РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.08.2020Справа № 910/4542/20

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А.О.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи № 910/4542/20

За позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (вул. Толстого, 2, корпус Б, Миколаїв, 54022, ідентифікаційний код юридичної особи 05409952),

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, ідентифікаційний код юридичної особи 00032767)

про визнання частково недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Питель Л.С., адвокат, довіреність б/н від 20.03.20;

від відповідача: Кондрашова А.О., самопредставництво, (Наказ N 3-ОД від 22.01.2020)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" (далі - позивач) 02.04.2020 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ) про визнання частково недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач зазначає, що Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" визнано таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.

Позивач вважає, що рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019 від 26.12.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку.

У зв`язку з цим позивач просить:

- визнати недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача;

- визнати недійсним пункт 2 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", щодо накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6650533, 00 грн. Також позивач просить покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.04.2020 залишено позовну заяву Приватного акціонерного товариства "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" без руху. Встановлено позивачеві строк на усунення недоліків позовної заяви - протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали шляхом надання суду належних доказів надсилання відповідачам копії позовної заяви (фіскальний та службовий чеки відділення поштового зв`язку).

17.04.2020 (подана засобами поштового зв`язку 15.04.2020) від позивача, на виконання вимог ухвали суду про залишення позовної заяви без руху, надійшла заява про усунення недоліків, якою останній усунув недоліки, встановлені даною ухвалою суду (подав відповідні фіскальні та службові чеки відділення поштового зв`язку).

Ухвалою суду від 23.04.2020 провадження у справі відкрито, підготовче засідання у справі призначено на 21.05.20 о 10:30 год.

21.05.2020 судом задоволені клопотання позивача про поновлення процесуального строку на подання доказів, витребування доказів у відповідача (матеріали адміністративної справи та подання). В підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 23.06.2020.

23.06.2020 суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті у закритому судовому засіданні на 11.08.2020.

В судове засідання з`явилися представники сторін, в якому представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, а представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні 11.08.2020 було оголошено перерву до 12.-8.2020 року для дослідження доказів у справі.

В судовому засіданні 12.08.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення у відповідності до ст. 233 ГПК України.

Дослідивши всі наявні документи у матеріалах справи № 910/4542/20, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно та безпосередньо оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" (далі - позивач) 02.04.2020 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання частково недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач зазначає, що Приватне акціонерне товариство "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОПРОМБУД-8" визнано таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.

Позивач вважає, що рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019 від 26.12.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку.

У зв`язку з цим позивач просить:

(1) визнати недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача;

(2) визнати недійсним пункт 2 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", щодо накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6650533, 00 грн (далі - оскаржуване рішення, рішення АМКУ);

(3) Також позивач просить покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору.

Позовні вимоги узагальнено мотивовані тим, що, на думку позивача, зазначені в оскаржуваному рішенні дії позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» (інший учасник торгів) не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, мотивував власну позицію тим, що ним встановлені наступні дії, які, на думку відповідача, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» (інший учасник торгів), які полягають в:

(1) укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем;

(2) оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД»;

(3) завищенні позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» своїх цінових пропозицій;

(4) взаємозв`язку між позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД»;

(5) спільних об`єднувальних особливостях кошторисів;

(6) одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД».

У даній справі предметом спору є визнання частково недійсним Рішення АМКУ.

Предметом доказування є наявність зазначених позивачем підстав для визнання частково недійсним Рішення АМКУ.

Дослідженим у судовому засіданні рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019 (оскаржуване рішення, рішення АМКУ) встановлено, що ПрАТ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та TOB «ІНВЕСТ - БУД» подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю робіт: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв», проведену Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» відповідно до оголошення № UA-2017-08-23-001549-а.

При цьому, ПрАТ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД», на думку відповідача, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.

За результатами розгляду адміністративної справи № 143-26.13/102-18 такі дії визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На порушників накладено штрафи: на ПрАТ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЖИТЛОПРОМБУД-8» - у розмірі 6 650 533 грн та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» - у розмірі 339 999 грн.

В рішенні АМКУ, розділ 4.1. «Оренда обладнання» (т. 1, а.с. 21), пункти 21 - 25 зазначено, що позивач та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», при цьому переліки орендованого майна є повністю ідентичними й складаються з 187 одиниць.

Одночасно, в рішенні АМКУ (п.п. 39 - 43) зазначено, що автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання, - Орендодавцем ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» Орендарю ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО». У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», поданого ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», Орендар - ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» має сплачувати орендну плату.

При цьому, на час проведення Торгів (зокрема на 11.09.2017) учасниками ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які у свою чергу разом з ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» є учасниками ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8». За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (лист від 09.10.2019 вх. № 7-05/962-кі), ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами. Отже, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкреції» ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» і ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.

Відзив на позовну заяву, щодо зазначених вище обставин, містить аналогічну позицію відповідача.

Суд, з огляду на досліджені під час судового засідання докази, встановив наступне:

Листом № 143-29/05-11826 від 18.09.2019 (т. 2, а.с. 108) відповідач просив Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області надати інформацію щодо перебування ОСОБА_3 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_4 (інформація про дату народження відсутня) у родинних відносинах (чи є зазначені особи братами, сином і батьком), надати підтвердні докази щодо ступеню спорідненості вказаних осіб.

Листом № 3.1 - 4.6/3-9-222 від 26.09.2019 року Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України (т.2, а.с. 118) у відповідь на зазначений вище лист відповідача повідомило про те, що в ході перевірки за даними Державного реєстру актів цивільного стану громадян були виявлені актові записи:

(1) № 43 про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_6 , матір`ю - ОСОБА_7 ;

(2) № 5 про народження ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_6 , матір`ю - ОСОБА_7 .

До зазначеної відповіді жодних документів не додано.

Судом також досліджено лист Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області (Центральний районний відділ міста Миколаєва, вхідний номер 7-01/10165 від 04.09.2019, т. 2, а.с. 110), в якому зазначено, що відповідно до існуючих обліків відділу, інформація про документування та родинних стосунків відносно громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відсутня.

Таким чином, інформація, зазначена в п. 42 рішення АМКУ, про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є рідними братами й про такий ступінь родинних зв`язків зазначено в листі Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України, є припущенням відповідача, яке ґрунтується на інтерпретації отриманої інформації, однак належними доказами факт наявності родинних зв`язків між визначеними в запитах особами не встановлено.

Одночасно суд зазначає, що питання наявності родинних зв`язків між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також їх перебування (на час проведення торгів) у складі засновників (учасників) ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» не підтверджує наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД», так як зазначені особи не є засновниками (учасниками), співробітниками ТОВ «ІНВЕСТ-БУД».

Судом критично оцінюється висновок відповідача, викладений в п. 44 оскаржуваного рішення, що укладення низки договорів оренди (в межах єдиного суб`єкта господарювання) призвело до штучного завищення цінових пропозицій ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД».

В пунктах 45, 46 оскаржуваного рішення зазначено, що:

(1) у розрахунку ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_360_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.;

(2) у розрахунку TOB «ІНВЕСТ - БУД» договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_287_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.

Одночасно, в пунктах 55, 56 оскаржуваного рішення, відповідач зазначив, що:

(1) у договорі від 01.08.2017, укладеному ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», відсутні будь-які дані щодо вартості оренди відповідних машин і механізмів;

(2) за умов відсутності вихідних даних щодо орендної плати будівельних машин і механізмів, ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» не могло здійснити економічно обґрунтований розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів.

Отже, припущення відповідача про штучне завищення цінової пропозиції ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» щодо вартості експлуатації будівельних машин і механізмів ґрунтується на оцінці договірних відносин ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», з одночасним запереченням обґрунтованості розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, наданого ТОВ «ІНВЕСТ - БУД».

За відсутності достовірних вихідних даних (за твердженням відповідача) про вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, наданих ТОВ «ІНВЕСТ - БУД», неможливості їх порівняння з розрахунками ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», через очевидну необґрунтованість відповідних розрахунків ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» (за твердженням відповідача), припущення відповідача про штучне завищення вартості експлуатації будівельних машин і механізмів підтвердження не знаходять.

Щодо укладення договорів оренди одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом господарювання - ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», суд, оцінюючи договір оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017 року (т. 1, а.с. 43), встановив, що, у відповідності до положень п.п. 1.2., 1.5. вказаного договору, автотранспорт та інша техніка надається орендарю згідно заявок, а передача автотранспорту та іншої техніки та її повернення з оренди підтверджується складанням акту прийому - передачі. Таким чином, договором передбачена можливість оренди відповідних автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки орендаря, а не фактична передача вказаного в переліку автотранспорту та іншої техніки декільком орендарям одночасно.

Щодо припущення відповідача у відзиві та у рішенні АМКУ (п. 68 оскаржуваного рішення, т. 1, а.с. 25- 26) про те, що за умов справжньої конкуренції та відсутності єдності інтересів між зазначеними (позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД») суб`єктами господарювання, ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» не могло гарантувати надання в орендне користування Відповідачам відповідні транспортні засоби та механізми до 31.12.2017 (без укладання відповідних додаткових угод), проте саме цей строк - до 31.12.2017 визначено укладеними ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» з позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» договорами оренди автотранспорту та іншої техніки: від 01.08.2017 з TOB «ІНВЕСТ - БУД» та від 18.08.2017 з ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», суд приходить до висновку про те, що можливість належного виконання ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО» укладених договорів оренди автотранспорту та іншої техніки є виключно питанням господарської діяльності зазначеного товариства.

В рішенні АМКУ також наведена інформація (п.п. 83 - 92 рішення) про взаємозв`язок позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД».

Так, зокрема, в п.п. 83 - 85 рішення АМКУ зазначено, що засновником ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» (25 %), станом на 11.09.2017 року, був ОСОБА_10 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ), який одночасно пов`язаний трудовими відносинами з позивачем.

Ураховуючи вказану інформацію, відповідачем у п. 86 рішення визначено, що одночасне перебування ОСОБА_10 у складі засновників ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.

У відповідності до посадової інструкції (від 28 листопада 2016 року) заступника генерального директора ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з виробничих питань (т.1, а.с. 38) до завдань та обов`язків зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, організація роботи та ефективної взаємодії цехів та виробничих одиниць, координація роботи виробничих підрозділів з оперативних питань, організація контролю за забезпеченням виробництва технічною документацією, устаткуванням, інструментом, матеріалами, комплектуючими виробами, транспортом, вантажно - розвантажувальними засобами тощо.

Посадовою інструкцією (від 10.04.2014 року) заступника генерального директора ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з економічних питань (т.1, а.с. 40), визначено, що до завдань зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, участь підприємства в державних закупівлях, організація підготовки тендерних пропозицій, складання від імені підприємства документів щодо закупівель, оскарження результатів чи процедур проведення торгів тощо.

Оцінивши зазначені вище докази, суд зазначає, що, з урахуванням розподілу посадових обов`язків між заступниками генерального директора ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», висновок відповідача про те, що одночасне перебування ОСОБА_10 у складі засновників ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів, є передчасним.

Хоча факт перебування ОСОБА_10 у складі засновників ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» підтверджено наданими суду доказами, однак для категоричного висновку про наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами цього недостатньо.

В оскаржуваному рішенні АМКУ (п.п. 87, 88) зазначено, що ТОВ «ІНВЕСТ - БУД», у складі своєї пропозиції, надало довідку від 07.09.2017 року № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі.

Посилаючись на інформацію, надану Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС (лист від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19, т. 1 а.с. 232), відповідач вказав о оскаржуваному рішенні на те, що зазначені та інші особи протягом, зокрема, 2016- 2017 років пов`язані трудовими відносинами з ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», що свідчить про пов`язаність позивача та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД».

Суд зазначає, що в даному випадку висновки відповідача є передчасними, з огляду на досліджені докази, а саме:

(1) листом від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19 (т.1, а.с. 232) державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу відповідача перелік працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами з ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» () осіб, протягом 2016 - 2017;

(2) одночасно листом від 27.03.2019 № 136/9/14-02-08-01-19 (т.1, а.с. 228) державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу відповідача інформацію про те, що згідно з базами даних ДФС ТОВ «ІВЕСТ-БУД» (код за ) податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за формою 1ДФ протягом 2016-2017 років до ДПІ обліку платника податків не подавались, а отже відомості про працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами, відсутні.

Дослідженими доказами встановлено, що зазначені особи дійсно працювали в ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», однак не були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ «ІВЕСТ-БУД», а причини подання ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» довідки від 07.09.2017 року № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, з включенням до вказаної довідки працівників ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», належним чином не перевірялися. Матеріалами справи не спростовується версія позивача про можливість отримання інформації про працюючих в ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» осіб, для включення її до довідки від 07.09.2017 року № 18, з відкритих джерел.

В оскаржуваному рішенні, зокрема п. 93, 97, 98, 99, 100, 101 зазначено, що:

(1) про обмін інформацією між позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» і 287 у файлах ТОВ «ІНВЕСТ - БУД»;

(2) кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 «знос дерев» названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто «договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1» (мовою оригіналу);

(3) у складі своїх пропозицій ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» подали розрахунки ціни пропозиції. Так, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1.;

(4) листом від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що TOB «ІНВЕСТ - БУД» не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5;

(5) ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення);

(6) програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5.

Оцінивши наявні в матеріалах справах докази, суд приходить до наступного висновків:

В листі від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019, т. 2, а.с. 63) Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ», зазначено (однак не відображено в оскаржуваному рішенні), що використання ПК АВК-5 можливе як за умови придбання послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт, так й у випадку використання вказаного програмного забезпечення (комплексу) без укладення відповідних договорів, в тому числі й невизначеним колом осіб.

Одночасно листом № 11 від 22.06.2020 (т.2, а.с. 186) ТОВ «АВК ЕДИНЕНИЕ» (офіційний дилер виробника ПК АВК-5), у відповідь на запит позивача, повідомило, що функціонал ПК АВК-5 (версії 3.2.1) передбачав автоматичне формування назв електронних файлів сформованих в ньому кошторисів та інших документів, при цьому певні буквені та цифрові позначення найменувань файлів є стандартними, незалежно від користувачів. Так, назва файлу документу «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 Знос дерев», доданого до запиту, виглядала б наступним чином: r_360_дц_иврлс_1-1-1. При цьому в назві тільки цифри « 360» є порядковим номером будови в списку будов, заданих користувачем ПК АВК-5, всі інші цифри, букви та символи задаються ПК АВК-5 автоматично. Особливістю програмного комплексу АВК-5 (версії 3.2.1) є те, що буквений шифр в найменуванні файлів коректно розшифровується тільки російською мовою.

Таким чином, однакові назви файлів кошторисів, зазначення назв файлів російською мовою є результатом функціональних особливостей ПК АВК-5 (версії 3.2.1), використання якого можливе невизначеним колом суб`єктів.

Щодо одного й того ж самого місцезнаходження ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД», суд зазначає, що для реєстрації місцезнаходження юридичної особи за конкретною адресою подання реєстратору документів, які б підтверджували наявність права власності або користування нерухомим майном за вказаною адресою, не вимагається. Сам факт такої реєстрації ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» за однією адресою не свідчить про те, що вказані юридичні особи є пов`язаними.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Суд зазначає, що встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні окремі факти, після їх перевірки наявними в матеріалах справи доказами, не свідчать про наявність в діях ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, відповідачем наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, не доведено належними доказами, в їх сукупності та у взаємозв`язку.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Керуючись вказаним, беручи до уваги зазначені вище обставини, суд дійшов висновку, що позивачем належними та допустимими доказами доведено наявності умов, які є обов`язковими для визнання оскаржуваних рішень АМКУ недійсними, а тому позов підлягає задоволенню.

Судові витрати, з урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на відповідача.

Керуючись статтями 73-74, 76-80, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (вул. Толстого, 2, корпус Б, Миколаїв, 54022, ідентифікаційний код юридичної особи 05409952) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, ідентифікаційний код юридичної особи 00032767) про визнання частково недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» задовольнити повністю.

2. Визнати частково недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання вчинення Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a;

3. Визнати частково недійсним пункт 2 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6 650 533, 00 (шість мільйонів шістсот п`ятдесят тисяч п`ятсот тридцять три) гривні.

4. Судові витрати по сплаті судового збору покласти на Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Липківського, буд. 45, ідентифікаційний код юридичної особи 00032767) в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 21.08.2020

Суддя Бондаренко - Легких Г.П.