ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

17 серпня 2020 року м.Харків Справа № 913/481/20

Провадження №15/913/481/20

Суддя Смола С.В., розглянувши матеріали

за позовом заступника прокурора Луганської області (вул.Б.Ліщини, буд.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406) в інтересах держави в особі

позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022)

до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405)

відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» (вул.Донецька. буд.1Б, кв.25, м.Попасна Луганської області, 93300)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду,

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Луганської області (далі - прокурор) 13.08.2020 звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Департамент ЖКГ ЛОДА), відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» (далі - ТОВ «БМУ»):

- про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33 про визначення ТОВ «БМУ» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с;

- про визнання недійсним договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ «БМУ».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 30.03.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області очікуваною вартістю 36 616 418 грн 37 коп.

27.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №33, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «БМУ». У подальшому укладено договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп.

Зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «БМУ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації, вона взагалі не підлягала розгляду, оскільки ТОВ «БМУ» порушило вимоги тендерної документації, Закону України «Про публічні закупівлі» під час її подання.

Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ «БМУ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того зазначив, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5, пп.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, договором будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях, відсутній порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020 справа передана на розгляд судді Смолі С.В.

Розглянувши матеріали позовної заяви, господарський суд приходить до висновку, що вони відповідають вимогам ст.ст.162-164 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України); підстав для їх повернення чи відмови у відкритті провадження не встановлено.

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з наведеними позовними вимогами, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» (у попередній редакції) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

У зв`язку із встановленням вищевказаних порушень Закону України «Про публічні закупівлі» прокуратурою Луганської області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 19.06.2020 №05/1-306 вих-20.

25.06.2020 на адресу прокуратури надійшов лист Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 08.04.2020 №20-12-3124-16/227-2020, згідно якого вбачається що управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.

24.07.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.

Згідно з ч.11 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» (у попередній редакції) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень та відсутністю не веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель інформації про початок Держаудитслужбою перевірки закупівлі прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 30.07.2020 №05/1-467вих20, на який отримано відповідь від 04.08.2020 №20-12-31-24-16/253-2020 про те, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду за умов проведення перевірки закупівлі відповідно до ч.11 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Проте, відповідної перевірки закупівлі Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не здійснено, що підтверджується вказаним інформаційним листом від 04.08.2020 та інформацією з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro».

Як зазначив прокурор, станом на момент звернення з цим позовом до суду керівником органу державного фінансового контролю або його заступником не прийнято рішення про призначення перевірки закупівлі.

Вказане, на думку прокурора, свідчить, що орган державного фінансового контролю з огляду на наявність очевидних порушень Закону України «Про публічні закупівлі» не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави.

Відповідно до ст.28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд відзначає, що не зважаючи на наявність у Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України повноважень щодо звернення до суду з відповідним позовом останній протягом тривалого часу не вжив заходів щодо звернення з відповідним позовом до суду.

Суд зауважує, що сам факт незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з цим позовом до суду свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33, та договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35.

Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Вимога щодо попереднього повідомлення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави з цим позовом виконана прокурором, що підтверджується листом від 06.08.2020 №05/1-487вих-20.

За таких обставин господарський суд погоджується з твердженням прокурора, що позивачем не вжито заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33, та договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35, та наявність у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави у відповідності до ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

За змістом абз.2 ч.3 ст.12 ГПК України загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч.3 ст.247 ГПК України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Приймаючи до уваги характер спірних правовідносин, категорію та складність справи, суд вважає за необхідне розглядати дану справу за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.176 ГПК України про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначається строк для подання відповідачем відзиву на позов.

Частиною 8 ст.165 ГПК України встановлено, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.

Керуючись ст.ст.12, 120, 121, 174, 176, 177, 181, 182, 232 - 234 ГПК України, суд

У Х В А Л И В:

1. Підтвердити підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33 про визначення ТОВ «БМУ» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с;

- визнання недійсним договору підряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ «БМУ».

2. Прийняти позовну заяву прокурора від 10.08.2020 №05/1-491вих-20 до розгляду та відкрити провадження у справі.

3. Справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

4. Підготовче засідання призначити на 02 вересня 2020 року об 11 год. 40 хв.

5. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м.Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №108.

6. Явку представників сторін та прокурора визнати необов`язковою.

7. Встановити позивачу строк для подання відзиву на позов - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. У випадку подання позивачем відзиву подати суду докази його надіслання (надання) прокурору та відповідачам з усіма додатками.

8. Встановити Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації строк для подання відзиву на позов - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. У випадку подання відповідачем-1 відзиву подати суду докази його надіслання (надання) прокурору, позивачу та ТОВ «БМУ» з усіма додатками.

9. Встановити Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» строк для подання відзиву на позов - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. У випадку подання відповідачем-2 відзиву подати суду докази його надіслання (надання) прокурору, позивачу та Департаменту ЖКГ ЛОДА з усіма додатками.

10. Повідомити учасників справи про наявність у суду технічної можливості забезпечення учасникам справи права брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відповідно до ст.197 ГПК України та Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 №196.

11. Звернути увагу відповідача, що він повинен подати суду докази разом з поданням відзиву (ч.3 ст.80 ГПК України). У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (відповідно до ст.178 ГПК України).

12. Звернути увагу учасників судового процесу, що відповідно до п.5.27 Національного стандарту України «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації» (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

13. Звернути увагу учасників справи на процесуальні права та обов`язки, передбачені ст.46 ГПК України, зокрема в частині строків подання до суду заяв про збільшення/зменшення позовних вимог, зміни предмету або підстави позову та доказів направлення копій таких заяв та доданих до них документів іншим учасникам справи, а також щодо наслідків неподання таких доказів суду (ч.ч.2, 3, 5 ст.46 ГПК України).

14. Звернути увагу учасників справи на порядок подання доказів, встановлений у ст.80 ГПК України, та наслідки неподання їх та доказів їх направлення іншим учасникам справи. У випадку неможливості учасником справи самостійно надати докази - він вправі подати клопотання про витребування доказів судом у строки, встановлені у ч.ч.2, 3 ст.80 ГПК України (ч.1 ст.81 ГПК України).

15. Звернути увагу учасників справи, що при визначенні строків отримання ними процесуальних документів від суду та від інших учасників справи, з метою недопущення зловживанням процесуальними правами, судом враховуються Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 №958.

Ухвала набрала законної сили з моменту її підписання 17.08.2020 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Інформацію у справі можна отримати на сторінці суду на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет за вебадресою: https://court.gov.ua/fair/sud5014.

Суддя С. Смола