперечно свідчити про настання певних невідворотних негативних наслідків. Прокурором у позовній заяві та в ході апеляційного провадження також не мотивовано, яким чином, на його думку, із листа позивача від 14.12.2018 вбачається бездіяльність Східного офісу Держаудитслужби.

Окрім того, згідно з наведеними вище висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (п.79 постанови), розумний строк для реагування позивачем на стверджуване порушення інтересів держави має пройти саме між зверненням прокурора до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та поданням відповідного позову (у випадку бездіяльності компетентного органу).

Проте, як вбачається з листа прокурора від 28.11.2018, він за своїм змістом є не зверненням у розумінні ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а повідомленням про можливі порушення чинного законодавства та запитом на отримання від позивача певної інформації.

Натомість зверненням до компетентного органу (Східного офісу Держаудитслужби) в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" є лист від 28.12.2018, направлений прокурором позивачеві фактично одночасно із надісланням до суду позовної заяви в даній справі на що обґрунтовано вказано місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, звертаючись до господарського суду Донецької області з цим позовом у грудні 2018 року, підмінив орган, уповноважений державою на виконання відповідних функцій, і що поважних причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, ані позивачем, ані прокурором не наведено.

В ході апеляційного провадження прокурором не спростовано зазначеного висновку місцевого господарського суду, а викладені в апеляційній скарзі та в усних поясненнях посилання на те, що Східним офісом Держаудитслужби не вжито дій щодо оскарження спірної закупівлі до суду, колегія суддів визнає передчасними з підстав, про які було зазначено вище.

Інших обставин, що могли б бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду, прокурором в ході апеляційного провадження не наведено.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Колегія суддів зазначає, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду про залишення позову прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України узгоджується з обставинами справи (встановлення відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави після відкриття провадження у справі), нормами чинного процесуального законодавства та правовою позицією Верховного Суду.

За результатами апеляційного перегляду ухвали місцевого господарського суду колегією суддів також не було встановлено наявності неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в розумінні ч.2 ст.277 ГПК України або порушення норм процесуального права, які згідно з ч.3 цієї ж норми є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 13, 269, п.1 ч.1 ст.275, ст.276, ст.282 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 22.04.2019 у справі №905/120/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.09.2020

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя О.А. Пуль

Суддя В.О. Фоміна