СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2020 р. Справа № 917/914/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача Личагіна С.П. (адвокат), за довіреністю та свідоцтвом;

від відповідача не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська зерноторгова компанія", м. Полтава вх. № 1737П/З на рішення господарського суду Полтавської області від 10.03.2020 р. у справі № 917/914/19 (суддя Паламарчук В.В., повний текст складено та підписано 18.03.2020 р.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ в особі Полтавської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Полтава,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська зерноторгова компанія", м. Полтава

про стягнення 135 664,47 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Полтавської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі Полтавська філія ПАТ «Укртелеком», позивач) звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська зерноторгова компанія" (далі ТОВ «Українська зерноторгова компанія», відповідач) боргу в сумі 121 439,74 грн. за договором № 38-04/00-1125 від 01.01.2017 р. про надання послуг бізнес-мережі для споживачів сегмента малі та середні підприємства, пені в сумі 7 661,50 грн., 3 % річних в сумі 1 497,87 грн. та інфляційних втрат в сумі 5 065,36 грн.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що на відповідач не оплатив вартість послуг щодо міжнародних розмов, наданих позивачем у жовтні 2018 року, що стало підставою для здійснення ним зазначених нарахувань на суму боргу внаслідок прострочення оплати відповідачем.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 10.03.2020 р. позовні вимоги задоволено, з відповідача на користь позивача стягнуто борг в сумі 121 439,74 грн., пеню в сумі 7 661,50 грн., 3 % річних в сумі 1 497,87 грн., інфляційні втрати в сумі 5 065,36 грн. та судовий збір в сумі 2 034,97 грн.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що відповідачем не доведено належними доказами того, що набір номерів міжнародного сполучення є результатом несанкціонованого втручання третіх осіб або їх незаконних дій внаслідок неналежного рівня захисту «хмарної АТС» позивачем, натомість факт надання спірних послуг зафіксований обладнанням ПАТ «Укртелеком», строк оплати яких є таким, що настав.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що у жовтні 2018 року позивачем фактично самовільно прийнято рішення про нарахування заборгованості за жовтень 2018 року, визначивши її суму у розмірі, який не відповідає дійсності та є неспіврозмірною з іншими аналогічними платежами за попередні та наступні періоди; методика нарахування (калькуляції) заборгованості є невідомою відповідачеві.

Відповідач стверджує, що нарахування плати за жовтень 2018 року в сумі 124 303,56 грн. сталося внаслідок несанкціонованого втручання в роботу телекомунікаційних мереж, хоча це є сферою відповідальності позивача.

На думку скаржника, достатнім обґрунтуванням того, що спірні послуги ним не споживалися є те, що жодний з його працівників не був присутній на робочому місці вночі об 02:31 год. ані 29.10.2018 р., ані в будь-який інший день, оскільки це є прямим порушенням трудового законодавства, а також умов договору оренди № К-006 від 29.12.2017 р. щодо режиму роботи офісного центру, в якому відповідач орендує приміщення для ведення своєї господарської діяльності.

Крім того, скаржник не погоджується із застосуванням судом першої інстанції до спірних правовідносин п. 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та вважає, що за змістом п. 39 цих Правил обов`язок складання акту про порушення покладений на позивача.

У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 р. строк, від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2017 року між Полтавською філією ПАТ Укртелеком, як виконавцем (оператором), та ТОВ Українська зерноторгова компанія, як замовником (бізнес-абонентом), укладений договір № 38-04/00-1125 про надання послуг бізнес-мережі для споживачів сегмента малі та середні підприємства.

Згідно з п.1.1. договору, виконавець надає замовнику телекомунікаційні послуги бізнес-мережі, що визначені у замовленні послуг та відповідних угодах/додатках до цього договору, а бізнес-абонент сплачує їх вартість.

Відповідно до п. 1.1. додатків № 1 та № 2 до договору, виконавець зобов`язався надавати замовнику на території України послугу відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет з наданням міського номера або номера 0-892 (далі - Послуга Хмарна АТС), а замовник зобов`язався отримувати зазначену послугу Хмарна АТС, користуватися нею на умовах договору та цих додатків, сплачувати їх вартість в порядку передбаченому договором, та визначену у Замовленнях про надання/зміну Послуги Хмарна АТС.

У п.3.1. договору зазначено, що сторони за цим договором мають права та несуть обов`язки, передбачені Умовами та порядком надання телекомунікаційних послуг ПАТ Укртелеком (далі - Умови Укртелекому, затверджені Оператором, опубліковані на офіційному веб-сайті Оператора http://ukrtelekom.ua) і чинним законодавством України, зокрема, Законом України Про телекомунікації, Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 р. № 295.

Згідно з п. 4.2.3. Умов, абонент зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати отримані послуги відповідно до порядку розрахунків, встановлених договором, цими Умовами, тарифами/тарифними планами, Правилами.

Пунктом 4.2. договору сторонами узгоджено порядок оплати наданих телекомунікаційних послуг - авансову систему оплати.

Пунктом 71 Правил передбачено, що у разі надання послуги на умовах попередньої оплати абонент вносить плату до початку фактичного отримання послуги, якщо інше не передбачено договором.

Оператор, провайдер не може вимагати попереднього внесення абонентної плати або авансового платежу за послуги більш як за один розрахунковий період. Розрахунковим періодом є поточний календарний місяць.

У разі надання послуг на умовах попередньої оплати після закінчення розрахункового періоду здійснюється перерахунок коштів виходячи з вартості фактично наданих послуг. У разі невикористання коштів у повному обсязі протягом розрахункового періоду вони переносяться на наступний період.

Пунктом 5.2 Умов встановлено, що Укртелеком виставляє єдиний рахунок на оплату послуг, наданих за Договором, в якому, в тому числі, вказується плата за тимчасове платне користування абонентським обладнанням, наданим в тимчасове платне користування (у разі замовлення абонентом).

Відповідно до п. 4.3. договору, рахунок (рахунок-акт) за послуги бізнес-абонент повинен оплатити не пізніше останнього числа місяця, що настає за розрахунковим, шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора.

Пунктом 4.4. Договору передбачено, що пеня за прострочення оплати Послуг, починає нараховуватися з 1 числа місяця, що настає по закінченню періоду зазначеного у п. 4.3. цього Договору.

У відповідності до пункту 7.6.2. Умов, у разі затримки оплати за надані послуги Відповідач сплачує пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених Послуг, у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня, за кожний день прострочення оплати.

Пунктами 4.6. та 4.8. договору (в редакції додаткової угоди № 38-04/00-1125/1 від 01.01.2017 до договору встановлено, що оператор формує, підписує та відправляє бізнес-абоненту засобами системи електронного документообігу М.Е.Doc IS в електронному вигляді з електронно-цифровим підписом розрахункові документи: рахунок-акт, акт звірки, тощо. Рахунок-акт, надісланий бізнес-абоненту в електронному вигляді, є первинним документом, який підтверджує факт надання послуг за договором.

У разі неотримання рахунка до десятого числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, або здійснення розрахунків без рахунка бізнес-абонент може звернутися до оператора для отримання інформації про належну до сплати суму та в разі потреби отримати рахунок. Неотримання рахунка не звільняє бізнес-абонента від зобов`язань щодо оплати послуг.

Умовами п. 3 додаткової угоди визначено, що підписуючи цю додаткову угоду бізнес-абонент підтверджує, що зареєстрований в системі електронного документообігу М.Е.Doc IS та згоден з відправкою йому розрахункових документів оператором, в електронному вигляді з електронно-цифровим підписом засобами системи електронного документообігу М.Е.Doc IS.

У підпункті 5.10.2. Умов зазначено, що отримана від абонента сума платежу зараховується Укртелекомом у такій послідовності, якщо інше не встановлено договором:

- штраф (за наявності);

- пеня попередніх періодів (за наявності);

- борги попередніх періодів;

- поточні нарахування - в черговості дати початку надання Послуги;

- аванс на наступний період.

