ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

27 серпня 2020 року Справа № 903/23/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра"

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд"

про визнання недійсним та скасування рішення

головуючий суддя: А.С. Вороняк

судді: А. М. Кравчук

І.О. Якушева

секретар судового засідання Хвищук Н. В.

за участю представників сторін:

від позивача: н/з,

від відповідача: Саржан О.В., довіреність №53-03/1д від 20.01.2020,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: н/з,

Встановив: у січні 2019 ТОВ "Вест Електра" (з врахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 06.03.2019 та 19.03.2019) звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 №16 у справі №4-18 в частині, що стосується ТзОВ "Вест Електра".

Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи, не обґрунтував антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, не зазначив докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 22.04.2019, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 №16 у справі №4-18 в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра"; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТзОВ "Вест Електра" 1921 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.09.2019 касаційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 зі справи №903/23/19 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Волинської області.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 07.10.2019 прийнято справу №903/23/19 до провадження, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.11.2019.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 06.11.2019 постановлено розгляд справи проводити в колегіальному складі суду.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 07.11.2019 постановлено прийняти справу до розгляду в колегіальному складі суду. Підготовче засідання призначено на 27.11.2019.

Згідно довідки від 27.11.2019 про неможливість проведення судового засідання 27.11.2019(у зв`язку з відпусткою судді Гарбара І.О.) останнє не відбулося.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 29.11.2019 підготовче засідання призначено на 23.12.2019.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 23.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів по 07.02.2020, повідомлено сторони та третю особу, що підготовче засідання відбудеться 13.01.2020.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 13.01.2020 прийнято справу №903/23/19 до розгляду в колегіальному складі: головуючий суддя Вороняк А.С., судді Якушева І.О., Дем`як В.М., повідомлено сторони та третю особу, що підготовче засідання відбудеться 06.02.2020.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 06.02.2020 повідомлено сторони та третю особу, що підготовче засідання відбудеться 25.02.2020.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 25.02.2020 було повідомлено сторони та третю особу, що підготовче засідання відбудеться 12.03.2020. Судом з власної ініціативи на місці постановлено продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів - по 13.04.2020.

Господарським судом Волинської області у судовому засіданні 12.03.2020 було постановлено на місці закрити підготовче провадження у справі та призначити розгляд справи по суті на 31.03.2020.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 31.03.2020 повідомлено учасників судового процесу, що розгляд справи по суті відбудеться 05.05.2020.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 05.05.2020 було повідомлено учасників судового процесу, що розгляд справи по суті відбудеться 02.06.2020.

Згідно довідки Господарського суду Волинської області від 02.06.2020 про неможливість проведення судового засідання 02.06.2020 (у зв`язку з відпусткою судді Дем`як В. М.) останнє не відбулося.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 16.06.2020 було повідомлено учасників судового процесу, що розгляд справи по суті відбудеться 07.07.2020.

Згідно довідки Господарського суду Волинської області від 07.07.2020 про неможливість проведення судового засідання 07.07.2020 (у зв`язку з відпусткою судді Якушевої І. О. з 06.07.2020 по 24.07.2020) останнє не відбулося.

Відповідно до відомостей, що містяться в табелі обліку робочого часу програмного комплексу "Діловодство спеціалізованого суду", суддя Дем`як В. М. з 14.07.2020 по 02.08.2020 перебувала у відпустці.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 04.08.2020 повідомлено сторони та третю особу, що судове засідання відбудеться 27.08.2020.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020, у зв`язку із перебуванням судді Дем`як В. М. у відпустці сформовано колегію господарського суду у складі: головуючий суддя Вороняк А.С., судді Якушева І.О., Кравчук А. М.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 13.08.2020 прийнято справу №903/23/19 до розгляду в колегіальному складі: головуючий суддя Вороняк А.С., судді Якушева І.О., Кравчук А. М., повторно повідомлено учасників справи, що судове засідання відбудеться 27.08.2020.

26.08.2020 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Клопотання обгрунтоване тим, що у вказаний день та час представник не може з`явитись в суд для участі в засіданні, оскільки перебуває у відпустці за кордоном, у Республіці Хорватія з 12.08.2020. по 26.08.2020 згідно розпорядження № 04-08/01 від 04.08.2020.

Представник позивача зазначає, що з огляду на те, що відстань від міста у Республіці Хорватія до місцезнаходження суду складає 1871 км, не представляється можливим з`явитись в суд для участі в засіданні. Окрім того, з 01.08.2020 змінилися критерії, за якими визначають країни червоної та зеленої зони. Міністерство охорони здоров`я України використовує такі ж методи, які застосовуються у країнах Євросоюзу. Так, серед інших європейських країн, до червоної зони потрапила Угорщина. У зв`язку з тим, що шлях від Республіка Хорватія до України пролягатиме через Угорщину, при перетині кордону існуватиме зобов`язання проходження самоізоляції протягом 14 днів.

В судове засідання 27.08.2020 представники позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача не з`явились.

Ухвала суду, яка була надіслана на адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача повернулась на адресу суду із відміткою поштового відділення: «Інші причини».

Частинами 2, 4, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України(далі- ГПК України) передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За приписами ч. 1 ст. 7 ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб-підприємців з Єдиного державного реєстру.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцем реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд" є: місто Київ, Проспект Маяковського, будинок 5 В.

З метою повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд" про розгляд справи, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду направлялися судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на юридичну адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Згідно з п.5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відтак, в силу положення пункту 5 частини 6 статті 242 ГПК України, день невдалої спроби вручення поштового відправлення за адресою місцезнаходження третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, вважається днем вручення Товариству з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд" ухвали суду від 04.08.2020.

В судовому засіданні представник відповідача позов заперечив, просив суд у задоволенні позову відмовити та залишити клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи без задоволення.

Розглянувши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, суд, залишив його без задоволення, оскільки явка представників сторін в судове засідання не визнавалась обов`язковою. Крім цього, представництво інтересів в суді не обмежене певним колом осіб, а надання додаткових пояснень та доказів по справі в господарському судочинстві не ставиться в залежність від явки уповноважених представників у судове засідання.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд зазначає, що у відповідності до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави та з боку держави може бути піддане обмеженням, зокрема шляхом встановлення певної процедури розгляду справи.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь у справі на всіх етапах розгляду, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення Європейського суду прав людини від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа проти Іспанії").

Як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (рішення Європейського суду прав людини у справі "Каракуця проти України").

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стосовно розгляду справи упродовж розумного строку, господарський суд визнавши зібрані докази достатніми для розгляду спору, -

встановив:

відповідно до розпорядження Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.05.2018 № 5-р-к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» було вирішено розпочати розгляд справи № 4-18 у зв`язку із наявністю в діях ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" щодо узгодження своєї поведінки під час участі 15.08.2017 у відкритих торгах на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ -В-4 "Б", які проводило ПрАТ "Волиньобленерго", в результаті яких було усунуто конкуренцію між учасниками у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг (а.с.61-63, том-1).

19.10.2018 листом № 26/1.34-1079 територіальне відділення надіслало на адресу ТзОВ "Вест Електра" подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18 (а.с.45); дане подання ТзОВ "Вест Електра" отримано 26.10.2018 та 29.10.2018 за вих. № 829 подано клопотання відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018 року з метою реалізації права на захист та пошуку адвоката також зазначено, що всупереч п. 27 розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5 повідомлено про розгляд справи за три дні (а.с.46, том-1); листом від 29.10.2018 № 26/1-34-1106 територіальним відділенням відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення по справі (а.с.47, том-1).

30.10.2018 Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №4-18, яким визнано, що ТзОВ "Вест Електра" (м. Луцьк, вул.Єршова, 11А, ) та ТзОВ "Аріус Буд" (м. Київ, Шевченківський район, вул. Ярославів вал,13/2 літера "Б", офіс 2, ) вчинено порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт.Шацьк, вул.50 років Перемоги,64 в та Волинська область, м.Любомль, вул.Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017 року ПрАТ "Волиньобленерго", а також на закупівлю робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б" (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 інші завершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м.Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 року ПрАТ "Волиньобленерго".

За вказані порушення на ТзОВ "Вест Електра" накладено штраф в загальному розмірі 204000 грн. (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 рішення).

Вказане рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- завантаження ТзОВ «Вест Електра» м. Луцьк та ТОВ «АРІУС БУД» м. Київ в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій та участь в аукціонах з одних ІР-адрес 195.230.158.130 та 193.239.235.251, які належать ТОВ «Вест Електра» - переможцю Торгів 1-3, з одного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн»;

- характер та кількість збігів при оформленні ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «АРІУС БУД» тендерної документації (Довідка-інформація про Учасника конкурсних торгів, Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для забезпечення виконання умов договору, Довідки про наявне обладнання та матеріально- технічну базу, Довідки про наявність субпідрядників, Гарантійні листи, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, Календарний графік виконання робіт, Технічна частина - Договірна ціна, Локальний кошторис, Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, Підсумкова відомість до локального кошторису);

- існуванням постійних господарських відносин між ТзОВ «Beст Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» протягом 2017 року, їх сутність - вони є однотипними із предметом закупівлі у Торгах 1-3 (фактично субпідрядом), а не звичайної господарської діяльності щодо реалізації товарів, оренди і т.д.;

- аналіз складових витрат розрахунку договірної ціни на роботи по Торгах 1-3, що вказує на їх однаковість при різних кількості працюючих (зазначено у Довідці про наявність працівників), базі оподаткування, відмінностями у господарській діяльності (вірогідність абсолютно ідентичних суб`єктів господарювання є нульовою); при Цьому, різниця між складовими витрат штучно утворилася за рахунок скорочення цифр показників до десятих та сотих, що були розраховані програмою;

- не зниження в ході проведення аукціонів у 3 раунди ТзОВ «Аріус Буд» своєї вартості жодного разу, на відміну від ТОВ «Вест Електра», що свідчить про його незацікавленість у результатах Торгів 1-3;

- аналіз Локальних кошторисів на електромонтажні роботи по заміні масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні, яким встановлено, що вони містять однаково 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо;

- витрати учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт;

- використання одного номеру телефону та знаходження за однією адресою обох конкурентів, один із яких позиціонував у тендерних пропозиціях своє місцезнаходження у м. Київ, а інший у м. Луцьк;

- наявність одного і того ж заявленого субпідрядника ТОВ «ВП «Електросервіс»», із яким не відбувається жодних фінансово-господарських відносин;

- розміщення в системі ProZorro для Замовника контактною особою з питань проведення тендеру ТОВ «АРІУС БУД» працівника ТОВ «Вест Електра» - ОСОБА_1 та його номеру телефону ( НОМЕР_2 );

- добровільне письмове пояснення зазначеного інженера з охорони праці ТОВ «Вест Електра» ОСОБА_1 про обмін інформацією при підготовці та участі у Торгах 1-3, що є прямим доказом вчинення порушення та розкриває механізм його вчинення;

- реєстрація в системі ProZorro інженером з охорони праці ТзОВ «Вест Електра» ОСОБА_1 обох «конкурентів» для участі в торгах із наданням свого мобільного телефону в якості контактного;

- передача паролів після реєстрації «конкуренту»;

- фактична відсутність у ТзОВ «Аріус Буд» необхідної кількості працівників для виконання Послуг 1-3, всупереч документам наданим Замовнику;

- подання ТзОВ «Вест Електра» до ГУНП України копії пояснення працівника конкурента - інженера ТзОВ «Аріус Буд» Яснія М.Є., що свідчить про його підлеглість керівнику ТзОВ «Вест Електра» та знаходження під час робочого часу у м. Луцьк, а не Київ, та на території ТзОВ «Вест Електра»;

- встановлення наслідків порушення: аналіз цін на складові ціни Послуги 1-3 (трансформатори, ізолятори, реле і т.і.) у комплектації, яка зазначена у документації конкурсних торгів Замовника, засвідчив, що ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» при наданні своїх цінових пропозицій не було запропоновано мінімально можливих цін на товари та послуги, які були предметом закупівель на Торгах 1-3, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій конкурсних торгів;

- надання копій тих же документів, загруження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату;

- завищення цінових пропозицій ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «АРІУС БУД» на 50 та 60 % від конкурентів, які реалізовували аналогічну продукцію чи її аналог у вказаний період;

- знаходження за однією адресою;

- обмін інформацією відповідальними працівниками;

- не подання ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» Замовнику обов`язкових документів для участі у тендерах - копій дозвільних документів щодо субпідрядника (вимоги п. З Інструкції 3), підсумкову відомість ресурсів (пункт 3.6 Додатку 1 до Інструкції 3);

- внесення однакових змін до додатку № 3 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції - Технічне завдання, до додатку № 6 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції З - Гарантійний лист;

- подані Замовнику однакові Локальний кошторис, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість до локального кошторису взагалі не містять реквізитів ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» та осіб, що їх затверджують (відповідальних працівників та керівника ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «АРІУС БУД»), а лише від руки завірені керівниками та засвідчені печатками відповідно ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «АРІУС БУД».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України(далі - ГК України) визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У розумінні статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає чіткий перелік діянь, вчинення яких є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Так, пунктом 1 частини 1 цієї статті передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 цього ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, як і те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 по справі № 922/1433/18.

Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з положеннями пункту 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Поряд з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Щодо твердження позивача про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, то позивач не врахував, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.06.2020 по справі № 907/284/19).

Щодо використання однієї і тої ж ІР-адреси та знаходження за однією адресою ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд", то з наявних матеріалів суд встановив, що такий висновок відповідача базується на належних доказах(листи ДП «Прозорро» №206/1617/03 від 07.06.2018 та ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» №270618-3 від 27.06.2018)(а.с.211-214 Том 1), хоча й позивач не виключає, що завантаження документів від імені ТзОВ «Аріус Буд» відбувалось в приміщенні позивача, однак вважає, що неправомірні дії найманого працівника щодо завантаження документів в складі пропозицій із ІР-адреси двома учасниками не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Разом з тим, суд зазначає, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Щодо посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, то така не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як «цінова складова пропозиції» не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Разом з тим, позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Крім того, твердження позивача про те, що перебування ТзОВ «Аріус Буд» та ТзОВ «Вест Електра» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами не відповідають дійсності, оскільки господарські відносини між товариствами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Висновки, які встановлені у постанові від 25.07.2018 про закриття кримінального провадження №0002300 спростовують саме відсутність у діях працівника ТзОВ «Вест Електра» складу злочину щодо розповсюдження конфіденційної інформації вказаного товариства, а не відсутність у діях ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Послуг 1-3.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку ТзОВ «Аріус Буд» та ТзОВ «Вест Електра» і є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку. Сам факт вчинення дій ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016, №924/399/15 від 06.10.2015).

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16 від 30.10.2018 у справі №4-18, судом встановлено, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки так і проведення відкритих торгів на закупівлю послуг та робіт.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, вважає встановленою та доведеною погоджену(скоординовану) власну конкурентну поведінку ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" під час підготовки тендерної документації, приходить до висновку про прийняття Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини оскаржуваного рішення недійсним, тому у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити за безпідставністю.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.73-79, 86, 123, 129, 232, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

вирішив:

у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд" про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 №16 у справі №4-18 в частині, що стосується ТзОВ "Вест Електра" - відмовити.

Повний текст рішення буде складено протягом 10 днів з моменту проголошення вступної та резолютивної частини рішення.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено

07.09.2020

Головуючий суддя А. С. Вороняк

Судді А.М. Кравчук

І. О. Якушева