РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ

05.08.2020Справа № 910/17693/19

За позовомМіністерства оборони України
доТовариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж»
простягнення 316968651,58 грн
Суддя Смирнова Ю.М.
Секретар судового засідання Багнюк І.І.

Представники учасників справи:
від позивачаКузьменко С.О.
від відповідачаДячок І.О., Матвійчук О.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Міністерство оборони України звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» 316968651,58 грн, з яких: 307561676,99 грн попередньої оплати та 9406974,59 грн штрафних санкцій.

Позовні вимоги неналежним виконанням відповідачем умов Державного контракту №362/5/18/7 від 07.08.2018 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) в частині повернення наданого, але не використаного авансу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.12.2019 відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 29.01.2020 та встановлено строк для подання відзиву на позов протягом 25 днів з дня вручення даної ухвали.

У підготовчому засіданні 29.01.2020 було оголошено перерву до 12.02.2020.

11.02.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з клопотанням про поновлення строку для подачі відзиву на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.02.2020 поновлено відповідачу строк для подачі відзиву на позов та прийнято відзив на позов до розгляду, продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 11.03.2020.

У підготовчому засіданні 11.03.2020 було оголошено перерву до 26.03.2020.

З метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» від 11.03.2020 №211, з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 №9/рс-186/20, підготовче засідання призначене на 26.03.2020, не відбулося.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2020 підготовче засідання у справі №910/17693/19 призначено на 20.05.2020.

08.04.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 10.06.2020.

09.06.2020 від позивача надійшли письмові пояснення щодо судової практики.

10.06.2020 до початку підготовчого провадження від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.07.2020.

У судовому засіданні 02.07.2020 оголошувалась перерва до 05.08.2020.

Представник позивача у судове засідання з`явився, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, вказуючи на те, що час виконання обов`язку звітування за наданий аванс (та повернення залишку невикористаного авансу в разі наявності такого) не настав. Так, відповідач стверджує, що з боку позивача мала місце затримка надання проектної документації та будівельних майданчиків виконавцю більш як на один рік, а також безпідставна затримка підписання актів виконаних робіт після їх виконання.

У судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

07.08.2018 між Міністерством оборони України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (виконавець) було укладено державний контракт №362/5/18/7 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) (надалі Контракт).

Відповідно до п. 1 Контракту виконавець зобов`язується за завданням замовника з дотриманням вимог законодавства виконати роботи з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) (далі роботи) за етапами в обсягах та у строки, що зазначені в календарному плані виконання робіт за державним оборонним замовленням згідно з додатком №1 до Контракту (надалі календарний план), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Згідно з п. 2 Контракту підставою для укладення Контракту є основні показники державного оборонного замовлення на 2018 рік, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 14.02.2018 №91-2 (зі змінами).

За змістом п.п. 3-5 Контракту, технічні, економічні та інші вимоги до якості робіт зазначені у проектно кошторисній документації. Обсяг робіт і календарний план за Контрактом на кожний наступний бюджетний період уточняються після затвердження основних показників державного оборонного замовлення на даний період. Обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Відповідно до п.п. 6, 7 Контракту договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення Контракту (протокол переговорів №22 від 30.07.2018), зафіксована у Протоколі погодження договірної ціни №23 від 30.07.2018 на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить ,18 грн, в тому числі ПДВ 325000402,53 грн. Договірна вартість робіт за Контрактом не може бути перевищена виконавцем без узгодження з замовником. При зміні тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючі вироби, інші складові робіт, разі якщо вплив на такі зміни знаходяться поза межами компетенції сторін Контракту, або обумовлений прийняттям відповідних законодавчих та нормативно-правовими актами, актами, виданими органами виконавчої влади, та призводить до перевищення погодженої договірної ціни за вмотивованим рішенням замовника, як виключення, ціна Контракту можу бути переглянута з метою недопущення зриву виконання контракту шляхом укладання додаткової угоди.

Пунктом 9 Контракту встановлено, що замовник оплачує виконані роботи відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3).

Календарним планом робіт по будівництву по об`єкту «Реконструкція технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) (військова частина В1119 (м.Калинівка, Вінницької обл.) в редакції Додаткової угоди №1 від 15.11.2018 передбачається, що І черга будівництва (10 споруд) здійснюється у 2 етапи, а саме:

1-й етап будівництва:

- Підготовчий період: підготовка будівельного майданчика серпень-вересень 2018 року; тимчасові інженерні мережі та споруди вересень-листопад 2018 року;

- Основний період будівництва: споруда №309-фундаментна плита грудень 2018 року;

2-й етап будівництва:

- Підготовчий період: підготовка будівельного майданчика, демонтажні роботи лютий-березень 2019 року;

- Основний період будівництва: споруда №309-закінчення лютий квітень 2019 року; споруда 2-го етапу І-ї черги (9 споруд) березень-грудень 2019 року; трансформаторна підстанція, кабельні мережі 10 та 0,4 кВ - березень-грудень 2019 року; влаштування резервуару протипожежного запасу води травень-жовтень 2019 року; мережі зв`язку серпень-грудень 2019 року; зовнішні мережі протипожежного водопроводу квітень-грудень-2019 року; підключення інженерних мереж до споруд жовтень-грудень 2019 року.

Згідно з п. 10 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2018 рік зобов`язання сторін складають: за загальним фондом державного бюджету КПКВ 2101210/2 на суму 20000000,00 грн, в тому числі ПДВ 3333333,33 грн, за спеціальним фондом державного бюджету КПКВ 2101450/6 на суму 303570000,00 грн, в тому числі ПДВ 50595000,00 грн, що відповідає 80% обсягу робіт І черги (1 етапу та 2 етапу), зазначені в календарному плані робіт по будівництву (додаток № 1 до Контракту).

Відповідно до п. 11 Контракту розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 30 календарних днів від дня підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків.

Пунктом 12 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) визначено, що за письмовим погодженням між сторонами, відповідно до належним чином оформленого Рішення Міністра оборони України або заступника Міністра оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт, відповідно до абзацу 30 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 №1764 (із змінами і доповненнями) «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва», у розмірі, що не перевищує 80% вартості робіт за Контрактом, не більше 18 місяців, але не пізніше та у межах призначень, передбачених державним оборонним замовленням на поточний рік.

Відповідно до п. 13 Контракту початок виконання робіт не залежить від дати та розміру отримання попередньої оплати.

Згідно з п. 14 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 №1764 (із змінами і доповненнями) «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у Рішенні Міністра оборони України, або заступника Міністра оборони України, надати відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. По закінченню визначеного терміну, невикористані кошти, які надавалися у якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику протягом п`яти банківських днів.

Відповідно до п. 18 Контракту замовник приймає виконану виконавцем роботу та протягом 10 календарних днів підписує оформлені у встановленому порядку акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які перевірені представниками технічного нагляду.

Згідно з п. 19 Контракту роботи вважаються прийнятими з моменту підписання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які виконавець надає у чотирьох примірниках українською мовою та на електронному носії (у форматах «PDF» або «DWF») по накладній, яка підписується уповноваженими представниками сторін.

Пунктом 20 Контракту передбачено, що контроль за якістю виконання робіт та їх приймання здійснює технічний нагляд спільно з представниками 4277 військового представництва Міністерства оборони України, адреса: 29016, м.Хмельницький, вул. Тернопільська, 17 (далі 4277 ВП), які діють на підставі Інструкції, яку розробляє замовник з урахуванням вимог Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 №1107 (Офіційний вісник України, 2009, №81, ст.2737), та відповідно до умов Контракту.

Відповідно до п.п. 22-24 Контракту з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного та авторського нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством. Для здійснення технічного нагляду і контролю за виконанням робіт, а також ціноутворенням виконавець зобов`язаний на вимогу замовника та осіб, які відповідно до договорів здійснюють технічний та авторський нагляд надавати необхідні інформацію та документи. У разі виявлення невідповідностей виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення виконавцем допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (реконструкції об`єкта) до повного усунення недоліків виконавцем.

Згідно з п. 26 Контракту замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати, за умови, що вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на виконання робіт, договірної ціни та чинного законодавства (державних будівельних норм, правил, стандартів тощо).

Відповідно до п. 80 Контракт набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2021.

Листом від 05.12.2018 №217/18 з посиланням на п.12 Контракту відповідач звернувся до позивача з проханням перерахувати попередню оплату у розмірі 8888028,12 грн.

Відповідно до рішення заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з Товариству з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» надано попередню оплату у сумі 8888028,12 грн з терміном погашення не пізніше 30.09.2019.

В подальшому, листом від 20.12.2019 №236/18 відповідач звернувся до позивача з проханням надати попередню оплату для виконання робіт за Контрактом у розмірі 303570000,00 грн.

21.12.2018 заступником Міністра оборони України прийнято рішення №22566/з про здійснення попередньої оплати Товариству з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» в сумі 303570000,00 грн з терміном погашення не пізніше 30.10.2019.

Факт отримання попередньої оплати у сумі 8888028,12 грн (згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з) та у сумі 303570000,00 грн (згідно з рішенням заступника Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018) відповідачем визнається.

В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що виконавець Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» не змогло засвідчити фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати, та підтвердити факт виконання робіт на загальну суму 307561676,99 грн (303570000,00 грн + 3991676,99 грн) у встановлені Контрактом та відповідними рішеннями заступника Міністра оборони України строки. У зв`язку з цим позивач вказує на наявність підстав для повернення наданої ним відповідачу суми попередньої оплати, а також стягнення з відповідача штрафних санкцій, передбачених п. 64 Контракту, у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний день прострочення від суми невикористаних коштів.

За правовою природою укладений між сторонами Контракт є договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Статтею 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

За приписами ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, передбачає, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Як встановлено судом, у відповідності до п. 12 Контракту згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з позивачем надано відповідачу попередню оплату у сумі 8888028,12 грн з терміном погашення не пізніше 30.09.2019.

Пунктом 14 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) встановлено, що у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 №1764 (із змінами і доповненнями) «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у Рішенні Міністра оборони України, або заступника Міністра оборони України, надати відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. По закінченню визначеного терміну, невикористані кошти, які надавалися у якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику протягом п`яти банківських днів.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відтак, в силу ст.ст. 530, 629 Цивільного кодексу України та п. 14 Контракту у відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» виник обов`язок у строк до 30.09.2019 надати замовнику оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчували б фактичне використання коштів у сумі 8888028,12 грн, наданих в якості попередньої оплати згідно рішення заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з, або (в протилежному випадку) повернути невикористані кошти.

При цьому, у п. 18 Контракту сторони погодили, що замовник приймає виконану виконавцем роботу та підписує оформлені у встановленому порядку акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які перевірені представниками технічного нагляду.

Отже, за умовами Контракту, доказом, що підтверджує обставини виконання відповідачем п. 14 Контракту, тобто факт використання ним суми авансу, є акт (акти) приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, перевірений(і) представниками технічного нагляду.

Обставини справи свідчать, що 27.09.2019 (разом із супровідним листом №394/19 від 27.09.2019) відповідач надав замовнику на розгляд і підписання для закриття отриманих авансових платежів акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (акт №1 на суму 3958133,18 грн, акт №2 на суму 7258561,81 грн) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), всього на загальну суму 11216695,00 грн.

Також 27.09.2019 відповідач звернувся до позивача з листом №395/19, в якому повідомив, що в процесі виконання робіт були внесені зміни в проектну документацію в частині зміни стрічкових фундаментів у вигляді перехресних стрічок перерізу на монолітну фундаментну плиту, і просив об`єми робіт на монолітну фундаментну плиту включити до актів виконаних робіт форми КБ-2в, як виняток, до надання кошторису з відкоригованими об`ємами робіт.

Як свідчать обставини справи, акти виконаних робіт №1 та №2 на загальну суму 11216695,00 грн були надані відповідачем з порушенням п. 18 Контракту, а саме: не були перевірені представниками технічного нагляду. Крім цього, до цих актів відповідачем було включено вартість неузгоджених із замовником робіт.

У зв`язку із цим вказані акти були повернуті виконавцю разом із листом №362/2/3197 від 01.10.2019, в якому замовник вказав на необхідність привести акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) у відповідність до умов Контракту та надати їх до Центрального управління після візування актів представниками технічного нагляду. При цьому, замовник вказав, що не погоджує включення об`єму робіт на монолітну фундаментну плиту до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що у встановлений п. 14 Контракту та рішенні заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з строк, тобто до 30.09.2019, відповідач не надав оформлених у відповідності до умов Контракту актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і не засвідчив фактичного використання коштів у сумі 8888028,12 грн.

Тому, в силу положень п. 14 Контракту у відповідача з 01.10.2019 виник обов`язок повернути грошові кошти у розмірі 8888028,12 грн, надані у якості попередньої оплати за Контрактом згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з.

Однак, як слідує з матеріалів справи, у встановлений Контрактом строк невикористані грошові кошти у розмірі 8888028,12 грн, які надавалися у якості попередньої оплати, відповідачем повернуті замовнику не були.

В подальшому, 23.10.2019 виконавцем повторно були надані замовнику Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-2в) за жовтень 2019 на загальну суму 4896351,13 грн, які підписані замовником без зауважень.

Тобто, вже після настання строку для повернення суми попередньої оплати у розмірі 8888028,12 грн відповідачем підтверджено виконання робіт та часткове використання коштів у розмірі 4896351,13 грн.

В свою чергу, належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України фактичного використання решти наданих згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з коштів (попередньої оплати) у розмірі 3991676,99 грн відповідачем не надано.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що невиконання у встановлені строки будівельних робіт сталося з вини замовника, який більш як на рік прострочив виконання обов`язку передачі проектної документації та будівельного майданчика, а тому, за твердженням відповідача, відповідній відстрочці підлягає й виконання відповідачем таких робіт та, відповідно, й обов`язок відзвітувати про виконані роботи та повернути надлишок отриманого авансу.

Судом враховується, що в матеріалах справи наявні числені листи, в яких відповідач звертав увагу замовника на те, що ним не в повному обсязі передано проектну документацію; військовослужбовцями не здійснюється вирубка лісу та розмінування на майданчиках відведених для будівництва, що робить неможливим подальше виконання підготовчих робіт; не передано жодного документу приймання-передачі майданчиків для будівництва; вказував на необхідність внесення змін до календарного плану робіт тощо.

Проте, суд відзначає, що передбачений п. 12 Контракту аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. В разі невиконання зобов`язання, по якому передавалася попередня оплата, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, сума попередньої оплати підлягає поверненню особі, яка її сплатила.

Відтак, посилання відповідача на неможливість виконання робіт, передбачених Договором, в зв`язку із невиконанням замовником своїх зобов`язань (в тому числі щодо передачі будівельних майданчиків), не впливають на обов`язок відповідача використати отриманий аванс протягом встановленого Контрактом та відповідним рішенням заступника Міністра оборони України строку або повернути його у разі невикористання.

У Контракті сторони чітко встановили строк реалізації та підтвердження реалізації відповідачем суми авансу, визначили, що саме акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), перевірені представниками технічного нагляду, визначено документами, що підтверджують використання авансу, а відповідач помилково ототожнює строк використання авансу зі строком виконання підрядних робіт за договором, які є різними строками, та довільно і власний розсуд тлумачить умови Контракту.

Посилання відповідача на виконання ним робіт та поставку матеріалів у 2018 році в контексті заявлених позовних вимог до уваги судом не приймаються, оскільки питання щодо виконання робіт у 2018 році не є предметом розгляду даної справи.

За таких обставин, оскільки по закінченню встановленого відповідним рішенням заступника Міністра оборони України строку (30.09.2019) відповідачем не було надано належним чином оформлених звітних документів на підтвердження фактичного використання наданих у якості авансу коштів, у зв`язку з чим в останнього виник обов`язок повернути суму невикористаного авансу замовнику, враховуючи, що після настання відповідного строку відповідач підтвердив фактичне виконання робіт лише на суму 4896351,13 грн, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 3991676,99 грн, наданих у якості попередньої оплати згідно п. 12 Контракту та рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача стягнення з відповідача попередньої оплати у сумі 303570000,00 грн, суд відзначає таке.

Матеріалами справи підтверджується та відповідачем не заперечується, що згідно з рішенням заступника Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018 у відповідності до п. 12 Контракту замовником перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» попередню оплату в сумі 303570000,00 грн.

Вказаним рішенням заступника Міністра оборони України встановлено термін для погашення попередньої оплати - не пізніше 30.10.2019.

Разом з тим, суд відзначає, що відповідно до ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Пунктом 36 Контракту встановлено, що забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією покладається на замовника.

Листом від 12.10.2019 №362/2/3338 замовник повідомив відповідача про те, що за результатом проведення 10.10.2019 робочої наради по стану будівництва обсипних залізобетонних сховищ у військових частинах НОМЕР_1 (м.Калинівка), НОМЕР_2 (с.Богданівка), НОМЕР_3 (с.Цвітоха) Міністром оборони України прийнято рішення на здійснення коригування проектно-кошторисної документації проектів, проведення державної експертизи відкоригованих проектів та подальшого укладення додаткових угод з виконавцями робіт щодо термінів завершення будівництва першої черги.

При цьому, у вказаному листі замовник вказав представникам будівельних компаній здійснити звітування за наданий аванс після проведення експертизи.

Отже, з матеріалів справи слідує, що до настання наведеного у рішенні заступника Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018 терміну погашення попередньої оплати у сумі 303570000,00 грн (тобто до 30.10.2019), Міністром оборони України прийнято рішення про необхідність коригування проектно-кошторисної документації, у відповідності до якої мало здійснюватися будівництво об`єктів за Контрактом, та проведення відповідної державної експертизи відкоригованих проектів, про що безпосередньо повідомлено відповідача (як виконавця робіт за Контрактом) із прямою вказівкою здійснити звітування за надану попередню оплату вже після проведення державної експертизи відкоригованих проектів.

Відтак, в даному випадку самим замовником фактично визнано неможливість подальшого виконання обумовлених Контрактом підрядних робіт через необхідність коригування проектної документації і, як наслідок, визначено виконавцю строк для підтвердження факту використання отриманої ним суми авансу вже після проведення державної експертизи відкоригованих проектів.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що строк для засвідчення відповідачем фактичного використання коштів у сумі 303570000,00 грн настав 30.10.2019, оскільки самим же замовником було повідомлено виконавця про відтермінування такого строку до вирішення питань, пов`язаних із коригування проектної документації.

Відповідно, помилковим є твердження позивача про те, що з 30.10.2019 через ненадання доказів фактичного використання коштів, наданих у якості попередньої оплати згідно з рішенням заступника Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018, у відповідача виник обов`язок повернути зазначену суму коштів позивачу.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача суми попередньої оплати у розмірі 303570000,00 грн є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Також в рамках даної справи позивачем заявлено до стягнення з відповідача суму штрафних санкцій, нарахованих на підставі п. 64 Контракту, у загальному розмірі 9406974,59 грн, з яких:

- 9023930,14 грн штрафні санкції за прострочення повернення попередньої оплати у сумі 303570000,00 грн, наданої згідно з рішенням заступника Міністра оборони України Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018, за період з 31.10.2019 по 04.12.2019;

- 383044,45 грн штрафні санкції за прострочення повернення попередньої оплати у сумі 8888028,12 грн, наданої згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з, за період з 01.10.2019 по 04.12.2019 (з урахуванням зменшення суми неповернутого авансу внаслідок підписання актів, наданих 23.10.2019).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Положеннями ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Пунктом 64 Контракту встановлено, що у випадку не повернення попередньої оплати (її частини) або ненадання в визначений день звітних документів («Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, виконавець сплачує штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний день прострочення від суми невикористаних коштів.

Оскільки належними та допустимими доказами порушення відповідачем зобов`язання щодо повернення попередньої оплати у сумі 303570000,00 грн позивач суду не довів, вимоги позивача про стягнення з відповідача штрафних санкцій у розмірі 9023930,14 грн, нарахованих на вказану суму, залишаються судом без задоволення.

Водночас, як встановлено судом, відповідач у визначений Контрактом строк зобов`язання щодо повернення попередньої оплати у сумі 8888028,12 грн, наданої згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з, не виконав, допустивши прострочення виконання зобов`язання, тому дії відповідача є порушенням договірних зобов`язань (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається такими, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України).

За таких обставин, доводи позивача про наявність підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій, передбачених п. 64 Контракту, нарахованих за прострочення повернення авансу в сумі 8888028,12 грн, є обґрунтованими.

Проте, суд здійснює перерахунок заявленої до стягнення суми штрафних санкцій, оскільки при здійсненні розрахунку позивачем невірно визначено період прострочення виконання відповідного зобов`язання та двічі нараховано штрафні санкції на суму 3991676,99 грн за період з 01.10.2019 по 23.10.2019.

За здійсненим судом перерахунком, в межах визначеного позивачем періоду нарахування, беручи до уваги, що 23.10.2019 відповідачем частково засвідчено фактичне використання наданих коштів (у сумі 4896351,13 грн), з відповідача на користь позивача підлягають стягненню штрафні санкції у розмірі 323002,20 грн.

Враховуючи викладене, позов підлягає частковому задоволенню.

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.74, 129, 231, 238 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (03194, м.Київ, бульвар Кольцова, будинок 14Д, офіс 610, ідентифікаційний код 34482827) на користь Міністерства оборони України (03168, м.Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ідентифікаційний код 00034022) суму попередньої оплати у розмірі 3991676 (три мільйони дев`ятсот дев`яносто одна тисяча шістсот сімдесят шість) грн 99 коп., штрафні санкції у розмірі 323002 (триста двадцять три тисячі дві) грн 20 коп. та судовий збір у розмірі 9152 (дев`ять тисяч сто п`ятдесят дві) грн 24 коп.

3. В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст.ст. 256, 257, п.п.17.5 п. 17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.08.2020.

Суддя Ю.М. Смирнова