ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2020 справа № 914/853/19

За позовом: Фізичної особи-підприємця Масленнікова Олександра Сергійовича, м. Харків,

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Мар`ясова Олексія Анатолійовича, м. Львів,

про: стягнення 289' 351,56 грн.

Суддя Козак І.Б.

При секретарі Пришляк Ю.-М.В.

Представники:

Від позивача: не з`явився,

Від відповідача: Василечко Н.В. -представник.

На розгляд господарського суду Львівської області Фізичною особою-підприємцем Масленніковим Олександром Сергійовичем подано позов до Фізичної особи-підприємця Мар`ясова Олексія Анатолійовича про стягнення 289' 351,56 грн.

Ухвалою суду від 08.05.2019р. позов було залишено без руху для усунення недоліків. 15.07.2019р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 30.07.2019р. Ухвалою суду від 21.10.2019р. зупинено провадження у справі, доручено господарському суду Харківської області відібрати експериментальні зразки підписів у ФОП Масленнікова Олександра Сергійовича (адреса: АДРЕСА_1 ) для проведення судової почеркознавчої експертизи у трьох примірниках у положенні сидячи, стоячи та незручному положенні (не менше 10-15 експериментальних зразків підписів на одному бланку).

Ухвалою суду від 10.12.2019р. провадження у справі зупинено та призначено судову почеркознавчу експертизу, на вирішення експерта такі запитання:

1. Чи виконано підпис від імені Фізичної особи-підприємця Масленнікова Олександра Сергійовича в стовпці «ЗАТВЕРДЖУЮ» у правому верхньому куті, та в стовпці «Від Замовника» в правому нижньому куті у Акті виконаних робіт № 55 від 26.02.2018 р. тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?

2. Чи виконано підпис від імені Фізичної особи-підприємця Масленнікова Олександра Сергійовича в стовпці «ЗАТВЕРДЖУЮ» у правому верхньому куті, та в стовпці «Від Замовника» в правому нижньому куті у Акті виконаних робіт № 140 від 31.05.2018 р. тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?

3. Чи виконано підпис від імені Фізичної особи-підприємця Масленнікова Олександра Сергійовича в стовпці «ЗАТВЕРДЖУЮ» у правому верхньому куті, та в стовпці «Від Замовника» в правому нижньому куті у Акті прийому-передачі програмної продукції в електронному вигляді № 375 від 28.12.2017 р. тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?

21.02.2020р. до господарського суду Львівської області повернулися матеріали справи №914/853/19 разом з висновком судового експерта, в якому зазначено: « 1.2.3 Підписи від імені Масленнікова Олександра Сергійовича, розташовані після друкованих записів «ФОП Масленніков Олександр Сергійович» у верхній правій частині та після друкованих записів «від замовника» у нижній правій частині акту прийому-передачі програмної продукції в електронному вигляді №375 від 28.12.2017р., акту виконаних робіт №55 від 26.02.2018р., акту виконаних робіт №140 від 31.05.2018р. виконані не Масленніковим Олександром Сергійовичем, а іншою особою».

Ухвалою суду від 25.02.2020р. провадження у справі поновлено, підготовче судове засідання призначено на 10.03.2020р. Підготовче провадження закрито 10.03.2020р. та призначено розгляд справи по суті на 24.03.2020р. Рух справи відображено у відповідних ухвалах суду.

Позиція позивача.

У судове засідання 11.08.2020р. представник позивача не з`явився, надіслав на електронну адресу суду додаткові письмові пояснення (вх.№23771/20 від 10.08.2020р.), в яких підтримав повністю заявлені позовні вимоги, просив проводити розгляд цієї справи за відсутності позивача та його представника. Позовні вимог обґрунтовуються тим, що відповідачем, на думку позивача, було неякісно та не у повному обсязі надано ФОП Масленнікову О.С. послуги щодо впровадження та налаштування корпоративного порталу Бітрікс24. Виставлені відповідачем рахунки на оплату послуг позивач оплатив повністю, вчасно у розмірі 72' 741,00грн. Внаслідок неналежного виконання зобов`язання позивач нарахував відповідачу пеню в розмірі 2' 618,67 грн. та упущену вигоду в розмірі 213' 991,89 грн., а також просить стягнути суму оплачених відповідачу рахунків 72' 741,00грн. (разом на загальну суму 289' 351,56 грн).

Позиція відповідача.

Відповідач у судове засідання 11.08.2020р. з`явився, проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов (вх.330838/19 від 30.07.2019р.).

Зазначив, що загальна вартість наданих відповідачем послуг складає 54 500 грн. Замовник оплатив виставлені виконавцем рахунки, а Виконавець передав відповідне програмне забезпечення і надав послуги з його впровадження. На підтвердження того, що програмне забезпечення було передане, а послуги надані (роботи виконані) в повному обсязі сторони підписали акти:

- Акт прийому-передачі програмної продукції в електронному вигляді на суму 18 240 грн та надання послуг на загальну суму 32 701 грн №375 від 28 грудня 2017 року;

- Акт виконаних робіт (наданих послуг) на суму 10 900 грн №55 від 26 лютого 2018 року;

- Акт виконаних робіт (наданих послуг) на суму 10 900 грн №140 від 31 травня 2018року.

Підписанням вказаних актів Замовник підтвердив, що претензій до об`єму, якості та строків наданих послуг (виконаних робіт) не має.

Щодо якості переданого програмного забезпечення, то систему Бітрікс24 з усіма налаштуваннями Замовник використовував у своїй щоденній діяльності, однак протягом 11 місяців після прийняття послуг Виконавця жодного разу не звертався зі скаргами, побажаннями чи заявами про усунення недоліків, хоч у своїй позовній заяві Замовник безпідставно стверджує про протилежне. Тільки 18 лютого 2019 року (через 11 місяців після завершення проекту) Замовник звернувся з претензією про начебто «невиконані та неякісно виконані роботи». Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Заперечив проти поданого позивачем аудиторського висновку, зазначивши, що даних про юридичну особу, що діє під брендом Prime Lab, зокрема у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, немає, тому встановити чи перебуває автор дослідження у Реєстрі аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності не можливо. Окремо звернув увагу , що аудитом може називатись тільки незалежна діяльність. При цьому бренд Prime Lab, судячи з даних на їх веб-сайті, є прямим конкурентом Виконавця (відповідача у справі) і надає аналогічні послуги. До речі, поданий позивачем «висновок» розпочинається промоцій ним матеріалом ?Возможности СRМ?, що вказує на маркетингові цілі такого дослідження. Поданий документ не містить ідентифікаційних даних, підпису чи печатки особи, відповідальної за її зміст, а лише підпис самого позивача на завірення копії. Є зауваження також до форми викладу «аудиту»: згідно з ч. 1 ст. 10 ГПК України, господарське судочинство в судах здійснюється державною мовою. Частиною 1 ст. 14 ЗУ «Про забезпечення функціонування української мови як державної» передбачено, що у судах України судочинство провадиться, а діловодство здійснюється державною мовою. Ба більше: за порушення вимог цього закону щодо застосування державної мови у судочинстві та діловодстві у судах України передбачені заходи адміністративної відповідальності. Тому подання «Аудита корпоративного портапа» російською мовою є неприйнятним. Також звернув увагу суду на те, що у самому ж аудиторському висновку зазначені численні зауваження до неналежної організації роботи замовника (позивача у справі), таких як: ?Есть масса простроченньїх дел? (с. 4), ?Нет учета вьіполнения поручений? (с. 4), ?Менеджерьі не отвечают на входящие письма, либо же не обучены пользованию разделом «Мои дела» (с. 4), ?Работа ведется не систематично и без четкого контроля со стороны руководства? (с. 4), ?Не выстроена работа отдела продаж в СРМ и не выполняется контроль? (с. 5), ?44 просроченных дела? (с. 6), ? ... работа с лидами не ведется? (с. 7), ?Менеджери не планируют свою работу с клиентской базой. Уже имеющиеся дела не выполняются? (с. 7), ?Счетами компания не пользуется, за все время создано 6 счетов? (с. 10) та ряд інших. Також Замовник може допускати до адміністративної частини системи некваліфікований персонал, що може змінювати, видаляти чи іншим чином модифікувати абсолютно усі налаштування, зроблені Виконавцем.

Повністю заперечив проти нарахованих штрафних санкцій: пені, упущеної вигоди. Так, зазначив, що по-перше, немає належного підтвердження того, що Замовник втратив 2919 лідів: висновки ?аудиту? не вважаємо допустимим доказом. По-друге, навіть якщо Замовник справді втратив певну кількість лідів, немає прямого причиново-наслідкового зв`язку між такою втратою та наданням послуг Виконавцем, адже на якість обробки вхідних запитів впливає багато інших факторів, зокрема кваліфікація і добросовісність менеджерів Замовника. По-третє, Замовник не обгрунтував жодними доказами вказане у позовній заяві твердження «ціни на товари та послуги, що надає Позивач під час здійснення господарської діяльності, стартують від 73.31 гривень». Тобто, поняття «лід`не означає реального клієнта. Ліди - це потенційні клієнти, які перебувають у різній стадії готовності здійснити купівлю товару чи послуги. Людина вважається «лідом», коли вона зробила одну з цільових дій, наприклад, підписалась на розсипку, залишила контакти у формі на веб-сайті, написала запит на емейл, замовила зворотній дзвінок або написала у чат на сайті. Не кожен лід стає покупцем, відтак цей показник не може братись до уваги при розрахунку упущеної вигоди.

У письмових поясненнях щодо висновку експерта, поданих відповідачем 24.03.2020р., зазначив таке:

1- Сторони спору повністю обмінювалися усією бухгалтерською документацією, в тому числі , і актами наданих послуг, що були предметом дослідження, засобами поштового зв`язку, тобто, відповідач не був присутній під час підписання спірних актів виконаних робіт, не міг і не був зобов`язаних перевіряти особу, що підписувала ці акти. Акти також містять відбиток печатки позивача, що є додатковим доказом достовірності документа для відповідача;

2- Позивач не подав доказів проведення службових перевірок чи звернення до компетентних органів щодо встановлення факту підписання досліджуваних актів іншою особою.

3- Відповідачем подано ряд доказів належного надання послуг позивачу, зокрема, оригінали записів телефонних розмов, електронних повідомлень.

4- Навіть якщо акти і не підписані безпосередньо позивачем, це не означає, що відповідач порушив свої договірні відносини.

Обставини справи.

18 грудня 2017 року Відповідачем було виставлено Позивачу рахунок № 3024 на суму 18 240.00 гривень (оплата за Бітрікс24).

18 грудня 2017 року Відповідачем було виставлено Позивачу рахунок № 3025 на суму 32 701.00 гривень (0.6 від 54 501.00)(оплата за послуги по впровадженню та застосуванню Бітрікс 24).

21 грудня 2017 року Відповідачем було виставлено Позивачу рахунок-оферту №3054 на суму 10 900.00 гривень (0.2 від 54 501.00)(оплата за послуги по впровадженню та налаштуванню Бітрікс 24).

Даний Рахунок-оферта (далі - Рахунок) є письмовою пропозицією (офертою) Постачальника укласти договір поставки ПП (далі - Договір), що містить всі істотні умови договору поставки та направляється Покупцю відповідно до ст. 641, 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Договір поставки ПП укладається шляхом прийняття (акцепту) оферти Покупцем у встановленому порядку (п. 2 ст. 642 ЦК України), що вважається належною умовою укладання договору (п. 2 ст. 638 ЦК України).

Умови оферти:

1. Предметом Договору є поставка Постачальником зазначеної у Рахунку програмної продукції (ПП) Покупцю (здійснення Поставки ПП).

2. Найменування і ціна ПП, що постачається за цим Договором, яке зобов`язується прийняти Покупець, визначені у Рахунку.

3. Істотною умовою укладення Договору є повна одноразова оплата Покупцем цього Рахунку, яка буде вважатися єдино можливим належним акцептом даної оферти.

4. Рахунок дійсний протягом 10 (десяти) календарних днів від зазначеної у ньому дати виставлення (термін для акцепту оферти). Постачальник на свій розсуд може визнати оплату, що надійшла після закінчення зазначеного терміну, належним акцептом оферти,

5. Покупцю, що є суб`єктом господарської діяльності, факт Поставки ПП підтверджується відповідним Актом, який Постачальник складає і спрямовує йому. У випадку, якщо спрямований Акт не підписано Покупцем та/або другий його примірник не повернуто Постачальнику, а письмові мотивовані заперечення з боку Покупця не отримані Постачальником протягом 10 (десяти) робочих днів, Акт вважається затвердженим Покупцем.

6. Покупець зобов`язується виконувати Угоду користувача, з умовами якоїпогоджується під час замовлення та/або встановлення програмної продукції.

7. Поставка ПП здійснюється в електронному вигляді за допомогою мережі Інтернет у термін не пізніше З робочих днів після надходження на розрахунковий рахунок Постачальника коштів в оплату цього Рахунку.

8. Постачальник та/або Виробник не несуть відповідальності за будь-які збитки Покупця, пов`язані з використанням Покупцем ПП і які виникли в результаті:

- порушення та/або помилок при експлуатації ПП Покупцем;

- некоректних дій персоналу Покупця, несправностей технічних засобів і збоїв електрообладнання Покупця, а також навмисних дій третіх осіб або обставин непереборної сили;

- несумісності чи конфліктів ПП з іншими програмними продуктами, встановленими на обладнанні Покупця;

- інтеграції/адаптації ПП з іншими системами, або внесення Покупцем в ПП самовільно змін та інших втручань;

- встановленого у Покупця програмного забезпечення третіх осіб, для якого ПП не була адаптована, і яке самостійно може змінювати налаштування ПП, та може сповільнювати роботу або зменшувати продуктивність комп`ютера, приводити до зменшення ресурсів комп`ютера, доступних для ПП, в результаті чого повноцінна робота ПП стає неможливою, або у випадку, якщо на комп`ютері Покупця встановлено неліцензійне програмне забезпечення.

10. Будь-які суперечки, які можуть виникнути між Покупцем та Постачальником у зв`язку з цією офертою та/або Договором, підлягають розгляду у встановленому законодавством порядку.

21 грудня 2017 року Відповідачем було виставлено Позивачу рахунок № 3055 на суму 10 900.00 гривень (0.2 від 54 501.00)(оплата за послуги по впровадженню та налаштуванню Бітрікс 24).

Позивачем оплачено відповідачу:

- рахунок №3024 від 18.12.2017р. на суму 18240,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № від 20.12.2017р. (а.с.19, т.1);

- рахунок №3025 від 18.12.2017р. на суму 32' 701,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № від 27.12.2017р. (а.с.18, т.1);

- рахунок №3054 від 21.12.2017р. на суму 10' 900,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №11 від 31.01.2018.2018р. (а.с.17, т.1);

- рахунок №3055 від 21.12.2017р. на суму 10900,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №16 від 28.02.2018р. (а.с.16, т.1)

Разом позивачем проведено оплати на загальну суму 72' 741,00 грн.

У матеріалах справи містяться:

Акт прийому-передачі програмної продукції в електронному вигляді №375 від 28.12.2017р. на суму 50' 941,00 грн (а.с.111, т.1),

Акт виконаних робіт №55 від 26.02.2018р. на суму 10' 900,00 грн (а.с.112, т.1),

Акт виконаних робіт №140 від 31.05.2018р. на суму 10' 900,00 грн (а.с.113, т.1),

13.02.2019р. позивач звертався до відповідача з претензією про розірвання договору про надання послуг від 18.12.2017р., відшкодування збитків (включаючи пеню та упущену вигоду) за неякісно надані послуги, повернення коштів за частково ненадані послуги на загальну суму 3500,00 доларів США, що є еквівалентом 98000,00 грн.

У відповіді на претензію ФОП Мар`ясов О.А. просив надати замовника всі оригінали документів, що підтверджують викладені у претензії вимоги, в тому числі, оригінал договору, оригінали платіжних доручень на заявлену суму та примірник аудиту, проведеного компанією Prime Lab.

Також позивачем долучено до матеріалів позову копію Аудиту корпоративного порталу (російською мовою), проведеного компанією «Prime Lab» (а.с. 28-43, т.1), яка завірена ФОП Масленніковим О.С. «з оригіналом згідно».

Оцінка суду.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі; способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (ч.2 цієї ж статті).

Між сторонами спору фактично виникли правовідносини на підставі рахунку-оферти та отриманих послуг з поставки (впровадження/налаштування) програмної продукції - послуг по впровадженню Бітрікс 24 через мережу Інтернет.

Причиною спору у цій справі постало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача суми, визначеної останнім як збитки у вигляді упущеної вигоди через неналежне, на думку позивача, надання відповідачем послуг по впровадженню програмної продукції Бітрікс24. При чому, майнова вимога про стягнення з відповідача грошових коштів позивачем сформована з декількох сум:

-72' 741,00 грн. кошти сплачені на підставі виставлених рахунків відповідачем за програмне забезпечення;

- 2' 618,67 грн. - пеня за період з 13.02.2019р. по 24.04.2019р.;

- 213' 991,89 грн. упущеної вигоди.

Для встановлення підстав для стягнення заявлених позивачем сум з відповідача, слід з`ясувати факт отримання чи неотримання позивачем від відповідача послуг належної чи неналежної якості.

Судом встановлено та двома сторонами спору визнається замовлення позивачем у відповідача програмного забезпечення Бітрікс24 та поставку його відповідачем позивачу. Також двома сторонами визнається оплата позивачем відповідачу 72' 741,00 грн. коштів, сплачених на підставі виставлених рахунків відповідачем за програмне забезпечення. Поставка ПП (програмного забезпечення) здійснювалася через мережу Інтернет, що теж визнається двома сторонами спору. Тобто, такі послуги та програмне забезпечення надавалося відповідачем позивачу.

Як стверджує позивача, він оплатив виставлені відповідачем рахунки №3024 від 18.12.2017р. на суму 18240,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № від 20.12.2017р. (а.с.19, т.1); рахунок №3025 від 18.12.2017р. на суму 32' 701,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № від 27.12.2017р. (а.с.18, т.1); рахунок №3054 від 21.12.2017р. на суму 10' 900,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №11 від 31.01.2018.2018р. (а.с.17, т.1);рахунок №3055 від 21.12.2017р. на суму 10900,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №16 від 28.02.2018р. (а.с.16, т.1). Однак, акти виконаних робіт він не підписував, що також підтверджується і висновком судового експерта у цій справі.

Відтак, суд констатує факт отримання позивачем програмного забезпечення, проте підписання актів виконаних робіт (Акт прийому-передачі програмної продукції в електронному вигляді №375 від 28.12.2017р. на суму 50' 941,00 грн (а.с.111, т.1), Акт виконаних робіт №55 від 26.02.2018р. на суму 10' 900,00 грн (а.с.112, т.1), Акт виконаних робіт №140 від 31.05.2018р. на суму 10' 900,00 грн (а.с.113, т.1) не позивачем, а іншою особою. Також суд звертає увагу учасників процесу на факт засвідчення актів відбитком печатки ФОП Масленнікова О.С., проте автентичність відбитку печатки на експертизу не виносилася.

Позивачем зазначається у позовній заяві уточненій, що послуги, за які були сплачені кошти, відповідачем у повному обсязі надані не були, а ті, що надані були - неналежної якості. Неналежну якість програмного забезпечення позивач обґрунтовує висновками, викладеними в Аудиторському висновку, наданому компанією «Prime Lab» (а.с. 28-43, т.1), де і зазначено повний перелік недоліків.

Щодо неналежної якості наданих відповідачем послуг.

Оцінюючи поданий позивачем аудиторський висновок, суд зазначає, таке.

Як зазначено у постанові Об`єднаної Палати КГС ВСУ від 17.04.2020р. у справі 910/5300/17, подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Слід зазначити, що правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Питання про прийняття доказів спершу повинно вирішуватися під час їх представлення суду. Однак остаточно може з`ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення.

Мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

За змістом ч. 1 ст. 77 ГПК України допустимість доказів означає, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Правило допустимості доказів у процесуальному праві розумілось як певне, встановлене законом обмеження у використанні доказів у процесі вирішення конкретних справ, що є наслідком наявності письмових форм фіксації правових дій та їх наслідків.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (Заява N 16404/03) від 19 лютого 2009 року 921, зазначається, що хоча стаття 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії", від 12 липня 1988 року, серія A, N 140, с. 29, пп. 45 - 46, та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії", від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, с. 1462, п. 34).

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

Отже, допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Статтею 79 ГПК України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 91 ГПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. При цьому, судове рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження та оцінки судом.

Аудиторський висновок (відповідно до ст.7 ЗУ «Про аудиторську діяльність»)- документ, що складений відповідно до стандартів аудиту та передбачає надання впевненості користувачам

щодо відповідності фінансової звітності або іншої інформації концептуальним основам, які використовувалися при її складанні. Концептуальними основами можуть бути закони та інші

нормативно-правові акти України, положення (стандарти) бухгалтерського обліку, внутрішні вимоги та положення суб`єктів господарювання, інші джерела. Аудиторський висновок - це офіційний документ, засвідчений підписом та печаткою аудитора (аудиторської фірми), який складається в установленому порядку за наслідками проведеного аудиту і містить у собі висновки стосовно повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності.

Аудиторська фірма - юридична особа, створена відповідно до

законодавства, яка здійснює виключно аудиторську діяльність. Право на здійснення аудиторської діяльності мають аудиторські фірми, включені до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів, однак, промоніторивши Реєстр аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності, судом не встановлено факту реєстрації компанії «Prime Lab» як аудиторської. Відтак, подана копія висновку «Аудит корпоративного портулу», не є належним і допустимим доказом у цій справі, оскільки виготовлена невстановленою особою без дотримання вимог щодо змісту форми для документа (не містить підпису, дати, печатки аудитора). Крім того, відповідно до вимог ст.17 ЗУ «Про аудиторську діяльність», аудит проводиться на підставі договору між аудитором (аудиторською фірмою) та замовником, однак, примірник такого договору позивачем не подавався.

Окрему увагу позивача суд звертає на п.8 рахунку-оферти від 21.12.2017р. (а.с.21, т.1), який позивач оплатив, а отже, акцептував: «Постачальник та/або Виробник не несуть відповідальності за будь-які збитки Покупця, пов`язані з використанням Покупцем ПП і які виникли в результаті:

- порушення та/або помилок при експлуатації ПП Покупцем;

- некоректних дій персоналу Покупця, несправностей технічних засобів і збоїв електрообладнання Покупця, а також навмисних дій третіх осіб або обставин непереборної сили;

- несумісності чи конфліктів ПП з іншими програмними продуктами, встановленими на обладнанні Покупця;

- інтеграції/адаптації ПП з іншими системами, або внесення Покупцем в ПП самовільно змін та інших втручань;

- встановленого у Покупця програмного забезпечення третіх осіб, для якого ПП не була адаптована, і яке самостійно може змінювати налаштування ПП, та може сповільнювати роботу або зменшувати продуктивність комп`ютера, приводити до зменшення ресурсів комп`ютера, доступних для ПП, в результаті чого повноцінна робота ПП стає неможливою, або у випадку, якщо на комп`ютері Покупця встановлено неліцензійне програмне забезпечення».

Як убачається з матеріалів справи, проблеми з експлуатацією програмного забезпечення виникли у відповідача вже після встановлення такого забезпечення, тобто, користування програмою працівниками позивача. Також, варто звернути увагу на тривале в часі користування програмним забезпеченням позивачем (більше одного року). Крім того, хоча позивач особисто і не підписував Акти приймання-передачі виконаних робіт, це не спростовує факту використання ним (чи його працівниками) програмного забезпечення у підприємницькій діяльності. Пунктом 5 рахунку-оферти на оплату №3054 від 21.12.2017р. передбачено, що Покупцю, що є суб`єктом господарської діяльності, факт поставки ПП підтверджується відповідним Актом, який Постачальник складає і спрямовує йому. У випадку, якщо спрямований Акт не підписано Покупцем та/або другий його примірник не повернуто Постачальнику, а письмові мотивовані заперечення з боку Покупця не отримані Постачальником протягом 10 (десяти) робочих днів, Акт вважається затвердженим Покупцем. Доказів звернення позивача до відповідача в межах 10-денного строку на виправлення недоліків ПГ суду не надано. Надані відповідачем копії роздруківок з листування електронною поштою також не спростовують і не підтверджують змісту розмов з приводу проблем у використанні програмного забезпечення. Враховуючи наведене, відсутні підстави для стягнення з відповідача 72' 741,00 грн. коштів, сплачених на підставі виставлених рахунків відповідачем за програмне забезпечення, оскільки позивачем не доведено належними доказами недоліків цього програмного забезпечення.

Щодо суми пені, заявленої до стягнення, то в задоволенні такої позовної вимоги суд теж відмовляє з таких підстав.

Частиною 1 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором, а за частинами 1 та 2 статті 217 ГК України такими санкціями є заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, серед яких - застосування штрафних санкцій.

Так, згідно із частиною 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

В статті 549 ЦК України конкретизовано визначення таких штрафних санкцій, а саме «пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання» (частина 3).

Разом з тим, у відповідності до приписів частини 2 статті 551 того ж Кодексу, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Укладеним між сторонами договором не передбачено взагалі застосування такого виду відповідальності постачальника як пеня за неналежну якість програмного забезпечення. Крім того, судом не встановлено невиконання або неналежне виконання відповідачем господарського зобов`язання у цій справі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача суми упущеної вигоди.

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондується з положеннями статей 224, 225 ГК України, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Разом із тим відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у справі № 923/700/17 від 03.08.2018:

- неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується;

- пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц навела схоже тлумачення поняття упущеної вигоди, а також тих обставин, які позивач повинен довести для стягнення упущеної вигоди з відповідача. Так, при стягненні упущеної вигоди, слід враховувати наступне:

- у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання (ст. 22 ЦК України);

- при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ст. 623 ЦК України);

- кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вину завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України);

- пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

З огляду на фактичні обставини справи, суд зазначає, що позивач не довів належними та вірогідними доказами того, що упущена вигода, котру він намагається стягнути з відповідача, не є абстрактною, і лише неправомірні дії відповідача є єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати цю вигоду. Посилання на аудиторський висновок як доказ при визначенні кількості втрачених лідів (2919) не є релевантним та не береться судом до уваги з мотивів, наведених вище щодо копії цього доказу. Додатково, позивачем не обґрунтовано належними доказами розмір 73,31 грн. (початкова ціна на товари і послуги, які надає позивач), а з матеріалів справи взагалі не зрозуміло, яким видом підприємницької діяльності займається позивач, жодних тарифікацій, прайсів на товари чи послуги, що надаються ФОП Масленніковим О.С. у матеріалах справи нема.

Отож, суд констатує відсутність належного обґрунтування позивачем розміру заявленої упущеної вигоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками позивача і самої вини ФОП Мар`ясова О.А. у заподіянні цих збитків.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи наведене, проаналізувавши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги позивачем не обґрунтовані належними та допустимими доказами, а тому слід відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.

Судові витрати.

Судові витрати в силу вимог ст. 129 ГПК України залишаються за позивачем.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 219-221, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Судові витрати залишити за позивачем.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

4. Апеляційну скаргу на рішення суду можна подати в порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

5. Інформацію у справі, яка розглядається, можна отримати за такою веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua.

Повний текст рішення складено та підписано 17.08.2020р.

Суддя І.Б. Козак