УХВАЛА

про забезпечення позову

м. Київ

04.09.2020справа №910/13306/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко Оксани Володимирівни, розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» (01001, м. Київ, пров. Музейний, буд. 4; ідентифікаційний код 42805477) про забезпечення позову,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, в якій просить суд до набрання рішенням законної сили заборонити акціонерному товариству «Перший Український Міжнародний Банк» (далі - Банк) здійснювати будь-які дії на виконання гарантії від 27.07.2020 №KIEG287981707.

Заяву мотивовано тим, що:

- в електронній системі закупівель «Prozorro» 16.07.2020 Міністерством оборони України (далі - Міністерство) оголошено про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне) UA-2020-07-16-006663-C з предметом закупівлі «Нафта і дистиляти (дизельне паливо)»: лот 1 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л- Євро5-В0); лот 2 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 3 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 4 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0);

- у процедурі переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів за ідентифікатором №UA-2020-07-16-006663-C лот 2 взяли участь та були допущені шість компаній, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «Люкс Країна»; товариство з обмеженою відповідальністю «Глуско Україна»; приватне підприємство «ОККО Контракт»; товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд»; товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Сокар Україна»; Товариство;

- з метою прийняття участі у переговорній процедурі Товариство оформило та надало Міністерству банківські гарантії, які видані Банком за лотом 2 від 27.07.2020 №KIEG287981707;

- 17.08.2020 на засіданні тендерного комітету Міністерства за результатами розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю запрошено на переговори Товариство за лотом 2, та прийнято рішення робочій групі тендерного комітету Міністерства провести переговори з Товариством;

- 26.08.2020 на засіданні тендерного комітету Міністерство прийняло рішення №75/407/15 відповідно до вимог пунктів 6 і 7 частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі - Закон) відхилити цінову пропозицію Товариства за лотом 2 у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом 24 години з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів, а також прийнято рішення не повертати Товариству забезпечення цінової пропозиції за лотом 2;

- Товариство, як учасник оспорюваної процедури не погоджується із правомірністю її перебігу та результатів, оскільки Міністерством допущені численні порушення законодавства про публічні закупівлі при проведенні цих процедур;

- задля відновлення законності та власних прав як учасника переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів за ідентифікатором №UA-2020-07-16-006663-c лот 2 Товариство має намір звернутися до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства та Банка про зобов`язання скасувати рішення щодо відхилення цінової пропозиції Товариства за лотом 2 і рішення щодо неповернення Товариству забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 та про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з пунктом 2 частиною першою статті 137 ГПК України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Частиною четвертою статті 137 ГПК України передбачено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Відповідно до частини першої статті 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з пунктом 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до частини дев`ятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону гарантоване забезпечення потреб оборони - забезпечення суб`єктів, визначених у частині першій статті 2 цього Закону, товарами, роботами і послугами, необхідними для виконання завдань щодо відсічі збройної агресії та відвернення загроз державній безпеці, незалежності України, її територіальній цілісності і недоторканності, щодо боротьби з тероризмом, усунення обставин, що зумовили необхідність введення надзвичайного стану. Планування закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, здійснюється замовником, який застосовує цей Закон, що відображається окремими позиціями в річному плані.

Пунктами 6 і 7 частини першої статті 4 Закону передбачено, що замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав: невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Відповідно до частини тринадцятої статті 3 Закону цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником).

Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.

Згідно з пунктом 3 частини п`ятнадцятої наведеної статті Закону Забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, з метою взяття участі у переговорній процедурі Товариство оформило та надало Міністерству, зокрема, банківську гарантію від 27.07.2020 №KIEG287981707, видану Банком за лотом 2, за умовами якої Банк (гарант) зобов`язується виплатити Міністерству (бенефіціар) суму, що складає 2 904 000 грн., протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, в якій останній заявляє про те, що принципал (Товариство) не виконав свої зобовязання, які передбачені його пропозицією, у випадку, зокрема, ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до витягу з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) чотири лоти від 26.08.2020 №75/407/15 за результатами розгляду питання стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) чотири лоти Міністерство вирішило:

- згідно з вимогами пунктів 6 і 7 частини першої статті 4 Закону відхилити цінову пропозицію Товариства за лотом 2 у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та неусуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 години з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів; у визначений термін Товариством не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу виправлені документи, до яких були зроблені зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів;

- відповідно до вимог пункту 3 частини п`ятнадцятої статті 3 Закону забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 не повертати Товариству у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

03.09.2020 Банком отримано вимогу Міністерства від 31.08.2020 №286/2/6223, в якій Міністерство просило перерахувати кошти у сумі 2 904 000 грн. у зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно з умовами гарантії від 27.07.2020 №KIEG287981707.

В свою чергу Товариство не погоджується з прийнятим Міністерством рішенням від 26.08.2020 №75/407/15, вважає його неправомірним та має намір оскаржити таке рішення до господарського суду міста Києва шляхом подання позову до Міністерства та Банка про зобов`язання скасувати рішення від 26.08.2020 №75/407/15 та про визнання гарантії від 27.07.2020 №KIEG287981707 такою, що не підлягають виконанню.

З огляду на наведене, враховуючи, що невжиття заходів до забезпечення позову може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову Товариства, а також може призвести до необхідності Товариству звертатися до суду з іншим позовом щодо захисту свої порушених прав, суд вважає за необхідні задовольнити заяву Товариства про забезпечення позову.

Згідно з частиною шостою статті 140 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 136, 137, 138, 139, 140, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» (01001, м. Київ, пров. Музейний, буд. 4; ідентифікаційний код 42805477) про забезпечення позову задовольнити повністю.

2. Вжити заходів забезпечення позову до пред`явлення позову товариством з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» до Міністерства оборони України та акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк» про зобов`язання скасувати рішення від 26.08.2020 №75/407/15 та про визнання гарантії від 27.07.2020 №KIEG287981707 такою, що не підлягає виконанню, шляхом заборони акціонерному товариству «Перший Український Міжнародний Банк» здійснювати будь-які дії, спрямовані на виконання гарантії від 27.07.2020 №KIEG287981707.

3. Боржником за даною ухвалою є акціонерне товариство «Перший Український Міжнародний Банк» (04070, м. Київ, вул. Андріївська, буд. 4; ідентифікаційний код 14282829).

4. Стягувачем за даною ухвалою є товариство з обмеженою відповідальністю «Фрагрант» (01001, м. Київ, пров. Музейний, буд. 4; ідентифікаційний код 42805477).

5. Ухвала підлягає негайному виконанню у порядку, встановленому для виконання судових рішень, та її оскарження не зупиняє її виконання.

6. Строк пред`явлення даної ухвали до виконання складає три роки з моменту її винесення, тобто до 04.09.2023.

7. Повідомити заявника про те, що у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Ухвала набрала законної сили 04.09.2020 та може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту її підписання до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва.

Суддя Оксана Володимирівна Марченко