СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

04 вересня 2020 року Справа № 913/705/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В.;

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" (вх.№7935) про забезпечення позову за матеріалами апеляційної скарги (вх.№1630Л/2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" на рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 (повний текст складено суддею Драгневіч О.В. 04.06.2020 у приміщенні господарського суду Луганської області) у справі №913/705/19,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", м.Попасна Луганської області,

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи", м.Лисичанськ Луганської область,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст", м. Дніпро,

про визнання частково недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" звернулось до господарського суду Луганської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к, у частині, що стосується позивача.

Рішенням господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі 913/705/19 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Разом з апеляційною скаргою ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 апеляційну скаргу ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" на рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 по справі №913/705/19 залишено без руху; встановлено апелянту строк упродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме: надати докази направлення апеляційної скарги учасникам справи у відповідності до вимог ст.259 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 у складі колегії суддів: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Гези Т.Л., судді Плахова О.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" на рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву з доказами його надсилання позивачу у порядку ст.263 Господарського процесуального кодексу України до 07.08.2020. Призначено справу до розгляду на 14.09.2020 о 14:15 годині. Зобов`язано ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" направити копію апеляційної скарги та додані до неї документи на адресу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у відповідності до вимог ст.259 Господарського процесуального кодексу України. Попереджено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №913/705/19 з тих підстав, що у заяві про забезпечення позову позивачем не наведено обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду в разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору. Крім того, заявником не надано до матеріалів справи будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджують, що єдиний предмет та вид господарської діяльності підприємства пов`язаний із участю у сфері державних закупівель, а з матеріалів справи убачається протилежне, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" здійснює певну кількість різних видів господарської діяльність, зокрема, у сфері торгівлі, транспортування, монтажу та будівництва, тому колегія суддів апеляційної інстанції відхилила наведені доводи заявника про позбавлення основного засобу прибутку та порушенням прав працівників на оплату праці через дію оскаржуваного рішення АМК.

25.08.2020 ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" подало до суду заяву (вх.№7935) про забезпечення позову у справі №913/705/19, в якій просить зупинити дію пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 (справа №35) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, що стосується ТОВ «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» в частині дії у відношенні ТОВ «Лисичанська інженерно-будівельна компанія», до набрання рішенням у даній справі законної сили.

До заяви надано роздруківку зведених відомостей про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді актиконкурентних узгоджених дій; оборотно-сальдові відомості по рахунку 361 за 2018, 2019 роки; копії договорів; роздруковані з сайту Єдиного державного реєстру судових рішень постанови судів апеляційної інстанції у справах №910/13158/19, №914/938/19 та ухвалу Верховного Суду у справі №916/795/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 02.09.2020 у зв`язку з відпусткою головуючого судді Мартюхіної Н.О. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В.

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що дія оскаржуваного рішення АМКУ фактично позбавляє ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" можливості брати участь у майбутніх тендерах на час розгляду апеляційної скарги, зокрема, у таких запупівлях: -Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів свердловин) (6 лотів), ідентифікатор - UА-2020 -07-31-005644-с, очікувана вартість закупівлі 302176483,00 грн; -Інженерні та будівельні роботи (облаштування майданчиків та під`їзних шляхів свердловин (3 лота), ідентифікатор - UА-2020-07-31-005223-с, очікувана вартість закупівлі 114195217,00 грн; - Реконструкція навчального корпусу ДЗ «Луганський національний університет імені Тараса Шевченка» з розміщенням в частині будинку гуртожитку для студентів та викладачів, ідентифікатор UА-2020-07-31-001011-а, очікувана вартість закупівлі 21797931,00 грн. Оголошення розміщені на сайті https:/prozorro.gov.ua/tender/ua. Відповідно, ставить під загрозу господарську діяльність товариства, оскільки замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову товариству в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених пунктом 4 частини 1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», що безпосередньо впливає на можливість здійснення товариством господарської діяльності в рамках, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». АМКУ внесено ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" у зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Тобто наявність оскаржуваного рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 обмежує права ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" брати участь у процедурах державних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. Заявник зазначає, що необхідність вжиття заходів забезпечення позову ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" обумовлена тим, що невжиття таких заходів із забезпечення позову унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, а тому єдиним способом захисту інтересів ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" є зупинення дії рішення АМК №40-р/к від 18.11.2019 на підставі частини 5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів, розглянувши заяву про забезпечення позиву, виходить з такого.

Процесуальні підстави для застосування заходів забезпечення позову визначає ст.136 Господарського процесуального кодексу України, згідно з приписами якої господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до частини 1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

Тобто забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Виходячи з положень ст.136, 137 Господарського процесуального кодексу України, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, ймовірності ускладнення чи не поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Частиною 1 ст.140 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з частинами 5, 6 ст.140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково, про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Положеннями ст.74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи;

Згідно зі ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Законом України "Про захист економічної конкуренції" визначено правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Частиною 4 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини 1 цієї статті, частини 1 ст.30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

У відповідності до частини 3 ст. 60 цього Закону прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Згідно з частиною 4 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною 1 ст.48 цього Закону, частиною 1 ст.30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини 5 ст.57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини 3 ст.58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини 3 ст.48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Незалежно від положень частини 4 цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України (частина 5 ст.60 цього Закону).

Відповідно до пункту 4 частини 1 ст.17 Закон України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 ст.40 цього Закону) у разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 ст.6, пункту 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Як убачається з матеріалів справи, пунктом 1 резолютивної частини рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к, (частина, в якій просить зупинити дію рішення АМК позивач) визнано, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст.50 та пунктом 4 частини 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго" UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

Отже, обставини справи свідчать про те, що з урахуванням вимог пункту 4 частини 1 ст.17 Закон України "Про публічні закупівлі" позивач позбавлений права брати участь у процедурах державних закупівель.

Колегія суддів зазначає, що частина 5 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини 5 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.

При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.

Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини 11 ст.137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19, від 15.06.2020 у справі №910/13158/19.

Колегія суддів зазначає, що забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження ТОВ «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

У заяві про забезпечення позову позивачем не наведено обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду у разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору.

Колегія суддів ураховує, що рішенням господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 (справа №35) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині щодо підприємства як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 ст.6, пункту 1 ст.50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: "Ремонтно-відновлювальні роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф.Мельникова" та скасування штрафних санкцій у розмірі 68000,00 грн.

Отже, фактично заходи забезпечення позову про зупинення дії рішення АМК у частині визнання вчиненим порушення - антиконкурентної змови під час торгів, є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, що в силу вимог частини 11 ст.137 Господарського процесуального кодексу України свідчить про відсутність підстав для задоволення цих вимог.

З огляду на викладене, відсутні правові підстави для задоволення заяви ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" про забезпечення позову, а тому у задоволенні вказаної заяви слід відмовити.

Керуючись ст.136, 137, 140, 234 Господарського процесуального кодексу України, колегія Східного апеляційного господарського суду, -

УХВАЛИЛА:

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" у задоволенні заяви (вх.№7935) про забезпечення позову у справі №913/705/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст.286 -289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова