РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.08.2020Справа № 910/1588/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д. С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали

за позовом Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"

до 1) Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "НМУ "Електропівденмонтаж"

про визнання незаконним та скасування протокольного рішення, визнання недійсним правочину та зобов`язання вчинити дії

за участі представників:

від позивача: не з`явився,

від відповідача-1: Мотуренко Ю.А., адвокат,

від відповідача-2: Колесник В.В., адвокат,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Запоріжтрансформатор" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НМУ "Електропівденмонтаж" про визнання незаконним та скасування протокольного рішення Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" від 17.12.2019 № 407/19-МО, визнання недійсним договору поставки від 17.12.2019 № 01-062582-19, укладеним між відповідачами, та зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" прийняти рішення про відміну торгів UA-2019-04-26-001668-а "31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Представник позивача приймав участь у судовому засіданні 02.07.2020 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відповідно до частини 4 статті 197 ГПК України. Також суд задовольнив відповідне клопотання позивача щодо його участі в судовому засіданні 04.08.2020 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, однак представник позивача на зв`язок із судом у судовому засіданні не вийшов.

Разом із цим, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву (частина 5 статті 197 ГПК України).

У відзиві на позовну заяву відповідач-1 зазначив, що чинним законодавством не заборонено опублікування звіту про укладені договори відповідно до рішення суду. При цьому, укладений між відповідачами договір поставки містить усі істотні умови, у зв`язку з чим підстави для визнання його недійсним відсутні.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву вказав, що в оспорюваному протокольному рішенні відповідач-1 навів пояснення щодо публікування документів шляхом розміщення звіту про укладені договори з огляду на технічні особливості та такий спосіб Закону України «Про публічні закупівлі» не суперечить. Також відповідач-2 зауважив на відповідності спірного договору поставки положенням чинного законодавства, проект якого не відрізняється від тендерної пропозиції.

Дана справа розглянута з урахуванням пункту 4 розділу Х прикінцевих положень ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

26.04.2019 ПрАТ «НЕК «Укренерго» на веб-порталі Уповноваженого органу у встановленому законодавством порядку розміщено оголошення про проведення відкритих торгів. Предметом закупівлі - « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ» (ідентифікатор закупівлі: №UA-2019-04-26-001668-a) за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою, встановленими Законом України «Про публічні закупівлі». Очікувана вартість предмета закупівлі становила 184000000 грн. без ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками торгів був визначений 18.06.2019, дата і час проведення електронного аукціону - 05.08.2019 12:59 год.

Дана процедура проводилась в порядку частини 4 статті 10 та абзацу 2 частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

У процедурі торгів прийняли участь та подали тендерні пропозиції 5 учасників: Дніпровська філія ТОВ «Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденмонтаж», «ABS 2000» LIMITED LIABILITY COMPANY, Дочірнє підприємство з 100%-ою іноземною інвестицією «Сіменс Україна», ПрАТ «Запоріжтрансформатор», Товариство з обмеженою відповідальністю «НМУ «Електропівденмонтаж».

За наслідками здійснення розгляду поданих учасниками торгів тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації на підставі протокольного рішення від 05.07.2018 №273/19-КС уповноваженою особою допущено до аукціону два учасника - «ABS 2000» LIMITED LIABILITY COMPANY та ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж». Пропозиції інших учасників торгів, зокрема і ПрАТ «Запоріжтрансформатор», відхилено у зв`язку із невідповідністю кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ПрАТ «Запоріжтрансформатор» звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 08.07.2019 № 1/05-рн-0807/19, в якій просило скасувати протокольне рішення від 05.07.2018 № 273/19-КС у частині відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Запоріжтрансформатор» та допущення до участі в торгах «ABS 2000» LIMITED LIABILITY COMPANY та ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж», а також повторно перевірити тендерні пропозиції указаних учасників закупівлі та в разі неможливості усунення порушень відмінити процедуру закупівлі.

За наслідками розгляду вказаної скарги Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 29.07.2019 № 10265-р/пк-пз про відмову в задоволенні скарги ПрАТ «Запоріжтрансформатор».

Дане рішення ПрАТ «Запоріжтрансформатор» оскаржено до Окружного адміністративного суду м. Києва, однак за заявою позивача про відмову від адміністративного позову суд ухвалою від 18.09.2019 провадження у справі № 640/15317/19 закрив.

03.09.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковане протокольне рішення ПрАТ «НЕК «Укренерго» №293/19-МО від 02.09.2019 про відміну торгів через відсутність подальшої потреби в закупівлі з існуючим описом та основними вимогами до предмету закупівлі.

У свою чергу, ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до ПрАТ «НЕК «Укренерго», обґрунтувавши позовні вимоги тим, що протокольне рішення ПрАТ «НЕК «Укренерго» №293/19-МО від 02.09.2019 про відміну торгів UA-2019-04-26-001668-а « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ» є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права позивача як переможця такої закупівлі. Крім того, ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» заявлено вимогу про зобов`язання ПрАТ «НЕК «Укренерго» з дня набрання законної сили рішенням укласти з ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» договір на закупівлю.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі № 910/12711/19 вищенаведені позовні вимоги ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПрАТ "Запоріжтрансформатор" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуваним рішенням вирішено питання про її права, інтереси та (або) обов`язки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі № 910/12711/19 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Запоріжтрансформатор" закрито з огляду на відсутність доказів того, що оскаржуване рішення суду стосується прав та обов`язків ПрАТ «Запоріжтрансформатор».

У подальшому, 17.12.2019 уповноваженою особою ПрАТ «НЕК «Укренерго» прийнято протокольне рішення № 407/19-МО, яким вирішено: скасувати протокольне рішення від 02.09.2019 № 293/19-МО про визнання торгів UA-2019-04-26-001668-а такими, що не відбулися; оприлюднити договір від 17.12.2019 № 01-062582-19 та додаткові угоди № 1, № 2 до договору про закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ» шляхом розміщення звіту про укладений договір; доручити провідному фахівцю відділу закупівель обладнання оприлюднити звіт про укладений договір на веб-порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель відповідно до вимог частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дане рішення, на думку ПрАТ «Запоріжтрансформатор», суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права останнього, як учасника процедури відкритих торгів, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. На обґрунтування позовних вимог ПрАТ «Запоріжтрансформатор» зазначило, що положення чинного законодавства не передбачають підстав для скасування замовником раніше прийнятого рішення про відміну торгів. Крім того, оспорюване протокольне рішення не узгоджується із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» у частині вирішення питання про оприлюднення договору про закупівлю шляхом розміщення звіту про укладений договір. Позивач зауважив, що оприлюднення звіту є обов`язковим, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50000 грн., та є меншою за вартість, встановлену в абзаці 2, 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

У той же час, ПрАТ «НЕК «Укренерго» зверталося до ДП «Прозорро» із листом від 03.12.2019 № 01/46805 та до ТОВ «Смарттендер» із листом від 03.12.2019 № 01/46806 щодо надання технічної допомоги під час виконання рішення суду у справі № 910/12711/19 для оприлюднення договору через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу.

У відповіді від 16.12.2019 № 825 ТОВ «Смарттендер» повідомило про відсутність можливості внести зміни або відмінити рішення після переведення процедури закупівлі в статус «скасування», тобто після відміни торгів неможливо повернутися на попередній етап процедури з метою оприлюднення документів.

18.12.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено звіт про укладені договори, оприлюднено договір поставки від 17.12.2019 № 01-062582-19, укладений між ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» та ПрАТ «НЕК «Укренерго», щодо закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ». Вартість вказаного договору зазначена в розмірі 165120000 грн. з ПДВ.

Разом із цим, ПрАТ «Запоріжтрансформатор» вважає, що оспорюване протокольне рішення не є належною підставою для укладення відповідного договору від 17.12.2019 № 01-062582-19, а рішення суду у справі № 910/12711/19 законної сили не набрало. До того ж, протокольне рішення про намір укласти такий договір прийнято ПрАТ «НЕК «Укренерго» 12.08.2019, а отже 20-денний строк на укладення договору сплив 02.09.2019, в який між відповідачами відповідний договір не укладено.

Згідно з пунктом 9 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.

Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі № 910/12711/19 задоволено позовні вимоги ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» та визнано незаконним і скасовано протокольне рішення ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 02.09.2019 №293/19-МО про відміну торгів №UA-2019-04-26-001668-а « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ»; зобов`язано ПрАТ «НЕК «Укренерго» укласти договір на закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ» з ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» протягом десяти календарних днів з дня набрання законної сили рішенням в наведеній у рішенні суду редакції.

Дане рішення суду в апеляційному порядку не скасовано та набрало законної сили. При цьому, ПрАТ «Запоріжтрансформатор» звертався до апеляційного суду з апеляційною скаргою на вказане рішення, однак ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі № 910/12711/19 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Запоріжтрансформатор" закрито з огляду на відсутність доказів того, що оскаржуване рішення суду стосується прав та обов`язків ПрАТ «Запоріжтрансформатор».

Таким чином, позивач у даній справі фактично ставить під сумнів рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі № 910/12711/19, яким визнано незаконним та скасовано протокольне рішення ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 02.09.2019 № 293/19-МО про відміну торгів № UA-2019-04-26-001668-а « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ», та зобов`язано ПрАТ «НЕК «Укренерго» укласти договір на закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатори 400 кВ» з ТОВ «НМУ «Електропівденмонтаж» протягом десяти календарних днів з дня набрання законної сили рішенням в наведеній судом редакції.

Так, заявлені наразі позовні вимоги направлені на скасування протокольного рішення від 17.12.2019 № 407/19-МО, яким скасовано протокольне рішення від 02.09.2019 № 293/19-МО про відміну торгів, однак останнє, в свою чергу, вже скасовано судом у справі № 910/12711/19. При цьому, позовна вимога про зобов`язання ПрАТ «НЕК «Укренерго» прийняти рішення про відміну спірних торгів також прямо суперечить вищевказаному рішенню суду, яким навпаки відповідне рішення про відміну торгів скасовано.

Крім того, позивач просив визнати недійсним договір, який також укладений за рішенням суду від 20.11.2019 у справі № 910/12711/19. Одночасно судом відхиляються посилання позивача на нікчемність такого договору на підставі частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» через його укладення після встановленого частиною 2 статті 32 згаданого Закону строку, оскільки даний договір укладений за рішенням суду, а не під час одного з етапів загальної процедури закупівлі.

Водночас, відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, inter alia, який полягає у тому, що у разі винесення судом остаточного рішення у справі таке рішення не може бути піддано сумніву (див. Рішення у справі Brumaresku v Romania [GC], № 28342/95, п. 61, ЄСПЛ 1999-VII).

За наведених обставин, позовні вимоги в даній справі не можуть бути задоволені судом, оскільки останні фактично зводяться до оскарження іншого рішення суду в справі № 910/12711/19, що є не допустимим у господарському процесуальному законодавстві та прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

Щодо доводів позивача про невідповідність оспорюваного протокольного рішення від 17.12.2019 № 407/19-МО через порушення приписів частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зауважує наступне.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент прийняття оспорюваного протокольного рішення) цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Наведеними положеннями передбачено випадки, за яких оприлюднюється в системі електронних закупівель звіт про укладені договори. Разом із цим, укладення оспорюваного договору про закупівлю здійснено в даному випадку за рішенням суду після відміни замовником процедури торгів. У зв`язку з цим, виходячи з пояснень ТОВ «Смарттендер» у листі від 16.12.2019 № 825 ПрАТ «НЕК «Укренерго» та самого протокольного рішення від 17.12.2019 № 407/19-МО оприлюднення спірного договору в системі електронних закупівель після скасування торгів є технічно неможливим, у зв`язку з чим такий договір оприлюднено шляхом розміщення звіту про укладений договір.

Одночасно, позивачем не доведено наявність його порушених прав та інтересів спірним протокольним рішенням через наведені позивачем обставини його недійсності згідно з частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Інші доводи учасників справи судом розглянуті, проте на результат вирішення спору не вплинули. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain).

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судові витрати, які складаються зі сплаченої позивачем суми судового збору, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва (пункт 17.5 частини 1 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 14.08.2020 року.

Суддя К.В. Полякова