номер провадження справи 18/29/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2020 справа № 908/628/20

м.Запоріжжя Запорізької області

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" (69006, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 12)

до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69104, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватне виробниче підприємство "МІФ" (69032, м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 8)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 № 58/27-рш

господарський суд Запорізької області у складі: суддя Левкут В.В.

при секретарі судового засідання: Непомнящій Н.П.

учасники справи:

від позивача: Отюська А.В., ордер АР № 1011278 від 25.02.2020

від відповідача: Дубич І.І., довіреність №10 від 01.07.2020; Лисенко О.В., довіреність №14 від 14.07.2020

від третьої особи: не з`явився

Розглядаються позовні вимоги про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 № 58/27-рш.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2020 справу № 908/628/20 передано на розгляд судді Левкут В.В.

Ухвалою суду від 06.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито загальне позовне провадження у справі, присвоєно справі номер провадження 18/29/20, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватне виробниче підприємство "МІФ", підготовче засідання призначено на 08.04.2020. Підготовче засідання відкладалось на 20.05.2020 та 16.06.2020; ухвалою від 16.06.2020 строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 15.07.2020; ухвалою від 15.07.2020 підготовче провадження закрито, розгляд справи по суті призначено на 12.08.2020.

Суд зазначає, що 02.04.2020 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" №540-ІХ від 30.03.2020, яким внесено зміни до Господарського та Господарського процесуального кодексів України. Зокрема, пунктом 3 частини 11 Розділу I закону внесені зміни до Господарського процесуального кодексу України:

3) розділ X "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту:

- визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

Постановою Кабінету Міністрів України № 239 від 25.03.2020 внесені зміни у постанову КМУ № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом (COVID-19)", із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 № 215, якою на території України продовжено карантин до 24.04.2020 через спалах у світі коронавірусу. На засіданнях КМУ строки загальнонаціонального карантину продовжувались до 11 травня, до 22 травня, до 22 червня, до 31 липня та до 31 серпня 2020 року.

Згідно п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 731-ІХ від 18.06.2020 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», який набрав чинності 17.07.2020, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" №540-ІХ від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

За період дії карантину по теперішній час звернень щодо необхідності реалізації таких прав від учасників справи не надходило.

В судовому засіданні 12.08.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представник позивача у судовому засіданні 12.08.2020 позовні вимоги підтримав.

Позовні вимоги вмотивовані наступним. Приватне виробниче підприємство "МІФ" через газету КМУ «Урядовий кур`єр» дізналося про прийняте Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 30.10.2019 № 58/27-рш у справі № 02/17-18, яким підприємство визнано винним у вчиненні порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Каналізаційні очисні споруди смт. Пришиб Михайлівського району Запорізької області - реконструкція» (за ДК 021:2015-45232421-9 (Очищення стічних вод)), оголошення UA-2017-09-21-001585-а, проведених Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області. За вчинення вказаного порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн., на третю особу - 37000,00 грн. Позивач вважає, що дане рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин: вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настанні певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання. Відтак, рішення с недійсним та підлягає скасуванню. Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. Вважає, що саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). Рішення органу Антимонопольного комітету має ґрунтуватися не тільки на висновках про здійснення схожих дій, а й містити висновки про відсутність об`єктивних причин, чинників (пояснень) для їх здійснення. За доводами позивача, оскаржуване рішення відповідача не спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій позивача та третьої особи, а тому висновок про наявність узгоджених антиконкурентних дій є безпідставним. В рішенні в якості доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, визначено: не зниження цін на аукціоні; наявність господарських відносин між позивачем та третьою особою; наявність однакової адреси в документах; синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій; наявність працівників відповідної кваліфікації та матеріально-технічної бази; однакова закономірність в оформленні документів. Проте, не враховано що між позивачем та третьою особою відсутні будь-які прийняті об`єднані рішення чи будь-яка інша узгоджена конкурентна поведінка, а навпаки, вони є конкурентами, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), не є пов`язаними особами, зареєстровані за різними юридичними адресами, мають різну цінову політику, різних постачальників. За твердженням позивача, позивач та третя особа не здійснювали будь-якого обміну інформацією щодо підготовки документів конкурсних торгів, форм документів, цінової пропозиції, а на момент підготовки та подання пропозиції позивач взагалі не знав, що третя особа також буде учасником закупівлі і кожен з суб`єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію під час участі в процедурі закупівлі. В рішенні здійснено безпідставний висновок про те, що надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів у позивача та третьої особи та відсутність конкуренції між ними. Проте, перебування суб`єктів господарювання, що є конкурентами, у господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. В спірному рішенні зазначено, що третя особа та бухгалтерія позивача знаходяться за однією адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 8. Позивач вважає, що зазначений факт не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Позивач здійснює господарську діяльність за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 3-Г, за цією ж адресою зареєстроване місцезнаходження позивача, а для господарських потреб додатково орендовано приміщення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 8, що не заборонено чинним законодавством України та не є порушенням принципів здійснення добросовісної конкуренції. Щодо висновку рішення про синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій, здійснення входу до клієнт-банкінгу та завантаження тендерних пропозицій з використанням однакових ІР-адрес, позивач зазначив, що внаслідок технічних особливостей можливо використання Інтернету третьою особою через VPN-тунель шляхом підключення до Wi-Fi сигналу, оскільки сторони знаходилися в одних і тих же приміщеннях. Щодо використання одного авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz - зазначений майданчик є основним із найпопулярніших майданчиків, через які здійснюється участь в публічних закупівлях. Щодо подачі тендерних пропозицій в один день, за твердженням позивача, зазначене обумовлене необхідністю якісної та ретельної підготовки тендерної пропозиції та складністю внесення змін до тендерних пропозицій, що вже завантажені в електронну систему закупівель. Відносно знаходження у штаті позивача та третьої особи одних і тих же осіб, позивача відзначив, що чинним законодавством України, в тому числі, конкурентним, не передбачено заборони на працю фізичних осіб за сумісництвом, в тому числі, у роботодавців, що є конкурентами між собою. Позивач вважає недоведеним відповідачем факт обміну суб`єктами господарювання інформацією та не спростованою наявність всіх об`єктивних причин щодо схожості документів позивача та третьої особи. Відповідачем здійснено суб`єктивний висновок, ґрунтуючись на власних припущеннях та не враховуючи об`єктивні обставини, а саме: позивач на момент підготовки власної тендерної пропозиції не знав та не міг знати про інших учасників закупівлі та їх цінові пропозиції, а тому не міг бути впевненим у результатах торгів; ціноутворення на роботи, що є предметом закупівлі є вільним, а тому позивач не обмежений у встановленні цін на роботи, що пропонує; відповідачем не спростовано, чи є невідповідності в кошторисній документації позивача результатом помилки; замовник закупівлі UA-2017-09-21-001585-а за результатами аукціону в процедурі «Кваліфікація» здійснював аналіз тендерної пропозиції позивача та мав право на її дискваліфікацію, якщо б вона містила помилки чи невідповідність тендерній документації; позивач не мав необхідності в пониженні розміру своєї пропозиції, що не заборонено чинним законодавством України. Посилаючись на приписи ст. 16 ЦК України та ст.ст. 56, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", позивач просив позов задовольнити.

Відповідач заперечив проти заявленого позову, мотивуючи це його необґрунтованістю. За результатами перевірки встановлено факт наявності ознак порушення суб`єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах, проведених у системі електронних торгів Prozorro Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області, на закупівлю: «Каналізаційні очисні споруди смт. Пришиб Михайлівського району Запорізької області - реконструкція» (за ДК 021:2015 - 45232421-9 (Очищення стічних вод)), ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-21-001585-а. Пропозиції конкурсних торгів надали ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» з ціновою пропозицією 3629756,18 грн. та ПВП «МІФ» з ціновою пропозицією 3630000,00 грн. Відповідач вважає документально підтвердженими висновки контролюючого органу щодо наявності господарських відносин між сторонами: згідно банківських виписок з особових рахунків ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» та ПВП «МІФ» сторонами здійснювались взаємні розрахунки у вигляд надання та повернення фінансової допомоги, платежі за розробку проекту, за монтажні роботи тощо. Також доведеним є знаходження підприємств за однією адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, буд. 8. Відповідно до листа ДП «Прозорро» від 06.03.2018 № 206/487/03 підприємства під час аукціону 09.10.2017 заходили з одного авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz з однієї ІР-адреси майже одночасно - о 09:47 та о 09:49. Наведене, за доводами відповідача, свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах учасники торгів діяли спільно, узгоджуючи свої дії. Також відповідач відзначив, що наявність у штаті ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які одночасно перебували у трудових відносинах з ПВП «МІФ», створила умови для обміну інформацією між підприємствами. Крім того, про узгодженість поведінки свідчить схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій. ПВП «МІФ» вартість предмету закупівлі зазначено у розмірі 3630000,00 грн, що дорівнювало розміру очікуваної вартості Замовника; ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» вартість предмету закупівлі зазначено у розмірі 3629756,18 грн., що на 243,82 грн. менше, ніж у конкурента. ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» надало розрахунки цінової пропозиції (кошториси витрат) у складі конкурсних пропозицій. На вимогу Відділення листом від 25.04.2018 № 2504-01/1 позивач зазначив, що ціни на матеріальні ресурси визначались на підставі аналізу вартості ресурсів у мережі Інтернет та опитування постачальників у телефонному режимі. ПВП «МІФ» розрахунки цінової пропозиції (кошториси витрат) у складі конкурсних пропозицій не надано. На вимогу Відділення листом від 28.09.2018 № 11/09-2018 ПВП «МІФ» зазначило, що розрахунок вартості предмету закупівлі визначався на основі відомостей залишків об`ємів робіт на об`єкті (технічне завдання) та діючих нормативних документів; ціни на матеріальні ресурси визначались за результатами аналізу вартості прайс-листів постачальників та «вартості годино-часів техніки» в мережі Інтернет; розрахунки цінової пропозиції не надані. У разі якщо ПВП «МІФ» розрахувало б вартість предмету закупівлі, виходячи з власних витрат, як то: вартість експлуатації будівельних машин і механізмів та матеріальних ресурсів, заробітна плата виконавців робіт, загальновиробничі витрати, адміністративні витрати тощо, то вірогідність того що вартість предмету закупівлі дорівнювала очікуваній вартості, визначеній Замовником, була б незначною. Аналіз локальних кошторисів, наданих ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» у складі конкурсних пропозицій Замовнику, показав, що для визначення цінової пропозиції в межах очікуваної вартості підприємством на однаковий вид робіт була зазначена різна вартість одиниці роботи. Під час участі в електронному аукціоні на торгах сторони не знижували ціну в жодному з трьох раундів, при тому, що Замовником в оголошенні про проведення торгів передбачено розмір мінімального кроку пониження ціни на 1815,00 грн. Отже, сторони не змагались між собою, що надає підстави вважати, що вони були впевнені в результатах торгів внаслідок домовленості. Також встановлено, що ПВП «МІФ» не мало для виконання робіт, що були предметом торгів, відповідних технічних ресурсів, майнових ресурсів, обладнання, не мало достатнього досвіду виконання таких робіт, проте прийняло участь у торгах, надало в складі своєї тендерної пропозиції неповний пакет документів, що свідчить про відсутність з його боку зацікавленості у перемозі на торгах та і також вказує на його участь у торгах метою забезпечення перемоги ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква». Відповідач вважає, що при винесенні спірного рішення ним було дотримано всіх вимог законодавства, просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Позивач у відповіді на відзив зазначив, що позивач та третя особа є конкурентами і мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різним юридичними адресами, а відтак не є пов`язаними у розумінні абз. 4 ст. 14 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і не мають вирішального впливу на господарську діяльність одне одного. Ознаки схожості у діях позивача та третьої особи не свідчить про наявність попередньої змови учасників. Відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не дослідив наявність об`єктивних причин саме такої поведінки учасників торгів та не надав доказів обмеження конкуренції.

Також позивачем 16.06.2020 надано суду письмову заяву про намір стягнення судових витратна правничу допомогу, розмір яких становить 17102,00 грн.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був попереджений належним чином, поважні причини своєї неявки суду не повідомив. Клопотань про розгляд справи без представника або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Письмових пояснень стосовно предмету спору суду не надав.

Копії ухвал суду від 06.03.2020, від 08.04.2020, від 20.05.2020, від 16.06.2020, що направлялась третій особі на адресу, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка співпадає з відомостями, зазначеними в позові, повернулись відділенням зв`язку до Господарського суду Запорізької області із зазначенням причини повернення "за закінченням встановленого строку зберігання".

У разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25.06.2018 у справі № 904/9904/17).

Зазначене свідчить, що судом вжиті всі заходи щодо належного повідомлення відповідача про дату, місце і час розгляду справи.

Зважаючи на належне повідомлення третьої особи про розгляд справи, суд вирішив за доцільне розглянути справу за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті, за відсутністю в судовому засіданні представника третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд

ВСТАНОВИВ

Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 02/17-18, винесла рішення від 30.10.2019 № 58/27-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та приватного виробничого підприємства "МІФ" та визнала, що ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та ПВП "МІФ" своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Каналізаційні очисні споруди смт. Пришиб Михайлівського району Запорізької області - реконструкція» (за ДК 021:2015 - 45232421-9 (Очищення стічних вод)), ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-21-001585-а, проведених Пришибською селищною радою Михайлівського району Запорізької області.

За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн., а на приватне виробниче підприємство "МІФ" - в розмірі 37000,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" не погоджується із таким рішенням, просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2019 №58/27-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» по справі № 02/17-18.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, заслухавши представників позивача та відповідача, оцінивши докази, суд визнав позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Під час розгляду справи № 02/17-18 Відділенням встановлено вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та приватним виробничим підприємством "МІФ" антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у торгах, що виявилося у наступному:

- для участі у торгах ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та ПВП "МІФ" надали цінові пропозиції 3629756,18 грн. та 3630000,00 грн. відповідно і під час участі у електронних торгах не знижували ціну у жодному з трьох раундів;

- між ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та ПВП "МІФ" існують господарсько-правові відносини, що підтверджується інформацією (лист від 02.11.2018 № Е.30.0.0/4-670485 БТ), наданою ПАТ КБ «Приватбанк», а саме: аналіз банківських виписок з особових рахунків ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та ПВП "МІФ" у ПАТ КБ «Приватбанк» за період з 01.01.20017 по 31.12.2017 показав, що між сторонами виникли господарсько-правові відносини у вигляді надання та повернення фінансової допомоги, взаємних розрахунків, в тому числі з призначенням платежу - за розробку проекту, за монтажні роботи (перелічені у наведеній у рішенні таблиці);

- наявність однакової адреси у документах - бухгалтерія ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контактсіч-Аква" та ПВП "МІФ" знаходяться за однією адресою м.Запоріжжя, вул. Південне шосе, буд. 8 (договір оренди від 30.12.2016, договір суборенди від 01.09.2017, відомості ЄДР);

- синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій - за інформацією ПАТ КБ «Приватбанк» (лист від 02.11.2018 № Е.30.0.0/4-670485) протягом періоду з 01.08.2017 по 30.11.2017 сторонами здійснювався вхід до клієнт-банкінгу для здійснення операцій по рахунках з використанням однакових ІР-адрес: НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_1 ; за інформацією АТ «Таскомбанк» (лист від 02.11.2018 № Е.30.0.0.0/4-670485 БТ) сторонами у період проведення торгів при здійсненні входу до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» (Інтернет-банкінг) використовувались однакові ІР-адреси: НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_1 ;

- за інформацією оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ «НВП «Інформаційні технології» сторони завантажували тендерні пропозиції для участі в торгах на електронний майданчик з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (InternetProtokoladdress) НОМЕР_2: ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» о 16:18:18, ПВП «МІФ» о 16:27:25;

- відповідно до листа ДП «Прозорро» від 06.03.2018 № 206/487/03 сторони під час проведення аукціону 09.10.2017 заходили з одного авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz з однієї ІР-адреси майже одночасно: ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» о 09:47, ПВП «МІФ» о 09:49;

- з наданих тендерних документацій встановлено знаходження у штаті ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» та ПВП «МІФ» одних і тих же працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), що створило умови для обміну інформацією між підприємствами;

- схожість в оформленні сторонами документів, наданих у складі тендерних пропозицій на торги (однакова інформація у рядках 1-13 таблиці, а саме: «№з/п», «назва, тип обладнання/устаткування», «виробник/марка та термін експлуатації (років)», «кількість (шт.)» свідчить про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурентних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурах закупівлі;

- незначна різниця у ціновій пропозиції ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» та ПВП «МІФ» та відсутність намагання зниження ціни пропозиції під час участі у аукціоні надає підстави вважати, що ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква» та ПВП «МІФ» не змагались між собою, були впевнені в результатах торгів внаслідок їх домовленості;

- листом від 05.04.2018 № 005/1 ПВП «МІФ» підтвердило, що на момент подачі конкурсної пропозиції та торги у нього були відсутні ресурси (фінансові, матеріальні, майнові, інтелектуальні, технічні, обладнання тощо), які дозволяли б забезпечити виконання обов`язків, що покладались на підприємство за договором про закуплю після отримання перемоги в процедурі торгів;

- відсутність у ПВП «МІФ» технічних і майнових ресурсів, обладнання, достатнього досвіду для виконання робіт, які були предметом закупівлі на торгах, надання ПВП «МІФ» в складі своєї тендерної пропозиції неповного пакету документів, свідчить про відсутність у ПВП «МІФ» зацікавленості у перемозі на торгах та свідчить про його участь у торгах з метою забезпечення перемоги ТОВ «НВП «Контактсіч-Аква».

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Верховним Судом у постановах від 17.04.2018 у справі №916/1734/17, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19 наголошено, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та безпідставне ототожнення формальної кількості учасників торгів та їх пропозицій із змагальністю впливає на наявність негативного наслідку, яким є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Позивачем не доведено порушення його прав та наявності обставин, які можуть бути підставою для визнання недійсними рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 58/27-рш від 30.10.2019 по справі № 02/17-18.

Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 30.10.2019 № 58/27-рш після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ НВП «Контактсіч-Аква» та ПВП «МІФ» під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на об`єктивні причини та збіг дій учасників конкурсних торгів.

Щодо нарахованого та накладеного на позивача штрафу, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Адміністративною колегіє в рішенні, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Щодо доводів позивача про те, що перебування учасників торгів у господарських відносинах між собою не суперечить приписам чинного законодавства та само по собі не є свідченням узгодженості дій між ними, варто зазначити, що наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні, забезпечується таємністю дій (поведінки) кожного.

Таким чином, встановлені відповідачем у рішенні від 30.10.2019 № 58/27-рш обставини узгодженості дій учасників торгів, є підставою для кваліфікації дій ТОВ НВП «Контактсіч-Аква» та ПВП «МІФ» як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача від 30.10.2018 № 58/27-рш по справі № 02/17-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з`ясуванні всіх обставин справи, підстави для визнання його недійсним відсутні.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на не вчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину не вчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Позивачем не доведено наявності обставин, які можуть бути підставою для визнання недійсними рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 58/27-рш від 30.10.2019 по справі № 02/17-18, а тому вимоги позивача про визнання недійсним вказаного рішення є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладених і досліджених обставин у їх сукупності, судом відхиляються аргументи позивача та відмовляється у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 76-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 21.08.2019.

Суддя В.В. Левкут