ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року Справа № 902/1414/13

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Котюбіна А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Яценко Є.О.,

від відповідача: Костєлєй К.Л.,

від третіх осіб: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Господарського суду Вінницької області, ухвалене 06.03.2020 року суддею Міліціановим Р.В. у м. Вінниця (повний текст рішення складено 16.03.2020 року) у справі № 902/1414/13

за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

до Приватного підприємства "Феріде Плаза"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Торгово-універсальна фірма "Феріде", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-турецьке підприємство "Торговий дім "Ел-Тур", Приватне підприємство "Елтекс-1", Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Південкомбанк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Південкомбанк" Костенка І.І., Товариство з обмеженою відповідальністю "Племінний завод "Україна", ОСОБА_1 , Приватне підприємство "Іствін"

про стягнення заборгованості 49 685 375,57 грн. шляхом звернення стягнення на заставне майно

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі відділення ПАТ "Промінвестбанк" в м. Вінниці звернулось до Господарського суду Вінницької області із позовом до ПП "Феріде Плаза" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде", ТзОВ "Спільне українсько-турецьке підприємство "Торговий дім "Ел-Тур", ПП "Елтекс-1", ПАТ "Комерційний банк "Південкомбанк", ТзОВ "Племінний завод "Україна", ОСОБА_1 про стягнення заборгованості 49685375, 57 грн. шляхом звернення стягнення на заставлене майно.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 27.10.2015 року відмовлено в задоволенні вказаного позову.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 року апеляційну скаргу ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі Філії відділення ПАТ "Промінвестбанк" в м. Вінниці на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.10.2015 року у справі № 902/1414/13 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 11.06.2019 року касаційну скаргу касаційну скаргу ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" задоволено частково. Рішення Господарського суду Вінницької області від 27.10.2015 року та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 року у справі № 902/1414/13 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 02.09.2019 року, серед іншого, залучено до часті у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ПП "Іствін".

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Вінницької області від 06.03.2020 року у справі № 902/1414/13 відмовлено повністю у задоволенні позову ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Вінниці до ПП "Феріде Плаза" про погашення заборгованості станом на 21.08.2013 року в сумі 49 685 375,57 грн. за кредитними договорами про відкриття мультивалютної невідновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року, шляхом звернення стягнення на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8003, 9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у АДРЕСА_1 , шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження". Відмовлено повністю у задоволенні позову ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до ПП "Феріде Плаза" в частині вимог про встановлення початкової ціни продажу предмета іпотеки за його вартістю, визначеною згідно з експертним висновком суб`єкта оціночної діяльності, що буде здійснений у процесі виконавчого провадження. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Вінницької області від 17.10.2013 року у справі № 902/1414/13 шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на відчуження нежитлового приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом у АДРЕСА_1 на користь третіх осіб до вирішення спору по суті. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Вінницької області від 11.12.2013 року у справі № 902/1414/13 шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на відчуження нерухомого майна, що знаходиться у АДРЕСА_1 на користь третіх осіб до вирішення спору по суті та шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на зміну адреси нерухомого майна, що знаходиться у АДРЕСА_1 , до вирішення спору по суті. Стягнуто з позивача на користь відповідача 8460 грн. судових витрат на підготовку експертного висновку. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу позовної заяви в сумі 68820 грн. залишено за позивачем. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.10.2015 року у справі № 902/1414/13 в сумі 200970 грн. залишено за позивачем. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу касаційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.10.2015 року та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 року у справі № 902/1414/13 в сумі 137 640 грн. - залишено за позивачем. Судові витрати на підготовку експертних висновків у сумі 50662 грн. залишено за позивачем. Ухвалено видати наказ після набранням судовим рішенням законної сили.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове, яким позов ПАТ "Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк" задовольнити. В рахунок погашення заборгованості відповідача перед позивачем станом на 21.08.2013 року в загальній сумі 49685375, 57 грн., а саме: - за кредитним договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року в розмірі 37088188, 21 грн. - за кредитним договором №06-2.1/1019 від 06.11.2007 року в розмірі 12597187, 36 грн., звернути стягнення на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8003, 9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у АДРЕСА_1 шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження". Встановити початкову ціну продажу предмета іпотеки за його вартістю, визначеною згідно з експертним висновком суб`єкта оціночної діяльності, що буде здійснений в процесі виконавчого провадження з виконання рішення суду.

В обгрунтування скарги зазначає, що судом не було враховано правовий висновок Верховного Суду, відповідно до якого новоствореним об`єктом нерухомості вважається виключно об`єкт, створений без прив`язок до іншого, вже існуючого нерухомого майна, без використання його складових структурних елементів. Тобто, неє новоствореним об`єктом нерухомого майна вже існуючий об`єкт нерухомості зі зміненими зовнішніми та внутрішніми параметрами. Матеріали справи не містять доказів наявності згоди ПАТ "Промінвестбанк" на зміну адреси, а тому не могло бути підставою для відмови в позові дії власників іпотечного майна з перереєстрації його за іншою адресою. Суд першої інстанції не звернув уваги, що збільшена відповідачем площа торгово-офісного комплексу в результаті самочинної реконструкції, здійсненої у 2012 році, не є новоствореним об`єктом нерухомого майна, який може бути виділений в натурі, а є лише частиною об`єкта нерухомого майна, на яку поширюється іпотека.

Поряд з цим, в порядку ч. 3 ст. 255 ГПК України апелянт оскаржує протокольну ухвалу місцевого господарського суду від 06.03.2020 про відмову в задоволенні клопотання про передачу справи № 902/1414/13 до розгляду в межах справи про банкрутство ПП "ТУФ "Феріде" № 902/1156/15. Також звертає увагу на безпідставну відмову в задоволенні заяви про відвід судді Міліціанова Р.В.

Ухвалою Північно-західного господарського суду від 12.05.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Господарського суду Вінницької області від 06.03.2020 року у справі №902/1414/13; призначено апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні.

Від відповідача на адресу суду надійшов письмовий відзив, відповідно до якого останній просить суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Вважає, що наведені мотиви та висновки суду першої інстанції не спростовуються скаржником в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив останню задовольнити, а рішення місцевого господарського суду - скасувати.

Представник відповідача заперечив вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у письмовому відзиві. Рішення суду першої інстанції просив залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Треті особи явку повноважних представників не забезпечили, про час та дату судового розгляду справи були належним чином повідомлені.

Безпосередньо в день судового засідання на електронну пошту суду надійшло клопотання ліквідатора ПП "ТУФ "Феріде" арбітражного керуючого Луценка Р.О. про ознайомлення з матеріалами справи та відкладення судового засідання. Останнє обгрунтоване тим, що арбітражний керуючий не має можливості з`явитись в судове засідання 20.08.2020 у зв`язку з із участю в цей самий день в судовому засіданні у м. Чернівці. Разом з цим просить надати можливість ознаймитися з матеріалами справи та співставити їх з матеріалами справи № 902/1156/15 про банкрутство ПП "ТУФ "Феріде".

За результатами розгляду даного клопотання судова колегія протокольною ухвалою від 20.08.2020 відмовила в його задоволенні. В даному випадку судом враховано, що явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, шістдесятиденний строк розгляду апеляційної скарги судом було перевищено з врахуванням положення статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, згідно яких кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Окрім цього, в період відкладення розгляду справи з 18.06.2020 по 20.08.2020 учасники справи мали достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами встановлено, що 06.11.2007 року між позивачем (Банк) та відповідачем (позичальник) укладено кредитний договір № 06-2.1/1018 про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії, згідно п.п. 2.1, 2.2 якого Банк зобов`язується надати позичальнику кредит шляхом відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати в гривні - 15000000 грн. та в доларах США - 1500000 доларів США, на умовах встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти, встановлені договором. Дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - 15.11.2014 року. Ліміт кредитної лінії зменшується за графіком наведеним в додатку № 1, який є невід`ємною частиною даного договору. Згідно умов договору, проценти за користування кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються позичальником виходячи із встановленої банком процентної ставки в розмірі 13,5% річних за користування кредитом наданим в гривні та в розмірі 11,0% річних за користування кредитом наданим в доларах США. Проценти нараховуються та сплачуються у тій валюті, в якій надано кредит. Нарахування процентів банком здійснюється щомісячно в останній робочий день місяця за період з дати першої видачі по останній календарний день місяця, в якому наданий кредит та надані за період з першого по останній календарний день звітного місяця, а також в день остаточного повернення кредиту. Сплата процентів позичальником здійснюється щомісячно, починаючи з 25 числа звітного місяця по останній робочий день звітного місяця на протязі звітного місяця. Згідно п. 4.3.4, Банк має право вимагати від позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом, та/або суму неустойки, передбачених договором випадках. Зокрема, якщо позичальник не виконав у строк своїх обов`язків з повернення кредиту та/або сплаті процентів за надання кредиту, та/або сплаті плати за кредит, та/або інші обов`язки зі сплати грошових коштів, а також при порушені позичальником графіку погашення кредиту, вказаного в п. 2.2 договору. При цьому, про необхідність дострокової сплати кредиту, плати за кредит у вказаних вище випадках банк зобов`язаний письмово попередити позичальника не менше ніж за 10 календарних днів до вчинення необхідних дій по примусовому стягненню коштів.

Згідно п.п. 5.2, 5.3 договору, у випадку прострочення позичальником виконання зобов`язання з повернення банку сум кредиту та/або процентів за надання кредиту, та/або плати за кредитом, та/або процентів за неправомірне користування кредитом зобов`язаний сплатити суму заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення платежу, а також сплатити пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє у період прострочення та нараховується щоденно. Разом із договором, сторонами погоджено та підписано графік погашення (зниження) кредитної заборгованості.

Згодом, сторонами було укладено ряд договорів про внесення змін до кредитного договору № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року, а саме: - 25.04.2008 року договір № 06-2.1/274, яким внесено зміни щодо процентної ставки за користування кредитом та встановили їх в таких розмірах: за кредитом виданим в гривні - 13, 5% річних, а з 15.04.2008 року в розмірі 15% річних; за кредитом виданим в іноземній валюті - 11, 0% річних, а з 15.04.2008 року в розмірі 12% річних; - 02.10.2008 року договір № 06-2.1/639, відповідно до якого, починаючи з 01.10.2008 року розмір процентної ставки за кредитом виданим в гривні складає 17% річних, а за кредитом виданим в доларах США - 12,3% річних; - 10.11.2008 року договір № 06-2.1/752, за яким починаючи з 07.11.2008 року розмір процентів за користування кредитом в гривні складає 18, 5% річних, а по кредиту виданому в доларах США - 12, 5% річних;

- 30.11.2010 року договір № 04-2.1/321 (додатковий договір до кредитного договору), яким сторони погодили строк остаточного повернення кредиту - 15.11.2019 року; доповнили п. 4.2.9, відповідно до якого позичальник до 20.01.2011 року повинен забезпечити передачу ТзОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в іпотеку нерухомість по вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) у м. Вінниця, належне цьому підприємству на праві власності, заставною вартістю 16641000 грн. в забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором, а також доповнено п. 4.2.10, за яким позичальник повинен забезпечити передачу ТзОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в заставу обладнання в кількості 55 одиниць заставною вартістю 4079283, 62 грн., належне цьому підприємству на праві власності, місце зберігання вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) у м. Вінниця, в забезпечення виконання зобов`язань позичальника за договором. Згідно п. 5 цього договору, додаток № 1 до кредитного договору № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року припиняє свою дію з моменту підписання сторонами даного договору про внесення змін, а п. 6 врегульовано прострочену заборгованість станом на 30.11.2010 року в сумі 3923090 грн. та 182782, 21 дол. США шляхом перенесення рахунку простроченої на рахунок строкової та відмінивши нараховані на суму простроченої заборгованості проценти в сумі 210914, 08 грн. та 9552, 08 дол. США. Цим же додатковим договором сторони погодили зміну назви Банку з Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку на Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк".

Також судами встановлено, що 06.11.2007 року сторонами укладено кредитний договір № 06-2.1/1019 (кредитний договір - 2) про відкриття відновлювальної кредитної лінії за умовами якого Банк зобов`язується надати позичальнику кредит шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 10000000 грн., а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти, встановлені договором; дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - 15.11.2014 року; погашення (зменшення) ліміту кредитної лінії здійснюється згідно графіку, наведеного в додатку 1, який є невід`ємною частиною даного договору; кредит надається на виробничі потреби. (п.п. 2.1-2.3 кредитного договору - 2). Відповідно до п. 3.2 цього договору, проценти за користування кредитом нараховуються банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються позичальником виходячи із встановленої банком процентної ставки в розмірі 13,5% річних. Нарахування процентів здійснюється з дати першої оплати розрахункових документів позичальник з позичкового рахунку по дату повного і остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії коштів; нарахування процентів здійснюється щомісячно, починаючи з 25 числа звітного місця по останній робочий день звітного місяця або на протязі звітного місяця. Згідно п. 4.3.4 цього договору, банк має право вимагати від позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом, та/або суму неустойки, передбачених договором випадках. Зокрема, якщо позичальник не виконав у строк своїх обов`язків з повернення кредиту та/або сплаті процентів за надання кредиту, та/або сплаті плати за кредит, та/або інших обов`язків зі сплати грошових коштів, а також при порушені позичальником графіку погашення кредиту, вказаного в п. 2.2 кредитного договору - 2 та невиконанні умов кредитного договору про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року. При цьому, про необхідність дострокової сплати кредиту, плати за кредит у вказаних вище випадках банк зобов`язаний письмово попередити позичальника не менше ніж за 10 календарних днів до вчинення необхідних дій по примусовому стягненню коштів. Згідно п. 5.2, 5.3 цього договору, у випадку прострочення позичальником виконання зобов`язання з повернення банку сум кредиту та/або процентів за надання кредиту, та/або плати за кредитом, та/або процентів за неправомірне користування кредитом зобов`язаний сплатити суму заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення платежу, а також сплатити пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє у період прострочення та нараховується щоденно. Разом з укладенням кредитного договору - 2, сторонами підписано додаток № 1, яким погоджено графік погашення (зниження) кредитної заборгованості.

Згодом, сторонами укладено договори, якими внесено зміни до кредитного договору - 2 щодо процентної ставки річних та інших вимог, а саме: - 25.04.2008 року укладено договір № 06-2.1/275, яким внесено зміни щодо процентної ставки за користування кредитом та встановили його в розмір 13,5% річних, а з 15.04.2008 року - в розмірі 15% річних; 02.10.2008 року укладено договір № 06-2.1/639а, відповідно до якого починаючи з 01.10. 2008 року розмір процентної ставки складає 17% річних; - 10.11.2008 року укладено договір № 06-2.1/753, за яким починаючи з 07.11.2008р. розмір процентів складає 18, 5% річних;

- 30.11.2010 року укладено договір № 04-2.1/322, яким сторони погодили строк остаточного повернення кредиту - 15.11.2019 року; доповнили пунктом 4.2.9, відповідно до якого позичальник до 20.01.2011 року повинен забезпечити передачу ТзОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в іпотеку нерухомість по вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) в м. Вінниця, належне цьому підприємству на праві власності, заставною вартістю 16 641 000 грн. в забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором - 2, а також доповнено п. 4.2.10, за яким позичальник повинен забезпечити передачу ТзОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в заставу обладнання в кількості 55 одиниць заставною вартістю 4079283, 62 грн., належне цьому підприємству на праві власності, місце зберігання вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) у м. Вінниця, в забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором - 2. Крім того, згідно п. 5 цього договору, додаток №1 до кредитного договору № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року припиняє свою дію з моменту підписання сторонами даного договору про внесення змін, а п. 7 врегульовано прострочену заборгованість станом на 30.11.2010 року в сумі 1154461, 84 грн. шляхом перенесення рахунку простроченої на рахунок строкової та відмінивши нараховані на суму простроченої заборгованості проценти в сумі 116029, 28 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2007 року між позивачем (іпотекодержатель) та відповідачем (іпотекодавець) укладено іпотечний договір в забезпечення виконання позичальником кредитних зобов`язань за кредитним договором про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та за кредитним договором про відкриття відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року.

Відповідно до п.1.1 цього договору іпотекою забезпечені інші зобов`язання іпотекодаця, що виникають в силу цього договору. У випадку продовження строків виконання зобов`язань за кредитними договорами (шляхом укладення додаткових угод до нього), дія іпотеки, передбаченої цим договором, зберігається до повного виконання кредитних договорів.

Згідно п.1.2 іпотечного договору, його предметом є нерухоме майно: право оренди земельної ділянки, площею 0, 1940 га, з них: площею 0,1598 га - для комерційного використання, площею 0,0342 га - на період будівництва, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23-А, наданої іпотекодавцю згідно з договором оренди земельної ділянки, укладеним 22.08.2005 року іпотекодавцем з Вінницькою міською радою, зареєстрованого у Вінницькій регіональній філії ДП "Центр ДЗК", про що вчинено запис у Державному реєстрі земель 28.10.2005 року за № 29, з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом, права власності на який підтверджується дозволом № 001/А на виконання будівельних робіт, виданого 03.01.2006 року, Вінницькою інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до узгодженої документації та АПЗ №5 від 14.01.2005 року, згідно довідки-характеристики, виданої КП "Вінницьке обласне бюро технічної інвентаризації" 11.10.2007 року, готовністю 75%. Вартість предмету іпотеки 16071722 грн. Відповідно до п. 4.1.12 цього договору після завершення будівництва торгово-офісного центру, що передається в іпотеку, оформлення та реєстрації права власності на нього, іпотекодавець зобов`язується внести відповідні зміни до цього Іпотечного договору.

Згідно п. 5.1. іпотечного договору, іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізаціїу випадку якщо в момент настання строку виконання іпотекодавцем зобов`язань за кредитними договорами вони не були виконані повністю, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлені відповідно до кредитних договорів строки сум кредиту, та/або при несплаті або частковій несплаті у передбачені кредитними договорами строки сум відсотків за користування кредитом (в тому числі відсотків за неправомірне користування кредитом), комісійної винагороди, та/або при несплаті або частковій несплаті в строки сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені кредитними договорами. Пунктом 5.2 цього договору встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може відбуватись будь-яким шляхом: позасудове врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки (продаж іпотекодержателем предмету іпотеки від свого імені; продажу предмету іпотеки іпотекодавцем; прийняття предмету іпотеки у власність іпотекодержателем; шляхом продажу предмету іпотеки на біржі), безпосереднього звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію. Цей договір укладається з накладенням заборони відчуження нерухомого майна, що складає предмет іпотеки.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 06.11.2007 року, з метою забезпечення кредитних договорів № 06-2.1/ 1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року, між Банком та фізичною особою ОСОБА_1 (поручитель) укладено договір поруки № 06-3.3/1021, згідно п. 2.1 якого поручитель у випадку невиконання та/або прострочення виконання позичальником зобов`язань за кредитними договорами № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року зобов`язується сплатити суми, передбачені кредитними договорами. Сторонами вказаного договору вносились зміни до нього 25.04.2008 року, 10.11.2008 року та 10.12.2010 року, шляхом укладення договорів № 06-3.3/277, № 06-3.3/755 та № 04- 3.3/323, згідно яких встановлено нові ставки відсотків річних та погоджено новий строк остаточного повернення кредитних коштів - 15.11.2019 року.

Аналогічні договори поруки в забезпечення виконання кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року укладені Банком з іншими поручителями, а саме: ТзОВ "Спільне українсько-турецьке підприємство "Торговий дім "Ел-Тур" (договір поруки № 06-3.3/1022), Спільним українсько-турецьким сільськогосподарським підприємством "Ел-Тур" (договір поруки № 06-3.3/1023), ПП "Елтекс-1" (договір поруки № 06-3.3/1024), до яких також було внесено зміни відповідними договорами.

Судами встановлено, що в період користування кредитними коштами відповідач звернувся до позивача з заявою № 5 від 26.01.2009 року про перегляд заставної вартості майна, переданого в іпотеку. В даному листі зазначено, що Торгово-офісний комплекс "Феріде Плаза" введено в експлуатацію Актом державної комісії, зареєстрованим в бюро технічної інвентаризації та розпочато своє функціонування. При укладанні договору іпотеки від 06.11.2007 року вартість предмету іпотеки (незавершене будівництво готовністю 75%) була визначена в розмір 16071722 грн., що є меншим від балансової вартості завершеного будівництва, а із врахуванням обладнання та оснащення є суттєва різниця від загальної балансової вартості цілісного майнового комплексу Торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза", в зв`язку з чим просив переглянути вартість заставного мана передано за договором іпотеки від 06.11.2007 року.

Разом з цим, 01.04.2009 року позивач звернувся до відповідача з листом № 04-12/269 про виконання зобов`язання за договором іпотеки від 06.11.2007 року щодо внесення змін до нього після завершення будівництва торгово-офісного комплексу та отримання документів, що засвідчують право власності на цей об`єкт. З огляду на вказане, позивач просив до 10.04.2009 року підготувати документи необхідні для внесення змін до іпотечного договору від 06.11.2007 року. Також позивач повідомив відповідача про те, що лише у разі надання всіх необхідних документів для внесення змін до договору іпотеки від 06.11.2007 року, буде розглянуто звернення відповідача щодо вивільнення з іпотеки майна поручителів.

Крім того, листом № 04-12/264 від 09.04.2009 року позивач повідомив відповідача про задоволення кредитним комітетом філії звернення про вивільнення з іпотеки майна поручителів та підготовки необхідних документів для відправки до Головного кредитного комітету Банку.

Листом № 04-12/429 від 13.05.2009 року позивач повідомив відповідача про залишення без розгляду звернення щодо вивільнення майна переданого в іпотеку поручителями, повідомивши про необхідність в строк до 20.05.2009 року вирішити питання про внесення змін до іпотечного договору від 06.11.2007 року та про можливість дострокового погашення кредиту в разі ігнорування вимог Банку.

У свою чергу, листом № 47 від 21.05.2009 року, відповідач повідомив позивача про те, що будівництво Торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза" не завершено в повному обсязі, а саме на стадії завершення будівництва знаходиться чотирьохповерхова частина під офісні та торгові приміщення. Після введення в експлуатацію всього комплексу підприємство одразу надасть документи для внесення змін до іпотечного договору.

У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за кредитними договорами, позивач звернувся до позичальника та поручителів: Назарова Е.А., ТзОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур", СУТП "ЕлТур" у формі ТзОВ та ПП "Елтекс-1" з вимогами про дострокове погашення кредиту та заборгованості за кредитними договорами, які залишені останніми без реагування.

Разом з тим, у матеріалах справи наявні копії судових рішень у справах № 4/152/2011/5003 та № 6/151/2011/5003, яким задоволено позови Банку до поручителів ТзОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" та ПП "Елтекс-1" про стягнення з останніх солідарно сум заборгованостей за кредитними договорами, при цьому, у матеріалах справи відсутні докази виконання зазначених судових рішень.

Ухвалою суду першої інстанції від 11.12.2013 року призначено у справі № 902/1414/13 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на розгляд якої поставлено наступні питання: 1. Чи є готельно-розважальний комплекс "Феріде Плаза", загальною площею 8145,3 м2 розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-Б, до введення його в експлуатацію та поділу, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007р., та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%? 2. Чи є об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), яке знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007р. та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу, готовність якого становить 75%? 3. Яке саме майно станом на час складання експертного висновку до введення його в експлуатацію та поділу передано в іпотеку згідно договору №11688 від 06.11.2007р. (Визначити станом на час складання експертного висновку майно, яке до введення його в експлуатацію та поділу було передано в іпотеку згідно іпотечного договору, зареєстрованого в реєстрі 06 листопада 2006р. за №11688)? 4. Яка ринкова вартість готельно-розважального комплексу "Феріде Плаза" загальною площею 8145,3 м2, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 ? 5. Яка ринкова вартість незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), який розташований на земельній ділянці площею 0,1430 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А? 6. Яка ринкова вартість станом на час складання експертного висновку майна, що передано в іпотеку до введення його в експлуатацію та поділу згідно договору №11688 від 06.11.2007?

Висновком судово-економічної експертизи № 21/6/2014 від 13.08.2015 року, встановлено, що Банк на умовах кредитних договорів надав позичальнику - ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" кредитні кошти в сумі 15000000 грн. та 1334819,35 дол. США (за договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року) та 10739409, 84 грн. (за договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року). За період користування кредитом ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" здійснила часткове повернення кредитних коштів та часткову сплату відсотків за користування кредитними коштами і станом на 21.08.2013 року документально підтверджується заборгованість Позичальника перед Банком в загальній сумі 48436962, 98 грн.: 21783943, 19 грн. за договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року виданим в гривні, в сумі 1681945, 38 дол. США за договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року, виданим в доларах США та в сумі 11960994, 71 коп. за договором № 06-2.1/1019 від 06.11. 2007 року.

Крім того, ухвалою місцевого господарського суду від 14.10.2014 року призначено судову будівельну-технічну експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та на вирішення експерта поставлено наступні питання: 1. Чи є готельно-розважальний комплекс "Феріде Плаза", загальною площею 8145,3 м2 розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-Б, до введення його в експлуатацію та поділу, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007р., та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%? 2. Чи є об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), який знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007р., та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%? 3. Яке саме майно станом на час складання експертного висновку до введення його в експлуатацію та поділу передано в іпотеку згідно договору №11688 від 06.11.2007р. (Визначити станом на час складання експертного висновку майно, яке до введення його в експлуатацію та поділу було передано в іпотеку згідно іпотечного договору, зареєстрованого в реєстрі 06 листопада 2006р. за №11688)? 4. Яка ринкова вартість готельно-розважального комплексу "Феріде Плаза" загальною площею 8145,3 м2, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 ? 5. Яка ринкова вартість незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), який розташований на земельній ділянці площею 0,1430 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А? 6. Яка ринкова вартість станом на час складання експертного висновку майна, що передано в іпотеку до введення його в експлуатацію та поділу згідно договору №11688 від 06.11.2007р.?

За результатами будівельно-технічної експертизи експертами Вінницького відділення КНДІСЕ складено висновок №1851/14-21 від 24.07.2015 року, у якому вказано, що: 1. На підставі проведеного дослідження, враховуючи наявні матеріали та результати, отримані під час натурного обстеження встановлено, що при прямому порівнянні ідентифікаційних ознак, що характеризують будівлю - готельно-розважальний комплекс Феріде Плаза по АДРЕСА_1 та об`єкт нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007 року, встановлено повну їх відмінність. Але враховуючи, що експерт не мав можливості досліджувати предмет іпотеки станом на час укладення договору іпотеки (2007 рік), а також недостатність опису предмета іпотеки, наведеного у договорі від 06.11.2007 року за № 11688, для його ідентифікації (ст.16, ст.18 Закону України "Про іпотеку") - встановити чи є готельно-розважальний комплекс "Феріде Плаза", загальною площею 8145, 3м2 розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-Б, до введення його в експлуатацію та поділу, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007 року, та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%, не видається за можливе; 2. На підставі проведеного дослідження, враховуючи наявні матеріали та результати, отримані під час натурного обстеження встановлено, що при прямому порівнянні ідентифікаційних ознак, що характеризують об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга) по вул. Пирогова, 23-А в місті Вінниці та об`єкт нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору № 11688 від 06.11.2007 року, встановлено їх часткову тотожність; Але враховуючи, що експерт не мав можливості досліджувати предмет іпотеки станом на час укладення договору іпотеки (2007 рік), а також недостатність опису предмета іпотеки, наведеного у договорі від 06.11.2007 року за № 11688, для його ідентифікації, встановити чи є об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), який находиться на земельній ділянці: площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова 23-А, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007 року, та визначений як: розташоване і земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: АДРЕСА_1 незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%, не видається за можливе; 3. На підставі проведеного дослідження, враховуючи наявні матеріали результати отримані під час натурного обстеження, встановлено ринкову вартість нежитлової будівлі, готельно-розважального комплексу Феріде Плаза, з загальною площею приміщень 8145,3 м2, розташованої по вул. Пирогова, 23-Б в місті Вінниці, яка в цінах сформованих станом на проведення дослідження, складає: 6989726, 29 у.о., що еквівалентно сумі 53883682 грн.; 4. На підставі проведеного дослідження, враховуючи наявні матеріали результати отримані під час натурного обстеження встановлено ринкову вартість об`єкта незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), розташованого на земельній ділянці площею 0,1430 га в м. Вінниці по вул. Пирогова, 23-А, яка в цінах сформованих станом на час проведення дослідження складе: 4624655 грн; 5. Виходячи зі змісту питань встановлюємо, що об`єктом дослідження ретроспективний аналіз подій та документів, які відбулись та оформлені (передані) під час укладення Іпотечного договору між позивачем та відповідачем від 06.11.2007 року, зареєстрованого за № 11688. Але враховуючи, що експерт не мав можливості бути присутнім при укладанні Іпотечного договору від 06.11.2007 року, зареєстрованого № 11688 - надати відповіді на дані питання не видається за можливе.

Поряд з цим, ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.01.2016 року було задоволено клопотання Банку та призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, за результатами якої експертами складено висновок додаткової комісійної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 30.05.2018 року № 10283/10284/16-42. Надано відповіді на питання: 1.2. Готельно-розважальний центр Феріде Плаза, загальною площею 8 145,3 м2, що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова 23-Б, до введення його в експлуатацію та поділу, та об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (другий пусковий-комплекс), що знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: АДРЕСА_1 , являються саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору від 06.11.2007р. №11688, та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: АДРЕСА_1 незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%. 3. Ринкова (дійсна) вартість готельно-розважального центру Феріде Плаза, загальною площею 8 145,3 м2, що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова 23-Б, станом на момент проведення експертизи, становить 143 544 000 грн. без ПДВ. 4. Ринкова (дійсна) вартість об`єкта незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (другий пусковий комплекс), що знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова 23-А, станом на момент проведення експертизи, становить 16 051 200 грн. без ПДВ. 5. Відповідно до змісту договору від 06.11.2007р. №11688 в іпотеку передано право оренди земельної ділянки, площею 0,1940 га, з них: площею 0,1598 га для комерційного використання, площею 0,0342 га на період будівництва, розташованої за адресою, м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А, наданої іпотекодавцю згідно договору оренди земельної ділянки, укладеним 22.08.2005 року іпотекодавцем з Вінницькою міською радою, зареєстрованого у Вінницькій регіональній філії ДП Центр ДЗК, про що вчинено запис у Державному реєстрі земель 28.10.2005 року №29, з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом, право власності на який підтверджується дозволом №001/А на виконання будівельних робіт, виданого 03.01.2006 року, Вінницькою міською інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до узгодженої документації та АПЗ за №5 від 14.01.2005 року, згідно довідки-характеристики, виданої КП Вінницьке обласне бюро технічної інвентаризації 11.10.2007 року за № 14154, готовність якого становить 75%. 6. Об`єкт, який існує на момент розгляду даної справи в суді (готельно-розважальний центр Феріде Плаза, загальною площею 8 145,3 м2, що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова 23-Б, окрім деяких невідповідностей, загалом відповідає проектній документації на будівництво об`єкта, який передавався в іпотеку банку згідно договору від 06.11.2007р. №11688, та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: АДРЕСА_2 незавершене будівництво торгово-офісного комплексу, готовність якого становить 75%.

Зважаючи на протилежні висновки експертиз, виконаних однією експертною установою, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2018 року у справі № 902/1414/13 призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Івано-Франківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, за наслідками якої складено висновок від 19.11.2018 року №4.4-96/18. Надано відповіді на питання: 1. Встановлено істотні розбіжності між ідентифікаційними ознаками та суттєві відмінності за родовими ознаками об`єктів досліджень: готельно-розважальний комплекс "Феріде Плаза" загальною площею 8145,3 м2, розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-Б до введення його в експлуатацію і поділу, та об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11. 2007 року, який визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%, тому надати відповідь на запитання Чи є готельно-розважальний комплекс Феріде Плаза загальною площею 8145,3 м2 розташований за адресою: АДРЕСА_1 до введення його в експлуатацію і поділу саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007р., та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу, готовність якого становить 75%, в категоричній формі не видається за можливе (дивись дослідження по першому запитанню). 2. Встановлено істотні розбіжності між ідентифікаційними ознаками та суттєві відмінності за родовими ознаками об`єктів досліджень: об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (ІІ черга), який знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А, та об`єкт нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007 року і визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%, тому надати відповідь на запитання Чи є об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), який знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007р., та визначений як: розташоване на земельній ділянці площею 0,1940 га за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовність якого становить 75%, в категоричній формі не видається за можливе (дивись дослідження по другому запитанню). Крім того, на момент підписання Договору іпотеки будівництво торгово-офісного комплексу (II черга) не передбачалось. 3. Ринкова вартість готельно-розважального комплексу Феріде Плаза загальною площею 8145,3 м2, розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-Б, станом на дату проведення огляду 16.10.2018р., складає 142 396 000 грн. (без ПДВ). 4. Ринкова вартість об`єкту незавершеного будівництвом торгово-офісного комплексу (II черга), що знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-А, станом на час проведення огляду 16.10. 2018р., складає 14 750 064 грн. (без ПДВ): 5. Враховуючи, що у відповідь на клопотання не надано додаткові матеріали, експерт не мав можливості досліджувати предмет іпотеки станом на час укладення договору іпотеки (2007 рік), а також недостатність опису предмета іпотеки, наведеного у Договорі від 06.11.2007 року за №11688, для його ідентифікації, надати відповідь на дане запитання не визнається за можливе; 6. Надати відповідь на дане запитання не визнається за можливе.

Згідно ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

В силу ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 628 ЦК України міст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно статті 599 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В силу ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно п. 1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов`язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Згідно ст. 572 ЦК України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

Разом з цим, умовами іпотечного договору від 06.11.2007 року , а саме п. 5.1, сторони передбачили випадки у яких іпотекодавець набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію для задоволення своїх вимог за кредитними договорами від 06.11.2007 року.

Як зазначено вище, та встановлено судами, вимоги позивача про дострокове погашення кредиту та заборгованості за кредитними договорами № 06-2.1/1018 та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року були надіслані позичальнику та поручителям (третім особам у даній справі), однак, залишені без відповіді, оплати та взагалі без будь-якого реагування.

Враховуючи наведене місцевий господарський суд підставно вказав, що позивач має законні та обґрунтовані підстави щодо звернення з даним позовом до суду про задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна.

З огляду на вказане, предметом позову у даній справі є звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості третьої особи 1 за невиконання умов кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року.

Видача позивачем на умовах кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року відповідачу кредитних коштів та наявність заборгованості у розмірах вказаних у висновку експертизи, підтверджується матеріалами справи та висновком судово-економічної експертизи № 21/6/2014 від 13.08.2015 року.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність факту порушення виконання грошових зобов`язань в сумі 49685375, 57 грн., що у свою чергу надає позивачу право звернення до суду з метою захисту порушених прав.

Вимоги банку не погашено позичальником за основним зобов`язанням, що вбачається з матеріалів справи № 902/1156/15 та наданих позивачем документів.

Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не є належним доказом для обмеження позивача звернутися з відповідним позовом наявність у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень інформації про припинення 28.02.2013 року обтяжень згідно договору іпотеки від 06.11.2007 року, яку було внесено на підставі рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 06.02.2012 року у справі № 2-4775/11.

Судами встановлено, що вказане рішення скасовано рішенням Апеляційного суду Вінницької області від 13.03.2012 року у справі № 2-4775/11/0212.

Відтак, ухвалене судом рішення про недійсність договору іпотеки, яке згодом було скасоване, не спростовує презумпції правомірності правочину, а договір іпотеки (права й обов`язки сторін) залишається чинним з моменту його первинної реєстрації в державному реєстрі іпотек.

Разом з тим, із позовних вимог вбачається, що третьою особою набуто право власності на предмет іпотеки, яким на момент укладення відповідного договору являлось: право оренди земельної ділянки, площею 0,1940 га, на період будівництва, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23"А" з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом готовністю 75% перейшло до відповідача - ПП "Феріде Плаза". Разом з тим, всупереч п. 4.1.12 іпотечного договору, до останнього не було внесено відповідних змін.

Судами встановлено, що рішенням виконкому Вінницької міської ради від 26.11.2004 року №2357 оформлено право приватної власності ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" на магазин з прибудовою по вул. Пирогова, 23-А, що складається з приміщення літери А - І поверх - пр. №1:№ 1-№7 160,1 м2; пр.№2: №1-№10 223,2 м2, Всього по літері А 383,3 м2, а також оформлено право користування земельною ділянкою по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці відповідно до чинного законодавства.

На підставі вказаного рішення виконкомом Вінницької міської ради 07.12.2004 року видане ПП "ТУФ "Феріде" свідоцтво № 297 на право власності на магазин.

На підставі заяви генерального директора ПП "ТУФ "Феріде" №333 від 23.12.2008 року КП "Вінницьке міське БТІ" було припинено право власності на знесену 06.07.2007 року будівлю магазину з прибудовою по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці.

Рішенням виконкому Вінницької міської ради №988 від 22.12.2004 року ТУФ "Феріде" було надано дозвіл на виготовлення проекту відведення земельної ділянки по вул. Пирогова, 23-А орієнтовною площею 0,1400 га, а також оформлено та видано дозвіл №04-3-10-151 від 12.01.2005 року на складання проекту відведення земельної ділянки. ПП ТУФ "Феріде" 03.01.2006 року було отримано дозвіл № 001/А на виконання будівельних робіт щодо спорудження торгово-офісного комплексу по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці зі строком дії до 01.12.2007 року, на продовження якого 29.12.2007 року було видано дозвіл № 347/А зі строком дії до 01.12.2008 року.

12.06.2007 року об`єкт незавершеного будівництва: торгово-офісний комплекс готовністю 53% та право оренди земельної ділянки, площею 0,1940 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 передано в іпотеку АКІБ "Укрсиббанк".

Зважаючи на положення підписаного позивачем та третьою особою іпотечного договору: предметом іпотеки є право оренди земельної ділянки, площею 0,1940 га, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23-А, з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом, права власності на який підтверджується дозволом № 001/А на виконання будівельних робіт, виданого 03.01.2006 року, Вінницькою інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до узгодженої документації та АПЗ № 5 від 14.01.2005 року, згідно довідки-характеристики, виданої КП "Вінницьке обласне бюро технічної інвентаризації" 11.10.2007 року, готовністю 75%.

На підставі акту державної комісії прийнято в експлуатацію перший пусковий комплекс будівництва торгово-офісного комплексу по вул. Пирогова, 23-А загальною площею 8 021,0 м2, що затверджено рішенням виконкому Вінницької міської ради №2820 від 19.11.2008 року та доручено КП "Вінницьке міське бюро технічної інвентаризації" підготувати документи для оформлення права власності.

ПП ТУФ "Феріде" отримано свідоцтво про право власності № 1016 від 27.11.2008 року на приміщення: торгово-офісний комплекс з підвалом по вул. Пирогова, 23а у м. Вінниці загальною площею 8 021,0 кв.м.

Поряд з цим, рішенням Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.08.2011 року у справі № 2/ 3515/11 визнано право власності на перший пусковий комплекс торгово-офісного комплексу по вул. Пирогова, 23-А визнано за Назаровою Феріде Ельдарівною. Право власності зареєстровано у реєстрі 26.12.2011 року.

Крім того, 18.10.2011 року ОСОБА_2 прийнято рішення про створення ПП "Феріде Плаза". Рішенням засновника № 4 від 20.02.2012 року передано за актом приймання-передачі як внесок до статутного капіталу підприємства майно - торгово - офісний комплекс з підвалом загальною площею 8 003,9 м2 по АДРЕСА_2 .

Виконавчим комітетом Вінницької міської ради, на підставі рішення виконкому № 605 від 15.03.2012 року, видано ПП "Феріде Плаза" свідоцтво про право власності на нежитлову будівлю в цілому, розташовану по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці на праві приватної власності, яке складається з літери А - торгово-офісний комплекс, загальною площею 8021, 0 м2. Рішенням державного реєстратора КП "Вінницьке міське бюро технічної інвентаризації" № 3432 від 27.03.2012 року проведено державну реєстрацію права власності в цілому на нежитлову будівлю торгово-офісного комплексу, розташованого по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці за Приватним підприємством "Феріде Плаза", про що надано витяг за № 33625661 від 27.03.2012 року. Рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради № 2709 від 01.11.2012 року затверджено акт від 25.10.2012 року про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об`єкта: реконструйованого ПП "Феріде Плаза" торгово-офісного комплексу в готельно-розважальний центр по АДРЕСА_2 . 06.12.2012 року Виконкомом Вінницької міської ради на підставі рішення № 3059 від 06.12.2012 року видано ПП "Феріде Плаза" свідоцтво про право приватної власності на нежитлову будівлю в цілому по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці, що складається з літери А - готельно - розважальний центр, про що 14.12.2012 року зроблено запис в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно та видано відповідний витяг.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач по справі 19.12.2012 року звернувся до КП "Вінницьке міське БТІ" із заявою № 325 про проведення розподілу однієї садиби на дві, яка розташована по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці. 21.12.2012 року КП "Вінницьке міське БТІ" складено висновок щодо технічної можливості поділу об`єкта нерухомого майна: готельно-розважального центру з підвалом літ. А, яке належить ПП "Феріде Плаза" на праві приватної власності.

Виконкомом Вінницької міської ради на підставі рішення № 3328 від 27.12.2012 року видано свідоцтво відповідачу про право власності на нежитлову будівлі в цілому по вул. Пирогова, 23-Б у м. Вінниці, яка складається з готельно-розважального центру літ. А. Про реєстрацію даного права власності за ПП "Феріде Плаза" зроблено запис в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно про що видано витяг за № 37051122 від 28.12.2012 року. Разом з тим, нерухоме майно належне відповідачу передано за іпотечними договорами від 10.07.2013 року в іпотеку ПАТ "Комерційний банк "Південкомбанк" в забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії №177К-21, від 10.07.2013 року, укладеного з ТзОВ "Племінний завод "Україна".

Згодом, належне відповідачу нерухоме майно обтяжено іпотекою ПП "Іствін", якому передано право вимоги за кредитними договорами від ПАТ "Південкомбанк" та на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами від 29.01.2016 року.

Разом з тим, наявні в матеріалах справи матеріали інвентаризаційної справи містять відмітки щодо почергового переходу права власності на об`єкт нерухомого майна (торгово-офісний комплекс з підвалом загальною площею 8 003,9 м2 по вул. Пирогова, 23-А у м. Вінниці) від ПП "ТУФ "Феріде" до ОСОБА_2 , до ПП "Феріде Плаза", припинення права власності останнього, в зв`язку з поділом.

Зміна адреси приміщення пов`язана з тим, що КП "Вінницьке міське БТІ" складено висновок щодо технічної можливості поділу об`єкта нерухомого майна: готельно-розважального центру з підвалом літ. А.

23.11.2012 року ПП "Феріде Плаза" подано декларацію про початок будівельних робіт торгово-офісного комплексу (другий пусковий комплекс) по вул. Пирогова, 23-А площею 4454,00 кв.м.

На підставі рішення Виконкому Вінницької міської ради № 3328 від 27.12.2012 року ПП "Феріде Плаза" зареєстровано про право власності на нежитлову будівлю в цілому по вул. Пирогова, 23-Б у м. Вінниці, яка складається з готельно-розважального центру літ. А.

Станом на дату звернення з відповідним позовом до місцевого господарського суду на земельній ділянці по АДРЕСА_2 (яка була розподілена на кілька земельних ділянок з присвоєнням окремих кадастрових номерів) розміщено два об`єкти нерухомого майна, а саме: - готельно-розважальний центр "Феріде Плаза", загальною площею 8 145,3 кв.м., що розташований за адресою вул. Пирогова, 23Б, м. Вінниця; - об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (другий пусковий комплекс), що знаходиться на земельній ділянці площею 0,1430 га, розташований за адресою АДРЕСА_1 .

Банк звернувся з позовом, у якому наполягав в рахунок погашення заборгованості відповідача станом на 21.08.2013 року в загальній сумі 49685375, 57 грн.: за кредитним договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року в розмірі 37088188, 21 грн. ; за кредитним договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року в сумі 12597187, 36 грн. звернути стягнення саме на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8003, 9 кв.м., що знаходяться у першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у АДРЕСА_1 шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження".

Відтак, предметом доказування при вирішенні спору, окрім невиконання позичальником умов кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 року та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року, є встановлення обставин завершення будівництва торгово-офісного комплексу, який був предметом договору іпотеки, оформлення та реєстрації третьою особою - ПП ТУФ "Феріде" права власності саме на об`єкт, який передано в іпотеку; перехід права власності саме на об`єкт, який передано в іпотеку до відповідача, надання оцінки можливості ефективного способу захисту прав позивача шляхом звернення стягнення на визначений у предметі позову об`єкт, визначення достатніх правових підстав для втручання у право власності відповідача шляхом звернення стягнення на нерухоме майно.

Доводи позивача ґрунтуються на доведенні тотожності об`єкта, переданого в іпотеку згідно договору від 06.11.2007 року, з нерухомим майном, власником якого є відповідач.

Зокрема, позивач посилається на висновки, які викладені у рішенні Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.08.2011 року у справі №2-3515/11, як підставу встановлення фактів завершення будівництва іпотечного майна ПП ТУФ "Феріде" та переходу права власності до ОСОБА_2 .

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що 03.01.2006 року Управлінням містобудування і архітектури Вінницької міської ради міською інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю ПП ТУФ "Феріде" було надано дозвіл на виконання будівельних робіт № 001/А з терміном дії до 01.12.2007 року, дозвіл наданий на спорудження торгово-офісного комплексу, у зв`язку із закінченням строку дії даного дозволу отримано новий дозвіл №347/А від 29.12.2007 року, який за змістом аналогічний попередньому з строком дії до 01.12.2008 року. Планове закінчення будівництва та здачі другого пускового корпусу ТОК в експлуатацію: грудень 2010 лютий 2011 року. Судом у даній справі встановлено, що 22.08.2005 року між ПП торгово-універсальна фірма "Феріде" та Вінницькою міською радою було укладено договір оренди земельної ділянки. Відповідно до умов даного договору ПП торгово-універсальна фірма "Феріде" набуто право на оренду земельної ділянки строком на 10 років загальною площею 0,1940 га із них 0,1598 га для комерційного використання, а 0,0342 га на період будівництва. Також встановлено, що за результатами виконання договору на участь у пайовому будівництві від 22.09.2006 року (редакції 01.09.2007 року), повністю побудовано та здано в експлуатацію лише перший пусковий комплекс загальною площею 8003, 9 кв.м., другий пусковий комплекс знаходиться в стадії будівництва. Згідно Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту від 10.11.2008 року, затвердженого рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради № 2820 від 19.11.2008 року та зареєстрованого в управлінні інспекції ДАБК у Вінницькій області № 302 від 20.11.2008 року експлуатаційною організацією та організацію яка затверджувала проектну документацію та здійснювала деякі-будівельні роботи зазначено лише ПП ТУФ "Феріде", при цьому будь-яка інформація про те, що СУТСП "ЕЛ-ТУР" у формі ТзОВ права якого передані позивачу приймала участь у будівництві спірного об`єкту відсутня. 24.12.2008 року за ПП ТУФ "Феріде" було зареєстровано право власності на приміщення літери «А»- торгово-офісний комплекс з підвалом площею 8 021, 0 кв.м. в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно, реєстраційний № 25937530, підставою для виникнення права власності є свідоцтво про право власності від 27.11.2008р. З огляду на свідоцтво про право власності та витягу з реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно вбачається, що єдиним власником є лише ПП ПП ТУФ "Феріде" при цьому будь-яка інформація про те, що СУТСП "ЕЛТУР" у формі ТзОВ права якого передано позивачу являється власником відповідної частини не передбачено. Даний факт підтверджує наявність спору між сторонами внаслідок того, що відповідачем не здійснено фактичної передачі частки позивача на спірний об`єкт нерухомості. Судом встановлено протиправність набуття права власності на дане нерухоме майно ПП торгово-універсальна фірма "Феріде" та визнано право власності за фізичною особою на нежитлове приміщення: літера «А» - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8003,9 кв.м., та знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі Торгово-офісного комплексу "Феріде" у АДРЕСА_1 .

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.02.2012 року у справі № 6-39472св12 рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.08.2011 року, ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 05.10.2011 року та ухвалу судді судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.11.2011 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2013 року у справі № 212/6647/2012 позовну заяву залишено без розгляду.

Відтак, рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.08.2011 року у справі №2-3515/11 не набуло законної сили, що, в силу ч. 4 ст.75 ГПК України, виключає можливість врахування описаних у ньому обставин в якості доказів.

Місцевим господарським судом відмічено, що в рамках даної справи тричі призначено судову будівельну-технічну експертизу.

Як зазначено вище, наявні у справі експертні дослідження містять взаємно протилежні висновки.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

В силу ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно ст. 3 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження. Незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Поставлені експертам запитання мають єдиний, цілісний зміст та направлені на комплексне дослідження предмету спірних правовідносин, тому визначальне значення має системне дослідження експертами усіх поставлених судом запитань та надання послідовних відповідей на кожне з поставлених запитань, оскільки вони доповнюють одне одного.

При цьому, експертами Вінницького відділення КНДІСЕ складено висновок №1851/14-21 від 24.07.2015 року, у якому зазначено про те, що експерт не мав можливості досліджувати предмет іпотеки станом на час укладення договору іпотеки (2007 рік), а також недостатність опису предмета іпотеки, наведеного у Договорі від 06.11.2007 року, для його ідентифікації встановити чи є готельно-розважальний комплекс "Феріде Плаза", загальною площею 8145,3м2 розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 23-Б, до введення його в експлуатацію та поділу, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007 року, не видається за можливе; встановити чи є об`єкт незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (II черга), який находиться на земельній ділянці: площею 0,1430 га та розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова 23-А, саме тим об`єктом нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору №11688 від 06.11.2007 року, не видається за можливе. Відтак, експертами не надано повної та вичерпної відповіді на усі поставлені судом запитання, що свідчить про неповноту висновку та позбавляє суд можливості врахувати цей висновок в якості належного засобу доказування.

Крім того, експертами КНДІСЕ складено висновок додаткової комісійної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 30.05.2018 року № 10283/10284/16-42, яким підтверджено тотожність та подібність визначеного у договорі іпотеки об`єкту незавершеного будівництва з належним відповідачу майном. Експертами проаналізовано наявні у справі документи, зроблено посилання на відомості сайту Вінницької міської ради, пошукової мережі «Google», описано нормативні ознаки, які повинні враховуватись при визначенні відмінності або тотожності об`єктів нерухомого майна. Разом з тим, висновок не містить співставлення проектної документації (станом на 2007 рік) з фактично побудованим об`єктом, матеріалів, котрі використовувались при завершенні спорудження нерухомого майна. Розміщені у висновку фотокартки об`єкту, схеми поверхів отримані експертами без безпосереднього обстеження, з використанням документів направлених приватним нотаріусом та з сайту ПП "Феріде Плаза", про що зазначено у висновку.

При цьому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції стосовно того, що не є належними доказами наявні у матеріалах справи документи, на які посилалися експерти під назвою: "Витяги з проектно-кошторисної документації торого-офісного центру "Феріде Плаза", які засвідчені виключно представником позивача без зазначення джерел їх отримання.

Згідно п. 5.1.3 Наказу Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", для вирішення питань: про відповідність розробленої проектно-кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; відповідність фактично виконаних будівельних робіт проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення переліку та об`ємів фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів; визначення вартості фактично виконаних робіт з будівництва об`єктів; визначення відповідності обсягів та вартості фактично виконаних будівельних робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією; відповідності первинної звітної документації з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - експерту необхідно надати договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт.

Відтак, висновок експертизи від 30.05.2018 року № 10283/10284/16-42 ґрунтується на документах, повнота яких не відповідає вимогам п. 5.1.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Експертом не проведено аналізу відповідності введеного 10.11.2008 року об`єкту відносно характеристик об`єкту незавершеного будівництва, відомості про який внесено до іпотечного договору, що має істотне значення для вирішення питання відповідності предмету іпотеки фактично спорудженому об`єкту та з огляду на розташування двох комплексів нерухомості на земельній ділянці.

Згідно п. 3.5. цього ж Наказу, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Тобто, дослідження об`єкта без натурного обстеження можливо лише у виключних випадках, за умови визначення такої можливості в ухвалі суду.

У свою чергу посилання експертів на відомості з сайту Вінницької міської ради, інформацію з пошукової мережі «Google» із вказівками на ймовірну тотожність об`єктів, носить характер припущень та свідчить про необґрунтованість висновку.

Крім того, у дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи не зазначено причин розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що при складенні висновку експертами не дотримано вимог Науково-методичних рекомендацій.

Разом з тим, судами встановлено, що вартість експертизи було сплачено позивачем ще 19.03.2014 року, тобто за чотири роки до дати її проведення. Вказана в акті виконаних робіт сума оплати послуг експертів повністю співпадає із завчасно сплаченим позивачем розміром грошових коштів. Також, даний акт містить вказівку щодо попереднього розрахунку.

Співставлення загальної площі, поштових адрес нерухомості, площ та кадастрових номерів земельних ділянок, опис цільового призначення використання об`єктів, за відсутності системного аналізу мети такого використання, не потребує спеціальних навичок, тому такі висновки не мають експертного рівня знань.

Із тексту висновку вбачається, що у останньому перелічено нормативні документи та методики проведення судових експертиз (Визначення вартості майнових прав на земельні ділянки; Визначення оцінки зносу як факту знецінення об`єкту; Розрахунок коефіцієнтів корегування місце розташування об`єкта оцінки до об`єктів аналогів при визначенні його вартості; Аналіз та класифікація факторів, які впливають на формування дійсної вартості об`єктів нерухомості, якими керувалися експерти, надаючи відповіді стосовно тотожності об`єктів нерухомого майна.

Однак, ані у відповідному висновку, ані наданих суду письмових роз`ясненнях експертами не визначено методики, котра визначала б алгоритм встановлення тотожності або відмінностей об`єктів нерухомого майна. Тобто, не доведено мотиви та підстави врахування описаних експертами критеріїв. Висновки містять аналіз положень законодавства, які регулюють питання реєстрації права власності, введення в експлуатації об`єктів нерухомості, оцінки їх вартості, проектування будинків та споруд, прийняття в експлуатацію, ДБН, тощо.

В силу ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Оскільки, висновки експертів щодо тотожності досліджуваних об`єктів нерухомого майна ґрунтуються саме на правовому, а не експертному (професійному у певній галузі знань) аналізі норм законодавства, то такі висновки не є належними засобами доказування, отже не приймаються судом до уваги.

З аналогічних підстав (відсутність опису конструктивних елементів об`єктів; опису недоліків попереднього експертного висновку; відсутність посилання на методику співставлення об`єктів нерухомого майна; зосередження на аналізі правових норм, а не застосуванні спеціальних знань у будівництві) судом першої інстанції підставно відхилено експертний висновок Івано-Франківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 19.11.2018 року № 4.4-96/18, яким не підтверджено тотожність описаного у договорі іпотеки об`єкту незавершеного будівництва та належного відповідачу об`єкта нерухомості.

Матеріали справи підтверджують оформлення ПП "ТУФ "ФЕРІДЕ" права власності на нерухоме майно: приміщення літери «А»- торгово-офісний комплекс з підвалом площею 8 021, 0кв.м. в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно, реєстраційний № 25937530, згідно свідоцтво про право власності від 27.11.2008 року.

Однак, процес доведення підстав для звернення стягнення на нерухоме майно супроводжувався збиранням позивачем доказів щодо відповідності описаного у договорі іпотеки майна з тим об`єктом, який фактично перебуває у власності відповідача. Разом з тим, позивачем не доведено належними засобами доказування того факту, що приміщення літери «А» - торгово-офісний комплекс з підвалом площею 8021, 0 к.в.м. є тим об`єктом, відомості про який внесено до іпотечного договору.

Досліджені експертами питання, які сформовані сторонами у справі не відповідають предмету позовних вимог, оскільки стосуються тотожності готельно-розважального центру літ. "А", загальною площею 8145, 3 кв.м., що розташований за адресою вул. Пирогова, 23Б, м. Вінниця (власник ПП "Феріде Плаза") з описаним у договорі іпотеки об`єктом незавершеного будівництва.

Предметом позову у даній справі є звернення стягнення на інший об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8003,9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у АДРЕСА_1 .

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з твердженням місцевого суду, що наявні у матеріалах справи експертні висновки не є належними доказами.

Відтак, матеріали справи не містять достовірних та належних доказів, котрі підтверджували б можливість віднесення належного відповідачу приміщення до об`єкту іпотеки.

Враховуючи, що договір іпотеки укладено 06.11.2007 року, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення про іпотеку в редакції Закону від 12.05.2006 року.

В силу Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування" від 03.07.2018 року, статтю 5 Закону України "Про іпотеку " після частини четвертої доповнено новою частиною такого змісту: "У разі якщо іпотекодавцем предмет іпотеки було реконструйовано або щодо нього було проведено самочинне будівництво (у тому числі, але не виключно, споруджено нові будівлі, споруди тощо на земельній ділянці, що належить іпотекодавцю на праві власності чи перебуває в його користуванні), всі реконструйовані, новостворені об`єкти нерухомості вважаються предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору".

Вказана норма підлягає застосуванню у випадку реконструкції іпотекодавцем предмета іпотеки, а також проведення відносно предмета іпотеки самочинного будівництва.

Разом з тим, вказана норма не містить змін до ст. 16 Закону України "Про іпотеку" та не визначає спеціального регулювання передачі в іпотеку об`єктів незавершеного будівництва та звернення стягнення на них.

У даному випадку позивач доводить завершення ПП ТУФ "Феріде" будівництва предмета іпотеки, а не здійснення його реконструкції.

З огляду на те, що відповідачем зареєстровано право власності на спірне нерухоме майно, підстави вважати проведення самочинного будівництва відсутні, відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав поширення описаної норми на предмет спірних правовідносин.

Крім того, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 03.07.2018 року передбачено, що цей Закон застосовується до відносин, що виникли після введення його в дію, а також до відносин, що виникли до введення його в дію та продовжують існувати після введення його в дію, крім ч. 4 ст. 36 Закону України "Про іпотеку", що застосовується виключно до договорів і угод, укладених після введення в дію цього Закону.

При цьому, як передбачено ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, зазначене положення підлягає застосуванню з урахуванням положень Основного Закону та поширює свою чинність на випадки пом`якшення або скасування відповідальності позичальника, за умови відображення протиправних діянь у договірних правовідносинах.

В силу ст. 1 Закону України "Про іпотеку" в редакції від 12.05.2006 року, іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про іпотеку", передача в іпотеку об`єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт незавершеного будівництва, об`єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них.

Обтяження об`єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23 Закону України "Про іпотеку", у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Згідно ст. 12 цього Закону, у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про іпотеку", за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Аналогічне за змістом правило передбачено і у ст. 589 Цивільного кодексу України.

В силу ст. 6 цього Закону, якщо в іпотеку передається земельна ділянка, на якій розташовані будівлі (споруди), які належать іпотекодавцю на праві власності, така земельна ділянка підлягає передачі в іпотеку разом з будівлями (спорудами), на якій вони розташовані. Після звернення стягнення на передану в іпотеку земельну ділянку, на якій розташовані будівлі (споруди), що належать іншій, ніж іпотекодавець, особі, новий власник земельної ділянки зобов`язаний надати власнику будівлі (споруди) такі ж умови користування земельною ділянкою, які мав іпотекодавець. Об`єкти незавершеного будівництва, розташовані на переданій в іпотеку земельній ділянці, вважаються предметом іпотеки, незалежно від того, хто є власником об`єкта незавершеного будівництва.

Враховуючи вказані норми, автоматичне віднесення об`єкту незавершеного будівництва до предмету іпотеки застосовується у випадку передачі в іпотеку земельної ділянки, яка є власністю іпотекодавця.

Тобто, положення ст. 16 Закону України "Про іпотеку" в редакції від 12.05.2006 року закріплювали спеціальне правове регулювання передачі в іпотеку об`єктів незавершеного будівництва.

Зокрема, передача в іпотеку об`єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт незавершеного будівництва. Обтяження об`єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Тобто, обов`язковою умовою передачі в іпотеку об`єкта незавершеного будівництва є державна реєстрація даних відомостей.

Судами встановлено, що у підписаному позивачем та третьою особою іпотечному договорі предметом іпотеки є право оренди земельної ділянки, площею 0, 1940 га, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23-А, з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом, готовністю 75%.

Разом з тим, до державного реєстру внесено відомості лише щодо поширення іпотеки на право оренди земельної ділянки, площею 0, 1940 га, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23-А. Відомості про обтяження іпотекою незавершеного будівництва - торгово-офісного комплексу готовністю 75% у державному реєстрі іпотек не відображено.

В силу ст. 4 Закону України "Про іпотеку" в редакції від 12.05.2006 року, обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Як зазначено вище та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, на даний час належне відповідачу нерухоме майно обтяжено іпотекою ПП "Іствін", якому передано право вимоги за кредитними договорами від ПАТ "Південкомбанк".

Відсутність відомостей у державному реєстрі про обтяження об`єкту незавершеного будівництва станом на 06.11.2007 року, з огляду на невнесення змін до іпотечного договору за фактом завершення будівництва переданої в іпотеку незавершеної будівлі, задоволення вимог позивача порушуватиме пріоритетність вимог ПП "Іствін".

Разом з тим, згідно ст. 16 Закону України "Про іпотеку" в редакції від 12.05.2006 року, після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Отже, задоволення позовних вимог щодо звернення стягнення на нерухоме майно, у випадку коли предметом іпотеки був об`єкт незавершеного будівництва, є можливим виключно у разі доведення позивачем та надання достовірних доказів, котрі підтверджують завершення будівництва саме того об`єкту, який був предметом іпотеки та відомості про який внесено до державного реєстру іпотек.

У разі передачі в іпотеку об`єкта незавершеного будівництва забудовником і звернення стягнення на завершену будівлю (споруду) іпотека не поширюється на ту її частину, яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно-правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не встановлено договором з покупцем (ч. 4 ст. 16 Закону України "Про іпотеку").

Істотне значення має виділення в натурі частини завершеної будівлі, однак з`ясування цієї обставини знову ж таки потребує точної ідентифікації предмета іпотеки та встановлення факту введення в експлуатацію саме того об`єкту, який був предметом іпотеки та відомості про який внесено до державного реєстру іпотек.

Згідно ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про недоведеність зі сторони позивача достатності підстав для звернення стягнення на майно в контексті описаних норм ст. 16 Закону України "Про іпотеку".

Стосовно обраного позивачем способу захисту своїх прав судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Банк звернувся до суду 15.10.2013 року з позовом про погашення заборгованості за кредитними договорами № 06-2.1/1018 та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 року в загальній сумі 49685375, 57 грн. шляхом звернення стягнення на належне відповідачу нежитлове приміщення: літера "А" - торогово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8003, 9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торогово-офісного комплексу "Феріде Плаза" у АДРЕСА_1 , шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження".

Належність відповідачу готельно-розважального центру літ. "А", загальною площею 8145,3 кв.м., що розташований за адресою вул. Пирогова, 23 Б, м. Вінниця підтверджено свідоцтвом про право власності від 27.12.2012 року, виданого на підставі Рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради № 3328 від 27.12.2012 року, взамін свідоцтва про право власності від 06.12.2012 року (виданого на підставі рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради № 3059 від 06.12.2012 року). Відтак, на момент звернення до суду позивач був обізнаний з характеристиками (площею), адресою спірного нерухомого майна.

Згідно ч. 2 ст. 5 ГПК України, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

З огляду на предмет позову, який самостійно визначено позивачем у позовній заяві, актуальні відомості про зареєстроване право власності на нерухоме майно у м. Вінниці по вул. Пирогова, 23-Б за відповідачем (яке є відмінним від зазначеного у позовній заяві), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звернення стягнення на об`єкт нерухомості, відомості про який відсутні у Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно, не зможе забезпечити ефективний спосіб захисту прав позивача. При винесенні рішення суд також має враховувати можливість його виконання, тому звернення стягнення на визначене позивачем нерухоме майно унеможливить виконання судового рішення та нівелюватиме саме право на судовий захист.

З огляду на викладене, позовні вимоги Банку про звернення стягнення на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8 003,9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза" у АДРЕСА_1 , яке належить ПП "Феріде плаза" підставно та обґрунтовано відхилені місцевим господарським судом.

Стосовно позовних вимог про встановлення початкової ціни продажу предмета іпотеки за його вартістю, визначеною згідно з експертним висновком суб`єкта оціночної діяльності, що буде здійснений у процесі виконавчого провадження, які є похідними до первісної вимоги, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки судом відмовлено у задоволенні вимоги про звернення стягнення на іпотечне майно, вимоги позивача про встановлення початкової ціни продажу предмета іпотеки за його вартістю, визначеною згідно з експертним висновком суб`єкта оціночної діяльності, що буде здійснений у процесі виконавчого провадження, не підлягають задоволенню.

Поряд с цим, ухвалою Господарського суду Вінницької області від 17.10.2013 року у справі № 902/1414/13, судом першої інстанції вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на відчуження нежитлового приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом у АДРЕСА_1 на користь третіх осіб до вирішення спору по суті.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 11.12.2013 року у справі № 902/1414/13 вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на відчуження нерухомого майна, що знаходиться у АДРЕСА_1 на користь третіх осіб до вирішення спору по суті та шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на зміну адреси нерухомого майна, що знаходиться у м. Вінниці по вулиці Пирогова, 23Б, до вирішення спору по суті.

В силу з ч. ч. 9, 10 ст. 145 ГПК України, у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. В такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

З огляду на викладене, місцевим господарським судом обґрунтовано скасовано вжиті в рамках справи № 902/1414/13 заходи забезпечення позову.

Щодо тверджень скаржника стосовно протокольної ухвали від 06.03.2020 року про відмову в передачі справи для розгляду в межах справи про банкрутство, то слід зважати на наступне.

Суд першої інстанції при вирішенні заявленого клопотання виходив із того, що Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.10.2019 року у справі № 52/4361/15 вказано, що тлумачення норм, які регламентують відповідні правовідносини та аналіз судової практики щодо розгляду спорів за участю боржника щодо якого порушено провадження у справі банкрутство дозволяє виокремити, зокрема, такі критерії, якими суд має керуватися при визначенні порядку розгляду таких спорів: темпоральний критерій (урахування дати порушення господарським судом провадження у справі про банкрутство боржника); суб`єктний критерій (заявлений позов до боржника має бути майнового характеру або про недійсність правочину з боржником, тобто боржник у такому спорі має бути наділений процесуальним статусом відповідача); критерій впливу результатів розгляду спору на обсяги конкурсної (ліквідаційної) маси боржника.

Таким чином, юридична особа, відносно якої розглядається справа про банкрутство повинна мати статус відповідача у позовному провадженні, результат справи має впливати на обсяг ліквідаційної маси.

Поряд з цим, ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" є третьою особою, а не відповідачем по даній справі, вимоги не є майновими відносно ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде", право власності ПП "ФЕРІДЕ ПЛАЗА" не оспорюється боржником, що свідчить про необґрунтованість заявленого клопотання. Також слід зауважити, що відповідач у справі № 902/1414/13 - ПП "ФЕРІДЕ ПЛАЗА" не є боржником у справі № 902/1156/15 про банкрутство ПП "Торгово- універсальна фірма "Феріде".

Відтак, твердження скаржника про не узгодженість протокольної ухвали від 06.03.2020 року із практикою Верховного Суду є хибним, а наведені посилання на судові рішення Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду є недоречними, позаяк вказані висновки Верховного Суду підлягають застосуванню та прийняттю до уваги за обставин та при наявності суб`єктного складу учасників, які відсутні у судових провадження у справах № 902/1414/13, № 902/1156/15.

Крім того, твердження позивача про наявність обґрунтованих підстав для відводу судді Міліціанову Р.В. спростовуються ухвалою суду від 21.10.2019 року. Апеляційна скарга не містить обґрунтування, яке б спростовувало встановлені судом обставини та доводило неправомірність висновків суду, викладених в ухвалі судді, який не входив до складу суду, що розглядає справу, а відтак, твердження скаржника про наявність обґрунтованих підстав для відводу судді Міліціанову Р.В. є хибними та не приймаються до уваги про розгляді апеляційної скарги та ухваленні судового рішення у даній справі.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що аргументи ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", зазначені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, а відтак, не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку про те, рішення Господарського суду Вінницької області від 06.03.2020 року прийняте без порушень норм матеріального та процесуального права, що не дає підстав для його скасування.

Відповідно до ст. 129 ГПК України понесені апелянтом судові витрати залишаються за останнім.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 06 березня 2020 року у справі № 902/1414/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 902/1414/13 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складено "31" серпня 2020 року.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.