ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3131/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ОСББ «Зелений квартал» - Фартушняк О.К.,

від АТ «Одесагаз» - Корх Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз»

на рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2020, ухвалене суддею Волковим Р.В., м. Одеса, повний текс рішення суду складено 02.03.2020

у справі № 916/3131/19

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зелений квартал»

до Акціонерного товариства «Одесагаз»

про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зелений квартал» (далі ОСББ «Зелений квартал») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» (далі АТ «Одесагаз»), в якому просило суд:

- скасувати рішення комісії АТ «Одесагаз» з розгляду актів про порушення, прийняте на засіданні цієї комісії 22.05.2019, викладене у Протоколі №59/1 від 22.05.2019, про видачу ОСББ «Зелений квартал» рахунку № 7380 від 21.05.2019 за необліковані (донараховані) об`єми та обсяги природного газу на суму 1736823,80 грн. та здійснене АТ «Одесагаз» нарахування ОСББ «Зелений квартал» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання у спірний період відповідно до складених АТ «Одесагаз» Акту-розрахунку за березень місяць 2019 року без номеру та дати в об`ємі 151434 м.куб. та рахунку на оплату №7380 від 21.05.2019 на суму 1736823,80 грн.;

- зобов`язати АТ «Одесагаз» відремонтувати за власний рахунок лічильник газу "Курс-1" G-250 A-1, заводський номер 1290 та після ремонту встановити його ОСББ «Зелений квартал».

Позов мотивований тим, що у АТ «Одесагаз» не було підстав для донарахування ОСББ «Зелений квартал» необлікованих об`ємів природного газу.

Зокрема, позивач зазначає, що 06.05.2019 АТ «Одесагаз» складено акт про порушення № 59, згідно якого відповідач встановив порушення позивачем п.п.1 п.3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у зв`язку з тим, що лічильник газу «Курс-1» G-250 А-1, заводський № 1290 визнано непридатним до застосування.

Позивач зазначив, що Акт про порушення має бути розглянутий комісією, до складу якої має входити не менше 3 представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, в порушення чого комісія збиралася двічі 15.05.2019 та 22.05.2019 та у складі лише двох осіб.

Представниками відповідача не складено жодного документу, який би підтверджував той факт, що лічильник газу має пошкодження. Крім того, ні акт про обстеження об`єкта газопостачання від 28.03.2019, ні вказаний акт про порушення, ні висновок ДП «Одесастандартметрологія» № 30-33-51-РМП від 29.03.2019 не містять жодної з передбачених Кодексом газорозподільних систем ознак роботи лічильника газу в позаштатному режимі.

Висновком ДП «Одесастандартметрологія» від 29.03.2019 встановлено, що лічильник не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009, у зв`язку з тим, що втрата тиску за витрати Qmax та відносна похибка перевищують допустимі значення.

Також позивач зазначив про можливість встановлення об`єму спожитого природного газу за допомогою коректора об`єму газу, як дублюючого ВОГ.

Позивач зазначив, що ремонт засобів вимірювальної техніки, має здійснюватися за рахунок суб`єкта господарювання, що надає послуги з постачання газу, а тому лічильник має бути відремонтований за рахунок відповідача.

Заперечуючи проти задоволення позову, АТ «Одесагаз» зазначило, зокрема, що ним складено акт про порушення № 59 від 06.05.2019, а комісією з розгляду актів законно визнано його правомірність, оскільки відповідачем було встановлено пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі № 916/3131/19 позов ОСББ "Зелений квартал" задоволено частково, скасовано рішення комісії АТ "Одесагаз" з розгляду актів про порушення, прийняте на засіданні комісії 22.05.2019, викладене в протоколі №59/1 від 22.05.2019 про видачу СОББ «Зелений квартал» рахунку №7380 від 21.05.2019 за необліковані (донараховані) об`єми та обсяги природного газу на суму 1736823,80 грн. та здійснене АТ "Одесагаз" нарахування ОСББ "Зелений квартал" оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання у спірний період відповідно до складених АТ "Одесагаз" Акту-розрахунку за березень 2019 року без номеру та дати в об`ємі 151434 м.куб. та рахунку на оплату №7380 від 21.05.2019 на суму 1736823,80 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 1921 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 8400 витрат на професійну правничу допомогу.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем порушено порядок відправлення лічильника на експертну повірку. В матеріалах справи відсутня заява про проведення експертної повірки, де було б зазначено мету експертної повірки і причину, що зумовила її проведення.

За результатами експертної повірки не встановлено порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Більше того, ані в акті про порушення, ані в протоколі не зазначено, які саме ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання, встановлені відповідачем.

Таким чином, відповідачем не доведено порушення саме зазначеної в Акті про порушення норми Розділу ХІ гл.2 п.3 п.п.1.

Оскільки судом встановлено відсутність належних доказів роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, та порушення відповідачем порядку направлення лічильника на експертну повірку, суд дійшов висновку про неправомірність затвердження Акту про порушення та донарахування об`єму газу.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд дійшов висновку про те, що позивач не має підстав вимагати здійснення ремонту газорозподільним підприємством, яке не здійснює послуг з газопостачання.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Суд дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем порушено порядок відправлення лічильника на експертну повірку.

Скаржник зазначає, що фактична хронологія складання документів, які стали підставою для направлення лічильника на експертну повірку та погодження цих дій з богу ОСББ «Зелений квартал» свідчить про те що процедура направлення лічильника на експертну повірку не порушена.

Також суд дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем не доведено порушення саме зазначеної в Акті про порушення норми Розділу ХІ гл.2 п.3 п.п.1., оскільки за результатами експертної повірки не встановлено порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Скаржник зазначає, що такий висновок суду суперечить висновку ДП «Одесастандартметрологія» від 29.03.2019, яким встановлено, що лічильник не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009, у зв`язку з тим, що втрата тиску за витрати Qmax та відносна похибка перевищують допустимі значення.

Враховуючи викладене, АТ «Одесагаз» просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі № 916/3131/19 в частині задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову ОСББ «Зелений квартал».

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.03.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

З огляду на те, що апеляційна скарга подана безпосередньо до суду апеляційної інстанції, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/3131/19, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження відкладено до надходження матеріалів справи з Господарського суду Одеської області.

01.04.2020 матеріли даної справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

02.04.2020 від АТ "Одесагаз" надійшло клопотання про долучення до матеріалів апеляційної скарги доказів сплати судового збору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 скаржнику поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі №916/3131/19, за апеляційною скаргою АТ «Одесагаз» відкрито апеляційне провадження, встановлено ОСББ «Зелений квартал» 10 (десяти) денний строк з дня закінчення карантину, установленого Урядом з метою запобігання поширення короновірусної хвороби "COVID-19", для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань. Запропоновано учасникам справи надати суду заяви про розгляд справи без їх участі. Зупинено дію рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі №916/3131/19.

29.05.2020 від СОББ «Зелений квартал» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що для здійснення позачергової чи експертної повірки має бути проведена перевірка комерційного ВОГ, яка АТ «Одесагаз» проведена не була, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем порушено порядок відправлення лічильника на експертну повірку. Також позивач зазначив, що висновок ДП «Одесастандартметрологія» від 29.03.2019 не може бути беззаперечним доказом у даній справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.06.2020 справу №916/3131/19 призначено до розгляду на 13.08.2020 о 11:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.08.2020 розгляд справи № 916/3131/19 відкладено на 27.08.2020 о 12:00 год.

В судовому засіданні оголошено перерву до 03.09.2020 о 11:00 год., про що постановлено протокольну ухвалу.

В судове засідання 03.09.2020 з`явились представники учасників справи.

Представник АТ «Одесагаз» просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі № 916/3131/19 в частині задоволенні позовних вимог, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову ОСББ «Зелений квартал».

Представник ОСББ «Зелений квартал» заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду - без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між ОСББ «Зелений квартал» (споживач) та АТ «Одесагаз» (оператор ГРМ) укладено договір розподілу природного газу №008416 від 01.01.2016 шляхом підписання 05.12.2017 позивачем заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (а.с.35).

З метою обліку природного газу, який споживається, на об`єкті ОСББ «Зелений квартал» (вул. Паркова, 77, м. Одеса) встановлено лічильник газу «Курс-01» G-250 А-1 №01290.

Згідно з Актом встановлення приладу обліку газу після повірки від 18.09.2018 сторони зафіксували, що вузол обліку витрат газу складається з:

- лічильника «Курс-01» G-250 А-1, № 1290, який пройшов повірку в 3 кв. 2018 року (далі лічильник);

- коректору «Флоутек - ТМ - 3 - 4», №2-887, який пройшов повірку 22.08.2018 (далі коректор);

- термометру опору ТСМ-100 м, № 4381 , який пройшов повірку 21.08.2019 (далі термометр опору) (а.с.36).

Листом від 15.03.2019 №1318/22 АТ «Одесагаз» повідомило ОСББ «Зелений квартал» про необхідність 19.03.2019 забезпечити доступ представникам АТ «Одесагаз» до лічильнику для проведення робіт по наданню лічильника газу для проведення експертної повірки, яка має відбутись 20.03.2019 в метрологічному центрі АТ «Одесагаз» за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 1 (а.с.37).

28.03.2019 АТ «Одесагаз» у присутності представника ОСББ «Зелений квартал» (ОСОБА_1) складено Акт обстеження об`єкту газопостачання на предмет перевірки правильності роботи вузла комерційного обліку газу, який складається з: лічильника, коректора та термометра опору. Показання лічильника та коректора на момент перевірки: 124930,1 м3 та 124931 м3 (а.с.38).

У вказаному Акті зазначено, що у зв`язку зі зняттям лічильника на експертну повірку в 11:30 було знято пломби з лічильника, фланці лічильника опломбовано, лічильник укладено в пакет, пакет опломбовано в присутності споживача та передано споживачу для доставки лічильника до місця проведення експертної повірки.

Під час обстеження складено протокол відправлення ЗВТ на експертну повірку, в якому зазначено, що у присутності відповідального за газове господарство ОСОБА_1 було проведено зовнішній огляд лічильника. В процесі огляду встановлено, що лічильник не має механічних пошкоджень окрім подряпин ЛФП. Скло лічильного механізму не пошкоджене. Пломби державного повірителя та заводу-виробника не порушені. В присутності ОСОБА_1 на фланці лічильника встановлені заглушки та опломбовані, пломба №R24917802. Лічильник поміщений в пакет та опломбований у присутності ОСОБА_1, пломба №R24917811. Пакет з лічильником передано ОСОБА_1 для доставки в метрологічний центр АТ «Одесагаз» за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 1, де буде проведено експертну повірку лічильника. В протоколі зазначено, що доставити пакет з лічильником необхідно 28.03.2019 до 17:00 год., початок повірки 29.03.2019 о 09:00 год. Споживач не має претензій до виконання робіт. Споживач несе відповідальність за збереження та цілісність пломб (а.с.39).

Згідно з висновком ДП «Одесастандартметрологія» від 29.03.2019 №30-33-51-РМП лічильник газу визнається таким, що не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009, втрата тиску за витрати Qmax та відносна похибка перевищують допустимі значення (а.с.40).

06.05.2019 АТ «Одесагаз», за участю представника ОСББ «Зелений квартал» ОСОБА_1 , складено Акт про порушення № 59, яким встановлено, що на дату його складення на об`єкті ОСББ «Зелений квартал» встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ ХІ гл.2, п.3, п.п.1., лічильник газу визнається непридатним до застосування на підставі результатів експертної повірки. Значення відносної похибки не відповідає вимогам п.6.6. «Метрологія. Лічильники газу ультразвукові Курс-01 Методика повірки».

Показання лічильника (ЗВТ) на дату складення вказаного Акту: 125271,0 м3. Відмітка про усунення порушення на дату складення акту: порушення не усунене. За виявленими порушеннями споживачу необхідно: виконати ремонт лічильника (а.с.41).

15.05.2019 за участю голови ОСББ «Зелений квартал» Фартушняк О.К. проведено засідання комісії АТ «Одесагаз» з розгляду Акту про порушення, про що складено протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 15.05.2019 № 59 (а.с.42-43).

В протоколі вказано, що представник ОСББ «Зелений квартал» не погодилась з висновками ДП «Одесастандартметрологія» та Актом про порушення від 06.05.2019 та зазначила про необхідність подання письмових заперечень.

За результатами засідання комісія прийняла рішення: задовольнити Акт про порушення №59 від 06.05.2019 до ОСББ «Зелений квартал» в повному обсязі; перенести засідання комісії на іншу дату.

Рішення комісії, викладене у протоколі № 59 від 15.05.2019, було предметом розгляду у справі № 916/2497/19.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.12.2019 у справі № 916/2497/19 (суддя Бездоля Д.О.) за позовом ОСББ «Зелений квартал» до АТ «Одесагаз» у задоволенні позову було відмовлено з підстав того, що рішення комісії від 15.05.2019 не є остаточним, а у позивача не виник обов`язок щодо сплати донарахованого об`єму газу, тому звернення до суду з позовом про скасування цього рішення не забезпечить ефективний захист прав позивача у спірних відносинах.

22.05.2019 було проведено засідання комісії АТ «Одесагаз» (за участю голови ОСББ Фартушняк О.К. та представника ОСББ ОСОБА_1) з повторного розгляду Акту про порушення № 59 від 06.05.2019, за результатами проведення якого комісія прийняла рішення затвердити Акт про порушення № 59 від 06.05.2019, видати ОСББ «Зелений квартал» рахунок на оплату № 7380 від 21.05.2019 та завірену копію Акту про порушення.

Вказане рішення оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 22.05.2019 №59/1 (а.с.44) (далі рішення комісії АТ «Одесагаз» від 22.05.2019 №59/1).

АТ «Одесагаз» складено акт-розрахунок безоблікового споживання природного газу ОСББ «Зелений квартал» за березень 2019 року. Розрахунок витрати газу визначений виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання та часу його роботи та визначено, що обсяг, який необхідно дорахувати за період - 151434 м3 (а.с.45).

Згідно з рахунком на оплату від 21.05.2019 №7380 АТ «Одесагаз» нарахувало до сплати ОСББ «Зелений квартал» за необліковані (донараховані) об`єми та обсяги природного газу в кількості 151434 м3 суму 1736823,80 грн. (а.с.46).

Предметом спору у даній справі є вимога ОСББ «Зелений квартал» скасувати рішення комісії АТ «Одесагаз» від 22.05.2019 № 59/1, скасувати здійснене нарахування та зобов`язати АТ «Одесагаз» відремонтувати за власний рахунок лічильник газу, після чого встановити його ОСББ «Зелений квартал».

Задовольняючи позов ОСББ «Зелений квартал» в частині скасування рішення комісії АТ «Одесагаз» від 22.05.2019 №59/1 та здійсненого відповідачем нарахування, місцевий господарський суд дійшов висновку про неправомірність затвердження комісією АТ «Одесагаз» Акту про порушення та донарахування об`єму газу, оскільки відповідачем порушено порядок відправлення лічильника на експертну повірку, за результатами експертної повірки не встановлено порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання, позивачем необґрунтовано та не доведено правомірності донарахування об`єму розподіленого (спожитого) газу за тарифом, який зазначений у рахунку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Частиною першою ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, а також доводи апеляційної скарги, Південно-західний апеляційний господарський суд в даному випадку переглядає рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі № 916/3131/19 лише в частині задоволення позову про скасування рішення комісії АТ «Одесагаз» від 22.05.2019 №59/1.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 за № 2494:

- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Згідно з п. 1 глави 3 розділу 9 Кодексу визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Пунктом 1 глави 1 розділу 10 Кодексу передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з п. 1 глави 9 розділу 10 Кодексу суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 глави 9 розділу 10 Кодексу перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Відповідно до п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом 11 цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Пунктом 1 глави 11 розділу 10 Кодексу визначено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що перевірка комерційного ВОГ, за результатами якої між сторонами виник сумнів щодо результатів вимірювання та/або метрологічних характеристик, є передумовою та причиною ініціювання та проведення експертної повірки. Вона не може бути ініційована без відсутності причин та бути підставою для проведення обстеження об`єкта газопостачання.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відповідач у листі від 15.03.2019, посилаючись на вимоги п. 1 глави 11 розділу 10 Кодексу, зазначив про необхідність забезпечення доступу до лічильнику газу для проведення робіт по наданню лічильника газу для проведення експертної повірки, яка відбудеться 20.03.2019.

28.03.2019 відбулось обстеження об`єкта газопостачання, за результатом якого складено відповідний Акт обстеження (а.с.38), в якому не міститься жодних посилань та причин наявності у сторін сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових.

Крім того, відповідно до п.п. 22-24 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193 «Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів» експертна повірка ЗВТ проводиться в разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик, придатності до застосування і правильності експлуатації ЗВТ.

Експертну повірку ЗВТ проводять за письмовою заявою заявників, органів досудового розслідування, органів прокуратури та судів або юридичних та фізичних осіб. У заяві повинно бути зазначено мету експертної повірки і причину, що зумовила її проведення.

Експертну повірку ЗВТ за заявою проводять в обсязі, передбаченому цією заявою, але не більшому, ніж передбачено методикою повірки.

В матеріалах даної справи відсутня заява про проведення експертної повірки, де було б зазначено її мету і причину, що зумовила її проведення.

Колегією суддів також враховується, що відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 №1747 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» лічильники газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ) мають міжповірочні інтервали 2 та 8 років. Для лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ) класу 1,0 установлено міжповірочний інтервал 2 роки; класу 1,5 - 8 років.

Таким чином, спірний лічильник газу має міжповірочний інтервал 2 роки.

З Акту обстеження вбачається, що лічильник повірений у 3 кварталі 2018 року, отже строк наступної повірки - 3 квартал 2020 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АТ «Одесагаз» порушено порядок відправлення лічильника на експертну повірку.

Доводи скаржника про те, що процедура направлення лічильника на експертну повірку не порушена колегія суддів вважає безпідставними.

Як вже зазначалось раніше, 06.05.2019 АТ «Одесагаз» складено Акт про порушення № 59, в якому встановлено порушення ОСББ «Зелений квартал» підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу 11 Кодексу та зазначено, що лічильник газу визнається непридатним до застосування на підставі результатів експертної повірки.

Згідно підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу 11 Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно

Як вбачається з протоколу відправлення на експертну повірку від 28.03.2019, лічильник не має механічних пошкоджень, крім подряпин ЛФП. Скло лічильного механізму не пошкоджене. Пломби державного повірителя та заводу-виробника не порушені.

Це не заперечується та визнається учасникам даної справи.

Враховуючи відсутність пошкоджень ЗВТ (лічильника газу), колегія суддів приходить до висновку, що в Акті про порушення мається на увазі робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до п. 6 глави 6 розділу 10 Кодексу у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку мається на увазі підпункт 6 вказаної глави (інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання), оскільки жоден із чітко-визначених порушень (підпункти 1-5) не зазначений а Акті про порушення.

Разом з тим, як вже зазначалось раніше, за результатами експертної повірки не встановлено порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Більше того, ані в акті про порушення, ані в протоколі не зазначено, які саме ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання, встановлені АТ «Одесагаз».

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтями 76, 78 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АТ «Одесагаз» не доведено порушення ОСББ «Зелений квартал» підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу 11 Кодексу.

Колегією суддів також враховується, що рахунок на оплату № 7380 було складено 21.05.2019, тоді як Акт про порушення № 59 від 06.05.2019 був затверджений (остаточно) 22.05.2019, тобто на день пізніше.

Колегія суддів критично ставиться до доводів відповідача про те, що обидва засідання комісії слід розглядати як окремі дії комісії: у першому випадку (протокол №59) відкладення розгляду, у другому (протокол №59/1) - розгляд Акту про порушення, оскільки з матеріалів справи вбачається, що оскаржуване рішення комісії АТ «Одесагаз» від 22.05.2019 було проведено формально та без фактичного розгляду заперечень представника споживача, так як рахунок було виготовлено на день раніше.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АТ «Одесагаз» взагалі необґрунтовано та не доведено правомірності донарахування об`єму розподіленого (спожитого) газу за тарифом, який зазначений у рахунку (9557,65 грн. без ПДВ.)

При цьому, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2017 №371 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Одесагаз" установлено ПАТ "Одесагаз": тариф на послуги розподілу природного газу для побутових споживачів - у розмірі 0,02212 грн за 1 м-3 на годину (без урахування ПДВ); тариф на послуги розподілу природного газу для непобутових споживачів - у розмірі 0,05758 грн за 1 м-3 на годину (без урахування ПДВ).

Відповідачем ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, на в апеляційній скарзі з цього приводу жодних пояснень не надано.

Колегією суддів також враховується, що відповідачем донараховано об`єм газу у розмірі 151434 куб.м., проте з матеріалів справи вбачається, що у березні 2017 за об`єктом: Паркова, 77, обсяг спожитого природного газу склав 17559 куб.м., що підтверджується Актом №8416/03 (а.с.139); у березні 2018 року обсяг газу склав 32156 куб.м., що підтверджується Актом №8416/03 (а.с.133).

Враховуючи вищевикладене, а також недоведеність позивачем правомірності донарахування об`єму розподіленого (спожитого) газу саме за вказаною ціною, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимоги ОСББ «Зелений квартал» щодо скасування здійсненого АТ «Одесагаз» нарахування оперативно-господарських санкцій відповідно до складених Акту-розрахунку за березень 2019 року та рахунку на оплату №7380 від 21.05.2019.

Рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі № 916/3131/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на АТ «Одесагаз».

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2020 у справі № 916/3131/19 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Одесагаз».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.09.2020.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук