СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

03.09.2020 Справа № 917/1466/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

без виклику сторін,

розглянувши клопотання Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса,

з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,

на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 (суддя Ореховська О.О.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Полтавської області в м. Полтава о 15год 19хв, повний текст якого складений 10.02.2020,

у справі №917/1466/19

за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ,

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м.Полтава,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ,

про стягнення 35599169,97грн,

ВСТАНОВИЛА:

16.08.2019 АТ «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Полтавської області із позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» про стягнення заборгованості за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 № у сумі 32805275,62грн, пені у сумі 2573032,51грн, 3% річних у сумі 220861,84грн (т.1, а.с. 5-109).

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 21.11.2019 у справі №917/1466/19, зокрема, залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (т.2, а.с. 115-117).

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 у цій справі у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі (т.4, а.с. 56-71).

Рішення місцевого господарського суду із посиланням на статті 11, 509, 626, 638 ЦК України, статті 1, 32, 23 Закону України «Про ринок природного газу», статті 174, 175, 179, 180 ГК України, пункт 5 глави 1, пункт 4 глави 3 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи мотивовано тим, що умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), таким чином врегулювавши порядок документального підтвердження факту надання послуг за договором. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором і замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газів з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Обов`язковість укладання цих додатків визначена умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 №, ненадання позивачем доказів підписання сторонами спору вказаних додатків 1,2,3 до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 свідчить про неузгодження сторонами спору такої істотної умови як предмет договору. У зв`язку з цим місцевий господарський суд дійшов висновку, що правова природа спірних правовідносин зводиться не до стягнення плати за договором, оскільки факту наявності у відповідача договірних зобов`язань у визначених позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено. Також суд зазначив, що за наявності розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.10.2018 №717-р, яким зобов`язано НАК «Нафтогаз України» постачати паливо виробникам теплової енергії, весь обсяг газу, спожитий такими підприємствами, вважається таким, що поставлений НАК «Нафтогаз України» на законних підставах. Відтак, спожитий без номінації виробниками теплової енергії газ не вважається таким, що не санкціоновано відібраний, а є таким, що поставлений на законних підставах.

АТ «Укртрансгаз» із рішенням місцевого господарського суду не погодилось та 06.03.2020 звернулось до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (т.4,а.с.75-86).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що: по-перше, умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № встановлений чіткий предмет договору - транспортування природного газу, а також визначені істотні умови у відповідності до статті 180 ГК України; по-друге, рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/12002/19 відмовлено АТ «Полтавагаз» в задоволенні позову до АТ «Укртрансгаз» про визнання недійсним договору від 19.09.2018 №. При цьому судом встановлено, що договір відповідає вимогам, передбаченим законодавством України для таких договорів; при укладенні договору волевиявлення сторін було вільним; договір спрямований на реальне настання правових наслідків; по-третє, у розділі ІХ договору транспортування природного газу сторони визначили вартість щодобових небалансів та порядок розрахунку за них. Оскільки плата за добовий небаланс не є послугою відповідно до умов договору та Кодексу ГТС, то на думку скаржника, додаток №3 до договору не впливає на відносини сторін щодо врегулювання щодобових небалансів, а непідписання цього додатку не впливає на обов`язки сторін за договором. Скаржник вважає, що укладаючи спірний договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1-3 до договору, оскільки вказані додатки не спростовують розділи ІХ договору та ХІV Кодексу ГТС щодо визначення вартості врегулювання щодобових небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позову у цій справі; по-четверте, відповідно до розділу ХІV Кодексу ГТС врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора, тобто позивача. Позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень-червень 2019 року виявив наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця. Скаржник зазначає, що у споживачів з ЕІС - кодом 56ХМ26А040034061 та ЕІС-кодом 56ХМ26Н20001341V виникли добові небаланси у квітні 2019 року, підставою для віднесення обсягу несанкціонованого відбору природного газу в алокацію відповідача у квітні 2019 року є неприпинення відповідачем розподілу природного газу цим споживачам, а Кодекс ГТС не ставить вказані дії відповідача в залежність від того, чи є споживач виробником теплової енергії.

У відзиві від 06.04.2020 АТ «ОГС «Полтавагаз» заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить рішення суду першої інстанції від 30.01.2020 у справі №917/1466/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому зазначає, що у додатку №3 до договору транспортування природного газу має бути врегульовано перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично установлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Рmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів акта розмежування балансової належності сторін (№,дата), як це передбачено додатками до типового договору. Відсутність додатків до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № унеможливлює перевірити, який саме обсяг газу був облікований в системі, який на думку позивача, відповідач у період з березня по червень 2019 року безпідставно відібрав з газотранспортної системи, у тому числі для покриття власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами. Крім того, вказує на те, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного газу замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспртування. Також зазначає, що послуга балансування газу є похідною від послуги транспортування (т.4, а.с.104-110).

13.04.2020 АТ «ОГС «Полтавагаз» подано клопотання про призначення судової економічної експертизи, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 у справі №917/1466/19 задоволено клопотання АТ "Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз». Призначено у справі №917/1466/19 судову економічну експертизу. Проведення судової економічної експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, 8-А.

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

Чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень - червень 2019 року на придбання оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?

Чи підтверджується окремим обліком доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій, заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

Чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна газу за період березень- червень 2019 року відповідно до вимог розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, та розділу ІХ договору від 19.09.2018 №, чи підтверджується це бухгалтерськими та первинними документами?

Яка сума вартості послуг балансування за період з березня по червень 2019 року за кожним місяцем окремо, з урахуванням умов договору транспортування природного газу 19.09.2019 № та даних щодо базової ціни газу, визначених у відповідності до умов розділу ІХ договору?

Чи відповідають документально заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

Який об`єм природного газу підтверджено актами приймання-передачі природного газу за березень-червень 2019 року, обсяг використаний на виробничо-технологічні витрати газорозподільної системи від комерційного вузла обліку природного газу до мережі передачі (куб.м)?

Чи підтверджується документально наявний в матеріалах справи розрахунок обсягів небалансу природного газу (помісячно), який виник внаслідок перевищення споживання природного газу за період березень-червень 2019 року за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 №? (При відповіді на запитання, у випадку встановлення невідповідності обсягів, зазначених позивачем, визначити обсяги, які підтверджуються первинними документами).

Який обсяг небалансу за договором від 19.09.2018 № виник у період березень-червень 2019 року (помісячно і щодобово) року у зв`язку із споживанням газу із газорозподільних мереж відповідачем?

Чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості умовам укладеного між сторонами договору від 19.09.2018 № та документам за цим договором?

Встановлено направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса разом з цією ухвалою матеріали справи №917/1466/19. Зупинено провадження у справі до одержання висновку судового експерта.

30.07.2020 до суду апеляційної інстанції надійшов лист від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С.Бокаріуса з проханням узгодити строки проведення експертизи у терміни більший ніж 90 календарних днів у зв`язку з проведенням багатооб`ємних експертиз по кримінальним та судовим справам, в тому числі по резонансним.

Листом від 31.07.2020 суд апеляційної інстанції повідомив Харківський науково-дослідний інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С.Бокаріуса про те, що з метою дотримання вимог ГПК України, незмінності складу суду звернення буде розглянуто з 02.09.2020, після закінчення відпусток суддів, у провадженні яких перебуває справа №917/1466/19.

Враховуючи надходження клопотання експертної установи та необхідність його вирішення, провадження у справі підлягає поновленню для вирішення клопотання Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С.Бокаріуса.

Відповідно до 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. N 144/5) (далі - Інструкція) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за N 705/3145, експерт має, зокрема, право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Відповідно до пункту 1.13 Інструкції строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів.

У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

При цьому, необхідно враховувати, що відмова у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи може потягти за собою наслідки, передбачені абзацом четвертим підпункту 1.13 Інструкції.

Оскільки процесуальним законом не передбачено форми такого погодження з боку суду, воно має здійснюватися (за наявності підстав для цього) шляхом винесення відповідної ухвали за результатами розгляду звернення експертної установи.

Одночасно, слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 зі змінами від 16.03.2020 №215 «Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS -» з 12.03.2020 на усій території України установлено карантин.

Указом Президента України №87 від 13.03.2020 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.03.2020 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яким констатовано, що епідемічна ситуація в Україні у зв`язку поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», набула надзвичайно загрозливого характеру.

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. За таких обставин, суд вимагає забезпечити проведення експертизи у можливо найкоротші строки.

Враховуючи складність дослідження, навантаження фахівців експертної установи, а також те, що для вирішення справи необхідні спеціальні знання, непроведення судової експертизи призведе до порушення принципу всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду погоджує запропонований Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. Проф. М.С.Бокаріуса розумний строк проведення експертизи, що може перевищувати дев`яносто днів з урахуванням необхідного часу на її виконання, але в межах розумного строку.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи вирішення клопотання експертної установи та зважаючи на проведення згідно з ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 економічної експертизи, з метою недопущення затягування розгляду справи провадження у справі підлягає зупиненню на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.228 234 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

УХВАЛИЛА:

1.Поновити провадження у справі №917/1466/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020.

2. Клопотання Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С.Бокаріуса від 24.07.2020 №3428/05-23/16/15-20 про проведення експертизи у термін більший ніж 90 календарних днів задовольнити.

3.Погодити строк виконання призначеної у справі № 917/1466/19 судової економічної експертизи у термін понад 90 календарних днів з урахуванням необхідного часу на її виконання, але в межах розумного строку.

4. Провадження у справі №917/1466/19 зупинити до одержання судом висновку судової експертизи.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза