ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2020 р. Справа № 911/2955/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пашкіної С.А.

Алданової С.О.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

на рішення господарського суду Київської області від 05.05.2020 р. (повний текст складено 13.05.2020 р.)

у справі № 911/2955/19 (суддя - Рябцева О.О.)

за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

до приватного підприємства "Вілмос"

про стягнення 91 875,86 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" звернулось до господарського суду Київської області з позовом до приватного підприємства "Вілмос" (далі - ПП "Вілмос") про стягнення 91 875,86 грн. вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем норм Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) та умов договору приєднання розподілу газу в частині порушень, що сталися внаслідок перевищення діапазону обчислення вузла обліку та виявлення замість лічильника G2,5 - лічильник G1,6, який не відповідає встановленому на об`єкті обладнанню, оскільки номінальна потужність газового котла Immergas EOLO Star 23 перевищує діапазон вимірювання лічильника (недообліковує газ), у зв`язку із чим нараховано та заявлено до примусового стягнення 91 875,86 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.11.2018 р. по 27.03.2019 р.

Рішенням господарського суду Київської області від 05.05.2020 р. у справі № 911/2955/19 відмовлено у задоволенні позову.

Мотивуючи рішення, судом першої інстанції встановлено, що акт про порушення № 197 від 17.01.2019 р. позивачем складено без дотримання законодавчих норм та без повідомлення споживача про його розгляд, а акт-розрахунок від 25.06.2019 р. необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості складено за інше порушення, ніж порушення, зазначене в акті № 197 від 17.01.2019 р., тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не доведено правових підстав для примусового стягнення з відповідача заявленої суми.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що відповідач згідно заяви-приєднання № 094211DF5UEP016 від 01.01.2016 р. уклав з позивачем договір розподілу природного газу щодо об`єкту за адресою: АДРЕСА_1, за результатами перевірки дотримання якого і було складено акт про порушення № 197 від 17.01.2019 р.

За твердженнями скаржника, судом першої інстанції неправильно встановлено, що позивачем не доведено у акті про порушення, що встановлений лічильник G1,6 недообліковував газ, який споживався газовим котлом Immergas EOLO Star 23, адже цьому котлу відповідає лічильник типорозміром G2,5, тобто в акті про порушення зафіксовано перевищення діапазону газового обладнання, а саме котла Immergas EOLO Star 23 виявленому газовому лічильнику G1,6. Водночас, позивач заперечував надані відповідачем документи про наявність цього лічильника і до дати виявленого порушення, та вказував, що на дату перевірки у відповідача не було проектної документації, а тому цей лічильник технічно не мав змоги обліковувати встановлене обладнання на максимальній потужності. Також позивач зазначав, що акти про порушення та технічної перевірки вузла обліку газу містять всі необхідні дані, включаючи і зауваження споживача, а помилка класифікації порушення у акті розрахунку не вплинула на обсяг та суму донарахування.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Калатай Н.Ф., поновлено апелянту пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 22.07.2020 р.

15.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 р. оголошено перерву до 05.08.2020 р.

29.07.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020 р. оголошено перерву до 12.08.2020 р.

10.08.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення судового засідання з метою прийняття відповідачем рішення про укладення/відхилення мирової угоди.

10.08.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про слухання справи з обов`язковою присутністю директора відповідача.

Вказані клопотання залишені без задоволення, оскільки у судове засідання з`явилась керівник відповідача, яка не виявила згоди на укладення мирової угоди.

У судовому засіданні, що відбулось 12.08.2020 р., позивач просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позовні вимоги. Відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, заявою-приєднанням № 094211DF5UEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 р. приватне підприємство "Вілмос" (споживач) приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу (далі - договір), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015 р.

Згідно пункту 1.2 договору його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 р.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 2.3 договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені даним договором. Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

За умовами пунктів 5.1, 5.2 договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між позивачем та відповідачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим договором.

Згідно пункту 7.2 договору оператор ГРМ, зокрема, має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до пп. 5, 7 п. 7.4 договору відповідач взяв на себе зобов`язання не допускати несанкціонованого відбору природного газу та дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Договір укладається на невизначений строк (пункт 12.1 договору).

Позивач у позові вказував, що типовий договір розподілу природного газу укладений на об`єкт (точка комерційного обліку) - АДРЕСА_1 корп. б, ЕІС-код 56XО00011DF5U008; перелік комерційних вузлів обліку: лічильник/звужуючий пристрій: G2,5; величина приєднаної потужності точки ком. обл. суб`єкту 2,574 куб.м/год.; найменування газоспоживаючого обладнання, встановленого в точці комерційного обліку суб`єкта: котел Immergas EOLO Star 23 - 1 шт. (номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО, 2,75 куб.м/год., режим роботи 24 год/добу); вихідні дані: газове обладнання між вузлом обліку та точкою балансового розмежування: розподільчий газопровід-ввід, діаметр 20 мм, довжина 2 п.м, тиск газу 0,003 МПа, розподільчий газопровід-ввід, діаметр 20 мм, довжина 28 п.м, тиск газу 0,003 МПа.

17.01.2019 р. працівниками ПАТ "Київоблгаз" за адресою: АДРЕСА_1 виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: перевищення діапазону обчислення вузла обліку (пп. 4 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС), про що представниками оператора ГРМ за участю споживача складено акт про порушення № 197 від 17.01.2019 р.

Зі змісту акту випливає, що покази лічильника Gallus 2000 Gl,6 № U01712609 складали 15 113,7 куб.м; порушення не усунуто; споживачем вказано зауваження, що лічильник не відповідає потужності котла, так як він поставлений згідно проектної документації, яка в даний час знаходиться в газконторі. Акт підписаний двома представниками позивача.

17.01.2019 р. провідним інженером ПАТ "Київоблгаз", представником Кагарлицького відділення ПАТ "Київоблгаз" і фахівцем з продажу, за участю представника ПП "Вілмос" було проведено перевірку стану газу на об`єкті, за адресою: АДРЕСА_1, та складено акт перевірки технічного стану комерційного вузла обліку природного газу (на базі побутового лічильника газу).

В результаті перевірки встановлено, що газоспоживаюче обладнання: котел Immergas EOLO Star 23, 1 од. х Р = 23 кВт; Q =2,66 куб.м/год.; на момент обстеження в роботі котел 1 од.; лічильник газу Gallus 2000, Gl,6; заводський номер U01712609; показники 15 113,7 куб.м; дата останньої повірки - 2017 р.; дата випуску 2007 р.; реагує на малі витрати; видимих втручань в лічильник не виявлено.

З акту перевірки вбачається, що вузел обліку газу не облаштовано засобами дистанційної передачі даних згідно вимог кодексу ГРМ; не надано проектної документації; виявлено, що на об`єкті встановлено котел, витрати якого становлять Q = 2,66 куб.м/год., що перевищує верхню межу вимірювання лічильника газу, про що було складено акт про порушення № 197 від 17.01.2019 р.

Акт підписано двома представниками позивача та споживачем із зауваженням наступного змісту: "я не погоджуюсь з тим, що лічильник не відповідає потужності котла, так як він поставлений згідно проектної документації".

27.03.2019 р. представником Рокитнянської дільниці Кагарлицької ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" за участю представника ПП "Вілмос" проведено перевірку стану обліку газу за адресою: АДРЕСА_1. В результаті перевірки встановлено, що газове обладнання: котел Immergas 23 кВт; лічильник газу Gallus 2000; тип та типорозмір Gl,6; заводський номер U01712609; показники 16 025,196 куб.м; дата випуску 2007 р.; реагує на малі витрати. У висновках, зокрема, зазначено, що проект з фактично встановленим газовим обладнанням відсутній; припинено газопостачання та опломбовано газоспоживний об`єкт.

За наслідками перевірки складено акт перевірки стану обліку природного газу у споживача від 27.03.2019 р., який підписано представником ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" та представником ПП "Вілмос".

Також, 27.03.2019 р. представником Рокитнянської дільниці Кагарлицького відділення ПАТ "Київоблгаз" в присутності представника ПП "Вілмос", у зв`язку з актом про порушення та несанкціонованим встановленням ГСО припинено газопостачання та опломбовано газоспоживний об`єкт - R25073244, про що складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявністю), який підписаний оператором та споживачем.

15.05.2019 р. комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем за наслідками розгляду акта про порушення № 197 від 17.01.2019 р. прийнято рішення про задоволення його в повному обсязі зі складанням акта-розрахунку необлікованого об`єму природного газу і його вартості за період з 12:00 год. 01.11.2018 р. по 12:00 год. 27.03.2019 р.

На засіданні був присутній представник відповідача, хоча акт ним не підписаний. Згідно з описом розрахунку за вказаний період вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу склала 91 875,86 грн.

На підставі акта про порушення № 197 від 17.01.2019 р. складено акт-розрахунок від 25.06.2019 р. необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким до споживача ПП "Вілмос" з приводу виявлених порушень, а саме: робота комерційного ВОГ та його складових в позаштатному режимі донараховано суму збитків, завданих порушенням споживача у розмірі 91 875,86 грн., які розраховані на необлікований об`єм природного газу за період з 12:00 год. 01.11.2018 р. по 12:00 год. 27.03.2019 р. за ціною закупівлі природного газу оператором ГРМ, що становить 7 408,64 куб.м.

27.06.2019 р. рахунок на оплату № 000197 від 25.06.2019 р. на суму 91 875,86 грн. було направлено і вручено відповідачу, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Позивач звернувся до відповідача з претензією № КV-787-1019 від 04.10.2019 р. про сплату заборгованості згідно акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, в якій позивач просив перерахувати 91 875,86 грн. протягом 30 днів з дня отримання даної претензії.

Вказана претензія залишена відповідачем без відповіді та задоволення, у зв`язку з чим позивач звернувся з даним позовом до господарського суду.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Як вбачається з матеріалів справи, у заявці-приєднанні № 094211DF5UEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 р. у графах 1, 2, 3, 4, 5, 6 вказано персоніфіковані дані споживача за договором, а саме: персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу - 56ХО00011DF5U008; назва та опис об`єкта - згідно додатків; адреса об`єкта - згідно додатків; величина приєднаної потужності об`єкта - "прочерк"; параметри вузла обліку - згідно додатків; інша інформація, передбачена вимогами чинного законодавства - згідно додатків. Крім того, додатками до договору, які додаються до заяви-приєднання є: інформаційний лист (додаток № 3) та розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача (додаток № 4).

Жодних додатків з персоніфікованими даними споживача, на які міститься посилання у заявці-приєднанні № 094211DF5UEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 р., позивачем до матеріалів справи не додано.

Отже, інформації щодо назви, опису об`єкта, адреси об`єкта, величини приєднаної потужності об`єкта та параметрів вузла обліку заявка-приєднання № 094211DF5UEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 р. не містить. Інформаційного листа (додаток) та розрахунку втрат і витрат природного газу, переліку точок комерційного обліку споживача (додаток), які є додатками № 3 та № 4 до договору та додаються до заяви-приєднання, матеріали справи також не містять.

Відтак, матеріали справи не містять доказів щодо встановленого на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1, обладнання та визначених сторонами параметрів вузла обліку, які відповідно до умов договору повинні бути погоджені.

Колегія суддів зазначає, що обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто обов`язок доказування покладається на сторони. Докази повинні бути належними та допустимими (ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, 25.11.2015 р. ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" в присутності представника ПП "Вілмос" виконано пуск газу на газові прилади про що складено відомість на пуск газу від 25.11.2015 р., в якій вказано наступне: причина пуску газу - відновлення після сезонного відключення; в мережу включений газовий прилад - газовий котел "Immergas" - 24 (тур) 2 шт.; лічильник газу: Gallus, типорозмір Gl,6, заводський № U01712609, дата виготовлення 2007 р. та лічильник газу: Gallus, типорозмір G2,5, заводський № U03119618, дата виготовлення 2008 р.

04.04.2016 р. представниками Рокитнянської дільниці Кагарлицької ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" в присутності представника ПП "Вілмос" проведено відключення газоспоживаючого обладнання споживача, а саме: газового котла "Immergas" - 24 (тур) та лічильника Gallus, Gl,6, № U01712609, 2007 р., а також газового котла "Immergas" - 24 (тур) та лічильника Gallus, типорозмір G2,5, заводський № U03119618, 2008 р., про що складено акт про відключення від газопостачання споживача від 04.04.2016 р.

25.11.2016 р. представниками ФЕГГ в присутності представника ПП "Вілмос" виконано пуск газу на газові прилади будинку № АДРЕСА_1, про що складено відомість на пуск газу від 25.11.2016 р. У вказаній відомості вказано наступне: причина пуску газу - відновлення після сезонного відключення; в мережу включений газовий прилад - газовий котел "Immergas" - 24 (тур) 1 шт.; лічильник газу: Gallus, типорозмір Gl,6, заводський № U01712609, дата виготовлення 2007 р.

24.03.2017 р. представниками ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" в присутності споживача газу ПП "Вілмос" (відділ Карапишівські ковбаси), у будинку № АДРЕСА_1 проведено сезонне відключення від газопостачання об`єкту споживача, про що складено акт про відключення об`єкту (газових приладів) від 24.03.2017 р., в якому вказано, що на момент відключення на об`єкті був встановлений лічильник газу Gallus, типорозмір Gl,6, заводський № U01712609, дата виготовлення 2007 р.

Отже, відомостями на пуск газу від 25.11.2015 р. та від 25.11.2016 р., актами про відключення від газопостачання споживача від 04.04.2016 р. та від 24.03.2017 р. підтверджується, що у відповідача під час опалювального періоду з 25.11.2015 р. по 04.04.2016 р. та під час опалювального періоду з 04.04.2016 р. по 24.03.2017 р. було встановлено, зокрема, газове обладнання - газовий котел "Immergas" та лічильник газу Gallus, типорозмір Gl,6, заводський номер U01712609, дата виготовлення 2007 р., і ці обставини відомі позивачу.

03.11.2017 р. працівником позивача у присутності абонента - магазин "Карапишівські ковбаси" ОСОБА_1., який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено після повірки лічильник Gallus 2000 Gl,6, зав. № U01712609, рік випуску 2007, про що складено акт зняття/встановлення побутового газового лічильника (на держповірку/після держповірки), а в графі зауваження зазначено повірка лічильника 2017. Зауважень про невідповідність лічильника газоспоживаючому обладнанню у вказаному акті позивач не висловив.

Отже, під час проведеної перевірки стану газу на об`єкті споживача за адресою: АДРЕСА_1, працівниками позивача було виявлено лічильник газу Gallus 2000 типорозміру - Gl,6, проте 03.11.2017 р. після повірки його було повторно встановлено.

Із заяви споживача від 06.11.2018 р. про надання дозволу на відновлення газопостачання ПП "Вілмос", за адресою АДРЕСА_1, корп. б, ПП "Вілмос" вбачається, що для подачі газу на об`єкт магазин Універсам, у тому числі - у відповідальних осіб за прийняття документів служби режимів газопостачання, обліку та контролю за витрачанням газу підписано обхідний лист про надання документів та узгодження з ФЕГГ, в п. 4 якого зазначено про наявність договорів на транспортування, постачання природного газу, наявність ресурсів природного газу, технічної документації на вузол обліку природного газу, газоспоживаючого обладнання. Вказана заява також містить інформацію щодо вузла обліку газу: лічильник - Gallus 2000 Gl,6, діапазон виміру 0,016-2,500, серійний номер U01712609, дата останньої повірки та перелік газовикористовуючого обладнання - Immergas EOLO Star 23 (23 кВт).

30.11.2018 р. представниками ПП "Вілмос" та ПАТ "Київоблгаз" підписано акт приймання-передачі природного газу, який складено про те, що об`єм розподіленого природного газу та виробничо-технологічні втрати за договором від 01.01.2016 р., укладеному шляхом підписання заяви-приєднання № 094211DF5UEP016, за листопад 2019 р. складають 254 куб.м (за стандартних умов).

Вказаним актом визначено 2 об`єкти газоспоживання, а саме:

1) за адресою: АДРЕСА_1, корп. Б - Gallus 2000 G l,6, № U01712609; ЕІС-код, номер маршрута переміщення газу 56XО00011DF5U008; 02103318;

2) за адресою: Рокитнянський р-н, с. Ольшаниця, вул. Леніна, 89, корп. А - Gallus 2000 G2,5, № U01139244; ЕІС-код, номер маршрута переміщення газу 56XО00011DF5U008; 02103318.

Таким чином, актом приймання-передачі природного газу від 30.11.2018 р. підтверджується, що розподіл природного газу ПП "Вілмос", у тому числі і на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1, корп. Б, газоспоживання на якому обліковувалось лічильником Gallus 2000 Gl,6, № U01712609, здійснювався з відома та схвалення оператора ГРМ.

Отже, з 2015 року на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1, корп. Б, споживач використовував лічильник - Gallus 2000 Gl,6, № U01712609, з обладнанням - газовий котел Immergas, і зауважень оператора ГРМ щодо невідповідності системи газопостачання проектній та виконавчо-технічній документації не висловлено.

Зі змісту пункту 3 глави 6 розділу Х Кодексом ГРС випливає, що власники комерційних вузлов обліку природного газу (далі - ВОГ) протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред`являлися при введені комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу. Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов`язаний їх відновити.

Пунктом 5.1 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005 р. (далі - Правила № 618) встановлено, що постачання газу споживачу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу.

Згідно з п. 5.4 Правил № 618 обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник ВОГ має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на ВОГ. Під час обстеження перевіряється відповідність ВОГ технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил.

Таким чином, у разі відсутності проектної документації щодо об`єкту споживача позивач не мав підстав для укладення нового договору, шляхом прийняття заяви-приєднання № 094211DF5UEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 р., проте такий договір уклав.

Водночас, під час розгляду справи відповідач посилався на передачу проектної документації позивачу, а позивач стверджував про відсутність у нього проектної документації, тож колегія суддів розцінює можливу відсутність у позивача оригіналів проектної документації споживача, як наслідок або її втрати самим позивачем, або недодержання останнім вимог нормативно-правових актів у газовій сфері під час прийняття об`єкту споживача в експлуатацію та укладання договору розподілу природного газу.

Враховуючи викладене вище, підстав вважати, що у споживача виявлено інший лічильник ніж це передбачено технічною документацією (проектом) на встановлення газового обладнання, відсутні, і позивачем протилежного документально не доведено.

Згідно п.п. 1, 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування. Зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пп. 4 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Порядок оформлення актів про порушення, визначених у главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, визначається главою 5 цього розділу.

Згідно пп. 5 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Так, відповідно до п. 1 глави 5 у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Проте, у пункті 2 акта про порушення № 197 від 17.01.2019 р. вказано про вид і суть порушення, однак не вказано обставини такого порушення, тоді як детальне зазначення обставин порушення є одним із реквізитів акта, форма якого наведена у додатку № 16 до Кодексу ГРС.

Крім того, позивачем не доведено, що невідповідність системи газопостачання об`єкта проектній документації стала наслідком втручання в роботу системи з боку відповідача.

Вказані обставини у судовому засіданні позивачем не спростовані, підтверджуються копіями документів наявними в матеріалах справи щодо експлуатації відповідачем лічильника та газового обладнання з 2015 року, у тому числі заявою про відновлення газопостачання, відомостями про пуск газу, актом зняття/встановлення побутового газового лічильника.

Таким чином, з акту про порушення не вбачається, як експлуатуючи обладнання та лічильник з 2015 року із здійсненням необхідних перевірок, споживачем вчинено порушення, яке виявлено у 2019 році.

Згідно з ст. 3 Цивільного кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п. 2 глави 5 Кодексу ГРС акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Отже, Кодекс ГРС передбачає складання акта представником оператора ГРМ, споживача та незаінтересованої особи, а у разі складання акту без споживача - представником оператора ГРМ та незаінтересованої особи. Однак, з акта про порушення № 197 від 17.01.2019 р. не вбачається, що його складено за присутності незаінтересованої особи, оскільки є підписи лише представників оператора ГРМ, без проставлення підпису споживача.

Пунктом 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відтак, Кодексом ГРС розмежовується поняття "внести зауваження та заперечення" та "викласти мотиви своєї відмови від його підписання".

Відповідно до п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

- або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

- або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Проте, в акті про порушення № 197 від 17.01.2019 р. відсутня як відмітка про відмову споживача від підписання акта про порушення, так і підпис споживача. Відеозйомка для фіксації виявленого порушення чи інших дій та факті, як це передбачено п. 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, не здійснювалась, а зазначені зауваження споживача у акті про порушення не свідчать про ознайомлення із ним, оскільки у графі "з актом про порушення ознайомлені" не поставлено підпису споживача.

Враховуючи, що при складанні представниками оператора ГРМ акта про порушення № 197 від 17.01.2019 р. не було дотримано встановлених Кодексом ГРС вимог, акт про порушення № 197 від 17.01.2019 р. не може вважатися доказом фіксування порушення.

Відповідно до пунктів 8, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Водночас, з протоколу № 197 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС від 15.05.2019 р. вбачається, що комісією розглянуто акт про порушення та задоволено його, однак зі змісту протоколу не можна встановити, що комісією було перевірено невідповідність лічильника та обладнання за об`єктом споживача умовам договору та проектній документації, оригінал якої, за твердженням позивача відсутній, однак повинен у нього бути, з огляду на укладення договору розподілу природного газу.

Враховуючи, що позивачем не доведено у діях відповідача порушення умов договору розподілу природного газу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для проведення донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу на підставі акту про порушення № 197 від 17.01.2019 р., за період з 12-00 год. 01.11.2018 р. (з дати останнього контрольного зняття показників газового лічильника) по 12-00 год. 27.03.2019 р.) (до дня виявлення порушення/відключення об`єкту) на суму 91 875,86 грн, а відтак, вимога позивача про стягнення заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу не підлягає задоволенню.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із висновками господарського суду міста Києва, отже підстав для скасування або зміни рішення від 05.05.2020 р. у справі № 911/2955/19 не вбачається.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на рішення господарського суду Київської області від 05.05.2020 р. у справі № 911/2955/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Київської області від 05.05.2020 р. у справі № 911/2955/19 залишити без змін.

Матеріали справи № 911/2955/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.08.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді С.А. Пашкіна

С.О. Алданова