Пунктами 7.3. та 7.4. договору сторони погодили, що усі документи, на підставі яких виконується договір (Умови Укртелекому, угоди, додаткові угоди, додатки, замовлення послуг, акти, листи тощо), є його невід`ємною частиною.

Інші відносини сторін, не врегульовані цим договором, регулюються Умовами Укртелекому, з якими бізнес-абонент ознайомлений, погоджується та зобов`язується їх виконувати в повному обсязі. Укладаючи цей договір бізнес-абонент підтверджує, що він ознайомлений з положеннями Закону України Про телекомунікації, Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 та Умовами Укртелекому, що є складовою частиною цього договору.

Кількість та вартість послуг, наданих абоненту в розрахунковому періоді, визначаються відповідно до показників автоматизованої системи розрахунків за послуги, що належать Укртелекому, та тарифу/тарифного плану на кожну окрему послугу.

Листом № 09.02-758 від 30.10.2018 р. позивач повідомив відповідача про те, що під час моніторингу активності на мережі ПАТ «Укртелеком» о 2:31 ранку 29.10.2018 р. було зафіксовано відхилення від нормального профілю абонентів, виявлено нелегальну оригінацію міжнародного трафіку на мережу оператора ПАТ «Укртелеком» з презентацією, що є порушенням законодавства України в цій сфері, у зв`язку з чим надання послуг було тимчасово припинено, а відповідачеві в термін до 05.11.2018 р. запропоновано надати аргументовані пояснення щодо використання певних номерів та нелегальної оригінації через послугу Хмарна АТС міжнародного трафіку.

Листом №375 від 07.11.2018 р. відповідач заперечив проти того, що зазначені дії виникли з його вини, оскільки власником віртуального хмарного сервісу є позивач, який зобов`язаний забезпечити її якість та безпечність з усіма належними рівнями захисту. До того ж, жоден з працівників не був присутній на робочому місці вночі о 02:31 ані 29.10.2018 р., ані в жодний інший день, оскільки це є порушенням трудового законодавства, для чого (у т.ч.) в офісних приміщеннях ведеться відеоспостереження.

На підтвердження своїх доводів відповідачем надано до матеріалів справи договір оренди нежитлового приміщення № К-006 від 29.12.2017 р., згідно з п. 1.4 якого режим діяльності орендаря (ТОВ «Українська зернова компанія») в приміщенні встановлюється з 8 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв.; а також лист ТОВ «Сучасний дім» (орендодавця за договором № К-006 від 29.12.2017 р.), відповідно до якого у нічний час доступ сторонніх осіб до приміщень будівлі офісного центру відсутній, на дверях приміщень, що орендуються відповідачем, встановлено електронні замки, тому доступ до цих приміщень є обмеженим, а сам відповідач є єдиним користувачем послуг АТ «Укртелеком» в будівлі офісного центру.

Матеріали справи свідчать про те, що на підставі та в межах укладеного договору №38-04/00-1125 від 01.01.2017р. (з додатками до нього) позивачем у жовтні 2018р. по квітень 2019 р. надано відповідачеві телекомунікаційні послуги, зокрема: у жовтні 2018 р. - на суму 124303,56 грн., в листопаді 2018 р. - на суму 1943,48 грн., у грудні 2018 р. на суму 1938,18 грн. та у період з січня 2019 р. по квітень 2019 р. на суму 1967,39 грн. за кожен місяць окремо.

Проте, надані позивачем послуги відповідач оплатив частково - лише у сумі 3234,75 грн., а саме:

- 22.12.2018 відповідно до призначення платежу відповідач здійснив оплату у сумі 1943,48 грн. за послуги, надані у листопаді 2018 року згідно з рахунком-актом від 30.11.2018 р.;

- 11.01.2019 відповідно до призначення платежу відповідач здійснив оплату у сумі 1938,18 грн. за послуги, надані у грудні 2018 року згідно з рахунком-актом від 31.12.2018 р.;

- 28.02.2019 відповідно до призначення платежу відповідач здійснив оплату у сумі 1967,39 грн. за послуги, надані у січні 2019 року згідно з рахунком-актом від 31.01.2019 р.;

- 20.03.2019 відповідно до призначення платежу відповідач здійснив оплату у сумі 1967,39 грн. за послуги, надані у лютому 2019 року згідно з рахунком-актом від 28.02.2019 р.;

- 12.04.2019 відповідно до призначення платежу відповідач здійснив оплату у сумі 1967,39 грн. за послуги, надані у березні 2019 року згідно з рахунком-актом від 31.03.2019 р.;

- 29.05.2019 відповідно до призначення платежу відповідач здійснив оплату у сумі 1967,39 грн. за послуги, надані у квітні 2019 року згідно з рахунком-актом від 30.04.2019 р.

Позивач, керуючись підпунктом 5.10.2. Умов, зарахував зазначені оплати в рахунок погашення заборгованості за послуги, надані в жовтні 2018 року, відтак заборгованість відповідача перед ПАТ Укртелеком станом на 01.06.2019р. становить 121 439,74 грн. за послуги, надані в період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року включно. Фактично ця суму заборгованості виникла внаслідок непогодження відповідача із фактом здійснення ним міжнародних дзвінків у жовтні 2018 року.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Загальний порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг, а також засади регулювання відносин між операторами, провайдерами телекомунікацій та споживачами послуг передбачені Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012р. №295 (далі - Правила).

Відповідно до п.3 Правил, телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Підпунктом 25 п.3 Правил визначено: міжнародний телефонний зв`язок - телефонний зв`язок із споживачами, розташованими на території інших держав.

ПАТ Укртелеком є оператором телекомунікацій, який надає послуги телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж; надання у користування каналів електрозв`язку: міжнародного, міжміського; надає послуги доступу до Інтернету та ін. Відомості про це внесені рішенням від 28.09.2006 № 384 в Реєстр операторів, провайдерів телекомунікацій, який розміщений, зокрема, на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації htths:nkzi.gov.ua/.

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України, якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 даного Кодексу, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п. 5.15 та п. 5.16 Умов та Пп цих приміщень є обмеженим, а сам відповідач є єдиним користувачем послуг АТ "ндуються вдповідачорядку надання телекомунікаційних послуг ПАТ Укртелеком, кількість та вартість послуг, наданих абоненту в розрахунковому періоді, визначаються відповідно до показників автоматизованої системи розрахунків за послуги, що належать Укртелекому, та Тарифу/Тарифного плану на кожну окрему послугу.

Послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку надаються в кредит за додаткову плату в розмірі двох відсотків від суми наданої послуги, якщо це передбачено діючими на момент надання послуги тарифами. У разі, коли відповідач протягом розрахункового періоду вніс авансовий платіж, додаткова плата нараховується на суму, що перевищує аванс.

Відповідно до п.5 ст.33 Закону України Про телекомунікації, споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно з ст.68 зазначеного Закону, розрахунки за телекомунікаційні послуги здійснюються на умовах договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором, провайдером телекомунікацій та споживачем.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позивачем та матеріалами справи доведено, що Полтавська філія ПАТ «Укртелеком» обслуговує, зокрема, такі вихідні (від відповідача) виклики з використанням нумерації:

- виклики в межах нумерації 0892 набором: Х1Х2Х3Х4Х5Х6Х7;

- міжнародні виклики з набором: 00- [NN країни] [NN код міста][NN абонента, що викликається];

- міжміські виклики з ТМЗК України з набором: 0- [NN код міста або код оператора стільникового (мобільного) зв`язку] [NN абонента, що викликається] та інші.

Лише листом № 387 від 20.11.2018 р. відповідач відмовився від доступу до міжнародного зв`язку за договором № 38-04/00-1125 від 01.01.2017 р. та просив ПАТ «Укртелеком» закрити цей доступ.

Факт надання спірних послуг зафіксований обладнанням ПАТ Укртелеком для вимірювання та обліку часу телефонних з`єднань - комплексом комутаційного обладнання SI-3000 СЕN700105 (конфігурація МЦК, АМТС, ОПТС) версія ПЗ 3.0, і за допомогою якого здійснювались формування розшифровки дзвінків по номерах, маршрутизації дзвінків та їх тривалості, і на підставі яких було сформовано відповідний рахунок-акт за жовтень 2018р.

На виконання вимог ст. 24 Закону України Про телекомунікації обладнання ПАТ Укртелеком пройшло державну метрологічну атестацію та повірку, що підтверджується Свідоцтвом про державну метрологічну атестацію № СВ.174-2012 від 26.04.2012р., а також Свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 21.09.2018р № 1075/1.

Отже, у жовтні 2018 р. позивачем були надані послуги міжнародного зв`язку відповідачеві, відповідна відомість розшифовки (міжміських та міжнародних) розмов наявна в матеріалах справи (т. 1, а.с. - 144-149), з якої вбачається міжнародний трафік з номерів телефонів відповідача на мережу міжнародних операторів.

Вартість вказаних послуг за міжнародні розмови розрахована позивачем відповідно до наказу ПАТ Укртелеком від 12.04.2018р. № 157, який був оприлюднений на вищевказаному офіційному веб-сайті позивача.

Отже, фактичне надання позивачем телекомунікаційних послуг шляхом встановлення телефонного зв`язку з номерів, наданих в користування відповідачу, із споживачами, розташованими на території інших держав, та їх вартість підтверджено належними, повними та допустимими доказами у справі, тому за відсутності доказів сплати відповідачем заборгованості у добровільному порядку господарський суд Полтавської області на законних підставах стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість в сумі 121 439,74 грн., задовольнивши позов в цій частині.

Щодо доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, про несанкціоноване втручання третіх осіб у мережу позивача та/або їхніх незаконних дій, враховується наступне.

Згідно з п.3 Правил, несанкціоноване втручання в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж - дії, що зафіксовані актом про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг і призвели до витоку, втрати, підробки, блокування, перекручення чи знищення інформації; порушення порядку маршрутизації трафіку голосової телефонії; отримання послуг безоплатно або за тарифами, нижчими від тих, що встановлені; розповсюдження комп`ютерних вірусів (шкідливих програмних засобів); рефайлу; аномальної інтенсивності викликів; непродуктивного трафіку; хибного або помилкового автовідповідача; зациклення трафіку; відмови в обслуговуванні.

Приписами п.п.1, 2, 3 ч.1 статті 33 Закону України Про телекомунікації, а також п.п.2, 3, 4 п.36 Правил на споживачів телекомунікаційних послуг покладено обов`язок використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності, не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку.

Відповідно до п.п.5-1, 10 п.36 Правил, споживачі зобов`язані не здійснювати несанкціонованого втручання в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж, дотримуватись інструкцій, правил (порядку) користування кінцевим обладнанням.

Згідно з п. 39 Правил, оператори, провайдери зобов`язані у разі виявлення факту порушення споживачем вимог підпунктів 2-5, 5-1, 13 і 14 пункту 36 цих Правил складати акт про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг за встановленою оператором, провайдером телекомунікацій формою, що складається ним у письмовому та/або електронному вигляді і підписується уповноваженими особами оператора, провайдера, в якому зазначаються фактичні обставини вчинення порушення, дата та підстави для скорочення та/або припинення надання телекомунікаційних послуг, що передбачені цими Правилами та іншими актами законодавства. Протягом позовної давності на запит відповідних державних органів видавати копію акта у паперовому та/або електронному вигляді або на запит абонента - витяг з акта у частині, що стосується його абонентських номерів.

За приписами п.п.2 п.41 Правил, оператор, провайдер не несе відповідальності перед споживачем за ненадання або неналежне надання послуг у разі несанкціонованого втручання у роботу телекомунікаційних мереж, пошкодження абонентської проводки або лінії, викрадення телекомунікаційного обладнання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд.

Відповідно до п. 9.4 Умов, уклавши договір, абонент підтверджує, що він є поінформованим про те, що користування мережею Інтернет може бути небезпечним і що таке користування здійснюється на власний ризик абонента. Зокрема, абонент усвідомлює, що під час роботи у всесвітній мережі Інтернет до його кінцевого обладнання (персонального комп`ютера) можуть бути занесені програми-віруси, які ініціюють поза його бажанням міжнародні дзвінки або іншим чином втручаються у роботу його кінцевого обладнання, що матиме негативні наслідки для майна абонента, у тому числі у вигляді додаткових грошових зобов`язань. Для запобігання програмам-вірусам абонент самостійно вживає заходи безпеки, самостійно несе відповідальність та ризики роботи в мережі Інтернет.

З наведеного вбачається, що акт про порушення складається оператором/провайдером за встановленою ним формою, проте відповідачем ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано доказів ініціювання складення такого акту та його зацікавленості в таких діях. Оскільки відповідач є користувачем кінцевого обладнання та був обізнаний про можливість виникнення додаткових грошових зобов`язань, а також з огляду на загальні засади господарського судочинства, саме він і має доводити факт несанкціонованого втручання у мережу не ТОВ «Українська зерноторгова компанія», а третіми особами з метою спростування факту споживання спірних послуг.

При цьому, ухвалою господарського суду Полтавської області від 30.09.2019 р. за ініціативою відповідача призначалася судова телекомунікаційна експертиза у справі, проведення якої було доручено ХНДІ ім.Засл.проф.М.С. Бокаріуса, проте внаслідок нездійснення відповідачем оплати за виставленим експертною установою рахунком № 2325 від 18.10.2019 р. на суму 39 878,00 грн., а також внаслідок ненадання витребуваних експертом додаткових документів судова експертиза проведена не була.

Виключно посилання відповідача на режим роботи офісної будівлі, в якій розташовані орендовані ним приміщення, не є належним доказом неможливості споживання наданих позивачем послуг щодо здійснення спірних міжнародних дзвінків.

Крім того, відповідачем додатково не доведено, що він не має контрагентів у країнах, до яких здійснювалися такі дзвінки.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що саме на відповідача покладається забезпечення схоронності та безпечності доступу не лише працівників, а й будь-яких осіб (у тому числі і третіх осіб), до власного обладнання та програмного забезпечення, а також на останнього покладаються усі ризики та наслідки, пов`язані з недостатнім захистом вказаного обладнання, зокрема, неправомірні термінації міжнародного трафіку, відтак відповідач не звільняється від обов`язку сплати за фактично надані послуги.

У зв`язку з простроченням оплати зазначеної заборгованості, позивачем розраховано 3 % річних в сумі 1 497,87 грн. за період з 01.12.2018 р. по 30.04.2019 р. та інфляційні втрати в сумі 5 065,36 грн. за аналогічний період.

Згідно з частиною 2 статті 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок позивача, судова колегія погоджується зі стягненням з відповідача на користь позивача 3 % річних в сумі 1 497,87 грн. та інфляційних втрат в сумі 5 065,36 грн.

Позивачем також на підставі п. 4.4 договору та п. 7.6.2 Умов заявлено до стягнення з відповідача пеню в сумі 7 661,50 грн. у розмірі облікової ставки НБУ за період з 01.12.2018 р. по 30.04.2019 р.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (стаття 611 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до частини 1 статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

З огляду на вимоги ч.6 ст.232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

За приписами п. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

За змістом ст. ст. 1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що

встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Проаналізувавши умови п. 4.4 договору та п. 7.6.2 Умов, які є невід`ємною частиною договору, та перевіривши розрахунок позовних вимог в цій частині, судова колегія вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про стягнення з відповідача на користь позивача пені в сумі 7 661,50 грн.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та не спростовують обґрунтованості висновків місцевого господарського суду.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Полтавської області від 10.03.2020 р. у справі № 917/914/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 01.09.2020 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков