ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2020 р. Справа № 924/446/20

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Музики М.В., за участю секретаря судового засідання Виноградова Б.С., розглянувши справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фасадбуд-98", м. Хмельницький,

про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн.,

за участю представників учасників справи:

позивача: не з`явився;

відповідача: Логінова Т.Ю. - згідно довіреності № 11 від 12.11.2019 року;

третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуване рішенням прийнято з порушенням норм чинного законодавства, зокрема, представниками відповідача здійснювався збір доказів ще до порушення справи (08.02.2019 року), що підтверджується листом ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 03 серпня 2018р. №030818-2; листом ПАТ "Кредобанк" від 04 лютого 2019р. №52-835бт/19; листом ПАТ "Укртелеком" від 10 жовтня 2018р. за №1738-вих-80Д922; листом ПАТ "Кредобанк" від 23 січня 2019р. №52-495бт/19; листом Головного управління ДФС у Хмельницькій обл. від 25 січня 2019р. №3217/10/22-01-58-03-10 та листом Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області від 04 жовтня 2018р. №33215/06. Вважає, що розслідування Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проведено з порушенням норм законодавства, рішення винесено без належних результатів дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, тому рішення про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинно бути скасовано.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 17.04.2020 року відкрито провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн.; призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 26.05.2020 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фасадбуд-98" (29000, Хмельницька обл., місто Хмельницький, вул. Проскурівського підпілля, будинок 25, квартира 112, код 30178649).

22.06.2020 року від відповідача надійшла заява про зміну назви у справі №924/446/20, у якій просить вважати відповідачем Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (код 21312821) у зв`язку зі зміною назви.

Ухвалою суду від 21.07.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач на судовий розгляд справи не з`явився, причин не зазначив, будь-яких клопотань від нього не надходило. Належним чином повідомлений про час та місце розгляду спору, що підтверджується розпискою від 21.07.2020 року.

Відповідач в судовому засіданні та у наданому відзиві на позов просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Заперечення мотивує тим, що Відділенням за результатами здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області встановлено, що протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (надалі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі Торги). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046). В подальшому, Відділенням встановлено, що ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах, а саме: подавали документи у тендерних пропозиціях однакові за змістом та оформленням, діяли синхронно у часі під час подачі документів для участі у Торгах, мали сталі господарські відносин, спільних працівників та обладнання під час підготовки та участі у Торгах, подавали пропозицій з однієї ІР-адреси та інші. Відповідач зауважує, що дані факти не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Додатково зазначає, що жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази.

Третя особа в засідання не з`явилась, пояснень не надала, причин не повідомила. Ухвали суду по даній справі, які надсилались на адресу ТОВ "Фасадбуд-98", зазначену в ЄДРЮО, ФОП та ГФ, повернуті поштовим відділенням у зв`язку з відсутністю адресата.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Як вбачається із змісту рішення адміністративної колегії №72/2-р/к від 02.02.2020 року, протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проведено відкриті торги UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046).

В подальшому, відповідно до обставин справи №02-06/05-19, викладених в оскаржуваному рішенні, на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області від 20 жовтня 2017 року №47/4 торги відмінено.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08 лютого 2019 року №5-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/05-19 щодо ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07.02.2020р. у справі №02-06/05-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом ТОВ "Єврошляхбуд" від 16 липня 2018 року №21 надало до Відділення витребовану останнім інформацію та повідомило, що наради, консультації, збори, розмови тощо з Замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводились. Тендерну пропозицію готували безпосередньо працівники ТОВ "Єврошляхбуд", зокрема: директор - ОСОБА_9 , головний бухгалтер - ОСОБА_10 , офіс-адміністратор - ОСОБА_11.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції майже одночасно подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Єврощляхбуд" - 11 жовтня 2017 року, 11:46 год. та ПП "Фасадбуд-98" - 11 жовтня 2017 року 12:23 год.; надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель відбулося 11 жовтня 2017 року, тобто, за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 37 хв. Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 17 вересня 2019 року №206/2568/03), ТОВ "Єврошляхбуд", ПП "Фасадбуд-98" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Також вони використовували одну ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_2:, ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 13.10.2017р., час входу 13:00 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 13.10.2017р., час входу 12:46 год.

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 03 серпня 2018 року №030818-2) встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу НОМЕР_7:, ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 11.10.2017р., час входу 11:46:28 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 11.10.2017р., час входу 12:23:37 год.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_7 є ПАТ "Укртелеком". Листом від 10 жовтня 2018 року №1738-вих-80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: НОМЕР_7 11 жовтня 2017 року о 11:46:28 год. та о 12:23:37 год. є ТОВ "Єврошляхбуд".

Згідно листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "Кредобанк", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_5, НОМЕР_6 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (лист від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10) відповідачем встановлено, що, окрім зазначених вище ІР-адрес, Учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 НОМЕР_4 та одну електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn), провайдером ІР-адреси: ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 НОМЕР_4, НОМЕР_5 є ПАТ "Укртелеком". Листом від 29 листопада 2019 року №1256-вих80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР адреси: ІНФОРМАЦІЯ_2, НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 НОМЕР_4, НОМЕР_5 протягом 2017 року є ТОВ "Єврошляхбуд".

З викладеного відповідачем зроблено висновок, що Учасники для подання тендерних пропозицій з метою участі у відкритих торгах (UА-2017-09-26-000572-с) та при здійсненні господарської діяльності протягом 2017 року використовували одне обладнання (комп`ютери чи пристрої у мережах).

За результатами аналізу документів, поданих Учасниками, Відділення встановило, що гарантійні листи ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" мають аналогічне оформлення зокрема: а) в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) інформація надана за однією структурою; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакові абзаци, тощо.

При аналізі довідок про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції шляхом їх порівняння, відповідач дійшов висновку, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, тощо. Відділенням зроблено висновки, що такі однакові особливості оформлення довідок не випливають з вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовника, мало здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими Учасниками при підготовці документів.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16.10.2015 №3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15.05.2017 №133/2017 (із змінами та доповненнями). За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання цих вимог, Відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "ДОВІДКА про незастосування санкцій"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, абзаци, тощо., тобто, зазначенні обставини свідчать про погодження поведінки, обмін інформацією або про те, що документи готувала одна особа.

У оскаржуваному рішенні також зазначено, що згідно з тендерною документацією Замовника, Учаснику необхідно було надати лист-згоду на використання персональних даних учасника, що подаються в складі тендерної пропозиції. За результатами порівняння цих листів Відділенням встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Лист - згода на обробку персональних даних"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий, відступ між назвою документа та основним текстом, однакові відступи між абзацами, тощо.

За результатами аналізу властивостей файлів, завантажених учасниками для участі в торгах до електронної системи ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, відповідачем встановлено, що файли ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" створені в один день - 11.10.2017р. протягом однієї години з 11:19 до 12:17 із використанням одного програмного забезпечення Cenon версія 1.3 (Асгоbаt 4.x).

ТОВ "Єврошляхбуд" у листі від 16 липня 2018 року №21 повідомив, що протягом 2017 року між ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" існували спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори, а саме, договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21/04-17, договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/64-17. Відповідно до останнього договору ТОВ "Єврошляхбуд" (виконавець) зобов`язався за завданням ПП "Фасадбуд-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт наступними механізмами: 1) Автогрейдер ДЗ-143; 2) Асфальтоукладальник на гусеничному ходу Vogele Super 1600; 3) Бульдозер ДТ-75; 4) Ескаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу місткість ковша 0;25 м.куб.; 5) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, маса 2,2 тони; 6) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий BOMAG BW 151 AD, маса 6,8 тони; 7) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий НАММ DV 8,41, маса 9,1 тони; 8) Тягач сідельний DАF 95 ХF 480; 9) Тягач сідельний SСАNIА навантаження на СЗП-14.5 тони. Здійснивши аналіз довідок ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються, Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили однакові механізми та обладнання, зокрема: Автогрейдер ГС-14.2, Автогрейдер (середнього типу, потужності 99 кВт).

В подальшому, за результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "Кредобанк" (лист від 04 лютого 2019 року №52-835бт/19) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, Відділенням встановлено, що між ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення торгів, так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, а саме: 27.07.2017р. ПП "Фасадбуд-98" перераховано ТОВ "Єврошляхбуд" 200 000,00 грн. оплати згідно рахунку №08-16/98-17 від 16.06.2017р.; 02.11.2017р. ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 50 000,00 грн. авансу за послуги згідно рахунку №34 від 02.11.2017р.; 02.11.2017р. ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 200 000,00 грн. авансу за послуги згідно рахунку №33 від 01.11.2017р

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються. Здійснивши аналіз таких Довідок, Відділенням встановлено, що Учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт зокрема: ОСОБА_3 - посада виконроб-шляховик; ОСОБА_4 - дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_5 - дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_6 - дорожній робітник IV-го розряду; ОСОБА_7 - механік. Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником та керівником ПП "Фасадбуд-98" є ОСОБА_8 . При цьому, відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_8 є працівником ТОВ "Єврошляхбуд".

Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" накладено штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

З вищевикладеного, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

Верховний Суд у постанові у справі №910/13473/19 від 09.07.2020 року також зауважив, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як стверджується із оскаржуваного рішення, інформації від ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", ПАТ "Укртелеком", ПАТ "Кредобанк", Хмельницького управління ГУ ДФС у Хмельницькій області, ГУ ПФ України в Хмельницькій області, а також вбачається із поданих позивачем та третьою особою документів на участь в торгах, конкуренти у торгах - ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98", подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах, користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать одному з конкурентів - ТОВ "Єврошляхбуд".

Окрім того, засновником та керівником ПП "Фасадбуд-98" є ОСОБА_8 , який водночас є працівником ТОВ "Єврошляхбуд". Додатково позивач та третя особа зазначили у конкурсній документації одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт, а також подана ними тендерна пропозиція є однаковою за змістом та оформленням.

Установлені відповідачем факти у своїй сукупності, а саме: подача однакових за змістом та оформленням документів у тендерних пропозиціях, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, спільних працівників та обладнання, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07.02.2020р. у справі 02-06/05-19, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини підготовки у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області торгів UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), тому відсутні підстави для його скасування.

Щодо доводів позивача в частині незаконного збирання доказів відповідачем суд зауважує, що таке твердження не ґрунтується на положеннях закону, оскільки ТОВ "Єврошляхбуд" не зазначено, а судом не встановлено порушення вказаним конкретних норм чинного законодавства. Жодних інших підстав для скасування оскаржуваного рішення учасниками справи не надано та судом не здобуто.

З вищевикладеного, в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фасадбуд-98", м. Хмельницький, про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн. суд відмовляє.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 20, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фасадбуд-98", м. Хмельницький, про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка-Городок-Смотрич км 40+600 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, та накладення штрафу на ТОВ "Єврошляхбуд" в сумі 68000,00 грн., відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25.08.2020 року

Суддя М.В. Музика

Віддрук. у 4 прим.: 1 - до справи; 2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, вул. Північна, 69) - рек. з пов. про вручення; 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) - рек. з пов. про вручення; 4 - третій особі ( АДРЕСА_1 ) - рек. з пов. про вручення