ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/3513/19
Господарський суд Одеської області у складі головуючого судді Лічмана Л.В.,

суддів Рога Н.В., Смелянець Г.Є.,

секретар судового засідання Цісельський К.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: Врона А.В.,

від третіх осіб: Фомічов І.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Акціонерного товариства Комерційного банку ,,ПРИВАТБАНК" до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та Мале виробниче підприємство ,,АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, про визнання недійсними торгів та рішень тендерного комітету.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.12.2019 р. прийнято позовну заяву Акціонерного товариства Комерційного банку ,,ПРИВАТБАНК" (далі - Банк) до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" (далі - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС") до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/3513/19, призначено її розгляд в порядку загального позовного провадження у підготовчому засіданні з викликом учасників справи на 24.12.2019 р.; залучено до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" (далі - ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ") та Мале виробниче підприємство ,,АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - МВП ,,АВАНГАРД").

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.12.2019 р. відкладено підготовче засідання на 21.01.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 21.01.2020 р.: за клопотанням Банку на підставі ч.6 ст.90 ГПК України визнано відсутніми правові підстави відмови відповідача від надання відповідей на письмове опитування, зобов`язано ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" надати відповіді на письмові питання Банку, поставлені у позові; продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 02.03.2020 р.; відкладено підготовче засідання на 18.02.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 18.02.2020 р.: відмовлено у задоволенні клопотання позивача про постановлення ухвали про стягнення з відповідача штрафу в дохід державного бюджету; призначено справу № 916/3513/19 до колегіального розгляду; за клопотанням відповідача зобов`язано позивача надати оригінал доказів для огляду оригінал веб-журналу, паперову копію якого додано до відповіді на відзив.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 19.02.2020 р. для розгляду справи № 916/3513/19 визначено наступний склад колегії суддів: Лічман Л.В. (головуючий суддя), Петренко Н.Д. та Малярчук І.А.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.02.2020 р. вказаною колегію суддів прийнято справу № 916/3513/19 до свого провадження та призначено підготовче засідання на 17.03.2020 р.

Рішенням зборів суддів Господарського суду Одеської області від 16.03.2020 р., оформленим протоколом № 916-3/2020, для забезпечення належної роботи суду в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19 рекомендовано суддям Господарського суду Одеської області у період дії карантину, запровадженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р. № 211, з 17.03.2020 р. по 03.04.2020 р. включно перенести судові засідання за межі вказаного строку.

Приймаючи до уваги вказане вище рішення зборів суддів Господарського суду Одеської області, ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 р. повідомлено учасників справи про те, що підготовче засідання, призначене на 17.03.2020 р., не відбудеться та про призначене на 08.04.2020 р. підготовче засідання.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.04.2020 р., зокрема, за клопотанням представника Банку, мотивованим запровадженням карантину в країні та відсутністю в зв`язку з цим можливості забезпечити огляд електронних доказів, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 13.05.2020 р.

Аналогічне клопотання подано Банком перед підготовчим засіданням, призначеним на 13.05.2020 р. Останнє не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Петренко Н.Д. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.05.2020 р. призначено підготовче засідання у справі № 916/3513/19 на 07.07.2020 р., оскільки в червні 2020 р. головуючий суддя Лічман Л.В. перебував у плановій щорічній відпустці.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2020 р., призначеного розпорядженням керівника апарату суду від 07.07.2020 р. № 165, у зв`язку з перебуванням суддів Петренко Н.Д. у відпустці з 15.06.2020 р. по 14.08.2020 р., а Малярчук І.А. - з 25.06.2020 р. по 27.07.2020 р., визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Лічман Л.В., судді Рога Н.В. та Смелянець Г.Є.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 р. вказаною колегію суддів прийнято справу № 916/3513/19 до свого провадження та залишено датою підготовчого засідання 07.07.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 р. закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 23.07.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.07.2020 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 07.08.2020 р.

Судове засідання 07.08.2020 р. не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Лічмана Л.В. в період з 28.07.2020 р. по 07.08.2020 р. на лікарняному.

Після виходу головуючого судді Лічмана Л.В. з лікарняного ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 р. та телефонограмами повідомлено учасників справи про те, що судове засідання для розгляду справи по суті відбудеться 17.08.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.08.2020 р.: задоволено заяву Банку про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; направлено відповідне доручення Касаційному господарському суду у складі Верховного Суду.

Провести судове засідання 17.08.2020 р. в режимі відеоконференції з технічних причини не вдалось, про що Господарським судом Одеської області складено відповідний акт.

Згідно із приписами ст.ст.233,240 ГПК України в судовому засіданні 17.08.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Банк звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", в якій просить:

- визнати недійсними торги замовника - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", проведені 05.10.2018 р. стосовно закупівлі по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 р. № 5, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 добрива різні: лот 1: аміачна селітра ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ";

- визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 р. № 6, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 2: гумат калія МВП ,,АВАНГАРД".

В обґрунтування позовних вимог Банк посилається на приписи ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України та ст.ст.3,5,16,17,20,22-32 Закону України ,,Про публічні закупівлі" та вказує, що реальне здійснення закупівель не планувалось, а проведення процедури торгів (якщо вони взагалі проводились) за певним сценарієм було заздалегідь сплановано в результаті узгоджених спільних дій організатора - відповідача з учасниками торгів - третіми особами з метою заволодіння коштами Банку, який видав останнім банківські гарантії. Наведений висновок підтверджується сукупністю доказів, доданих до позову. Нормативним обґрунтуванням позовної заяви названо норми чинного на момент оформлення результатів торгів Закону України ,,Про публічні закупівлі", які, на думку позивача, підлягають застосуванню за аналогією закону.

В матеріалах справи наявні два однакові за змістом відзиви ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" на позовну заяву. В підготовчому засіданні 08.04.2020 р. судом не прийнято до розгляду підписаний Шишловим В.А. відзив (зареєстрований 23.12.2019 р. за вх. № 26604/20), поновлено строк для подачі підписаного Вроною А.В. відзиву (зареєстрований 24.02.2020 р. за вх. № 4706/20) та прийнято його до розгляду.

У відзиві на позов ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" просить у позові відмовити, адже:

- Банк звертався з позовами до ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" про визнання недійсними наданих ним банківських гарантій №№ G0918/3500, G0918/3492. Судовими рішеннями по справам № 916/318/19 та № 916/319/19, які набрали законної сили, у задоволенні цих позовів відмовлено. В подальшому Банк подав позов у рамках провадження у даній справі, намагаючись зупинити провадження по справам №№ 910/17320/18, 910/17312/18, де вирішується спір про стягнення з Банку коштів, які підлягають сплаті за названими вище гарантіями. Таким чином, спір по справі № 916/3513/19 є штучно створеним з метою ухилення від виконання взятих на себе зобов`язань;

- посилання Банку в позовній заяві на ту обставину, що відповідач зобов`язаний був відхилити тендерні пропозиції ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД", оскільки ними не надано сканований оригінал платіжного доручення з відміткою банку про сплату коштів, що підтверджує внесення учасником суми забезпечення тендерної пропозиції, не відповідають дійсності, т.я. згідно п.3 розд.V тендерної документації відсутність у складі пропозиції зазначених документів лише може бути підставою для відхилення пропозиції, тобто йдеться про право, а не обов`язок ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС". При цьому тендерний комітет відповідача вирішив, що отримання коштів у вигляді забезпечення тендерних пропозицій не являється актуальним, тому не дискваліфікував учасників;

- посилання Банку на те, що ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" називає різні варіанти вручення повідомлень щодо участі в торгах, не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах справи містяться супровідні листи з відміткою про їх отримання;

- доводи позивача з приводу відсутності у відповідача інформації відносно існування в учасників торгів товару, його кількості та характеристик не підтверджені доказово. До того ж відсутність товару в учасника не обмежує його у можливості укласти попередній договір з будь-якою особою, яка має потрібний товар, та надати інформацію ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" після його фактичного придбання;

- листи учасників торгів про неможливість підписання договорів складено в декількох екземплярах, у зв`язку з чим підписи та печатки проставлені в різних місцях;

- третя особа не відмовилась від участі в торгах після отримання відмови Банку у кредитуванні, проте це ніяким чином не впливає на законність торгів з огляду на те, що відповідач як їх організатор не несе жодної відповідальності за дії учасників;

- у випадку сплати коштів позивачем на користь відповідача Банк матиме змогу стягнути дані кошти з ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД";

- приписи Закону України ,,Про публічні закупівлі" не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони регулюють порядок проведення торгів державними органами, а не комерційними підприємствами;

- Банком обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, тому що він не являється учасником оспорюваних ним торгів.

Треті особи в однакових за змістом письмових поясненнях заперечили проти задоволення позову з мотивів, вказаних відповідачем.

Банк у відповіді на відзив та відповіді на пояснення третіх осіб звертає увагу суду на те, що ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" свідомо уникає викладених у позові доводів щодо наявності двох різних екземплярів тендерної документації та неможливості встановити, за якою з них проведені торги. Крім того Банк вважає, що відсутність спеціального законодавства, яке регулює процедуру проведення підприємствами недержавних (комерційних) закупівель, дозволяє застосування положень Закону України ,,Про публічні закупівлі" за аналогією закону згідно ст.11 ГПК України.

Також у відповіді на відзив зазначено, що з тексту пояснень МВП ,,АВАНГАРД" вбачається його обізнаність про неможливість виконання договору з ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" ще до визнання переможцем торгів. Це свідчить не тільки про обізнаність відносно результату майбутніх торгів, а й про навмисні узгоджені дії МВП ,,АВАНГАРД" та ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" з метою заволодіння коштами Банку.

Позивачем додано до відповіді на відзив скріншоти з веб-журналу Банку заявок про надання гарантій від 28.09.2018 р., поданих ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД", із доданою тендерною документацією на закупівлю. Оригінали скріншотів досліджено в підготовчому засіданні 07.07.2020 р.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив додатково повідомляє, що позивачем поширюється недостовірна інформація щодо існування декількох редакцій тендерної документації. Надані позивачем скріншоти з веб-журналу Банку не можна вважати доказами в розумінні ст.ст.73,77,78,86,96 ГПК України, т.я. перевірити їх достовірність у суду немає можливості. При цьому у відповідача наявна єдина редакція тендерної документації, положення п.2 розд.ІІІ якої не передбачають обов`язку надавати платіжне доручення про сплату гарантійного внеску. Окремо відповідач наполягає на тому, що позивач не навів жодну норму законодавства, яку порушено під час проведення торгів чи оформлення їх результатів.

Також ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" доповнило власне бачення ситуації, що склалась, у заяві свідка, оформленій як відповідь на питання Банку, наведені в позовній заяві, зазначивши, що:

- законодавство не визначає терміну ,,відкриті торги" чи ,,закриті торги" щодо комерційних закупівель. Якщо порівнювати оспорювані комерційні торги з публічними торгами, які проводяться відповідно до вимог Закону України ,,Про публічні закупівлі", то проведені відповідачем торги більше схожі на відкриті;

- тендерна документація на електронних майданчиках уповноваженого органу не розміщувалася;

- відповідач не розміщував в ЗМІ або інших відкритих джерелах оголошення щодо проведення торгів, тендерної документації, переліку учасників торгів, переможців торгів тощо;

- особисті запрошення щодо проведення торгів направлялися на електронні пошти підприємств, які пропонували послуги з продажу товарів, що підлягали закупівлі в мережі Інтернет. Поштова скринька (електронна адреса), з якої здійснювалась розсилка запрошень, не збереглась. Жодна норма законодавства та вимоги тендерної документації не передбачають обов`язку відповідача зберігати запрошення на участь у комерційній закупівлі, вести реєстр запрошених осіб та зберігати таку інформацію певний проміжок часу;

- зміни в тендерну документацію не вносилися;

- подано по одній пропозиції щодо кожного лоту.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши відповідність їх тверджень фактичним обставинам справи та нормам українського законодавства, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з такого.

28.09.2018 р. ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" як клієнт (принципал) подало до Банку в електронній формі договір-заяву № G0918/3500 про надання гарантії на, зокрема, наступних умовах: контрагент (бенефіціар) - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС"; сума гарантії - 990000,00 грн; вид гарантії - тендерна (оголошення про проведення торгів згідно тендерної документації протокол № 1 від 20.09.2018 р.); термін/строк дії гарантії - до 14.01.2019 р. включно. Додатком 1 до договору-заяви є текст гарантійного листа, з якого вбачається намір особи прийняти участь в торгах ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" щодо закупівлі по коду: ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра (очікувана вартість 33000000,00 грн).

Того ж дня МВП ,,АВАНГАРД" як клієнт (принципал) подало до Банку в електронній формі договір-заяву № G0918/3492 про надання гарантії на, зокрема, наступних умовах: контрагент (бенефіціар) - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС"; сума гарантії - 987000,00 грн; вид гарантії - тендерна (оголошення про проведення торгів згідно тендерної документації протокол № 1 від 20.09.2018 р.); термін/строк дії гарантії - до 14.01.2019 р. включно. Додатком 1 до договору-заяви є текст гарантійного листа, з якого вбачається намір особи прийняти участь в торгах щодо закупівлі по коду: ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра (очікувана вартість 33000000,00 грн), лот 2: гумат калія (очікувана вартість 32900000,00 грн).

Разом із договорами-заявами про надання гарантії ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" надано Банку в електронному вигляді документацію згідно переліку (т.2 а.с.49), в т.ч. тендерну документацію на закупівлю товарів, затверджену на засіданні тендерного комітету ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформленому протоколом від 20.09.2018 р. № 1.

Результатом розгляду договорів-заяв стала видача 28.09.2018 р. двох банківських гарантій № G0918/3500 та № G0918/3492, відповідно до яких Банк зобов`язався виплатити ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" 990000,00 грн та 987000,00 грн відповідно у випадку невиконання ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" зобов`язань, передбачених їх пропозиціями щодо закупівель, а саме у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

05.10.2018 р. ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" визначило переможцями торгів за лотом 1: аміачна селітра - ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ", а за лотом 2: гумат калія - МВП ,,АВАНГАРД", що підтверджується протоколами засідання тендерного комітету №№ 5, 6.

12.10.2018 р. ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" звернулось до Банку з платіжними вимогами №№ 1-12-10/2018, 2-12-10/2018 щодо виплати коштів за банківськими гарантіями №№ G0918/3500, G0918/3492 відповідно, вказуючи на відмову переможців процедури торгів підписувати договори про закупівлю добрив шляхом направлення листів від 08.10.2018 р.

В листі від 30.11.2018 р. № Е.35.0.0.0/4-458 Банк просив ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" надати інформацію про проведені торги в частині: посилання на ресурси в ЗМІ, на сайти тощо, в яких оприлюднено оголошення про майбутнє проведення торгів; порядок проведення торгів; посилання на сайт з результатами торгів та переліком учасників торгів; інформацію стосовно наступного учасника торгів, з яким повинні були підписати договір поставки по тендеру після відмови переможця.

ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" відмовилось надавати Банку інформацію про торги до моменту здійснення виплат за гарантіями, про що свідчить лист від 05.12.2019 р. № 1-05-12/2018.

У подальшому Банк звернувся до господарського суду з позовом у рамках провадження у даній справі.

Наполягаючи на недійсності торгів та рішень про визначення їх переможців, Банк посилається на те, що здійснення закупівель ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" взагалі не планувалось, а проведення процедури торгів за певним сценарієм було заздалегідь сплановано з метою заволодіння коштами, які сплачуються як банківська гарантія. Відповідач вважає такі доводи позивача безпідставними.

Отже, предметом доказування у справі згідно ч.2 ст.76 ГПК України являються обставини, які підтверджують чи спростовують реальність проведення процедури закупівлі товарів.

Стаття 79 ГПК України передбачає, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування; питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд вважає, що ними доведено обґрунтованість позиції Банку, яка є більш вірогідною, ніж твердження ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС".

Так, суд зазначає, що відповідачем не надано доказів, за наслідками дослідження яких можна встановити пошук ним контрагентів для вибору на конкурентних засадах продавця, котрий поставить добрива на найкращих для покупця умовах. Такими доказами могли б бути розміщення оголошення щодо проведення торгів у ЗМІ або інших відкритих джерелах, направлення письмових пропозицій особам, які займаються підприємницькою діяльністю з продажу добрив, вжиття інших заходів для інформування широкого кола осіб з приводу наявного бажання придбати специфічний вид товару на загальну суму 65900000,00 грн.

В заяві свідка, оформленій директором ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" Бодюлом Л.Л. як відповідь на поставлені в позові питання Банку, зазначено, що особисті запрошення щодо проведення торгів направлялися на електронні пошти підприємств, які пропонували послуги з продажу товарів, однак поштова скринька (електронна адреса), з якої здійснювалась розсилка запрошень, не збереглась. Представник третіх осіб у судовому засіданні 17.08.2020 р. також повідомив про отримання пропозицій електронною поштою, проте і в них ні адреса пошти, ні електронні листи не збереглись.

Таким чином, у матеріалах справи немає будь-яких свідчень того, що ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" дійсно шукав продавців для придбання за результатами торгів потрібного йому товару. При цьому суд погоджується з тим, що законодавство та вимоги тендерної документації не містять обов`язку відповідача зберігати запрошення на участь у комерційній закупівлі, вести реєстр запрошених осіб та зберігати таку інформацію певний проміжок часу, але звертає увагу відповідача та третіх осіб на те, що згідно ч.1 ст.74 ГПК України вони мають довести ті обставини, на які посилаються як на підставу своїх заперечень.

Також слід зазначити, що на дату проведення самих торгів ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" не володіли ні інформацією про товар, ні самим товаром - аміачною селітрою та гуматом калію відповідно. При цьому в п.6 розд.ІІІ тендерної документації закріплено, що: ,,Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативно-правовим актам діючого законодавства, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля". Відтак, треті особи повинні були подати інформацію та документи щодо товару разом із тендерної пропозицією, а ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" - перевірити надану інформацію та документи при розгляді такої пропозиції. Проте це зроблено не було.

Одночасно потрібно вказати на те, що в п.2 розд.ІІІ поданої Банку тендерної документації міститься обов`язок учасника торгів надати у складі тендерної пропозиції сканований оригінал платіжного доручення з відміткою банку про сплату суми коштів, що підтверджує внесення учасником суми забезпечення тендерної пропозиції. Однак платіжне доручення до тендерної пропозиції не надавалось.

Відтак, пропозиції ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" не відповідали умовам документації процедури закупівлі, тому були достатні підстави для їх відхилення, але ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", не маючи реального наміру придбавати добрива, визначило учасників, які підлягали дискваліфікації, переможцями торгів. Пояснити такі дії можна лише тим, що треті особи мали перемогти за будь-якого розвитку подій, незалежно від того, чи був у них необхідний відповідачу товар та гроші на забезпечення своєї пропозиції.

Про узгодженість позицій відповідача та третіх осіб свідчить і той факт, що останні заперечують проти визнання недійсними торгів, незважаючи на те, що в разі позитивного для Банку вирішення спору по даній справі ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" не матимуть жодних регресних зобов`язань перед Банком відповідно до ст.569 ЦК України. На запитання головуючого судді представник третіх осіб у судовому засіданні 17.08.2020 р. відповів, що йому це відомо, проте підприємства, які він представляє, будуть намагатись розрахуватись з Банком, якщо зобов`язання за банківськими гарантіями той виконає. Ресурси, які для цього можуть бути задіяні, в контексті скрутного фінансового становища третіх осіб названо не було.

Крім того тендерна документація, яка подана Банку для отримання гарантій, не співпадає із екземпляром тендерної документації, яка долучалась до матеріалів справ №№ 910/17312/18 та 910/17320/18 за позовами ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" про стягнення коштів за банківськими гарантіями.

Відмінність міститься в п.2 розд.ІІІ тендерної документації, а саме в екземплярі, поданому Банку, наявний абзац такого змісту: ,,У складі тендерної пропозиції Учасник повинен додатково надати сканований оригінал платіжного доручення з відміткою банку про сплату суми коштів, що підтверджує внесення Учасником суми забезпечення тендерної пропозиції". Наявність відмінностей встановлено, зокрема, шляхом огляду оригіналу веб-журналу в підготовчому засіданні 07.07.2020 р. Процитована умова тендерної документації являється суттєвою, т.я. дозволяла Банку переконатись в тому, що забезпечення тендерної пропозиції в разі відмови від укладання договору буде покладено і на учасників торгів.

Тобто суд, відхиляючи відверто неправдиві пояснення відповідача в цій частині, констатує наявність двох різних екземплярів тендерної документації ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" на закупівлю добрив, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 20.09.2018 р. № 1. До тендерної документації зміни не вносились, що підтверджено заявою директора відповідача як свідка.

Викладене вище зумовлює висновок суду відносно того, що позовні вимоги Банку заявлено цілком правомірно.

Нормативним обґрунтуванням для визнання недійсними торгів та рішень про визначення їх переможців суд визначає таке.

Згідно ст.546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.

Відповідно до ст.560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

В ст.509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За змістом ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Господарський суд вказує, що надання позивачем банківських гарантій відбулось з метою забезпечення виконання зобов`язань третіх осіб перед відповідачем. Правовою підставою для виникнення таких зобов`язань являються юридичні факти у вигляді вольових дій відповідача (документальне оформлення, в т.ч. торгів, визначення їх переможців) та третіх осіб (участь в торгах та відмова від підписання договору). Певна поведінка ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" є наслідком процедури торгів, які Банк просить визнати недійсними.

Слід зазначити, що законодавство не містить окремих передумов для визнання недійсним зобов`язання (хоча таке словосполучення вживається, наприклад, в ч.2 ст.548 ЦК України, ч.3 ст.565 ЦК України, ст.208 ГК України) або торгів, за результатом оголошення яких виникають зобов`язання, проте найбільш змістовно близькими за аналогією являються норми, за якими можуть визнаватися недійсними правочини.

Стаття 215 ЦК України визначає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

В ст.203 ЦК України закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5).

Виходячи з відсутності будь-яких підтверджень того, що торги реально мали місце, змісту ч.3 ст.509 ЦК України, який кореспондується з нормою п.6 ч.1 ст.3 ЦК України та за яким зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, того, що ці засади були однозначно не дотримані в процесі організації торгів, господарський суд визнає торги та рішення відповідача недійсними за правилами ч.ч.1 та 5 ст.203, ст.215 ЦК України.

Доводи ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" стосовно штучності позову Банку не знайшли підтвердження в процесі вирішення спору судом. При цьому обраний позивачем спосіб захисту порушеного права передбачений законодавством, а та обставина, що Банк не являється учасником оспорюваних ним торгів, не позбавляє його права на їх оскарження, адже недійсність основного зобов`язання, яке виникло з торгів, може мати наслідком недійсність гарантії згідно ч.2 ст.548 ЦК України.

Твердження відповідача про те, що він вправі був не відхиляти тендерні пропозиції, які суперечать тендерній документації, суд оцінює як намагання пояснити обрання переможцем торгів осіб, які з очевидних причин не могли та не планували поставити предмет закупівлі. Одночасно суд звертає увагу відповідача, що проведення торгів для придбання ним товару взагалі не є обов`язковим, проте, оголосивши тендер, ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" мало діяти добросовісно та розумно, в межах чинного законодавства, а не в будь-який зручний для нього спосіб.

Окремо суд повідомляє, що приписи Закону України ,,Про публічні закупівлі" не застосовуються до спірних правовідносин через особливість суб`єктів, на яких вони розповсюджуються, тобто позивач частково невірно вказав норми матеріального права, які слід застосовувати. Однак правова кваліфікація обставин, викладених сторонами, є компетенцією суду, який застосовує ті вимоги законодавства, якими регулюються правовідносини в межах підстав та предмету заявленого позову.

Інші доводи учасників справи залишаються без правової оцінки як такі, що не мають впливу на кінцевий результат розгляду справи.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відтак, судовий збір у розмірі 5763,00 грн, сплачений за подачу позову, покладається на відповідача в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129,232,233,238,240,241 ГПК України, вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними торги замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", проведені 05.10.2018 р. стосовно закупівлі по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника - Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 р. № 5, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ".

Визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018 р. № 6, про визначення переможця процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 2: гумат калія Малого виробничого підприємства ,,АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" (65125, Одеська обл., Овідіопольський р-н, с. Лиманка, масив ,,Радужний" ж/масиву ,,Ульянівка", буд. 16/4, приміщення 12, код 41183923) на користь Акціонерного товариства Комерційного банку ,,ПРИВАТБАНК" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1Д, код 14360570) 5763/п`ять тисяч сімсот шістдесят три/ грн. 00 коп. судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання його повного тексту і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

Повне рішення складено 17 серпня 2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Лічман

Суддя Н.В. Рога

Суддя Г.Є. Смелянець