УХВАЛА

25 серпня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/7972/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Селіваненка В. П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» (далі - «Північно-український будівельний альянс») - Сєтова М.О.,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К.О.,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» (далі - ТОВ «Спецбуд-Плюс») - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК

на рішення господарського суду міста Києва від 16.10.2019 (суддя Щербаков С. О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 [колегія суддів: Чорногуз М. Г. (головуючий), Агрикова О. В., Мальченко А. О.]

зі справи № 910/7972/19

за позовом ТОВ «Північно-український будівельний альянс»

до АМК,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ «Спецбуд-Плюс»,

про визнання протиправним та скасування рішення.

РУХ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ТОВ «Північно-український будівельний альянс» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 07.05.2019 № 27-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява мотивована неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для правильного визначення узгодженості дій ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» під час участі у процедурі закупівлі, та недоведенням обставин, які покладені в основу висновків про вчинення ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» відповідних узгоджених антиконкурентних дій як підставу для накладення штрафу.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020, позов задоволено частково: визнано недійсним Рішення АМК щодо ТОВ «Північно-український будівельний альянс»; стягнуто з АМК на користь ТОВ «Північно-український будівельний альянс» 1 921 грн. судового збору; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення мотивовано недоведенням АМК належними та допустимими доказами пов`язаності та єдності інтересів позивача з іншими учасниками торгів, а також обставин доступу і обміну інформацією стосовно господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі у торгах, а, відповідно АМК не доведено і наявності підстав для притягнення позивача до відповідальності.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову ТОВ «Північно-український будівельний альянс» у задоволенні позовних вимог повністю.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. Касаційну скаргу, з посиланням на положення статей 1, 5, 6, 50 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) та статтю 13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), мотивовано застосуванням апеляційним господарським судом в оскаржуваному судовому рішенні пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 910/8425/18, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 05.12.2019 у справі № 910/14377/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18.

4.2. Доводи інших учасників

ТОВ «Північно-український будівельний альянс» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів і просило згадані судові рішення місцевого та апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від ТОВ «Спецбуд-Плюс» відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5. Попередніми судовими інстанціями зі справи встановлено, що:

5.1. Рішенням АМК:

визнано, що ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі в тендерній процедурі закупівлі: «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» за адресою: вул. Амосова, 6 у Солом`янському районі м. Києва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання)» (далі - Тендер 1), яку проводила державна установа «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» (далі - Замовник 1) за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-03-30-001511-a (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і на ТОВ «Спецбуд-Плюс» накладено штрафи в розмірі 56 160 000 грн. та 63 190 000 грн. відповідно (пункти 2, 3);

визнано, що ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді вчинення атиконкурентиних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі в тендерній процедурі закупівель: «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва» (далі - Тендер 2), яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвестицій «Голосіївобудінвест» (далі - Замовник 2) за допомогою системи електронних державних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA - 2018-05-03-001651-b (пункт 4);

за вчинення цього порушення на ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і на ТОВ «Спецбуд-Плюс» накладено по 15 290 000 грн. штрафу на кожне (пункти 5, 6).

5.2. Згідно з Рішенням АМК:

у 2018 році Замовником 1 проведено Тендер 1 та Замовником 2 проведено Тендер 2;

відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Тендері 1 та Тендері 2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Спецбуд-Плюс»; ТОВ «Північно-український будівельний альянс»;

за результатами проведення електронного аукціону у Тендері 1 та Тендері 2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Північно-український будівельний альянс», з яким укладено договори від 01.06.2018 № 91БР та від 16.07.2018 № 131 відповідно;

5.3. Рішення АМК свідчить про те, що АМК встановив та дійшов таких висновків:

- спільне входження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» в одну корпорацію (Українська державна будівельна корпорація «Укрбуд»; далі - Корпорація), зважаючи на одночасність підписання ними договорів про членство, взаємодію та співпрацю з Корпорацією, обумовлює наявність спільного економічного інтересу зазначених суб`єктів господарювання з Корпорацією, а відтак надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» їх господарської діяльності, та з урахуванням інших обставин цієї справи створило умови для обміну інформацією між ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс»;

- надання ТОВ «Спецбуд-Плюс» на користь ТОВ «Північно-український будівельний альянс» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги згідно з договором від 05.06.2018 № 106-Ф свідчить про єдність економічних інтересів даних підприємств та відсутність конкуренції між ними;

- виконання робіт для одних і тих самих генпідрядників, які є членами Корпорації, забезпечення господарської діяльності ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» шляхом взаємодії з однаковими генпідрядниками, які також є членами Корпорації, що, враховуючи входження в одну комерційну структуру та наявність фінансової підтримки між ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» під час здійснення господарської діяльності, у тому числі для узгодження умов ведення господарської діяльності, розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат тощо, у зв`язку із наявністю спільного комерційного інтересу, свідчить про обмін інформацією ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» та про узгодженість дій під час участі у Тендерах 1, 2;

- спільна адреса: протягом 2018 року, у тому числі під час підготовки та участі в Тендерах 1, 2, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» фактично знаходились та здійснювали господарську діяльність за однією адресою (м. Київ, вул. Богданівська, 10). Знаходження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» за однією адресою вказує на наявність умов для обміну інформацією та узгодження дій під час підготовки та участі у Тендерах 1, 2;

- спільне використання засобів зв`язку: відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою», у ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» значяться такі номери телефонів: , ;

- наявність спільних працівників: за інформацією, наданою Головним управлінням пенсійного фонду України, встановлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 перебували в трудових відносинах з ТОВ «Північно-Український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у період проведення Тендерів 1, 2;

- входження в систему «Кліент-Банка» з метою керування своїми банківськими рахунками ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» з однакових IP-адрес та в один і той самий час, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Тендерів 1, 2;

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у складі тендерних пропозицій надали скановані листи про надання банківських гарантій, що видані банком ПАТ «Комерційний банк «Глобус» від однієї дати 25.04.2018.

5.4. Статутом Корпорації та/або Договорами про членство не регламентуються взаємовідносини членів Корпорації між собою та вони будуються такими підприємствами відповідно до вимог чинного законодавства на принципах свободи і самостійності підприємницької діяльності. Враховуючи викладене, членство ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у Корпорації не є свідченням економічного інтересу у товариств (учасників Тендерів 1, 2), а є правом суб`єктів підприємницької діяльності на об`єднання;

виконання робіт для одних і тих самих Замовників 1, 2/генеральних підрядників ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» є аргументованими господарськими відносинами і не свідчить про узгодженість їх дій під час участі у Тендерах 1, 2. Факти виконання таких робіт даними підприємствами у різні періоди часу жодним чином не можуть свідчити про спільний комерційний інтерес вказаних юридичних осіб, а тим більше не можуть бути доказом обміну інформацією між ними під час участі в Тендерах 1, 2. Крім того, АМК не надано будь-яких договорів, бухгалтерських та фінансово-господарських документів, які підтверджували б факти розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс», на які посилається АМК, не лише в період їх участі в зазначених Тендерах 1, 2, а й за весь період їх господарської діяльності;

у рішенні АМК не наведено доказів, які підтверджували б, що в процесі участі в Тендерах 1, 2 ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» дійсно здійснювали обмін інформацією, яка стосується даних закупівель;

реальних доказів спільного використання ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» одного засобу зв`язку до матеріалів справи не надано. Натомість використання ТОВ «Північно-український будівельний альянс» номеру, хоча і закріпленого за ТОВ «Спецбуд-Плюс», проте такого, що ним не використовується, не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів під час участі у Тендерах 1, 2;

посади маркшейдера на підземних роботах, муляра та інженера-енергетика за сумісництвом не передбачають доступу ані до комерційної таємниці товариства, ані до складання тендерної пропозиції та участі в Тендерах 1, 2. З огляду на трудові функції кожного з перелічених працівників висновок щодо узгодження поведінки через зазначених осіб не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки цих осіб;

згідно з отриманою від ТОВ «Розумтех» інформацією ІР-адреса 217.66.96.6 використовується по вул. Богданівська, 10 у динамічному режимі з пулу ІР-адрес, що надає провайдер, тому цією адресою користуються всі компанії та товариства, розташовані територіально по вул. Богданівська, 10. З використанням цієї ж адреси транслюється сигнал вільної точки доступу для всіх бажаючих гостей офісу.

ІР-адреса 95.67.19.101 - це адреса обладнання, що знаходиться в дата-центрі. Ним користується декілька компаній, з якими співпрацює ТОВ «Розумтех»;

згідно з інформацією ДП «Прозорро» і ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з різних ІР-адрес;

з відповідей ТОВ «Розумтех», ДП «Прозорро» та ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» вбачається, що, здійснюючи вхід в аукціони, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» використовували хоча і схожі, проте різні ІР-адреси;

отримання ТОВ «Північно-український будівельний альянс» банківських гарантій в одному банку з ТОВ «Спецбуд-Плюс», при цьому не з однаковими датами, є законним та не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії;

зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадання;

певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення торгів, не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та про їх спрямованість на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

7.1. Частина перша статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»:

- висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

7.2. ГПК України:

частина четверта статті 236:

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

пункт 1 частини другої статті 287:

- підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

пункт 5 частини першої статті 296:

- суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

8.1. За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що посилання скаржника в касаційній скарзі на постанови Верховного Суду в інших справах (від 01.08.2019 у справі № 910/8425/18, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 05.12.2019 у справі № 910/14377/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18), - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі.

8.2. Водночас доводи касаційної скарги, пов`язані із встановленням апеляційним господарським судом фактичних обставин і дослідженням доказів у справі, які (обставини та докази) покладені в основу оскаржуваної постанови, не можуть бути предметом перевірки Касаційним господарським судом у силу припису частини другої статті 300 ГПК України, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.3. Таким чином, доводи скаржника про неврахування судом попередньої інстанції відповідних висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, а касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного припису пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

8.4. У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 16.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 зі справи № 910/7972/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко