ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2020 р. Справа №909/1005/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

секретар судового засідання Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача - не з`явився

від відповідача - Фатула Т.В. - адвокат; Герула Р.І. - директор

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" №1-03 від 13.03.2020

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 05.03.2020 (суддя Шкіндер П.А., повний текст рішення складено 12.03.2020, м. Івано-Франківськ)

у справі № 909/1005/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг"

до відповідача: Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед"

про стягнення заборгованості в сумі 2 249 390,29грн

В С Т А Н О В И В

Товариство з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" про стягнення 937 536,00грн. вартості поставленого неякісного товару, 583 532,45грн. збитків, та 728 321,84грн. суми попередньої оплати.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо поставки якісної продукції.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 05.03.2020 у справі №909/1005/18 позовні вимоги задоволено частково. Стягнено з ДП "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" на користь ТОВ "КЕС-УА Холдинг" - 728 321,84 грн. попередньої оплати та 10 924,83грн судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що в порушення приписів п. 4.4 договору позивачем відбір зразків продукції здійснювався за відсутності представників юридичної особи, яка є постачальником за договором поставки №212.1.LN2 від 01.12.2017. Враховуючи показання свідка ОСОБА_1 , який є водієм ДП «Завод якісних бетонів» Компаніі з обмеженою відповідальністю "Екстарар Холдінг лімітед" та здійснював поставку 31.05.2018 бетонної суміш позивачу, акт № 1629 відбору зразків бетонної суміші від 31.05.2018, як такий що не відповідає п. 4.4 договору №212.1.LN2 від 01.12.2017 судом не взято до уваги як належний доказ. Посилання позивача на порушення відповідачем своїх зобов`язань щодо якості бетонної суміші є недоведеним. Враховуючи, що виконання відповідачем зобов"язання поставки товару для позивача втратило інтерес, правомірною є вимога позивача про повернення попередньої оплати у розмірі 728 321,84грн.

ТОВ "КЕС-УА Холдинг" подано апеляційну скаргу №1-03 від 13.03.2020, в якій просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 05.03.2020 у даній справі скасувати і ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, без дослідження усіх істотних обставин справи, висновки суду не відповідають обставина справи.

Скаржник зазначає, що внаслідок невиконання відповідачем умов договору в частині поставки якісного товару, позивачу завдано збитків, якими є додаткові витрати, загальна сума яких становить 583 532,45грн.

Також, на думку скаржника в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що висновок експерта Львівського ДНІ судових експертиз №939 від 18.06.2019 є неповним чи суперечливим, що вказує на те, що підстав для призначення повторної судово-почеркознавчої експертизи немає. Копія висновку почеркогзнавчої експертизи від 31.01.2020, що була виконана експертами Івано-Франківського НДКЕЦ МВС України на підставі постанови слідчого поліції є недопустимим доказом у справі.

ДП "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" у відзиві та доповненні до відзиву на апеляційну скаргу позивача просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на те, що доводи скаржника не грунтуються на нормах матеріального та процесуального права, фактичних обставинах справи і договірних відносинах та не підлягають до задоволення.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 відкрито апеляційне провадження у даній справі та задля дотримання карантинного режиму та недопущення поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, у зв`язку з запровадженням карантину, з метою дотримання принципу всебічного, повного, об`єктивного дослідження в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, судовою колегією призначено розгляд справи в судовому засіданні поза межами процесуального строку, визначеного ст.273 ГПК України на 12.05.2020.

Розгляд справи відкладався за клопотаннями сторін.

Представники відповідача в судовому засіданні 18.08.2020 підтримали заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 18.08.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з огляду на наступне:

як вбачається із матеріалів справи, 01.12.2017 між ДП «Завод якісних бетонів» Компанії з обмеженою відповідальністю Екстрар Холдінг Лімітед (постачальник) та ТОВ «КЕС-УА Холдинг» (покупець) укладено договір про виготовлення та поставку товару № 212.1.LN2.

Відповідно до п.1.1 договору сторони домовились про те, що постачальник зобов"язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, виготовити, доставити та передати у власність покупцю бетон (товар) у кількості та на умовах, зазначених у цьому договорі, а покупець зобов"язується прийняти товар та оплатити його вартість на умовах цього договору .

Пунктом 4.1 договору передбачено, що постачальник зобов`язаний виготовити готові бетонні суміші по ДСТУ Б В.2.7 - 96-2000 (ГОСТ 7473-94) «Суміші бетонні. Технічні умови, що відповідає ДСТУ Б В.2.7-43-96 «Бетони важкі. Технічні умови». Виготовляти бетон із застосуванням тільки портландцементу по ДСТУ Б В.2.7-46-2010 «Будівельні матеріали. Цементи загальнобудівельного призначення. ТУ», та підтверджувати документом про якість (паспортом, протоколом випробовування бетону, сертифікатами відповідності складових бетону), виданим постачальником на кожну партію товару.

До договору сторонами було підписано 10-ть додаткових угод.

Згідно до додаткової угоди №5 від 17.04.2018 було передбачено поставку позивачу, крім іншого, сталефібробетону В25 F100 W4.

Відповідачем в процесі виконання умов додаткової угоди №5 від 17.04.2018 до договору доставлено в пункт поставки 28.05.2018, 29.05.2018, 31.05.2018 позивачу сталефібробетон, про що сторонами підписано відповідні акти доставки товару, в порядку п.6.3 договору (том І а.с.33-92).

Згідно до паспортів якості відповідача на поставлений сталефобробетон: № від 28.05.2018, № від 29.05.2018; № від 31.05.2018, мав бути поставлений сталефібробетон класу В25.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції судом встановлено, що ДП «Завод якісних бетонів» на виконання договірних зобов`язань по договору про виготовлення та поставку товару від 01.12.2017 було складено сертифікати якості бетонної суміші (дублікати):

№ 144 від 06.06.2018, дата відправки 28.05.2018, яким встановлено клас (марку) бетону за міцністю на стиск у віці 28 днів В-25:

№ 146 від 06.06.2018, дата відправки 29.05.2018, яким встановлено клас (марку) бетону за міцністю на стиск у віці 28 днів В-25:

№ 159 від 05.07.2018, дата відправки 31.05.2018, яким встановлено клас (марку) бетону за міцністю на стиск у віці 28 днів В-25.

Продавцем цементу було надано відповідачу сертифікати якості на портландцемент з високою ранньою міцністю, виготовлений на основі клінкеру нормованого складу ЕN 197-1:2011 СДСТУ Б В .2.7-46:20101 від 21.05.2018 та 25.05.2018, які підтверджують придбання і використання ДП «Завод якісних бетонів» портландцементу згідно Державних стандартів України, визначених у договорі № 212.1 .LN2.

Відповідачем було проведено випробовування бетону на стиск з метою визначення його міцності на стиск, про що складено відповідний протокол випробовування бетонних кубів доставлених 28-31.05.2018 з будівництва ТОВ «КЕС-УА Холдинг», яким підтверджено марку бетону -350 (класВ25).

ДП «Завод якісних бетонів» було складено відповідні паспорти на суміш бетону:

- № від 28.05.2018 (бетон В25 р4 F100 W-6) споживач ТОВ «КЕС-УА Холдинг»;

-№ від 29.05.2018 (сталефібробетон В-25/П 0.5, Р4, F100, W4) споживач ТОВ «КЕС-УА Холдинг»;

-№ від 31.05.2018 (сталефібробетон В-25/П 0.5, Р4, F100, W4) споживач ТОВ «КЕС-УА Холдинг»

Вказані паспорти отримані відповідальною особою позивача на об`єкті.

Відповідно до п.4.4 договору про виготовлення та поставку товару №212.1.LN2, укладеного 01.12.2017, передбачено в цілях забезпечення контролю за якістю товару зі сторони покупця уповноважені представники сторін, на вимогу покупця, здійснюють відбір проб товару безпосередньо з авто бетонозмішувача (АБЗ) та/або конструкції. Відібрання проби з одного АБЗ вважається таким, що відібраний з усієї партії товару, що поставлений протягом календарного дня.

З метою контролю за якістю товару уповноваженим представником постачальника сторони визначили водія АБЗ постачальника що доставив товар. У випадку необгрунтованої відмови представника постачальника здійснювати відбір проб товару, покупець має право здійснити відбір проб самостійно, що буде вважатись доказом незалежного проведення відбору проб товару у відповідності до даного договору. За фактом відбору проб сторонами/покупцем складається відповідний акт.

В обгрунтування позовних вимог позивачем посилається на те, що 31.05.2018 сторонами, в порядку п.4.4 договору, були відібрані, безпосередньо під час доставки сталефібробетну на об`єкт будівництва з автобетонозмішувача, бетонні куби, за наслідками чого, складено акт №1629 на відбір зразків бетонної суміші від 31.05.2018 (том І а.с.93).

Згідно вказаного акту відбору зразків, представником ДП "Завод якісних бетонів" був водій

ОСОБА_1 Додатково , 18.06.2018 сторонами спільно були відібрані зразки бетонних кернів, про що підписані акти від 18.06.2018.

Надалі, 09 липня 2018 року за результатами випробувань на міцність бетонних кернів, які були відібрані спільно сторонами 18.06.2018 в незалежній випробувальній лабораторії ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» (договір №6113 на створення і передачу науково-технічної документації від 08.06.2018) позивачу був переданий протокол №221-323/076/18 від 06.07.2018 випробування зразків сталефібробетону, відібраних з конструкцій промислової підлоги на об`єкті по вул. І.Шарлая, 55 в м.Коломия, Івано-Франківська область.

Згідно вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25 (том І а.с.94-105).

Після проведення незалежного дослідження сталефібробетону, відібраного 31.05.2018 на міцність в незалежній випробувальній лабораторії ПАТ «Коломийське заводоуправління будівельних матеріалів» позивачу був переданий протокол № 481Р від 28.06.2018 за результатами випробувань кубів бетонних із сталефібробетону. Згідно вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25 (том І а.с.107-108)..

В зв`язку із наведеними обставинами позивачем було надіслано повідомлення про виклик представника відповідача для складання відповідного акту про якість отриманої продукції (лист №405 від 10.07.2018) (том І а.с.109).

16 липня 2018 року між позивачем та відповідачем був підписаний Акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції №1 (том І а.с.111-112).

Позивач листом №422/1 від 17.07.2018 повідомив відповідача про відмову від прийняття поставленого 28.05.2018, 29.05.2018, 31.05.2018 неякісного сталефібробетону (том І а.с.115-116).

Відповідно до п. 6.1 договору передбачено, що постачальник зобов`язаний здійснити поставку товару у строки встановлені в письмових заявках та/або зміні до них, отриманих від покупця.

Позивачем направлялися відповідачу заявки на поставку товару (№491 від 15.08.2018, №495 від 17.08.2018, №504, від 22.08.2018, №503 від 22.08.2018, №518 від 28.08.2018), але відповідач припинив поставку товару за договором (том І а.с.151-165). Остання поставка товару була здійснена відповідачем 23.08.2018.

Відповідачу був направлений лист №519 від 28.08.2018, в якому позивач просив здійснити поставку товару, згідно наданих заявок (том І а.с.166). Поставка товару не була здійснена відповідачем.

Згідно довідки від 12.11.2018 №717 позивачем було перераховано відповідачу суму коштів за договором у загальному розмірі 13 545 330,64грн. Станом на 12.11.2018 сума підписаних між сторонами за договором видаткових накладних становить- 11 879 472,80грн (том І а.с.172).

Позивачем було направлено відповідачу повідомлення № 661 від 29.10.2018 про односторонню відмову від договору, відповідно до умов п. 10.3 договору, в якому передбачено право позивача на односторонню відмову від договору у випадках: прострочення поставки товару більше ніж на дві доби; поставки товару неналежної якості; в інших випадках передбачених цим договором та чинним законодавством України (том І а.с.146-148).

Крім того, згідно до умов повідомлення №661 від 29.10.2018, позивач звернувся до відповідача з пропозицією повернути сплачені кошти в сумі 937 536,00грн. за поставлений неякісний сталефібробетон та повернути суму попередньої оплати в розмірі 728 321,84грн.

Згідно ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. 11 ЦК України однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 599 ЦК України вказує на те, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні вимоги встановлені ст. 193 ГК України.

Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар (абз. 2 ч. 1 ст. 664 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч.6 ст.265 ГК України).

Товар покупцем прийнято, про що свідчить підпис представників останнього на вказаних накладних в графі «отримав(ла)» / «прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача)», скріплений печаткою Товариства.

Товар покупцем прийнято без будь-яких зауважень та заперечень, доказів відмови від цього товару та прийняття його у встановленому ст.ст. 688, 690 ЦК України порядку на відповідальне зберігання, суду не представлено.

Частиною 5 ст.268 ГК України визначено, що, у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном) покупець має право відмовитись від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем вимагати повернення сплаченої суми.

Як бачається із матеріалів спрви та правомірно встановлено судом першої інстанції, в обґрунтування доводів щодо поставленого відповідачем товару неналежної якості позивач посилається на:

1) протокол №221-323/076/18 від 06.07.2018 випробування зразків сталефібробетону, відібраних з конструкцій промислової підлоги на об`єкті по вул.І.Шарлая,55 в м.Коломия, Івано-Франківська область. Згідно вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25. Дослідження проведено - ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій»

2) протокол № 481 Р від 28.06.2018 випробувань кубів бетонних із сталефібробетону. Згідно вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25. Дослідження проведено - ПАТ "Коломийське заводоуправління будівельних матеріалів". Вказаний протокол було складено на підставі акту № 1629 від 31.05.2018 на відбір зразків бетонної суміші, який склала комісія у складі:

- представника генпідрядника ТОВ "КЕС-УА Холдінг" - Олексіенко Д.В, інженер - будівельник;

- представника будівельно-монтажної організації виконроб Калюта Р.В.;

- представника заводу бетонних сумішей водій ОСОБА_1, якими при виконанні робіт на майданчику було відібрано зразки бетонної суміші для наступних випробувань.

За даними експертних досліджень встановлено, що фактично постачальником було поставлено бетон не тієї марки, яка була погоджена сторонами у договорі.

Правові наслідки передання товару неналежної якості визначені ст. 678 ЦК України, ст. 268 ГК України.

Частиною 2 ст. 678 ЦК України встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Істотним порушенням вимог щодо якості переданого товару законодавець у п. 2 ст. 678 ЦК України визначає недоліки, які не можна усунути, недоліки, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліки, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.

В силу положень ч. 1 ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Якість товарів, що поставляються, за приписом ч. 1 ст. 268 ГК України повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу (ч. 2 ст. 268 ГК України).

Пунктом 4.1 договору сторони погодили, що якість товару (бетонної суміші), що постачається за цим договором, має відповідати вимогам ДСТУ БВ.2.7-96-200 (ГОСТ 7473-94).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом поставки згідно з укладеним між сторонами договором була бетонна суміш.

Згідно з п. 3.2.1 ДСТУ Б В.2.7-43-96 якість бетонних сумішей та технологія їх приготування повинні забезпечувати одержання бетонів, які задовольняють вимоги до всіх показників якості, що нормуються. Виготовлення та транспортування бетонних сумішей проводиться згідно з вимогами ГОСТ 7473.

Як зазначалось вище та підтверджується матеріалам справи, на виконання умов договору позивачем на адресу відповідача 28.05.2018, 29.05.2018, та 31.05.2018 було поставлено бетонну суміш.

Якість бетонної суміші засвідчується наявними в матеріалах справи паспортами якості (№ від 28.05.2018; № від 29.05.2018.; № від 31.05.2018), протоколом випробувань (Протокол випробовування бетонних кубів доставлених 28.05.2018-3.05.2018 з будівництва) та сертифікатами якості бетонної суміші: № 144 від 06.06.2018; №146 від 06.06.2018; № 159 від 05.07.2018.

Виходячи зі змісту наявних в матеріалах справи паспортів якості клас бетонної суміші у віці 28 діб - В25П 0.5.

Статтею 679 ЦК України визначено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту; якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Якщо недоліки товару виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, продавець несе відповідальність, якщо покупець доведе, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту (ч. 5 ст. 680 ЦК України).

Відповідно до п.4.4 договору уповноважені представники сторін, на вимогу покупця, здійснюють відбір проб товару безпосередньо з авто бетонозмішувача (АБЗ) та/або конструкції. Відібрання проби з одного АБЗ вважається таким, що відібраний з усієї партії товару, що поставлений протягом календарного дня.

З метою контролю за якістю товару уповноваженим представником постачальника сторони визначили водія АБЗ постачальника що доставив товар. У випадку необгрунтованої відмови представника постачальника здійснювати відбір проб товару, покупець має право здійснити відбір проб самостійно, що буде вважатись доказом незалежного проведення відбору проб товару у відповідності до даного договору. За фактом відбору проб сторонами/покупцем складається відповідний акт.

Як зазначалось вище, 31.05.2018 складено акт № 1629 відбору зразків бетонної суміші.

Згідно даного акту позивачем вказувалось, що "представником заводу бетонних сумішей" був водій ОСОБА_1 , який і підписав даний акт.

Як вбачається із свідчень свідка ОСОБА_1, останній акт № 1629 відбору зразків від 31.05.2018 не підписував, у відборі зразків бетонної суміші участі не приймав (том ІІ а.с.292).

В силу приписів ч.1 ст.87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Крім того, матеріали справи містять висновок експерта № СЕ -19/109/09-300ПЧ/19 від 31.01.2020 Івано-Франківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, відповідно до якого - "підпис в графі "представник заводу бетонних сумішей ОСОБА_1" у акті № 1629 на відбір бетонної суміші від 31.05.2018 року" виконаний не гр. ОСОБА_1 , а іншою особою" (том 4 а.с. 130-133).

Матеріали справі не містять актів відбору зразків поставки товару, що були здійснені протягом 28.05.2018 та 29.05.2018.

Щодо посилання скаржника в апеляційній скарзі на неправомірність невзяття до уваги судом першої інстанції висновку ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій», судова колегія зазначає наступне.

Згідно п.4.1 договору № 212.1.LN2 від 01.12.2017 постачальник зобов`язаний виготовити готові бетонні суміші.

Відповідно до передбачених видів діяльності ДП «Завод якісних бетонів» основним є код КВЕД 23.63 Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (основний). Цей клас включає в себе виробництво готових для використання бетонних розчинів і сумішей.

Виду діяльності, який би надавав ДП «Завод якісних бетонів» право на виготовлення виробів із бетону для будівництва КВЕД 23.61 - не закріплено за відповідачем.

Згідно п.п.3.1.1 п.3.1. «Терміни та визначення понять» Національного стандарту України Будівельні матеріали СУМІШІ БЕТОННІ ТА БЕТОН загальні технічні умови ДСТУ Б В.2.7-176:2008 визначено, що бетон - це матеріал, який одержують із суміші в`яжучого, крупного й дрібного заповнювачів і води з застосуванням або без застосування добавок і який виявляє свої властивості в результаті гідратації в`яжучого та структуроутворення . знаходиться у твердому стані.

Бетонна суміш - суміш ретельно перемішаних регламентованих складових, що має здатність до ущільнення за допомогою обраного методу (ПуП.3.1.2).

Товарний бетон - бетонна суміш, доставлена у свіжовиготовленому стані організацією або приватною особою, які не є споживачами, (п.п.3.1.4).

Протоколом Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» встановлено, що на об`єкті «Будівництво заводу кабельної продукції"Леоні" по вул. Івана Шарлая, 55, м. Коломия з конструкцій промислової підлоги було відібрано дев`ять циліндрів бетону діаметру 94 мм.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що враховуючи те, що на виконання договірних зобов`язань відповідачем було поставлено саме бетонну суміш, а не бетон (бетонний виріб, промислова підлога) то виходячи із п.4.4 договору №212.1.LN2 від 01.12.2017, позивач мав право здійснювати відібрання проб бетонної суміші в момент її передачі - 28.05.2018, 29.05.2018, 31.05. 2018.

Як зазначалось вище, ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» було здійснено відбір зразків бетонних кернів - 18.06.2018, 19 днів після останньої передачі товару ДП «Завод якісних бетонів» в користь ТОВ «КЕС-УА Холдинг».

Враховуючи, що дослідження проведені ДП «НДІБК» здійснені на підставі відібраних 18.06.2018 зразків готового бетонного виробу після укладення бетонної суміші у конструкцію промислова підлога, судом першої інстанції правомірно не взято до уваги висновок ДП "НДІБК".

Разом з тим, за твердженням позивача, ним за участю представника відповідача були проведені відбори зразків (проб) бетонної суміші, які були передані на дослідження випробувальній лабораторії ПАТ "Коломийське заводоуправління будівельних матеріалів" саме в момент його передання покупцеві .

Однак, в порушення приписів п. 4.4 договору відбір зразків продукції здійснювався за відсутності представників юридичної особи, яка є постачальником за договором поставки №212.1.LN2 від 01.12.2017.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Статтею 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частина 1 ст. 614 ЦК України передбачає, що відповідальність особи, яка порушила зобов`язання, настає за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки, розмір яких доказується кредитором.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, для стягнення збитків необхідна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, зокрема, протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками і вина. При відсутності хоча б однієї з цих складових, цивільно-правова відповідальність не настає. Таким чином, важливим елементом доведення шкоди є вина відповідача у її спричиненні та докази її завдання саме відповідачем.

Згідно з ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до положень ст.ст. 673, 675 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Згідно ч.1 ст.679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Згідно положення ч.5 ст.268 ГК України, з якими кореспондуються положення ст. 678 ЦК України, у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Як вбачається із матеріалів справи, в порушення приписів п. 4.4 договору №212.1.LN2 від 01.12.2017 відбір зразків продукції здійснювався за відсутності представників юридичної особи, яка є постачальником за договором поставки №212.1.LN2 від 01.12.2017, отже судом правомірно не взято до уваги акт № 1629 відбору зразків бетонної суміші від 31.05.2018, як такий що не відповідає п. 4.4 договору. Також позивачем не доведено, що неналежна якість бетону, взятого з готових конструкцій є наслідком неправомірних дій чи вини відповідача, а тому його вимоги про стягнення вартості поставленого неякісного бетону в сумі 937 536,00 грн та спричинених збитків в сумі 583 532,45 грн є безпідставними.

Щодо стягнення попередньої оплати, судова колегія зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що загальна сума перерахованих відповідачу коштів за договором № 212.1LN2 від 01.12.2017 становить 13 545 330,64 грн. Загальна вартість поставленого відповідачем позивачу товару становить 12 817 008,80 грн.

29.10.2018 позивачем направлено відповідачу повідомлення № 661 про односторонню відмову від договору № 212.1LN2 від 01.12.2017 відповідно до п.10.3 договору, у якому передбачено право позивача на односторонню відмову у разі: прострочення поставки товару більше ніж на 2 доби, у випадку поставки товару неналежної якості; в інших випадках передбачених цим договором та чинним законодавством України.

Враховуючи, що відповідачем зобов"язання поставки товару для позивача втратило інтерес, то правомірною є вимога позивача про повернення попередньої оплати у розмірі 728 321,84грн.

Отже, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення суду прийнято із додержанням норм матеріального і процесуального права, тому судова колегія не вбачає підстав для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Наведені доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини по справі та його висновки, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" №1-03 від 13.03.2020 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 05.03.2020 у справі №909/1005/18 без змін.

Відповідно до ч.5 ст.236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за перегляд рішення у даній справі в апеляційному порядку покладається на скаржника в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 05.03.2020 у справі №909/1005/18 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" №1-03 від 13.03.2020 без задоволення.

2.Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови оформлено і підписано відповідно до вимог ст.282 ГПК України 31.08.2020.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.