СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" серпня 2020 р. Справа № 913/785/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Россолов В.В. , суддя Сіверін В.І.

при секретарі судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - Мицько Р.М.

відповідача - Андрєєв А.М.

розглянувши матеріали апеляційної скарги ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область (вх. № 601Л/1) на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 (повний текст якого складено 11.01.2018 в приміщенні зазначеного суду суддею Івановим А.В.)

за позовом публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України", м. Київ

до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк, Луганська область

про стягнення 247 801 675 грн. 24 коп.,

ВСТАНОВИЛА:

ПАТ «НАК «Нафтогаз України» звернулось до господарського суду Луганської області з позовною заявою до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» про стягнення заборгованості за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на купівлю-продаж природного газу в розмірі 247 801 675 грн. 24 коп., з яких:

- 170 642 343 грн. 03 коп. сума основної заборгованості

- пеня в розмірі 33 927 987 грн. 48 коп.

- сума інфляційних втрат в розмірі 34 899 491 грн. 84 коп.

- 3% річних в розмірі 8 331 852 грн. 89коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 позов ПАТ "НАК "Нафтогаз України" м. Київ до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область про стягнення 247 801 675 грн. 24 коп. - задоволено частково.

Стягнути з ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» (93400, м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Гагаріна, 87, ) на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, ) борг за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 в сумі 247 799 351 грн. 54 коп., з яких:

- 170 642 343 грн. 89 коп. сума основної заборгованості за договором

- пеня в розмірі 33 927 987 грн. 15 коп.

- 3% річних в розмірі 8 331 852 грн. 86 коп.

- інфляційні втрати в розмірі 34 897 167 грн. 64 коп., а також стягнуто судовий збір у сумі 240 000 грн. 00 коп.

В решті вимог за позовом відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область звернулось із апеляційної скаргою на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі №913/785/17, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Судові витрати покласти на позивача.

Дана апеляційна скарга надійшла на адресу Донецького апеляційного господарського суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, а також порушення норм процесуального права.

Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення не було прийнято до уваги сертифікату Торгово-промислової палати України № 583 від 19.09.2014, як доказу обставин непереборної сили, не досліджено та не надано оцінки аргументам відповідача про те, що критичний фінансовий стан відповідача став результатом виняткових обставин - проведення антитерористичної операції на території Луганської області. Так, з урахуванням наявності зазначеного сертифікату та положень п. 8.1, 8.2 договору, укладеного між позивачем та відповідачем, на думку апелянт, встановлений факт існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) які настали 07.04.2014 та тривають по теперішній час, в зв`язку з чим апелянт вважає, що у даному випадку строк виконання зобов`язань щодо оплати поставленого газу за договором у відповідача не настав, відповідно у позивача відсутнє право для стягнення з відповідача як основного боргу, так і нарахованої суми пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Також, апелянт не погоджується з посилання суду першої інстанції на правову позицію, викладену в постанові ВСУ від 11.10.2017 у справі № 911/1173/16, в якій зазначено про те, що обставини, які наведені в сертифікаті ТТП України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 09.04.2016 № 6224, не є форс-мажорними обставинами в розумінні ст. 617 ЦК України. Так, апелянт зазначає, що вищезазначена правова позиція не є аналогічною даній справі, оскільки обставини непереборної сили, які підтверджені сертифікатом ТПП України від 19.09.2014 № 583, несуть ознаки надзвичайності та невідворотності та є форс-мажорними обставинами в розуміння ст. 617 ЦК України.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.03.2018 призначено дану апеляційну скаргу до розгляду на 26.03.2018.

13.03.2018 від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

13.03.2018 від представника позивача надійшли письмові пояснення по справі в обґрунтування своїх заперечень

20.03.2018 від відповідача надійшла відповідь на відзив, в якій відповідач наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги.

26.03.2018 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено про перерву у розгляді справи до 16.04.2018.

12.04.2018р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення розгляду справи до вирішення пов`язаної з нею справи №910/4151/18 про визнання недійсним договору №13-202-ВТВ від 04.01.13р., яка розглядається господарським судом м. Києва, рішення по якій в порядку позовного провадження на даний час не прийнято. Оригінал клопотання про зупинення провадження у справі аналогічного змісту надійшов до канцелярії Донецького апеляційного господарського суду 16.04.2018р.

В обґрунтування зазначеного клопотання відповідач зазначає про те, що умовами договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 року та додаткових угод до нього всупереч принципу добросовісності закладений істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду відповідачу, оскільки витрати на закупівлю. Природного газу на ВТВ за договором розраховані за ціною, що нижче за реалізаційну ціну НАК «Нафтогаз України», отже він обрав додатковий спосіб захисту своїх прав та законних інтересів шляхом заявлення відповідного позову.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.04.2018 зупинено апеляційне провадження у справі №913/785/17 за позовом ПАТ "НАК "Нафтогаз України" м. Київ до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область про стягнення 247 801 675 грн. 24 коп. до набрання законної сили рішенням у справі №910/4151/18, яка розглядається господарським судом м. Києва. Зобов`язано сторони повідомити Донецький апеляційний господарський суд про результати розгляду справи № 910/4151/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 прийнято справу № 913/785/17 до провадження Східного апеляційного господарського суду. Зобов`язано сторони повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи № 910/4151/18.

02.04.2019 до Східного апеляційного господарського суду надійшла заява ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про поновлення провадження у справі № 913/785/17, у зв`язку з усуненням обставин, що викликали її зупинення. Так, заявник зазначає, що Північним апеляційним господарським судом було розглянуто справу № 910/4151/18 та прийнято постанову.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 поновлено провадження у справі. Розгляд справи призначено на 06.04.2019.

21.03.2019 від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 913/785/17 до набрання законної сили рішенням суду у справі № 910/2384/19 за позовом ПАТ «Луганськгаз» до ПАТ «НАК «Нафтобаз України» про визнання недійсним договору № 13-202-ВТВ від 04.01.2013 в частині параграфів « 3. Порядок та умови передачі газу», « 7. відповідальність сторін», та « 9. Порядок вирішення спорів».

03.04.1019 від представника позивача надійшли заперечення проти клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

Розглянувши заявлене клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Зазначена норма визначає сукупність обставин, за наявністю яких суддя зобов`язаний зупинити провадження у справі. Так, за змістом вказаної правової норми для вирішення питання про зупинення провадження у справі суд у кожному конкретному випадку з`ясовує як саме пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом і чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

При цьому пов`язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі. Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Також вищевказана процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду

У даній господарській справі очевидно, що неможливість вирішення даного спору відсутня.

Також, колегією суддів враховано позицію Верховного Суду, наведену у постанові від 21.03.2018 у справі № 760/14438/15-ц провадження № 14-38цс18, в який зазначено, що у статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину і ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені сторонами обов`язки підлягають виконанню.

Так, дана справа вже зупинялась Донецьким апеляційним господарським судом до набрання законної сили рішенням у справі № 910/4151/18 за позовом ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про визнання недійсним договору № 13-202-ВТВ від 04.01.2013 на купівлю-продаж природного газу та додаткових угод до нього №1-19/1. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 у справі № 910/4151/18 в задоволенні позову про визнання недійсним спірного договору відмовлено.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів не вбачає будь-яких перешкод, а тим більше неможливості у самостійному встановленні суттєвих для даного спору обставин, оскільки обставини даного спору, на думку колегії суддів, дозволяють об`єктивно і справедливо вирішити спір.

Аналогічна правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 липня 2020 року у справі № 910/11236/19.

АТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" 02.05.2019 за вх. № 4335 звернулось з клопотанням про призначення судової економічної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В обґрунтування клопотання відповідач посилався на необхідність застосування спеціальних знань для з`ясування, питань, пов`язаних із визначенням тарифу на газ для ВТВ (виробничо-технологічних втрат) та відповідного коригування розрахунку розміру заборгованості.

На вирішення експертизи просив поставити наступні питання:

- чи міг ПАТ "Луганськгаз" з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ "НАК "Нафтогаз України"?

- який фактичний, обсяг втрати газу відбувся під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами ПАТ "Луганськгаз" у 2014-2016 роках?

- який розмір виробничо-технологічних втрат природного газу у 2014-2016 роках повинен становити для ПАТ "Луганськгаз" відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених, наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, Методики визначення, питомих втрат природного газу при його вимірюванням побутовими, лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (далі - Методики)?

- якою є різниця, (якщо є) між фактично понесеним розміром виробничо-

технологічних втрат природного газу ПАТ "Луганськгаз" у 2014-2016 роках та розміром виробничо-технологічних втрат природного газу у 2014-2016 роках, розрахованим для ПАТ "Луганськгаз" відповідно до Методик. Якщо є така різниця, чи підтверджується документально понесення ПАТ "Луганськгаз" витрат на придбання газу для виробничо-технологічних втрат і у якому розмірі?

- який обсяг ВТВ в кубічних метрах закладено до тарифів, встановлених НКРЕКП для ПАТ "Луганськгаз" у 2014-2016роках?

- який обсяг ВТВ залишився без компенсації в зазначених тарифах? В залежності від розрахованого відповідно до Методик? Залежно від фактично витраченого для потреб ВТВ та Втр ПАТ "Луганськгаз" обсягу природного газу?

- за який обсяг фактично отриманого природного газу для потреб ВТВ ПАТ "Луганськгаз" могло розраховуватись перед ПАТ "ПАК "Нафтогаз України" за рахунок коштів встановлених тарифів за цінами, що діяли протягом періоду 2014-2016 років?

- яку суму, вартості природного газу, для потреб ВТВ мало змогу компенсувати ПАТ "Луганськгаз" за рахунок коштів, передбачених в тарифах, встановлених постановами НКРЕКП? , ,

- наскільки погіршились чи поліпшились умови господарювання для ПАТ "Луганськгаз" через фінансово-економічні фактори державного регулювання цін та тарифів, обсягів ВТВ та Втр у 2017 році, порівняно з тими, які існували у 2014-2016 роках станом на сьогоднішній день? Як можна оцінити ступінь відповідних змін?

- чи була у ПАТ "Луганськгаз" фінансова можливість здійснити розрахунок в повному обсязі за договором купівлі-продажу природного газу договором № 13-202-ВТВ від 04.01.2013 за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

- через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами?

- чи міг ПАТ "Луганськгаз" припинити розподіл природного газу?

Представник НАК "Нафтогаз України" заперечував проти задоволення наведеного клопотання, вважав його необґрунтованим, а дії з його подання такими, що спрямовані виключно на затягування судового процесу, оскільки таке клопотання подано з порушенням процесуального законодавства, як наслідок, спрямовані на порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.05.2019 клопотання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" задоволено частково.

Призначено у справі № 913/785/17 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

З урахуванням наявних у матеріалах справи даних про неврахування позивачем при визначенні суми боргу факту проведення заліків однорідних зустрічних вимог, в тому числі у формі Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги постачання тощо, колегією суддів прийняте рішення про задоволення клопотання.

На розгляд судової економічної експертизи поставлено питання:

- чи підтверджується документально отримання відповідачем від позивача товару (природного газу) на умовах договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на суму 654 258 774,60 грн.? Якщо ні, то на яку суму підтверджується?

- чи підтверджується документально проведення заліків однорідних зустрічних вимог, в тому числі у формі Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги постачання тощо за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України, які б потягли зменшення суми заборгованості відповідача за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013? Якщо так, то в які дати і на які суми відбувалося зменшення заборгованості?

- чи підтверджуються документально, з урахуванням встановлених експертом даних щодо вчинення заліків та часткової оплати отриманого товару, заявлені у позові вимоги щодо розміру пені, 3% річних та інфляційних втрат?

- яка загальна документально підтверджена сума заборгованості відповідача перед позивачем за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на день подання позову (02.10.2017)? Яка сума боргу на день подання позову по кожній позовній вимозі окремо (основний борг, пеня, інфляційні втрати, 3% річних)?

23.08.2019 до апеляційного суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса надійшли матеріали справи з листом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса про повернення зазначеної справи до Східного апеляційного господарського суду у зв`язку з тим, що оплата вартості проведення судової експертизи ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" здійснена не була.

Від ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надійшла касаційна скарга на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 06.05.2019 про призначення експертизи, тому після повернення матеріалів справи з Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса справа була направлена до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду 16.09.2019 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 06.05.2019 у даній справі.

24.09.2019 справа № 913/785/17 була повернута до Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 поновлено провадження у справі. Розгляд справи призначено на 16.10.2019.

10.10.2019 представник ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" просив провести призначену ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.05.2019 судову економічну експертизу та гарантував сплату її вартості.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.10.2019, зокрема, провадження у справі № 913/785/17 на час проведення експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.05.2019, зупинено.

17.03.2020 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов висновок судової економічної експертизи № 23441/23595/23596 від 27.02.2020, в якому зазначені наступні відповіді експерта на поставленні апеляційним судом питання:

«По першому питанню:

Наданими на дослідження документами підтверджується прийняття ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» природного газу від АТ «НАК «Нафтогаз України» відповідно до умов договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на загальну суму 654 258 774,60 грн.

По другому питанню:

Загальна сума наявних заліків зустрічних однорідних вимог згідно наданих на дослідження заяв складає 79 587 874,28грн.

Відповідно до витягу з даних бухгалтерського обліку наданих АТ «НАК «Нафтогаз України» оборотно-сальдовою відомістю по рахунку 36-1-08-5-2 (том 1 стор.125-138) за період з 01.01.2013 по 31.07.2017 враховано в залік дві заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог від 16.12.2015 на суму 15 403 717,46 грн. та від 18.01.2016 на суму 12 300 917,50 грн., а також враховано та відкоригована заява про залік від 18.09.2015 на суму 33 000 000,00 грн.

Щодо Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги постачання тощо за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України судовий експерт економіст зазначає що пунктом 5.3 спільних протокольних рішень вказано, що спільні протокольні рішення є чинними у разі проведення відповідного фінансування. Таким чином, судові експерти-економісти зазначають, що наявність підписаних протокольних рішень сама по собі не підтверджує погашення заборгованості та не передбачає проведення взаємозаліку між підприємствами. Згідно наданим на дослідження документам, АТ «НАК «Нафтогаз України» в бухгалтерському обліку в період з 01.01.2013 по 31.07.2017 проведені платіжні доручення по яким здійснено оплату на підставі Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги постачання тощо за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України на підставі, що містяться в матеріалах справи.

По третьому питанню:

В межах компетенції судових експертів економістів первинними документами бухгалтерського обліку, підтвердити заявлені у позові вимоги щодо розміру пені, 3% річних та інфляційних втрат, не надається за можливе з причин наведених в дослідницькій частині висновку.

По четвертому питанню:

В межах компетенції судових експертів економістів в обсязі представлених документів визначити суму заборгованості відповідача перед позивачем за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на день подання позову (02.10.2017), не надається за можливе з причин наведених у дослідницькій частині.».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 поновлено апеляційне провадження у справі № 913/785/17. Розгляд справи призначено на 20.05.2020.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 оголошено про перерву розгляді справи до 15.06.2020.

11.06.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких він підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

12.06.2020 від представника позивача надійшли пояснення, в яких він надав оновлений розрахунок боргу відповідача, відповідно до якого сума основного боргу відповідача станом на 05.06.2020 становить 136 123 228, 08 грн.

У судовому засіданні представник позивача пояснив, що у 2018 - 2019 роках відбулося сторнування внаслідок врахування заліків попередніх періодів у бухгалтерському обліку позивача та зарахування частини плат в якості погашення заборгованості попередніх періодів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 оголошено про перерву у розгляді справи до 22.06.2020 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 18.06.2020).

19.06.2020 від представника позивача надійшли додаткові пояснення, в яких він надав пояснення в яких зазначив, що повністю погоджується з висновком експерта щодо суми основної заборгованості, оскільки вона повністю відповідає тій, що зазначена у розрахунку, поданому до позову, станом на 06.09.2017. Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог зазначив про те, що позивачем враховано у розрахунку, поданому до позову, лише заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог від 22.12.2015 на суму 15 403 717, 46 грн. та від 21.01.2016 на суму 12 300 817, 51 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 оголошено про перерву у розгляді справи до 13.07.2020.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.07.2020 оголошено про перерву у розгляді справи до 03.08.2020.

21.07.2020 від представник позивача надійшли додаткові пояснення, в яких зазначив про те, що сума основної заборгованості відповідача станом на 05.06.2020 становить 136 123 228,08 грн. Сума пені за розрахунком становить 33 492 381 грн., 35 річних - 8 224 879, 20 грн., інфляційних - 34 449 118, 52 грн. Зменшення в розрахунку суми пені, 3% річних, інфляційних пояснюється отриманням позивачем від відповідача 2 190 898,00 грн за зобов`язаннями лютого 2015 року на підставі постанови КМУ від 11.01.2005 № 20, якою затверджено Порядок перерахування деяких субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 оголошено про перерву у розгляді справи до 19.08.2020.

14.08.2020 представником позивач подані додаткові пояснення в яких він зазначив, про те, що після подання позову 21.12.2017 позивачем від відповідача були отримані 213 756,00 грн. та 1 977 142,00 грн., сумарно складає 2 190 898,00 грн. за природний газ по договору № 13-202-ВТВ згідно спільного протокольного рішення від 24.10.2017. Отримана сума була зарахована позивачем як оплата природного газу, поставленого в лютому 2015 року.

Оскільки підписуючи спільні протокольні рішення, сторони змінили строки розрахунку, то на ці суми не нараховується неустойка та нарахування за ст. 625 ЦК України. Отже, сума пені, 3% річних, інфляційних повинна бути зменшена на 435 605,27 грн., 106973,68 грн., 448049,02 грн. відповідно.

В судове засідання 19.08.2020 з`явились представники сторін та надали пояснення по справі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві та поясненнях на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.01.2013 між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (далі продавець) та ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» (далі покупець) укладено договір №13-202-ВТВ на купівлю-продаж природного газу (далі договір), згідно якого продавець зобов`язаний передати у власність покупцю у 2013 році природний газ (далі за текстом - газ), а покупець зобов`язаний прийняти та оплатити товар на умовах цього договору (п.1.1 договору).

Відповідно до п. 10.3 договору, усі зміни і доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін, крім випадку, зазначеного у пункті 10.4 цього договору.

Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 1 січня 2013 року і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2013 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення (п.11.1 договору).

До договору було укладено низку додаткових угод.

Зокрема, відповідно до додаткової угоди №4 від 31.12.2013 сторони виклали статтю 11 договору в наступній редакції «Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін, поширює свою дію на відносини, що фактично склались між Сторонами з 01 січня 2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2014 року, а в частині проведення розрахунків за газ до їх повного погашення» (а.с. 35-36).

Додатковою угодою № 11 від 22.12.2014 сторони продовжили строк дії договору в частині реалізації газу до 31.12.2015 (а.с. 43-44).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивач передав у власність відповідача природний газ на загальну суму 654 258 774 грн. 60 коп., що підтверджено актами приймання передачі природного газу, а саме:

1.Акт приймання-передачі природного газу від 13.01.2013 у обсязі 9 845,413 тис.куб.м. за січень 2013 року на суму 42 715 072,55 грн.

2.Акт приймання-передачі природного газу від 28.02.2013 у обсязі 12 232,873 тис.куб.м. за лютий 2013 року на суму 53 073 249,21 грн.

3.Акт приймання-передачі природного газу від 31.03.2013 у обсязі 10 963,525 тис.куб.м. за березень 2013 року на суму 47 566 086,44 грн.

4.Акт приймання-передачі природного газу від 30.04.2013 у обсязі 1 301,854 тис.куб.м. за квітень 2013 року на суму 5 618 978,92 грн.

5.Акт приймання-передачі природного газу від 31.05.2013 у обсязі 1 028,209 тис.куб.м. за травень 2013 року на суму 4 437 889,89 грн.

6.Акт приймання-передачі природного газу від 30.06.2013 у обсязі 101,928 тис.куб.м. за червень 2013 року на суму 439 935,11 грн.

7.Акт приймання-передачі природного газу від 31.07.2013 у обсязі 52,128 тис.куб.м. за липень 2013 року на суму 220 806,70 грн.

8.Акт приймання-передачі природного газу від 31.08.2013 у обсязі 52,128 тис.куб.м. за серпень 2013 року на суму 220 981,86 грн.

9.Акт приймання-передачі природного газу від 30.09.2013 у обсязі 70,846 тис.куб.м. за вересень 2013 року на суму 300 331,50 грн.

10.Акт приймання-передачі природного газу від 31.10.2013 у обсязі 5 009,652 тис.куб.м. за жовтень 2013 року на суму 21 236 996,91 грн.

11.Акт приймання-передачі природного газу від 30.11.2013 у обсязі 4 501,094 тис.куб.м. за листопад 2013 року на суму 19 081 109,70 грн.

12.Акт приймання-передачі природного газу від 31.12.2013 у обсязі 5 938,987 тис.куб.м. за грудень 2013 року на суму 25 176 648,71 грн.

13.Акт приймання-передачі природного газу від 31.01.2014 у обсязі 9 482,833 тис.куб.м. за січень 2014 року на суму 36 299 829,55 грн.

14.Акт приймання-передачі природного газу від 28.02.2014 у обсязі 10 536,799 тис.куб.м. за лютий 2014 року на суму 40 334 360,81 грн.

15.Акт приймання-передачі природного газу від 31.03.2014 у обсязі 4 700,329 тис.куб.м. за березень 2014 року на суму 17 992 633,80 грн.

16.Акт приймання-передачі природного газу від 30.04.2014 у обсязі 1 341,390 тис.куб.м. за квітень 2014 року на суму 6 623 944,79 грн.

17.Акт приймання-передачі природного газу від 31.05.2014 у обсязі 1 215,453 тис.куб.м. за травень 2014 року на суму 7 042 840,30 грн.

18.Акт приймання-передачі природного газу від 30.06.2014 у обсязі 909,278 тис.куб.м. за червень 2014 року на суму 5 281 501,26 грн.

19.Акт приймання-передачі природного газу від 31.07.2014 у обсязі 52,251 тис.куб.м. за липень 2014 року на суму 303 497,64 грн.

20.Акт приймання-передачі природного газу від 31.08.2014 у обсязі 43,299 тис.куб.м. за серпень 2014 року на суму 251 500,34 грн.

21.Акт приймання-передачі природного газу від 30.09.2014 у обсязі 2 073,909 тис.куб.м. за вересень 2014 року на суму 12 426 978,87 грн.

22.Акт приймання-передачі природного газу від 31.10.2014 у обсязі 2 879,183 тис.куб.м. за жовтень 2014 року на суму 17 252 225,77 грн.

23.Акт приймання-передачі природного газу від 30.11.2014 у обсязі 3 976,372 тис.куб.м. за листопад 2014 року на суму 24 926 603,63 грн.

24..Акт приймання-передачі природного газу від 31.12.2014 у обсязі 4 782,913 тис.куб.м. за грудень 2014 року на суму 34 665 979,47 грн.

25.Акт приймання-передачі природного газу від 31.01.2015 у обсязі 5 523,024 тис.куб.м. за січень 2015 року на суму 40 030 215,20 грн.

26.Акт приймання-передачі природного газу від 28.02.2015 у обсязі 4 618,331 тис.куб.м. за лютий 2015 року на суму 32 342 541,46 грн.

27.Акт приймання-передачі природного газу від 31.03.2015 у обсязі 4 252,014 тис.куб.м. за березень 2015 року на суму 46 431 482,64 грн.

28.Акт приймання-передачі природного газу від 30.04.2015 у обсязі 2 248,047 тис.куб.м. за квітень 2015 року на суму 20 651 638,81 грн.

29.Акт приймання-передачі природного газу від 31.05.2015 у обсязі 804,909 тис.куб.м. за травень 2015 року на суму 7 010 049,07 грн.

30.Акт приймання-передачі природного газу від 30.06.2015 у обсязі 971,572 тис.куб.м. за червень 2014 року на суму 8 211 804,26 грн.

31.Акт приймання-передачі природного газу від 31.07.2015 у обсязі 752,331 тис.куб.м. за липень 2015 року на суму 6 365 352,22 грн.

32.Акт приймання-передачі природного газу від 31.08.2015 у обсязі 807,993 тис.куб.м. за серпень 2015 року на суму 6 836 299,50 грн.

33.Акт приймання-передачі природного газу від 30.09.2015 у обсязі 1 049,157 тис.куб.м. за вересень 2015 року на суму 8 876 749,51 грн.

34.Акт приймання-передачі природного газу від 31.11.2015 у обсязі 2 499,837 тис.куб.м. за листопад 2015 року на суму 20 828 601,89 грн.

35.Акт приймання-передачі природного газу від 31.12.2015 у обсязі 3 980,175 тис.куб.м. за грудень 2015 року на суму 33 184 056,31 грн.

Газ, що продається за договором, використовується покупцем виключно для виробничо- технологічних витрат та нормативних втрат покупця (п. 1.2 договору).

Згідно п. 5.1. договору, ціна (граничний рівень цін) на газ установлюються Національною комісією регулювання енергетики України (НКРЕ).

Відповідно до п. 6.1. договору, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №4 від 31.12.2013, оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами у національній валюті шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки. У разі неповної оплати остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється покупцем до 20-го числа місяця, наступного за місяцем поставки газу на підставі підписаного сторонами акту приймання-передачі газу.

Позивач зазначає, що оплату за переданий газ відповідач здійснював несвоєчасно та не виконав зобов`язання у строк, визначений договором, чим порушив умови господарського зобов`язання, зокрема вимоги п. 6.1. договору.

Як свідчать матеріали справи, відповідач на виконання умов договору частково здійснив оплату за природний газ в розмірі 483 616 431 грн. 57 коп., що підтверджено банківськими виписками ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (а.с. 173-250 т.1, а.с. 1-250 т.2, а.с. 1-108 т.4) та бухгалтерською випискою ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (а.с. 126-138 т.1).

Як вбачається із банківських виписок та бухгалтерської виписки, оплати проводились на підставі спільних протокольних рішень та з особистого рахунку ПАТ «Луганськгаз».

Крім того, позивачем були надіслані на адресу відповідача заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 15 403 717 грн. 46 коп. та на суму 12 300 817 грн. 51 коп. (а.с 89-92).

З тексту вказаних заяв вбачається наступне.

Станом на 16.12.2015 ПАТ «Луганськгаз» має заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» за Договором купівлі-продажу природного газу №13-202-ВТВ від 04.01.2013 в сумі 239 343 609 грн. 69 коп. В свою чергу НАК «Нафтогаз України» має заборгованість перед ПАТ «Луганськгаз» в розмірі 15 403 717, 46 грн. У зв`язку з чим, відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України зобов`язання ПАТ «Луганськгаз» перед НАК «Нафтогаз України» за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 припинено на суму 15 403 717 грн. 46 коп.

Станом на 18.01.2016 ПАТ «Луганськгаз» має заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» за договором купівлі-продажу природного газу №13-202-ВТВ від 04.01.2013 в сумі 223 717 648 грн. 54 коп. В свою чергу НАК «Нафтогаз України» має заборгованість перед ПАТ «Луганськгаз» в розмірі 12 300 917, 50 грн. У зв`язку з чим, відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України зобов`язання ПАТ «Луганськгаз» перед НАК «Нафтогаз України» за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 припинено на суму 12 300 917 грн. 50 коп.

Таким чином, загальна сума простроченого та несплаченого основного боргу ПАТ «Луганськгаз» перед НАК «Нафтогаз України» за договором купівлі-продажу природного газу №13-202-ВТВ від 04.01.2013 складає 170 642 343 грн. 03 коп.

Крім того, між Головним управлінням Державної казначейської служби України у Луганській області, Департаментом фінансів Луганської обласної державної адміністрації, Управлінням фінансів Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області, Управлінням соціального захисту населення Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» та АТ «НАК «Нафтогаз України» укладалися спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків за природний газ та теплопостачання за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України (далі спільні протокольні рішення), за якими ПАТ «Луганськгаз» зобов`язувався перерахувати НАК «Нафтогаз України» кошти за природний газ за Договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013.

Так, відповідно до спільного протокольного рішення № 782 від 25.02.2016 відповідач повинен перерахувати позивачу кошти в сумі 16184811, 00 грн. (а.с. 96-98).

Відповідно до спільного протокольного рішення №879 від 16.03.2016 відповідач повинен був перерахувати позивачу кошти в сумі 21672267, 00 грн. (а.с. 100-102).

За спільним протокольним рішення №1360 від 20.04.2016 відповідач повинен був перерахувати позивачу пошти в сумі 11613211,00 грн. (а.с. 104-106).

Відповідно до спільного протокольного рішення №1361 від 20.04.2016 відповідач повинен був перерахувати позивачу кошти в сумі 9492834, 00 грн. (а.с. 108-110).

Відповідно до спільного протокольного рішення №2409 від 20.09.2016 відповідач повинен був перерахувати позивачу кошти в сумі 2800000, 00 грн. (а.с. 112-114).

Відповідно до спільного протокольного рішення №612 від 24.01.2017 відповідач повинен був перерахувати позивачу кошти в сумі 12000000, 00 грн. (а.с. 116-118).

Відповідно до спільного протокольного рішення №2786 від 24.05.2017 відповідач повинен був перерахувати позивачу кошти в сумі 11365, 00 грн. (а.с. 120-123).

Відповідно до спільного протокольного рішення №2865 від 14.06.2017 відповідач повинен був перерахувати позивачу кошти в сумі 500000, 00 грн. (а.с.210-213).

За спільним протокольним рішення №3797 від 24.10.2017 відповідач повинен був перерахувати позивачу пошти в сумі 213756,00 грн. (а.с. 218-220).

За спільним протокольним рішення №3801 від 24.10.2017 відповідач повинен був перерахувати позивачу пошти в сумі 1000000,00 грн. (а.с. 222-225).

В пункті 5.3 спільних протокольних рішень вказано, що спільні протокольні рішення є чинними у разі проведення відповідного фінансування.

Однак, як зазначає позивач №14/4-549 від 27.11.2017, фінансування відповідно до вищезазначених спільних протокольних рішень станом на 27.11.2017 не відбулось. В матеріалах справи докази фінансування вищевказаних протокольних рішень також відсутні.

Спільне протокольне рішення №3796 від 24.10.2017 в матеріалах справи міститься не в повному обсязі, тому у суду відсутня можливість встановити суму перерахування та призначення зарахування коштів за цим рішенням (а.с. 215).

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись, зокрема, на те, що можливість відповідача розрахуватись за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем прямо залежить від затвердженого НКРЕКП України граничного допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості №737 від 23.11.2011 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" передбачено, що Міністерство визначає для газорозподільних підприємств обсяг ВТВ на рік.

Розрахунковий обсяг ВТВ, проведений ПАТ «Луганськгаз» на підставі Методик на 2014 рік складає 95 543 тис. куб. м. газу.

Розрахунковий обсяг ВТВ, проведений ПАТ «Луганськгаз» на підставі Методик на 2015 рік складає 69 017 тис. куб. м. газу.

Наказом Міненерго від 24.09.2014р. №664 затверджено розміри ВТВ на 2014 рік для газопостачальних та газорозподільних підприємств, у тому числі для ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" 63 404 тис.куб.м., що на 32 139 тис. куб. м. менше, ніж передбачено Методиками (обсяг ВТВ занижено на 33,6%).

Наказу Міненерго від 02.03.2015р. №122 затверджено розміри ВТВ на 2015 рік, зокрема для відповідача 11 097 тис.куб.м., що на 11 097 тис. куб.м менше від розрахованих згідно з Методиками (обсяг ВТВ занижено більше ніж на 16,1%).

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 №826/15132/15 додаток до наказу №122 за позовами тридцятьох газорозподільних підприємств, в тому числі в ПАТ «Луганськгаз», скасовано. Однак, НКРЕКП не було вжито жодних дій для коригування тарифів на розподіл природного газу, затверджених на підставі незаконного наказу.

Крім того, відповідач посилається на те, що Торгово-промисловою палатою було видано ПАТ «Луганськгаз» Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 19.04.2016 №6224, яким було засвідчено настання обставин форс-мажору з 01.05.2014 для ПАТ «Луганськгаз» щодо зобов`язань з оплати придбаного протягом 2014-2015 природного газу в частині обсягів нормативно технологічних витрат а нормованих втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, у розмірі 10,9 млн. куб.м. за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013, які унеможливили їх виконання в зазначений термін.

Позивач проти таких доводів відповідача заперечив.

Так, позивач зазначає, що станом на 27.11.2017 фінансування відповідно до спільних протокольних рішень №2865 від 14.06.2017, №3796 від 24.10.2017, №3797 від 24.10.2017 та №3801 від 24.10.2017 не проводилось.

Також позивач вказує, що посилання відповідача на сертифікат Торгово-промислової палати як на підставу для відмови в задоволенні вимог позивача є безпідставним, оскільки норми ст. 625 Цивільного кодексу України, яка визначає відповідальність за порушення саме грошового зобов`язання незалежно від наявності чи відсутності вини боржника, є спеціальними, конкретизуючими і не передбачають жодних підстав звільнення від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши докази у їх сукупності, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення позову, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків.

Відповідно до вимог статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Частина 1 статті 175 Господарського кодексу України встановлює, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зобов`язання, в силу вимог ст.526 Цивільного кодексу України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу та інших актів законодавства.

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

За правилами ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Пунктом 1 ст. 530 ЦК України врегульовано, що якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено, що позивачем, як продавцем, на виконання умов договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 передано природний газ за період з січня 2013 року по грудень 2015 року на загальну суму 654 258 774, 60 грн. що підтверджується наявними у матеріалах справи підписаними та скріпленими печатками сторін актами приймання-передачі природного газу (а.с. 54-88 т.1).

Відповідач свої зобов`язання по оплаті заборгованості у відповідності до розділу 6 договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 виконав частково на суму 483 616 431 грн. 57 коп.

За таких обставин суд, опираючись на принцип змагальності, приходить до висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача суми основної заборгованості за №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на купівлю-продаж природного газу є законною, обґрунтованою, доведеною належним та допустимими доказами, та такою, що підлягає задоволенню, в сумі 136 123 228,08 грн.

Щодо нарахування сум пені, інфляційних втрат, 3% річних колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 6.1., 11 договору (із змінами внесеними додатковою угодою №11 від 22.12.2014 р.) остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється Покупцем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу, тобто 20.01.2016 р., оскільки договір діє в частині реалізації газу до 31.12.2015 (том 1, а.с. 43-44).

Таким чином, прострочення платежу за умовами договору настає 21.01.2016.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (пункт 3 частини першої статті 611 ЦК України).

Згідно з п. 7.1. договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором і чинним законодавством.

Пунктом 7.2. договору передбачено, що у разі невиконання покупцем умов пункту 6.1. цього договору він зобов`язується сплатити продавцю крім суми заборгованості пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожний день прострочення платежу.

Таким чином, відповідно до п. 7.2. договору, позивачем нараховано пеню у розмірі 33 927 987,48 грн. за період з 21.01.2016 по 20.07.2016.

Колегія суддів здійснивши власний розрахунок розміру суми пені за заявлений період, з урахуванням спільного прокольного рішення від 24.10.2017, дійшла висновку про те, що сума пені, яка підлягає стягненню з відповідача складає 33 492 381, 88 грн.

Отже, позовні вимоги про стягнення пені за неналежне виконання договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на купівлю-продаж природного газу підлягають задоволенню частково в сумі 33 492 381,88 грн. В задоволенні вимог про стягнення пені в розмірі 435 605, 27 грн. слід відмовити.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Внаслідок невиконання відповідачем умов договору щодо сплати заборгованості за договором, у відповідності до норм Цивільного кодексу України було нараховано 3% річних в сумі 8 331 852 грн. 89 коп. та інфляційні втрати в сумі 34 899 491 грн. 84 коп.

Колегія суддів здійснивши власний розрахунок 3% річних, з урахуванням спільного протокольного рішення від 24.10.2017, визначає належну до стягнення суму 3% річних у розмірі 8 224 879, 20 грн.

Отже, вимога про стягнення 3% річних підлягає задоволенню частково у розмірі 8 224 879,20 грн. В задоволенні вимог про стягнення 3% річних в розмірі 106 973, 66 грн. відмовити.

Щодо заявленої позивачем суми інфляційних втрат в розмірі 34 899 491 грн. 84 коп., колегія суддів зазначає наступне.

Перевіривши розрахунок суми інфляційних втрат позивача, колегія суддів з урахуванням спільного протокольного рішення від 24.10.2017 встановила, що належна до стягнення сума інфляційних втрат становить 34 449 118, 62 грн.

Отже, вимога про стягнення інфляційних втрат підлягає задоволенню частково у розмірі 34 449 118,62 грн. В задоволенні вимог про стягнення інфляційних втрат в розмірі 448 049, 02 грн. слід відмовити.

Станом на день розгляду справи сторонами не надано доказів погашення заявлених до стягнення сум.

Отже, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково. З відповідача на користь позивача підлягає стягненню заборгованість за неналежне виконання умов договору №13-202-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 у сумі 212 289 607, 78 грн., з яких 136 123 228, 08 грн., сума основної заборгованості за договором, пеня в розмірі 33 492 381,88 грн., 3% річних в розмірі 8 224 879,20 грн. та інфляційні втрати в розмірі 34 449 118, 62 грн.

В решті вимог позивачу слід відмовити.

Щодо доводів відповідача стосовно висновків ТПП № 583 від 19.09.2014 та № 3224 від 09.04.2016 колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 8.1 договору, сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов`язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобов`язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин (пункт 8.2 договору).

Сторони зобов`язані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства (пункт 8.3 договору).

Відповідно до частини 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Згідно з частиною 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме:загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

09.04.2016 Торгово-промисловою палатою України виданий Сертифікат №6224 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб/органів державної влади, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем зобов`язання, визначеного п. 6.1. договору № 13-202-ВТВ від 04.01.2013 по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, які настали з 01 травня 2014 року та тривають досі.

Як зазначає відповідач, внаслідок проведення бойових дій та дії інших негативних факторів, які мають загальновідомий характер, з липня 2014 року, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" стало неспроможним виконувати належним чином свої зобов`язання за договором на купівлю-продаж природного газу №13-202 - ВТВ від 04.01.2013 і було вимушено звернутись до Торгово-промислової палати України (далі -ТПП України) з заявою про встановлення та підтвердження дії форс-мажорних обставин, з метою отримання висновку (сертифікату) про підтвердження існування на території м. Луганська та Луганської області обставин непереборної сили (форс-мажору).

ТПП України було розглянуто заяву товариства та видано сертифікат про форс-

мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 19.09.2014 № 583.

Відповідно до висновку, ТПП України засвідчує, що вищевказані події на території Луганської області є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), що унеможливлюють здійснення господарської діяльності ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", у т.ч. виконання зобов`язань ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" за договором на купівлю-продаж природного газу №13-202-ВТВ від 04.01.2013, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Початок дії форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) 07.04.2014, які продовжують діяти по теперішній час. Дату закінчення терміну дії обставин форс-мажору (обставини непереборної сили) на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Так, дана стаття встановлює перелік подій, настання яких не буде вважатися випадком, а отже не звільняє особу, що порушила зобов`язання, від відповідальності. До таких подій відносяться, зокрема, відсутність у боржника необхідних коштів (дана обставина слідує із загального розуміння грошей як родових речей і відомого ще з римських часів постулату, що "рід не гине". Отже незалежно від того, що стало причиною відсутності у боржника необхідної суми грошей (об`єктивні обставини чи суб`єктивна недбалість боржника), це не звільняє його від відповідальності за невиконання або неналежне виконання грошового зобов`язання.

Оскільки зобов`язання боржника має грошовий, а не натуральний характер, сертифікати (висновки) Торгово-промислової палати України № 583, 6224 про настання обставин непереборної сили не свідчить про наявність форс-мажорних обставин щодо грошового зобов`язання боржника.

Враховуючи викладене, твердження відповідача про наявність форс-мажорних обставин колегією суддів відхиляються як необґрунтовані.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості в розмірі 34 519 115,81 грн., пені у розмірі 435 605, 27 грн., 3% річних у розмірі 106 973, 66 грн., інфляційних втрат у розмірі 448 049,02 та прийняти нове рішення, яким в цій частині позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 залишити без змін.

Стягнути з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, ) на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" (93400, м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Гагаріна, 87, ) судовий збір за подання апеляційної скарги 51 588, 00 грн.

Доручити господарському суду Луганської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 31.08.2020.

Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя В.В. Россолов

Суддя В.І. Сіверін