ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2020 р. Справа№ 910/4740/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 31.08.2020

за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 (повний текст складено 24.07.2019)

у справі № 910/4740/19 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом заступника керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Бородянської селищної ради

до Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна»

про стягнення 1 966 463, 36 грн,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У квітні 2019 року заступник керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Бородянської селищної ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (далі - ФОП Мартиненко В.М.) про стягнення 1 966 463, 36 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

Позовні вимоги обґрунтовані умисним заниженням відповідачем вартості підрядних робіт, що потягло за собою недоотримання місцевим бюджетом пайового внеску за договором про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради від 14.11.2013 № 13/1840 № 4.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що розмір пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюється рішенням органу місцевого самоврядування у відсотковому значенні від вартості здійснення проектних будівельних робіт та закріплюється сторонами у відповідному договорі; пайова участь сплачується замовником будівництва до моменту введення в експлуатацію; до вартості будівництва, що враховується під час визначення розміру пайової участі, включаються не всі проектні будівельні роботи, а саме не включаються: витрати на придбання та виділення земельної ділянки; звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Стосовно наданого висновку будівельно-технічної експертизи від 13.08.2015 №19/15-86, суд першої інстанції вказав, що він не містить визначення часу, станом на який визначалася вартість робіт, оскільки експерт лише обмежився додаванням сум за актами, що не відповідає суті та завданням будівельно-технічної експертизи з огляду на положення наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.1998 № 53/5. На переконання суду першої інстанції, додавання сум за актами виконаних робіт не є завданням будівельно-технічної експертизи та не потребує спеціальних знань у галузі будівництва, інженерії, будівельних конструкцій та виробів, опору матеріалів, товарознавства, економіки будівництва тощо.

Крім того, суд першої інстанції, проаналізувавши доводи відповідача про пропуск позовної давності, підстав для застосування до спірних правовідносин приписів ст. 264 Цивільного кодексу України не встановив. Так, про факт укладення договору позивач був обізнаний з моменту вчинення такого договору, а органи прокуратури вже у 2016 році вбачали протиправність поведінки відповідача при виконанні договору сторін про пайову участь та не були позбавлені можливості вірно визначити орган, інтереси якого потребують судового захисту. Обґрунтувань підстав помилкового звернення до суду у 2016 році, прокурор суду не подав.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У серпні 2019 року заступник прокурора Київської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 та ухвалити нове рішення про задоволення позову заступника керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Бородянської селищної ради Київської області до Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 1 966 463, 36 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019. Також указаною ухвалою зупинено апеляційне провадження до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 911/1107/18 Господарського суду Київської області.

11.11.2019 судом апеляційної інстанції було поновлено апеляційне провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2019 було зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 Господарського суду Кіровоградської області.

27.07.2020 ухвалою суду апеляційної інстанції було поновлено провадження у справі у зв`язку з ухваленням Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 912/2385/18, до якої зупинялося провадження. Розгляд справи призначено на 31.08.2020.

31.08.2020 у судове засідання з`явилися представники прокуратури та відповідача. Представник позивача у судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (31.07.2020 отримано кореспонденцію). Позивачем жодних документів не подавалося.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній та відповіді на відзив доводів

Заступник прокурора Київської області в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволені позову з огляду на таке.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що недостовірність відомостей щодо загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, вказаних у п. 10 акту готовності об`єкта до експлуатації від 09.12.2013 підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи № 19/15-86 від 13.08.2015, яка помилково не врахована судом першої інстанції. Згідно з вказаним висновком реальна загальна кошторисна вартість будівництва складає 42 363 797, 15 грн.

Заниження вартості виконаних робіт призвело до ненадходження значної суми коштів пайової участі до місцевого бюджету.

Також скаржник вважає помилковим відхилення висновків експертизи з огляду на те, що у даному випадку предметом висновку експерта є дослідження, зокрема, встановлення дійсної (реальної) загальної кошторисної вартості будівництва, на підставі якої позивачем у подальшому розраховано не розмір пайової участі, а суму збитків у вигляді упущеної вигоди, тобто коштів пайової участі, неодержаних місцевим бюджетом смт. Бородянка у визначеному ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та рішенням виконавчого комітету ради № 179 від 14.11.2013.

Крім того, скаржник зазначає про передчасність висновку суду першої інстанції про пропуск строку позовної давності, оскільки судом безпідставно не встановлено початку перебігу строку позовної давності саме для позивача (Бородянської селищної ради).

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

15.10.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Відповідач зазначає, що всі документи, які стосуються здійснення будівельних робіт на об`єкті будівництва (реконструкції) були надані позивачу і останнім прийнято рішення про визначення розміру пайової участі в сумі 151 762, 50 грн і зазначений розмір пайової участі був сплачений відповідачем.

У порушеному кримінальному провадженні (в рамках якого проведено експертизу) не було знайдено підстав для притягнення до кримінальної відповідальності відповідальних осіб підприємства - замовника будівництва чи інших посадових осіб органу місцевого самоврядування , який підписав договір про пайову участь чи органу державної влади ДАБІ, що видало сертифікат закінченого будівництвом об`єкта.

Також відповідач зазначає, що наданий суду висновок будівельно-технічної експертизи не може бути належним доказом, оскільки: експертизу проведено для цілей кримінального провадження, експертизою досліджувалися документи по роботах, які були здійснені після 09.12.2013; на вирішення експертизи не було поставлено запитань саме про вартість будівельних робіт; у висновку не досліджувалося питання, які із визначених у договорах роботи та послуги відносяться до проектних (такі, що передбачені проектом реконструкції) чи будівельних, а які ні.

Крім того, відповідач зазначає про пропуск строку позовної давності, адже висновок експертизи, який покладено в основу позовних вимог було зроблено ще в 2015 році, тобто позов було подано майже після чотирьох років з дати виготовлення висновку експертизи.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як встановлено судом першої інстанції, відповідач у справі - Підприємство з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до зміни найменування - Підприємство з іноземними інвестиціями «Лукойл-Україна»), яке є власником збудованого об`єкту комерційної нерухомості - нафтобази у с. Бородянка Київській області у 2013 році запланувало провести окремі роботи на цьому об`єкті, які передбачали часткову перебудову існуючих конструкцій, встановлення додаткового обладнання та ін.

Відповідачем, з метою отримання дозвільної документації на проведення цих робіт, було розроблено проект на реконструкцію зазначеної вище нафтобази, сформовано та подано до Державної архітектурно-будівельної інспекції України необхідну документацію та отримано дозвіл на виконання будівельних робіт.

09.03.2013 за участю замовника реконструкції Підприємства з іноземними інвестиціями «Лукойл-Україна», генерального проектувальника Публічного акціонерного товариства «Інститут транспорту нафти», генерального підрядника Приватного акціонерного товариства «Агробудмеханізація», підрядників Товариства з обмеженою відповідальністю «Лукойл Технолоджи Сервісіз Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Луком А Україна Агенство», Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія плюс ЛТД» був складений акт готовності об`єкта до експлуатації від 09.12.2013 «Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ «Лукойл-Україна», у п. 10 якого визначено, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією на будівництво складає 5 559 607, 00 грн, з них: витрати на будівельно-монтажні роботи 3 034 530, 00 грн, витрати на машини, обладнання та інвентар 2 525 077, 00 тис. грн.

24.12.2013 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України на підставі Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та керуючись Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, висновком комісії з розгляду заяв по видачу дозволів на виконання будівельних робіт і сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) протокол від 24.12.2013 № 92 було видано наказ «Про видачу дозволів на виконання будівельних робіт, про відмову в їх видачі та їх анулювання, про видачу сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) та відмови у їх видачі» № 90-д.

Указаний наказ передбачав, серед іншого, видачу сертифікатів щодо прийняття закінчених будівництвом об`єктів стосовно об`єктів, наведених у додатку 4 до нього, у якому під № 72 Переліку об`єктів будівництва, щодо яких прийнято рішення про видачу сертифікатів (щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) вказано об`єкт «Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ «Лукойл-Україна» по вул. Привокзальній, 1-А в смт. Бородянка Київської області».

На підставі зазначеного наказу, 24.12.2013 Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала сертифікат серії IУ № 38, яким засвідчила відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) «Реконструкція нафтобази смт. Бородянка ПІІ «Лукойл-Україна» у Київській області, Бородянському районі, смт. Бородянці по вул. Привокзальній, 1-А проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації.

З матеріалів справи вбачається, що до моменту прийняття об`єкту в експлуатацію між Бородянською селищною радою та відповідачем було укладено договір про пайову учать у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради від 14.11.2013 №13/1840 (далі - договір), згідно з п. 1.1. якого відповідно до даного договору Підприємство з іноземними інвестиціями «Лукойл-Україна» здійснює пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради шляхом перерахування коштів до селищного цільового фонду створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради, а остання приймає дані кошти на окремий рахунок.

Відповідно до п. 5.6. договору невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради.

Першим пунктом розрахунку величини пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради від 14.11.2013 (далі - розрахунок) затверджено розрахунок розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради у зв`язку з реконструкцією нафтобази в смт. Бородянка, що знаходиться за адресою: вул. Привокзальна, 1, смт. Бородянка, який є грошовим виразом відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, установленого відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради, затвердженого рішенням Бородянської селищної ради від 30.05.2013 № 611-27-VI.

Відповідно до п. 2, 3 вказаного розрахунку підставою для його здійснення стала надана замовником проектно-кошторисна документація на об`єкт будівництва, а саме: зведений кошторисний розрахунок вартості реконструкції нафтобази в смт. Бородянка 1-а та 2-га черги, а також інші документи, що підтверджують вартість будівництва об`єкта містобудування (угоди, договори, кошториси тощо) - локальні кошториси.

Рішенням Бородянської селищної ради Київської області № 79, що оформлене протоколом № 11 від 14.11.2013, було встановлено величину пайової участі для Підприємства з іноземними інвестиціями «Лукйол-Україна» у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури смт. Бородянка у розмірі 5 % від кошторисної вартості реконструкції нафтобази по вул. Привокзальна. 1-А у смт. Бородянка Бородянського району Київської області, тобто 151 726, 50 грн.

Відповідно до п. 2.2.2 договору про пайову участь Підприємство з іноземними інвестиціями «Лукйол-Україна» зобов`язується сплатити кошти пайової участі згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради до селищного цільового фонду не пізніше 31.12.2013 до прийняття об`єкта в експлуатацію у сумі 151 726, 50 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.12.2013 відповідачем було сплачено пайовий внесок у визначеній позивачем сумі, що підтверджується випискою по рахунку Підприємства з іноземними інвестиціями «Лукйол-Україна». Наведене учасниками справи не заперечується.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини в сфері містобудівної діяльності. Спір стосується наявності підстав для відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, які, на переконання заявника, завдані неправомірними діями відповідача.

Так, за доводами апеляційної скарги, прокуратурою було встановлено невідповідність вартості робіт з реконструкції за договором про пайову участь її дійсній ціні, а тому відповідач свідомо занизив суми підрядних робіт з метою зниження розміру своєї пайової участі за договором від 14.11.2013 № 13/1840 № 4. Таких висновків прокуратура дійшла після проведення у 2015 році в рамках кримінального провадження № 0000065 архітектурно-будівельної експертизи із визначення вартості проведених на замовлення відповідача робіт, звернення Бородянської селищної ради Київської області до органів прокуратури у 2019 році для ініціювання позовного провадження через відсутність у ради коштів для сплати судового збору та після проведення Фастівською місцевою прокуратурою у невизначений нею час перевірки по незазначеним у позовній заяві фактам. Також прокуратурі було відмовлено в задоволенні адміністративного позову до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування п. 72 додатку № 4 до наказу від 24.12.2013 № 90-д, скасування сертифікату від 24.12.2013 (справа № 826/4359/16).

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі у редакції, чинній на період спірних правовідносин) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Форма акта готовності об`єкта до експлуатації, форма сертифіката, порядок його видачі, розмір та порядок внесення плати за видачу сертифіката визначаються Кабінетом Міністрів України

Акт готовності об`єкта до експлуатації підписується замовником, генеральним проектувальником, генеральним підрядником або підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), субпідрядниками, страховиком (якщо об`єкт застрахований).

Згідно з ч. 5 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Статтею 40 названого Закону унормовано, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 1 - 3 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Відповідно до ч. 6, 8, 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для нежитлових будівель та споруд не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Зі змісту наведених норм законодавства та викладених вище обставин вбачається дотримання сторонами установленого порядку пайової участі у розвитку інфраструктури селища, адже всі документи, що стосуються здійснення будівельних робіт на об`єкті будівництва (реконструкції) по вул. Привокзальній, 1-А в смт. Бородянка Київської області (договори, акти, кошториси) були у відповідача у наявності, позивачем прийнято рішення про визначення розміру пайової участі підприємства у сумі 151 762, 50 грн, а позивачем внесок сплачено в установлений строк та у повному обсязі, що підтверджується наявними у справі доказами та не заперечується учасниками справи.

А саме, з матеріалів справи вбачається, що: 04.07.2013 відповідачем отримано дозвіл на виконання будівельних робіт; 14.11.2013 Бородянською селищною радою та Підприємством з іноземними інвестиціями «Лукойл-Україна» укладено договір про пайову учать у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Бородянської селищної ради №13/1840; 09.12.2013 закінчені роботи з реконструкції та складено акт готовності об`єкта до експлуатації; 20.12.2013 відповідачем сплачена пайова участь в повному обсязі; 24.12.2013 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано сертифікат серії IУ №38, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.

Як вбачається з матеріалів справи, надалі, 06.04.2015 слідчим відділом Головного управління СБУ у м. Києві та Київській області розпочато кримінальне провадження № 0000065 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість).

24.06.2015 за адресою місцезнаходження відповідача по вул. Верхній Вал, 68 у м. Києві проведено обшук, в ході якого були вилучені всі документи, що, фактично, мали вказівку нафтобазу у смт. Бородянка по вул. Привокзальній, 1-А. Також була вилучена вся проектна документація, зокрема, договори, які стосувалися проведеної реконструкції.

Як видно з матеріалів справи, та не заперечується учасниками апеляційного провадження, у рамках зазначеного вище кримінального провадження саме для цілей такого кримінального провадження було замовлено та проведено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України. За результатами центром складено висновок експерта від 13.08.2015 № 19/15-86, згідно з яким вартість фактично виконаних робіт з реконструкції нафтобази ПІІ «Лукойл-Україна», що знаходиться за адресою: Київська обл., смт. Бородянка, вул Привокзальна, 1-А, які здійснювалися на замовлення ПІІ «Лукойл-Україна» відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт та надання послуг становить 42 363 797, 15 грн.

При цьому, як на час розгляду справи судом першої інстанції, так і на момент апеляційного перегляду справи, доказів притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України службових осіб замовника будівництва та/або ж чи інших посадових осіб органу місцевого самоврядування, які підписали договір про пайову участь та/або центрального органу виконавчої влади, яким видавався сертифікат закінченого будівництвом об`єкта, скаржником не надано.

За приписами ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон) замовник будівельних робіт, так само і робіт з реконструкції зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту, для чого він повинен звернутися до органу місцевої влади для укладення договору та надати документи про вартість будівництва об`єкту, необхідні для розрахунку органом влади розміру пайової участі. Протягом десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення договору орган місцевого самоврядування розраховує величину пайової участі на підставі поданих замовником документів. Після цього, замовник і орган місцевої влади укладають договір, у якому визначається величина пайової участі, строк (графік) сплати та відповідальність сторін. Безпосередня сплата пайової участі здійснюється в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що обов`язок замовника взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту не може бути виконаний разовою дією. Фактично, він вміщує в собі декілька обов`язків, які виконуються послідовно: (1) звернутися до органу місцевої влади, надати документи про вартість будівництва (на підставі чого орган влади розраховує розмір пайової участі) та укласти договір про сплату пайової участі; (2) виконати договір про сплату пайової участі, на підставі якого сплатити відповідні кошти до місцевого бюджету.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого цим органом розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

При цьому не враховуються витрати на: придбання та виділення земельної ділянки; звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Таким чином, розмір пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюється рішенням органу місцевого самоврядування у відсотковому значенні від вартості здійснення проектних будівельних робіт та закріплюється сторонами у відповідному договорі; пайова участь сплачується замовником будівництва до моменту введення в експлуатацію; до вартості будівництва, що враховується під час визначення розміру пайової участі, включаються не всі проектні будівельні роботи, а саме: не включаються витрати на придбання та виділення земельної ділянки; звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Звертаючись з даним позовом, заступник прокурора в основу своїх доводів поклав висновок будівельно-технічної експертизи від 13.08.2015 № 19/15-86, виготовлений в межах кримінального провадження, як єдиний доказ розміру пайової участі відповідача.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України).

Належними у розумінні процесуального законодавства є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, достовірними - докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, вірогідними є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 76, 78, 79 ГПК України).

Як вбачається з висновку експерта від 13.08.2015 № 19/15-86, точний час виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції нафтобази та їх виконання експертом не встановлювався (експерт послався на відсутність необхідної методики) і визначення вартості фактично виконаних робіт (надання послуг) було зроблено шляхом додавання сум за актами виконаних робіт. Експертом визначено, що ймовірно реконструкція нафтобази проводилася у 2012 - 2014 роках з огляду на ознаки фізичного зносу та технічний стан будівель, споруд та обладнання і перелік робіт, указаний в актах приймання виконаних будівельних робіт відповідно до результатів проведеного натурного обстеження можливо вважати виконаним.

Водночас, дозвіл на виконання будівельних робіт відповідачу було надано лише 04.07.2013. А в силу ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

З наданого висновку вбачається, що дослідження проводилося і за актами, роботи за якими виконувалися до липня 2013, так і після 09.12.2013 (акт готовності об`єкту до експлуатації). Зокрема, дослідження містить посилання на акти за грудень 2012 року, червень 2013 року, грудень 2013, частина додаткових угод підписана у грудні 2013 року та березні 2014 року. Також у висновку досліджувалися договори поставки обладнання, однак, докази здійснення таких поставок саме в межах реконструкції відсутні. А тому посилання скаржника на належність, допустимість та вірогідність такого доказу визнається необґрунтованим. А доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково не враховує здійснені роботи за такими актами (до дозволу) є безпідставними

Натомість суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що фактично визнання дійсної ринкової вартості робіт станом на час їх проведення не проводилося і таке запитання орган досудового розслідування навіть не ставив експерту. Стан будівель і споруд на об`єкті реконструкції до проведення підрядних робіт також не встановлювався, не аналізувалася бухгалтерська документація, не приймалася до уваги вартість нафтобази за даними бухгалтерського обліку підприємства до проведення робіт та після реконструкції, не співставлялися кількісні та вартісні показними основних засобів, активів по цьому об`єкту.

Висновок суду першої інстанції про те, що наданий висновок експерта не містить визначення часу, станом на який визначалася вартість робіт, оскільки експерт лише обмежився додаванням сум за актами, не спростовано доводами апеляційної скарги. Жодних інших доказів, у тому числі, первинних документів щодо реконструкції (актів, кошторису, тощо) не надано

До того ж, як вірно зазначено судом першої інстанції, експертне дослідження проводилося для цілей кримінального провадження, в рамках якого не прийнято процесуальних рішення по суті, матеріалів до суду не передано, вироків не ухвалено. При цьому, встановлення істотних для справи обставини, що не були встановлені судом може бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами в поряду ст. 320 ГПК України. До того ж, ані прокурором, ані позивачем у суді першої інстанції не заявлялося клопотання про необхідність проведення експертизи в межах розгляду даної справи в порядку ст. 99 ГПК України.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно не прийняв висновок експерта від 13.08.2015 № 19/15-86 як належний, допустимий і достовірний доказ на підтвердження заявлених позовних вимог.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Нормою ст. 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається зокрема неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування. До збитків, серед іншого, відноситься упущена вигода, тобто доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

За загальними правилами для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника. Перші три елементи складу правопорушення розглядаються як об`єктивні умови відповідальності, доведення наявності яких покладається на потерпілу особу. Четвертий складовий елемент правопорушення - вина є суб`єктивною умовою цивільно-правової відповідальності особи, яка порушила зобов`язання. Тому кредитор має довести не лише розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, але й самий факт порушення боржником його обов`язку та причинний зв`язок між цим порушенням і шкодою. Навпаки, щоб звільнитись від відповідальності, боржник має довести відсутність своєї вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд, враховуючи приписи ст. 73 - 80, 269 ГПК України, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доказ, на якому заступник прокурора та позивач ґрунтують свої позовні вимоги та підстави звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача упущеної вигоди слід оцінювати як такий, що не відповідає вимогам належності, достовірності і достатності.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що відповідач самостійно звернувся до позивача для укладення договору на пайову участь, надав договори, кошториси, розрахунки; відповідач та позивач підписали договір про пайову участь; позивач провів розрахунок пайової участі, а відповідача сплатив його в установлений строк. Тобто замовник підрядних робіт виконав відповідні приписи чинного законодавства та зобов`язання щодо участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про недоведеність обставин, які становлять склад правопорушення та, відповідно, підстав для притягнення відповідача до відповідальності та задоволення позову.

Що стосується заяви відповідача про застосування строку позовної давності, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Згідно з положеннями ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 Цивільного кодексу України).

Відповідно ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. ч. 3 та 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).

Отже, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (ст. 267 Цивільного кодексу України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Оскільки матеріалами справи не підтверджується порушення права позивача, питання щодо встановлення початку перебігу строку позовної давності та застосування наслідків спливу строку позовної давності, про які заявлено відповідачем, не розглядаються. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції правильно відмовив у позові з підстав його недоведеності, не застосовуючи при цьому правила позовної давності.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог заступника прокурора про відшкодування збитків у формі упущеної вигоди.

Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 126, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі № 910/4740/19 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі № 910/4740/19 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на прокуратуру.

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у справі №910/4740/19, зупиненого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.09.2020

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич