ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" серпня 2020 р. Справа№ 910/13759/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Полякова Б.М.

Доманської М.Л.

за участю секретаря судового засідання: Брунько А.І.

у присутності представників сторін:

від позивача: Ясінська Н.В. - директор, згідно витягу з ЄДР

від позивача: Макашов В.В. - довіреність б/н від 01.03.2019

від відповідача: Дубко Р.В. - ордер про надання правової допомоги серія АА № 1040466 від 30.07.20

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київстар"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016

у справі № 910/13759/16 (судя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення 29 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових

авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" про стягнення 29 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі №910/13759/16 позовні вимоги ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 14 500 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 1 378 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду ПрАТ "Київстар" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняте нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Основними доводами апеляційної скарги є:

- місцевим судом порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права;

- обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, не доведено;

- висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2016 вказану апеляційну скаргу передано колегії суддів у складі головуючого судді Пантелієнка В.О., суддів: Остапенка О.М., Доманської М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 (у складі головуючого судді Пантелієнка В.О., суддів: Остапенка О.М., Доманської М.Л.) вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

01.03.2017 ПрАТ "Київстар" та представник третьої особи ТОВ "Санні Мобайл" (в судовому засіданні) подали клопотання про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи з питань інтелектуальної власності з переліком питань до експертної установи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 у справі №910/13759/16 призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; матеріали справи №910/13759/16 надіслано до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; зупинено провадження до закінчення експертних досліджень і отримання господарським судом висновку експерта.

Суд зазначає, що Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

25.06.2018 року в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 "Про переведення суддів", відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 11 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Вищу раду правосуддя" сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

Рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 № 1 визначено днем початку роботи Північного апеляційного господарського суду 03 жовтня 2018 року, про що в газеті "Голос України" №185 (6940) 03.10.2018 опубліковано відповідне повідомлення. Відтак, в силу приписів ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

За актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №910/13759/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2018 апеляційна скарга ПрАТ "Київстар" у справі № 910/13759/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Остапенка О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі №910/13759/16.

09.01.2019 від директора Науково - дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшов лист з доданим клопотанням судового експерта Собіна О.К., у якому інформують, що в ході проведення дослідження, за результатом повного вивчення матеріалів та об`єктів, наданих на дослідження виникла необхідність у додаткових даних, а саме: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP НОМЕР_2, веб - шлюзу IP НОМЕР_1), збережені відповідачем, у зв`язку з цим просить надати ці додаткові дані.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 поновлено провадження у справі № 910/13759/16; призначено судове засідання для розгляду клопотання судового експерта Науково - дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна О.К. про надання додаткових відомостей на 29.01.2019; запропоновано сторонам у даній справі у строк до 28.01.2019 надати Північному апеляційному господарському суду додаткові дані: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP НОМЕР_2, веб - шлюзу IP НОМЕР_1), збережені відповідачем.

23.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від директора ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

28.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2019 року у справі № 910/13759/16, надано електронні файли типу "log" (веб-шлюзу IP НОМЕР_2, веб-шлюзу IP НОМЕР_1) на диску; а також належним чином засвідчена копія акту приймання-передачі інформації згідно Наказу № 108 від 20.05.2016 року від 20 травня 2016 року; належним чином засвідчена копія наказу "Про створення комісії з приймання, розміщення та зберігання інформації" від 20.05.2016 року №108.

29.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшов лист, повідомляючи що відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, у випадку невиконання клопотання експерта щодо надання додаткових матеріалів, в порядку передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються органу (особі), який призначив експертизу із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 у справі № 910/13759/16 задоволено клопотання судового експерта Науково - дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна О.К. про надання додаткових даних, а саме: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP НОМЕР_2, веб - шлюзу IP НОМЕР_1); направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України судовому експерту Собіну О.К. додаткові дані, а саме: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP НОМЕР_2, веб - шлюзу IP НОМЕР_1), для проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 року у справі №910/13759/16; зупинено апеляційне провадження у справі №910/13759/16 до отримання висновку судової експертизи.

05.04.2019 матеріали справи № 910/13759/16 разом з висновком експерта № 049/17 від 18.03.2019 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів надійшли до Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

У зв`язку з участю у підготовці в НШСУ судді Остапенка О.М., який входив до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, здійснити розгляд справи у визначеному складі було неможливо.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 квітня 2019 року, апеляційна скарга ПрАТ "Київстар" у справі №910/13759/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді - Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 у справі №910/13759/16 поновлено апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Київстар" призначено на 14.05.2019; зобов`язано сторони до 14.05.2019 надати суду обґрунтовані письмові пояснення стосовно висновку експертів № 049/17 від 18.03.2019; викликано для участі у засіданні суду повноважних представників сторін.

06.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про визнання висновку експерта №049/17 від 18.03.2019 неналежним доказом.

14.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" надійшли пояснення щодо висновку експерта №049/17 від 18.03.2019, та заяву про виклик експерта, зазначаючи про те що експертом зроблено висновок, що досліджені електронні файли типу "log" не були модифіковані (змінені), ознак втручання не містять, водночас у висновку експерта не зазначено, у яких саме файлах було виявлено інформацію щодо спірного твору та коли були створені ці файли, у зв`язку з чим вбачають що висновок експерта - неповний, у зв`язку з ненаданням на усі поставлені питання, а саме: щодо можливості встановлення, які саме веб ресурси/веб-сайти зафіксовано/відтворено на електронному файлі, збереженому позивачем (пит.1) та стосовно факту зміни (модифікації) інформації, зафіксованої позивачем на відео (пит.2). Таким чином з метою усунення виявлених неточностей/ суперечностей, відповідач вважає за доцільне викликати експерта для надання пояснень щодо висновку експертного дослідження.

14.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Санні Мобайл" надійшли пояснення щодо висновку експерта №049/17 від 18.03.2019, відповідно до яких просить відмовити ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" у задоволенні позову до ПрАТ "Київстар" про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав повністю.

14.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" надійшла заява про розрахунок судових витрат, відповідно до яких просить суд стягнути з ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" судові витрати, понесені ПрАТ "Київстар" у даній справі,а саме 5 945,40 грн. за проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та надання висновку експерта №126/16 від 06 травня 2016 року Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності; та 44 997, 12 грн. за проведення судової експертизи по даній справі та надання висновку №049/17 від 18.03.2019 Науково-дослдіним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 відкладено розгляд справи №910/13759/16 за апеляційною скаргою ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 на 28.05.2019; викликано в судове засідання судового експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України - Собіна О.К.

15.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" надійшли письмові запитання щодо Висновку експерта №049/17 від 18.03.2019, для подальшого їх скерування судовому експерту Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, а саме:

1. Чому у висновку №049/17 від 18.03.2019 вказано, що мультимедійний контент (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1" недоступний/ видалений - 28.09.2015 та з 28.09.2015? Коли зазначений контент був недоступний/видалений?

2. У яких log-файлах виявлено відомості щодо мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1" (зазначити назви)?

3.Коли створено log-файли, що містять відомості щодо мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1" (зазначити часові показники)?

4.Коли було внесено останні зміни у log-файли що містять відомості щодо мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1" (зазначити часові показники)?

5. Чи тотожні контрольні суми електронних файлів типу "log" (веб-шлюзу IP НОМЕР_1, веб-шлюзу IP НОМЕР_2 ), наданих відповідачем, та електронних файлів типу "log", виявлених на веб-шлюзах (IP НОМЕР_1 , IP НОМЕР_2 ) та зафіксованих у Висновку експерта №126/16 від 06.05.2016?

27.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшов лист, відповідно до якого просили з метою забезпечення невідкладного виконання ухвали суду від 14.05.2019 із наданням повних та ґрунтовних відповідей/роз`яснень судового експерта щодо висновку експерта №049/17 від 18.03.2019 року та реалізуючи права експерта направити питання встановленим шляхом до Центру.

27.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про зниження судових витрат, відповідно до якого просять витрати по справі, щодо проведення експертиз, незалежно від розгляду справи, покласти на відповідача.

28.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" надійшло клопотання про зупинення провадження, яке обґрунтоване тим що ознайомившись із Висновком експерта №049/17 від 18.03.2019, відповідач вважає доцільним призначення комп`ютерно-технічної експертизи, для проведення якої необхідно надати ЕОМ, з використанням якого позивач здійснював фіксацію. Однак, вказаний ЕОМ знаходиться у Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, і досліджується в рамках судової експертизи, призначеної по справі №910/6398/16. З зазначеної причини ЕОМ не можливо надати для проведення експертного дослідження у даній справі, тому дану справу неможливо вирішити до розгляду пов`язаної з нею іншої справи №910/6398/16, а тому провадження у даній справі №910/13759/16 доцільно зупинити до закінчення проведення судової експертизи по справі № 910/6398/16 та повернення матеріалів разом з ЕОМ до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 у справі №910/13759/16 зупинено апеляційне провадження до закінчення проведення судової експертизи, призначеної по справі № 910/6398/16 та повернення матеріалів справи разом з ЕОМ №1 до Північного апеляційного господарського суду.

19.08.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від судового експерта Собіна О.К. надійшли відповіді на питання щодо Висновку експерта №049/17.

Відповідно до поданих роз`яснень щодо Висновку експерта №049/17 судовий експерт Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України - Собін О.К. зазначив що при проведенні судової експертизи використовувались методи пошуку, порівняння, аналізу, систематизації, узагальнення. Застосовувались емпіричні та логічні методи дослідження у відповідності до методичних рекомендацій щодо судово-експертних досліджень, методологічних основ судової експертизи, вимог та підходів методики дослідження інформації, проведений огляд та дослідження із фіксацією наданих ресурсів/посилань, особливостей конструктивного виконання кодів, вивчення можливостей щодо поводження з даними (відображення, обміну, зберігання, обробки, маршрутизації, трафіку даних тощо.)

Також зазначив, що експерт не може відповідати на неконкретні питання, які виходять за межі спеціальних знань, і тому надати відповідь зокрема щодо доступності/недоступносі мультимедійного контенту у період з 26.09.2015 (12:04:51) до 28.09.2015 (02:30:08) не уявляється за можливе у зв`язку з відсутністю запитів кінцевого користувача до зазначеного мультимедійного контенту.

Так 25.11.2019 року через відділ документального забезпечення суду справу № 910/6398/16 повернуто до Північного апеляційного господарського суду разом із висновком експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису №20897/21270 від 31.10.2019 року.

Як вбачається з "Діловодства спеціалізованого суду" ухвалою суду від 27.11.2019 року поновлено апеляційне провадження у справі №910/6398/16 за апеляційною скаргою ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року, встановлено строк для подання пояснень по справі та призначено справу до розгляду на 12.12.2019 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи. В подальшому у справі №910/6398/16 було прийнято постанову.

У зв`язку з цим ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2020 було поновлено апеляційне провадження у справі №910/13759/16 за апеляційною скаргою ПрАТ"Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 року; розгляд справи призначено на 04.08.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі № 910/13759/16.

Ухвалою ПАГС від 04.08.2020 у справі № 910/13760/16 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київстар" до 11.08.2020.

07.08.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів ПАГС від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надішли додаткові пояснення щодо суті судового спору, в яких позивач зазначає що предметом спору по даній справі є факт незаконного відтворення тексту до музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автором і виконавцем якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1) у форматі Контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті http://465.ua/. Загалом твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" поєднує в собі настпуні об`єкти авторського права, а саме: музичний твір без тексту (музика до твору, послідовність звуків), автором якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1) та текст до твору, автором якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1 ).

В своїх письмових поясненнях позивач зазначив що є судова практика з даного питання, яка сформована у 2020 році. Так згідно постанови від 07 квітня 2020 року по справі №522/8925/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду підтримує практику, яку бажає сформувати позивач, що необхідно стягувати компенсацію за кожне порушення прав. У вказаній вище постанові було стягнуто 20 мінімальних зарплат, по 10 за кожне з порушень, яке полягало у відтворенні та розповсюдженні об`єкта інтелектуальної власності. Крім того позивач у своїх письмових поясненнях зазначив, що подаючи позови окремо по кожному порушенню, він бажає отримати окрему компенсацію за кожне порушення прав. Відповідно до поданих письмових пояснень просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 по справі № 910/13759/16 залишити без змін.

11.08.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів ПАГС від ПрАТ "Київстар" надійшли письмові пояснення, відповідно до яких відповідач зазначає що ЗУ "Про авторське право і суміжні права" не передбачено стягнення компенсації окремо за музику і окремо за текст, у випадку використання єдиного музичного твору з текстом. Натомість передбачено право на стягнення компенсації за факт порушення. Відповідно до поданих пояснень відповідач просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 року у справі № 910/13759/16 повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" у задоволенні його позову до ПрАТ "Київстар" про стягнення 29 000, 00 грн. компенсації за порушення виключних авторських прав, повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.08.2020 року вимоги апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 року у справі № 910/13759/16 повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити Товаристу з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" у задоволенні його позову до Приватного акціонерного товариства "Київстар" про стягнення 29 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, повністю.

Представники позивача проти вимог відповідача, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники третьої особи - ТОВ "Санні Мобайл" в судове засідання не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Судова колегія, вважає за можливе продовжити розгляд апеляційної скарги за відсутності інших учасників провадження у справі, які не з`явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.

11.08.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом,

Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніверс Медіа Корпорейшн» (позивач) являється власником виключних майнових авторських та суміжних прав на використання тексту музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором і виконавцем якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1 ), відповідно до Договору 16.02.2015 р. про передачу авторських та суміжних прав № 20-16/02/15, укладеного між позивачем, як Видавництвом, та ОСОБА_1 , як Правовласником.

Судом встановлено, що за умовами п. 1.4. Договору, позивач отримав від Правовласника виключні майнові авторські права на використання, а також виключне право дозволяти або перешкоджати неправомірному використанню, в тому числі забороняти третім особам використання творів, відеокліпів (а також - де допустимо - по відношенню назв творів та/або відеокліпів), усіма можливими способами, зокрема (по відношенню творів та/ або відео кліпів) в цілому або будь - яких їх окремих частин, фрагментів:

- відтворення Творів та відеокліпів в будь-якій формі (матеріальній або нематеріальній), друкованої, електронної, цифрової, оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер), в тому числі, з використанням будь-яких технічних засобів та пристроїв, і в будь-яких цілях (включаючи, але не обмежуючись у формі Контенту, в мережі Інтернет);

- публічне виконання творів та відео кліпів з використанням звуко -, відеозаписи, інші технічні засоби та пристрої;

- публічну демонстрацію та публічний показ як оригіналів творів, відео кліпів так і їх екземплярів;

- публічне повідомлення творів та відео кліпів ( включаючи передачу в теле - , радіоефір, з використанням супутників, по кабелю і т.д.), повторне публічне сповіщення (включаючи ретрансляцію);

- розповсюдження творів, відео кліпів та їх екземплярів за допомогою першої або кожної наступної продажі, відчуження іншими способами, передачі в найм та (або) в прокат до або після першої продажі, будь-якої іншої передачі до першої продажі екземпляра творів, відео кліпів (включаючи, та не обмежуючись в формі контента, в мережі Інтернет, а також в формах необхідних для цифрової електронної дистрибуції);

- надання доступу до творів, відео кліпів через електронні системи інформації (в т.ч. Інтернет) таким чином, що будь - яка особа може отримати з будь - якого місця і в будь - який час на свій вибір ( включаючи, та не обмежуючись в формі Контенту, в т.ч. мережі Інтернет);.

- отримання винагороди за використання Творів, відеокліпів будь-яким із способів, зазначених у Договорі.

Пунктами 1.8. Договору №20-16/02/15 від 16.02.2015 р встановлено, що територією дії прав є територія України.

Статтею 1108 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цьогоКодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Отже, судова колегія вважає правомірним висновок місцевого суду, що позивач на підставі укладеного Договору, являється власником майнових авторських та суміжних прав на використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором і виконавцем якого є ОСОБА_1 .

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач зазначив, що Приватним акціонерним товариством "Київстар" (відповідач) було неправомірно відтворено текст вищевказаного твору у форматі Мобільного контенту у формі послуги «Ді - Джингл» через мережу Інтернет на сайті http://465.ua/.

Факт використання зазначеного твору 01.10.2015 р. зафіксовано позивачем шляхом скачування твору із сайту відповідача та замовлення послуги «Ді - Джингл» - мелодія замість гудка, яка надає можливість абонентам відповідача прослухати мелодії онлайн на сайті та/або замовити їх у формі мобільного контенту на свій мобільний телефон.

При цьому, позивач стверджує, що станом на 01.10.2015 р. він не надавав відповідачу дозволу на використання спірного твору; договір на використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» між позивачем та відповідачем станом на вказану дату відсутній.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності.

Суд зазначає, що відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Водночас, відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року.

Так, Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності з 22.07.2018 року.

Оскільки спірні правовідносини у справі виникли під час дії Закону України "Про авторське право і суміжні права" чинного на той час, і місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, керувався відповідними положеннями даного Закону, то під час перегляду справи в апеляційному порядку на предмет правильності застосування судом першої інстанції норм законодавства, чинного до набрання чинності Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", застосуванню підлягають норми Закону України "Про авторське право і суміжні права" у редакції на дату виникнення спірних правовідносин.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Статтею 61 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішенням Господарського суду міста Києва від 28.03.2016 у справі № 910/415/16, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 і Вищого господарського суду України від 06.09.2016, встановлено таке:

- 01.03.2015 ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" (компанія) та ПрАТ"Київстар" укладено договір № 149325 про передачу майнових прав інтелектуальної власності (далі - Договір № 149325), за умовами якого: компанія передає Київстару невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об`єктів права у формі контенту, а саме: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об`єктів права у формі контенту; публічне виконання, публічне сповіщення, публічна демонстрація і публічний показ об`єктів права у формі контенту; технічна переробка, адаптація та інші подібні зміни об`єктів права для надання їм форми контенту за допомогою будь-яких технічних пристроїв; розповсюдження об`єктів права у формі контенту; подання об`єктів права у формі контенту до загального відома користувачів таким чином, що вони можуть отримати до них доступ з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, у тому числі і за допомогою технічних засобів; публічне сповіщення об`єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (пункт 1.1 Договору №149325).

- позивачем було надіслано відповідачу повідомлення від 25.08.2015, в якому відповідно до пункту 10.2 Договору № 149325 повідомлено відповідача про розірвання договору №149325 в односторонньому порядку з 30.09.2015.

- 01.10.2015 позивачем проведено фіксацію факту використання на сайті://465.ua/ твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» (автор і виконавець якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1 ), у зв`язку з чим складено акт огляду веб-сайту від 01.10.2015 , яким зафіксовано факт доведення до загального відома твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором і виконавцем якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім ОСОБА_1), у форматі мобільного контенту у формі послуги «Ді-Джинг» через Інтернет на сайті http://465.ua/.

- згідно зі статтею 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті;

- позивач як доказ доведення до загального відома твору відповідачем подав суду диски із відеозаписами, з яких вбачається, що: було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: 24Timezones.com та http://465.ua/; на першому сайті було вказано точну дату, а саме 01.10.2015; на другому - особи прослухали музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1 );

Отже, вказаним рішенням Господарського суду міста Києва від 28.03.2016 у справі № 910/415/16 позов задоволено частково; стягнуто з ПрАТ "Київстар" на користь ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" 13 780 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача та 275,60 грн. судового збору. Так рішенням Господарського суду міста Києва від 28.06.2016 у справі №910/415/16 було встановлено, що використання відповідачем музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (як тексту, так і музики) відбулося шляхом публічного сповіщення.

Що ж стосується висновку експерта №049/17 від 18.03.2019 який наявний в матеріалах справи, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Оскільки судовий експерт не надав відповіді на ряд запитань, що ставились на вирішення судової експертизи, і експертиза не відображає фактичних обставин справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 року викликано в судове засідання 28.05.2019 судового експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна Олексія Костянтиновича для дачі пояснень по висновку експерта № 049/17 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 18 березня 2019 року, та відкладено розгляд справи на 28.05.2019.

27.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшов лист, відповідно до якого директор центру інформує, що за результатом узагальнення практики виклику судових експертів до суду для надання роз`яснень стосовно підготовлених висновків, сторони судового процесу нерідко порушують значну кількість різноманітних питань, відповідь, на які потребує використання з боку експерта архівних наглядових проваджень, автоматизованих робочих місць, спеціалізованого програмного забезпечення, а тому з метою забезпечення невідкладного виконання ухвали суду від 14.05.2019 із наданням повних та ґрунтовних відповідей/роз`яснень судового експерта щодо висновку експерта №049/17 від 18.03.2019 року та реалізуючи права експерта просили направити питання встановленим шляхом до Центру.

Відповідно до поданих роз`яснень судового експерта щодо Висновку експерта №049/17 судовий експерт Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України - Собін О.К. зазначив що при проведенні судової експертизи використовувались методи пошуку, порівняння, аналізу, систематизації, узагальнення. Застосовувались емпіричні та логічні методи дослідження у відповідності до методичних рекомендацій щодо судово-експертних досліджень, методологічних основ судової експертизи, вимог та підходів методики дослідження інформації, проведений огляд та дослідження із фіксацією наданих ресурсів/посилань, особливостей конструктивного виконання кодів, вивчення можливостей щодо поводження з даними (відображення, обміну, зберігання, обробки, маршрутизації, трафіку даних тощо.)

Також зазначив, що експерт не може відповідати на неконкретні питання, які виходять за межі спеціальних знань, і тому надати відповідь зокрема щодо доступності/недоступносі мультимедійного контенту у період з 26.09.2015 (12:04:51) до 28.09.2015 (02:30:08) не уявляється за можливе у зв`язку з відсутністю запитів кінцевого користувача до зазначеного мультимедійного контенту.

Оскільки судові експерти не надали відповіді на ряд запитань, що ставились на вирішення судової експертизи, а також наявністю суперечливих фактичних даних щодо дат наявності/відсутності Спірного твору на сайті 465.ua, Північний апеляційний господарський суд, у зв`язку з тим що справи №910/13759/16 та № 910/6398/16 між собою пов`язані (між тими ж сторонами за фактично ідентичних обставин справи), враховуючи, що ЕОМ №1 досліджувався у Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, в рамках судової експертизи, призначеної по справі № 910/6398/16, і ЕОМ №1 надати для проведення повторної судової експертизи не було можливим у даній справі, ухвалою ПАГС від 28.05.2019 було зупинено апеляційне провадження у справі №910/13759/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" до Приватного акціонерного товариства "Київстар", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл" про стягнення 29 000 грн. до закінчення проведення судової експертизи, призначеної по справі № 910/6398/16 та повернення матеріалів справи разом з ЕОМ №1 до Північного апеляційного господарського суду.

Колегія суддів відмічає що 25.11.2019 року через відділ документального забезпечення суду справу №910/6398/16 було повернуто до Північного апеляційного господарського суду разом із висновком експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису №20897/21270 від 31.10.2019 року.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього кодексу.

В постанові Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 року по аналогічній справі № 910/6398/16, де була проведена аналогічна експертиза зазначено:

"В силу положень ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Так, згідно відповідей на питання судової експертизи призначеної у справі №910/6398/16 щодо монтажу наданого позивачем файлу CaptureMovie013_converted.avi, експертами, зокрема, зроблено висновки про відсутність ознак, характерних для електронного монтажу відео зображення, спотворення відео зображення, електронного монтажу запису звуку, цифрової обробки звуку ані в момент запису, ані після нього, а також переривання у записі відеофонограми.

Тобто, вказані висновки свідчать про оригінальність наданого позивачем файлу з фіксацією, а також відсутність в ньому будь-яких змін та монтажу, що в свою чергу, підтверджує факт порушення відповідачем майнових авторських прав позивача.

Водночас, висновок вказаної експертизи у справі №910/6398/16 в частині відповідей про те, що на ресурсі/посиланні http://465.ua мультимедійний контент ("діджингл"), що містить у назві/змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_2 (ОСОБА_2) "ІНФОРМАЦІЯ_2" був доступний - 28.09.2015 о 14:38:09 (вебшлюз ІР НОМЕР_1); 25.09.2015 о 08:01:03 (вебшлюз НОМЕР_2) та недоступний - 29.09.2015 о 20:54:01 (вебшлюз ІР НОМЕР_1); 28.09.2015 о 04:11:13 (вебшлюз НОМЕР_2) суперечить іншим доказам, наявним в матеріалах справи щодо використання відповідачем спірного продукту інтелектуальної власності, а саме: даним фіксації порушення, що містяться на CD-диску та Акті огляду веб-сайту, відомостям роздрукованого результату пошуку домену http://465.ua/, а також веб інтерфейсів сайту http://archive.org.ua/.

Аналогічна позиція щодо надання оцінки висновку експерта (судової експертизи), викладена у постанові Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 року у справі №910/415/16, залишеній без змін постановою Вищого господарського суду України від 06.09.2016 року, де між тими ж сторонами за фактично ідентичних обставин справи та наданих сторонами доказів, однак щодо іншого музичного твору, зроблено висновок про доведення позивачем належними засобами доказування факту порушення відповідачем майнових прав суб`єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, як наслідок, присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача відповідну суду компенсації."

Крім того колегія суддів апеляційної інстанції відмічає, що позивачем було подано ще позовні заяви до відповідача про стягнення компенсації, фактично, за одне порушення. До кожної з яких позивач надає тотожну відеофіксацію використання музичного твору з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1" 01.10.2015 та зазначає про різні порушення, розділяючи порушення на декілька за кількістю самостійних складових частин спірного твору та існуючих способів використання, зокрема:

- у справі № 910/14421/16 позивач обґрунтовує свої вимоги незаконною переробкою 01.10.2015 тексту до музичного твору з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики, тексту, виконавець, та виробник фонограми - ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1) на Інтернет-сайті http://465.ua/; за ініціативою суду у даній справі призначено судову експертизу, з метою встановлення факту наявності творчої переробки твору, провадження у справі зупинено.

- у справі №910/12712/16 позивач обґрунтовує свої вимоги незаконним відтворенням 01.10.2015 музики до музичного твору з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1" автор музики, тексту, виконавець, та виробник фонограми - ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1) на Інтернет-сайті http://465.ua/; рішенням Господарського суду міста Києва, залишеним без змін судами апеляційної та касаційної інстанції у задоволенні позову відмовлено повністю;

- у справі №910/13872/16 позивач обгрунтовує свої вимоги незаконним відтворенням 01.10.2015 фонограми до музичного твору з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1" автор музики, тексту, виконавець, та виробник фонограми - ОСОБА_1 (творчий псевдонім - ОСОБА_1) на Інтернет-сайті http://465.ua/.Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 зі справи № 910/13872/16 позов задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 14 500,00 грн. компенсації та 1378,00 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 рішення місцевого господарського суду скасовано, провадження у справі припинено.

При цьому позивач вважає, що об`єктом порушення авторського права в даній справі №910/13759/16 є текст музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", а формою порушення незаконне відтворення тексту "ІНФОРМАЦІЯ_1". Тобто, побудова порушення виглядає таким чином: вид порушення - відтворення. Щодо чого було здійснено порушення - текст музичного твору.

Однак колегія суддів критично сприймає даний довід, оскільки згідно зі статтею 1 Закону:

відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер.

Тоді як в даному випадку окремої дії по відтворенню тексту як об`єкту порушення авторського права позивач не здійснював, і взагалі не створював окремої копії з даним текстом, з чого слідує що відтворення даного об`єкту не мало місце по суті (відтворення не відбувалось.)

Тобто звертаючись до суду з даним позовом, позивач неправомірно додатково розділяє способи використання музичного твору з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1", чим штучно збільшує кількість звернень до суду, та, відповідно, потенційну суму компенсації.

Штучний розподіл одного факту, за який відповідач був притягнутий до відповідальності на декілька, за вказаними вище критеріями (кількістю існуючих способів використання та кількістю самостійних об`єктів, з яких складається музичний твір), не забезпечує ефективного захисту прав особи, оскільки ПрАТ "Київстар" не використовував текст музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" як окремий об`єкт авторського права.

Наведені дії позивача свідчать про зловживання його правом з метою штучного збільшення розміру компенсації. Однак Закон України "Про авторське право і суміжні права" та Цивільний кодекс України не поділяє компенсацію за порушення авторського права на суму, що підлягає стягненню за весь твір та суму за музику та слова окремо, а лише констатує факт права суду (ст.52 зазначеного Закону) на стягнення коштів (компенсації) за порушення авторського права в цілому. Доводи позивача про наявність підстав для стягнення компенсації у зв`язку з тим, що текст від музики з пісень можуть використовуватись окремо, а отже є окремими об`єктами авторського права, суперечать положенням законодавства та принципам законності, справедливості, розумності.

Отже, враховуючи, що відповідача вже було притягнуто до відповідальності за факт розміщення музичного твору з текстом ( за текст і за музику) "ІНФОРМАЦІЯ_1" на сайті 465.ua 01.10.2015 року, за наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду про задоволення позову частково є помилковим, що притягнення відповідача до юридичної відповідальності вдруге за одне і теж правопорушення суперечить приписам частини першої статті 61 Конституції України а тому є підставою для відмови у задоволенні позову.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Частиною 1 статті 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі щодо порушенного права останнього, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1, ч. 2 статті 277 ГПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача витрати по сплаті судового збору за її подання у розмірі 1595,00 грн., а також за проведення експертного дослідження у розмірі 5 945,40 грн., судової експертизи у розмірі 44 997,12 грн. у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн".

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі № 910/13759/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі № 910/13759/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення яким, в позові відмовити повністю.

4. Матеріали справи №910/13759/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.08.2020 року.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Б.М. Поляков

М.Л. Доманська