ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"11" серпня 2020 р. Справа № 924/646/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі Сарело Р.О., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Керуюча компанія „Дунаєвецький ливарно-механічний завод", м. Київ

до 1. Дунаєвецької міської ради, м. Дунаївці, Хмельницька обл.

до 2. товариства з обмеженою відповідальністю „Жмеринський райкомунсервіс", с. Коростівці, Жмеринський р-н., Вінницька обл.

про визнання договору недійсним

за участю представників сторін:

від позивача - Блажкевич С.В.

від відповідача 1 - Вишинський О.Б.

від відповідача 2 - не з`явився

встановив:

Позивач у позові просить суд визнати недійсним договір № 30/157 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, укладений між Дунаєвецькою міською радою та ТОВ "Жмеринський Райкомунсервіс" 21.04.20.

Обгрунтовуючи позов, позивач зазначає, що згідно спірного договору ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс", як підрядник зобов`язаний виконати роботи за замовленням Дунаєвецької міської ради, згідно проектно-кошторисної документації, що виготовлена на об`єкт - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція", а замовник зобов`язаний прийняти і оплатити дані роботи.

Вказаний договір слід визнати недійсним, оскільки:

1. він укладений без дотримання процедури тендерних закупівель. Зокрема, характер правовідносин між відповідачами передбачає проведення тендеру. Проте, жодної прив`язки між проведенням тендеру та викладеним предметом спірного договору не існує. Жодна із сторін спірного договору не діяла на підставі документів, що були оформлені за результатами проведеного тендеру. Відсутність в договорі вказівки на номер торгів та протокол тендерного комітету не дає змоги ідентифікувати спірний договір, як такий, що укладався за результатами тендеру. Дане свідчить про те, що спірний договір є звичайним господарським договором, укладеним не на підставі тендеру, а в силу домовленостей між сторонами;

2. пункти 1.3., 2.2., 3.3., 5.1., 4.1. спірного договору суперечать цивільному законодавству, а саме: п. 1.3. дозволяє сторонам договору змінювати умови, які складали основу замовлення на тендер, що може призвести до повного відступлення від предмету договору, а відтак і від умов його фінансування, що в свою чергу суперечить самому принципу публічної закупівлі; п. 2.2. договору надає можливість сторонам залучати до виконання робіт інших суб`єктів господарювання, які не були учасниками тендеру; пункт 3.3. договору дає можливість відступити від основного критерію визначення переможця торгів, як в сторону зниження ціни, так і в сторону її підвищення. За таких обставин переможцем торгів міг стати навіть той учасник, який запропонував найвищу ціну; пункт 5.1. договору дає можливість виконавцю робіт не проводити цих робіт, якщо в нього виникне бажання змінити проектно-кошторисну документацію і зробити щось додатково, що не було предметом тендеру. Така умова виводить договір з поля регулювання закону „Про публічні закупівлі"; в пункті 4.1. договору не дотримано вимог щодо відкриття рахунку на ім`я виконавця в органах ДКС - умови договору не передбачають такого рахунку, однак вказують його банківський рахунок, що підтверджує факт підписання договору поза рамками тендеру;

3. спірний договір не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зокрема, як видно з змісту договору, останній підписаний та укладений сторонами 21.04.20, що є порушенням ч. 2 ст. 32 Закону „Про публічні закупівлі" (замовник укладає договір про закупівлю з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір), оскільки рішення про намір укласти договір з третьою особою, відповідач прийняв 13.03.20, а тому договір мав бути укладений не пізніше 01.04.20.

Крім того, договір укладено з особою, яка не мала права на його укладення. Так, роботи, які мали бути виконані за договором підпадають під дію Закону „Про ліцензування видів господарської діяльності". Проте, переможець торгів, на час укладення спірного договору такої ліцензії не мав, про що було відомо замовнику.

4. спірний договір суперечить інтересам держави і суспільства. Знаючи про неспроможність переможця торгів виконати передбачені договором роботи (невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів тендерній документації) та розуміючи про відсутність законних підстав вважати відповідача 2 законним переможцем торгів, замовник, тим не менше, підписав спірний договір чим спрямував державне фінансування в незаконному напрямку, фактично вчинив розтрату. Дане підтверджується таким: у відповідача 2 відсутній діючий договір з субпідрядником; відповідач 2 використав ліцензію, видану на ім`я іншої особи - ТОВ „Аквабуд 1"; не ідентифіковано документів, які підтверджують право власності на обладнання, машини і механізми для виконання робіт; не вказано переліку робіт, які передбачаються доручити субпідряднику; відсутність згоди на субпідрядника щодо орієнтовної вартості робіт, що будуть йому доручені; відсутність підтверджуючих документів досвіду виконання аналогічних робіт в субпідрядника.

5. Інтерес позивача у спірних відносинах полягає в його бажанні брати участь у спірних торгах з метою укладення договору на закупівлю та отримання прибутку від виконання робіт. Оскаржуваний договір укладено при явних порушеннях законодавства, що позбавляє позивача права бути обраним переможцем торгів.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник Дунаєвецької міської ради в судовому засіданні та вказаний відповідач в письмовому відзиві позов не визнають, вказують таке. У спірних торгах взяло участь дев`ять учасників: ТОВ „БК Домінант", ТОВ Будівельна компанія „Поділлятрансбуд", ТОВ „Авакс Проф", ТОВ „Поділля-Євробуд", ТОВ „Керуюча компанія „Дунаєвецький ливарно-механічний завод", МПП „Гермес-С", ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс", ТОВ „Вінниця проект-Буд". За результатами проведеного аукціону 05.03.20 найбільш вигідною тендерною пропозицією визнана пропозиція ТОВ „Вінниця проект-Буд". Проте, 13.03.20 вказану пропозицію відхилено через її невідповідність тендерній документації.

Наступною економічно вигідною пропозицією була пропозиція ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс", якого і було визнано переможцем торгів. Рішення про обрання вказаного учасника торгів переможцем оскаржено ТОВ „Вінниця проект-Буд". 10.04.20 постійно діюча адмінколегія Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель прийняла рішення про відмову ТОВ „Вінниця проект-Буд" в задоволенні його скарги. Спірний договір укладено після розгляду скарги ТОВ „Вінниця проект-Буд".

Проект договору про публічні закупівлі є додатком 3 до тендерної документації, згідно якої основними умовами договору є: предмет договору, якість робіт, сума, строк виконання робіт, період дії договору. Умови спірного договору відповідають вищевказаним умовам тендерної документації, що є свідченням того, що спірний договір укладено за результатами проведеного тендеру і відповідно до закону „Про публічні закупівлі".

Щодо тверджень позивача про невідповідність певних умов спірного договору вимогам діючого законодавства. Пунктом 53 Загальних умов встановлено, що замовник може вносити зміни до проектної документації за умови, що вони не призведуть до підвищення ціни більш як на 10 відсотків і до зміни характеру робіт. Враховуючи вказане, твердження позивача про те, що зміна умов договору може привести до повного відступлення від предмету договору є безпідставним. Крім того, позивач оскаржує лише певну частину п. 1.3. договору, що можна вважати надуманими зазначені підстави позову.

Щодо вказаних позивачем доводів про залучення субпідрядників. Розділ ІІІ тендерної документації передбачає - у разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менш ніж 20 % від вартості договору про закупівлю. У тому разі, якщо учасник не планує залучати до робіт субпідрядну організацію, ним у складі пропозиції надається відповідний лист в довільній формі. Згідно вказаного відповідач 2 подав довідку в якій повідомив, що він не буде залучати субпідрядника в обсязі не менше як 20% вартості робіт. Проте, учасник планує залучити субпідрядника ТОВ „Аквабуд 1" в обсязі менше ніж 20% вартості робіт. Таким чином твердження позивача з вказаного приводу безпідставні.

Щодо зазначеного позивачем пункту договору про можливість коригування ціни. Договір дійсно передбачає таку умову, проте всі коригування можливі лише в межах договірної ціни. Таким чином, позивач знову оскаржує лише частину пункту.

Положення щодо зміни строків також укладено в межах чинного закону.

Щодо порушення відповідачем строків для підписання договору та підписання його особою, яка не мала права на це. Від прийняття відповідачем 1 рішення про намір укласти спірний договір з переможцем торгів та пропозиції учасника - переможця торгів до укладення договору минуло 39 днів. Протягом 19 днів розглядалась скарга учасника торгів. Період же оскарження є випадком зупинення перебігу строків. Отже, спірний договір укладено на двадцятий день, як і передбачено законом.

Твердження позивача про відсутність в переможця торгів ліцензії на передбачені договором роботи також безпідставні, оскільки згідно інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції в розділі №Реєстр виданих ліцензій", ліцензія серії АЕ № 290781 видана ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" не містить кінцевого строку чинності. Згідно ж діючого законодавства всі ліцензії, які були чинні станом на 14.04.17 є безстроковими.

Крім того, вказано, що позивач не був обмежений в можливості звернутися до замовника торгів чи подати скаргу до органу оскарження щодо внесення змін до умов тендерної документації, в тому числі до проекту договору. Проте, з моменту оприлюднення відповідачем 1 оголошення про проведення торгів та його адресу через електронну систему закупівель не було подано жодного звернення щодо внесення змін до тендерної документації, як і не подавалась скарга до органу оскарження. Таким чином позивач, як і всі інші потенційні учасники процедури закупівлі, подаючи свою тендерну пропозицію, погодився з усіма умовами процедури закупівлі, викладеними в тендерній документації, в тому числі і з проектом договору. Про повну та безумовну згоду позивача з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеній в тендерній документації, підтверджує документ - тендерна пропозиція № 25 від 28.02.20, наданий позивачем в складі тендерної пропозиції.

Підстави недійсності правочину прямо передбачені законодавством. Перелік вказаних підстав є вичерпним і не містить такої підстави як відсутність в договорі номера закупівлі та протоколу тендерного комітету.

Відповідач - ТОВ „Хмеринський райкомунсервіс" у письмовому відзиві позов не визнає, вказує таке. Дійсно, між відповідачами укладено договір № 30/157 від 21.04.20 про закупівлю робіт за бюджетні кошти. Даний договір укладено за результатами проведених прилюдних торгів. Будь-яких обов`язкових умов щодо вказівки у договорі номера тендеру та протоколу тендерного комітету законом не передбачено. Тому, не зазначення в спірному договорі номера тендеру та протоколу тендерного комітету жодним чином не може свідчити про укладення спірного договору без процедури проведення торгів.

Позивач зазначає, що п. 1.3. спірного договору дає можливість сторонам в подальшому змінити умови договору і відступити від тендерних пропозицій. Однак, таке твердження є лише припущенням і не може свідчити про порушення умов закону в момент укладення договору.

У позові вказано про невідповідність п. 2.2. спірного договору умовам закону щодо залучення до виконання робіт субпідрядника. Проте, зазначивши це, позивач вводить суд в оману, так як ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс", на виконання умов тендерної документації долучило інформацію № 116 від 28.02.20 про залучення до виконання робіт в якості субпідрядника ТОВ „Аквабуд" в обсязі не менше ніж 20% від вартості робіт, що не суперечить тендерній документації - розділу ІІІ.

Твердження позивача щодо невідповідності умовам закону п. 3.3. спірного договору також безпідставне. Так, позивач стверджує, що даний пункт договору дає сторонам можливість коригувати ціну договору. Проте, позивач не наводить даний пункт договору у його повному викладенні. Тобто, даний пункт дійсно дає сторонам можливість коригувати ціну договору (з одних видів робіт на інші), однак в межах договірної ціни, про що не вказує позивач.

Пункт 5.1. договору також не встановлює можливості підряднику, як зазначає позивач „нічого не робити", а лише визначає строки призупинення виконання договору при певних обставинах, які не можуть залежати від сторін договору. Даний пункт не є інструментом для зміни умов договору, а є необхідним для зупинення робіт у зв`язку з затримками в фінансуванні, непереборною силою або зміною законодавства.

Пункт 4.1. договору також відповідає вимогам закону, оскільки сторони не обмежені в часі щодо відкриття рахунків в органах ДКС. Законодавство ж щодо вказаного питання має лише рекомендаційний характер і не передбачає чітких строків відкриття таких рахунків. Також, не зазначення рахунків на ім`я виконавця в ДКС не є обов`язковою умовою договору.

Доводи позивача про порушення строків підписання спірного договору також необґрунтовані, оскільки підписання даного договору відбулося з урахуванням поданої скарги до органу оскарження, що зупиняє дані строки. З урахуванням же дати розгляду скарги, договір підписано вчасно.

Доводи позивача щодо укладення договору особою, яка не мала права на його укладення (що відсутності ліцензії) теж не обґрунтовані, оскільки надані переможцем торгів ліцензії в силу прийняття постанови КМУ від 10.03.17 № 238 стали безстроковими, тобто дійсними на момент укладення договору. Інформація про наявність безстрокової ліцензії в ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" розміщена у відкритому доступі на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Інформація про те, що спірний договір порушує інтереси держави так як не подано всіх документів також є такою, що вводить суд в оману, оскільки відповідні документи, або наявні, або не вимагались.

Матеріалами справи встановлено.

Як вбачається з витягу з ЄДРЮОФОПГФ від 27.05.20 № ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" є юридичною особою (код 35651353). Дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи - відсутні.

З витягу з ЄДРЮОФОПГФ від 27.05.20 № вбачається, що ТОВ „Керуюча компанія „Дунаєвецький ливарно-механічний завод" також є юридичною особою (код 38760006). Дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи - відсутні.

Дунаєвецька міська рада (код 04060714) також є юридичною особою згідно витягу з ЄДРЮОФОПГФ від 27.05.20 № . Дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи - відсутні.

12.11.19 філією ДП „Укрдержбудекспертиза" у Хмельницькій області затверджено експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області".

16.12.19 затверджено зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області".

Згідно протоколу № 12 засідання тендерного комітету Дунаєвецької міської ради про затвердження річного плану закупівель на 2020 рік від 17.02.20 тендерним комітетом: затверджено річний план закупівель на 2020 рік в формі передбаченій наказом Мінекономрозвитку та торгівлі України № 490 від 22.03.16; визначити процедурою закупівлі відповідно до ст. 20 Закону - відкриті торги; визначити предмет закупівлі в річному плані закупівель на 2020 рік як: „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)". У справу додато річний план закупівлі на 2020 рік.

Цього ж 17.02.20 складено протокол № 13 засідання тендерного комітету Дунаєвецької міської ради про затвердження тендерної документації, згідно якого вирішено: затвердити тендерну документацію на закупівлю - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)"; оприлюднити оголошення про проведення процедур відкритих торгів на закупівлю товару: „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)" та документацію через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

До справи подано саму тендерну документацію для процедури закупівлі „Відкриті торги" „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", затверджену рішенням тендерного комітету протоколом № 13 від 17.02.20 (міститься печатка міської ради та підпис голови тендерного комітету), яка включає: розділ І Загальні положення; розділ ІІ Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації; розділ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції; розділ ІV Подання та розкриття тендерних пропозицій; розділ V Оцінка тендерної пропозиції; розділ VІ Результати торгів та укладення договору про закупівлю.

Додатками до тендерної документації є: додаток 1 - форма „Тендерна пропозиція"; додаток 2 - технічне завдання на закупівлю робіт „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)"; додаток 3 - проект договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти; додаток 4 - перелік документів з інформацією про субпідрядників.

Крім того, додано:

- довідку ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" від 28.02.20 № 130, адресовану Дунаєвецькій міській раді, де вказано, що виконання робіт з реконструкції існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області „(код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" не передбачає необхідності отримання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Учасник, при виконанні таких робіт не застосовуватиме машин, механізмів, устаткування, перелік яких наведено в додатку 3 до Порядку. Отже, учасник не надає у складі своєї тендерної пропозиції оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки;

- лист ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" від 28.02.20 № 116, адресований Дунаєвецькій міській раді, де вказано, що ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" не буде залучати до виконання робіт „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області „(код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" субпідрядників в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю. Однак, планує залучити до виконання вищенаведених робіт як субпідрядника ТОВ „Аквабуд" 1 в одсязі менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю;

- гарантійний лист ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" від 28.02.20 № 124, адресований Дунаєвецькій міській раді, де вказаний учасник торгів гарантує, що він відповідає за одержання будь - яких та всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (у тому числі експортних та імпортних) на виконання робіт, які повинен виконати за договором, та інших документів, пов`язаних з поданням тендерної пропозиції та самостійно несе всі витрати на їх отримання;

- ліцензія державної архітектурно-будівельної інспекції України серії АЕ під № 290781, видана ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" зі строком дії з 03.06.14 по 03.06.19. (з переліком робіт);

- інформаційний лист ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" щодо строку дії ліцензії серії АЕ № 290781, де вказано, що ліцензія номер 290781 серії АЕ є дійсною та вважається безстроковою. 14.04.17 набула чинності постанова КМУ від 10.03.17 № 238, якою усунуто розбіжність між Законом України „Про ліцензування видів господарської діяльності" та Порядком ліцензування господарської діяльності, пов`язаної з створенням об`єктів архітектури, затверджених постановою КМУ від 05.12.07 № 1396 (та витяг з сайту Держархбудінспекції з зазначенням отримання ліцензії ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс");

- договірна ціна на будівництво „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" станом на 25.02.20 (підписана і скріплена печаткою ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс");

- декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці ТОВ „Аквабуд 1";

- проект договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти (підписаний і скріплений печаткою ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс";

- ліцензія державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.06.19 № 35 -Л ТОВ „Аквабуд" 1, початок дії - 26.06.19;

- лист ТОВ „Аквабуд" 1, адресований тендерному комітету Дунаєвецької міської ради від 27.02.20 № 3, де вказано, що ТОВ „Аквабуд" 1 погоджується виконати доручені йому, як субпідрядній організації, роботи по „Реконструкції існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької обл" ;

- довідка ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" номер 117 від 28.02.20, адресована Дунаєвецькій міській раді про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт;

- обороти руху за 01.01.20 - 27.02.20 ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс";

- лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

Згідно протоколу № 17 засідання тендерного комітету Дунаєвецької міської ради про розгляд тендерної пропозиції та прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції на закупівлю „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)" та прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції від 13.03.20 тендерним комітетом вирішено: відхилити тендерну пропозицію ТОВ „Вінниця проект-буд" на підставі п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ „Про публічні закупівлі" (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям); розглянути наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважаються найбільш економічно вигідною.

Згідно протоколу від 13.03.20 № 18 засідання тендерного комітету Дунаєвецької міської ради про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)" та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю вирішено:

- визначити переможцем торгів на закупівлю „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)" - ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс", оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст. 16 Закону, та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно ст. 17 Закону;

- прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" на закупівлю „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)";

- оприлюднити рішення про намір укласти договір із ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" на веб-порталі Уповноваженого органу, через електронну систему закупівель, протягом 1 дня після прийняття такого рішення;

У відповіді на запит від 16.03.20. щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС, в учасника процедури закупівлі зазначено: відомості про адміністратора - ДП „Прозорро"; учасник процедури - ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс"; в графі „Позначка про відсутність/наявність заборгованості зазначено - наявна заборгованість.

17.03.20 Жмеринська об`єднана ДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області видала довідку № 4301/10/02-0120 про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами ДПС про те, що ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" станом на 17.03.20 не має заборгованості із сплати податків, зборів. Довідка надається згідно Закону „Про публічні закупівлі".

З інформації, яка наявна в „Оскарженні результату кваліфікації" в рамках оголошення „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-02-17-001845-b) вбачається, що ТОВ „Вінниця Проект-буд" подавало скаргу з підстав необґрунтованого вибору переможця в рамках проведеної Дунаєвецькою міською радою закупівлі UA-2020-02-17-001845-b.

26.03.20 за номером 5765-р/пк-пз постійно діючою адмінколегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення про прийняття до розгляду скарги ТОВ „Вінниця проект-буд" від 23.03.20 UA-2020-02-17-001845-b а8.

Листом від 26.03.20 номер 20-29/02-3897-пз, адресованим Дунаєвецькій міській раді, постійно діюча адмінколегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повідомляє, що адмінколегією здійснюється розгляд скарги ТОВ „Вінниця проект-буд" від 23.03.20 UA-2020-02-17-001845-b а8.

06.04.20 за номером 02.06-26/844 Дунаєвецька міська рада подала до Антимонопольного комітету України (постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) заперечення на скаргу ТОВ „Вінниця проект-буд" від 23.03.20 в рамках проведеної процедури відкритих торгів на закупівлю „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)".

10.04.20 під номером 6918-р/пк-пз постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення про відмову ТОВ „Вінниця проект-буд" у задоволенні його скарги від 23.03.20 № UA-2020-02-17-001845-b а8.

21.04.20 між Дунаєвецькою міською радою (замовник) та ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" (підрядник) укладено договір (підписано обома сторонами і скріплено їх печатками) про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 30/157, за яким підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", а замовник - прийняти і оплатити роботи.

Також сторони даного договору підписали і скріпили печатками: договірну ціну на будівництво „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" ; календарний план фінансування робіт на 2020-2021 р. по об`єкту „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області"; календарний графік на 2020-2021 р. виконання робіт по об`єкту „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області".

Крім того, надано: звернення громадян до Дунаєвецької міської ради про те, що вони, у зв`язку з карантинними заходами вважають за доцільне наполягати на відміні запланованих торгів „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" на етапі розгляду пропозицій (додано підписи осіб); лист Дунаєвецької міської ради від 09.01.20 № 875/02.05. -12, адресований ген директору ТОВ „КК „Дунаєвецький ливарно-механічний завод" про розгляд звернення (щодо відміни запланованих торгів), де вказано - на стадії розгляду пропозицій відповідно до проведеного тендеру, який вже відбувся, такі дії (конкурентний діалог і переговори) не можливі і можуть бути розцінені учасниками тендеру, як свідоме ухилення замовника від тендеру. Також, вказано, що звернення громадян за підписом ген директора підприємства є листом, а листи суб`єктів господарювання не є зверненнями громадян і не розглядаються в порядку зазначеному законом „Про звернення громадян"; відкрите звернення громадян, адресоване Дунаєвецькій міській раді з вимогою скасувати процедури закупівлі № 5294187 (код ДК 021:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація - Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці в зв`язку з пандемією корона вірусу (з підписами громадян); лист Дунаєвецької міської ради від 15.05.20 № 02.05-12/1210 про розгляд звернення; лист Дунаєвецької міської ради від 16.06.20 № 02.06-26/1493, де вона повідомляє, що за результатами відкритих торгів по проекту „Реконструкція існуючих водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" був укладений договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти між ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" та Дунаєвецькою міською радою на суму 8970000 грн.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані ними докази та заяви по суті справи, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулює спірні відносини, суд враховує таке.

Предметом спору в справі є визнання недійсним договору № 30/157 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, укладеного між відповідачами 21.04.20. з підстав невідповідності його закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України „Про публічні закупівлі" (п. 1 преамбули закону, в редакції діючій на момент укладення спірного договору).

Згідно ч. 10 ст. 18 Закону „Про публічні закупівлі" (стаття в цілому регулює порядок оскарження процедур закупівлі) скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку (редакція закону після 19.04.20). При цьому, попередня редакція даного закону містила схоже положення у ч. 2 ст. 18, де також зазначено - скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Аналіз п. 2.10 постанови Пленуму ВГСУ № 11 від 29.05.13 „Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" свідчить про те, що чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних з визнанням правочинів не дійсними, і при вирішенні відповідних питань слід керуватися положеннями ГПКУ. Крім учасників правочину (сторін договору) позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин. Враховуючи вказані законодавчі положення, за суб`єктним складом, звернення з даним позовом учасника тендерної закупівлі - товариства з обмеженою відповідальністю „Керуюча компанія „Дунаєвецький ливарно-механічний завод", відповідає діючому законодавству.

Однак, слід враховувати, що в силу ч. 2 ст. 4 ГПКУ звернення до господарського суду здійснюється з метою захисту своїх порушених, невизнаних чи оспорюваних прав та законних інтересів. Заявляючи даний позов, позивач вказує що наявність оскаржуваного договору (при наявних підставах для визнання його недійсним) створює умови, при яких він (позивач) позбавлений можливості бути законним переможцем торгів та проводити роботи - предмет закупівлі, з метою отримання прибутку.

Згідно ч. 1 ст. 23 Закону „Про публічні закупівлі" (в редакції, до 19.04.20, оскільки мова в даному абзаці рішення йде про період, до укладення спірного договору) фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Тобто, вказана норма давала право позивачу, в разі виникнення в нього підстав вважати, що умови тендерної документації (спірний договір до якої є додатком) містять суперечності з діючим законодавством, ще до проведення торгів, звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Відсутність же відповідних звернень свідчить про погодження позивача з умовами тендерної документації, в тому числі з умовами спірного договору, який є частиною вказаної документації, а відтак, і з тим, що майбутня процедура закупівлі з вищевказаною тендерною документацією не порушує його права як учасника закупівлі. Позовна заява не містить відповідних обґрунтувань.

Також, необхідно звернути увагу на наступне.

Позивач зазначає, що жодної прив`язки між проведенням тендеру, в межах Закону „Про публічні закупівлі", та предметом спірного договору не існує. Ніхто зі сторін вказаного договору не діяв на підставі документів, що були оформлені за результатами проведеного тендеру.

Слід зазначити, що дане твердження не відповідає матеріалам справи та не приймається судом як підтверджене. Так, згідно пунктів 1.1., 1.2. спірного договору (предмет договору) найменуванням робіт за ним є - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)". Такий же предмет закупівлі вказано у протоколі № 13 від 17.02.20 засідання тендерного комітету Дунаєвецької міської ради, яким затверджено тендерну документацію на закупівлю саме „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)". При цьому, наявна у справі тендерна документація для проведення закупівлі „відкриті торги" затверджена головою тендерного комітету Дунаєвецької міської ради, як замовника (містить підпис голови тендерного комітету та печатку міської ради - акр. справи 82, том - 1) має назву - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)". Технічне завдання (додаток 2 тендерної документації) затверджене також на закупівлю робіт - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)".

Також, про укладення спірного договору за процедурою, вказаною в Законі „Про публічні закупівлі" свідчать пункти договору: 11, 14, 11.15, 11.16, 11.17, де зазначені обставини (істотні умови договору, випадки зменшення обсягів робіт, зміна істотних умов) які можливо застосовувати лише в межах і з урахуванням Закону України „Про публічні закупівлі".

Крім того, слід зазначити, що згідно ч. 1 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Розділ VІІІ вказаного закону, який передбачає правове регулювання договорів про закупівлю, а також умови Цивільного та Господарського кодексів України не вимагають обов`язкової вказівки на номер тендеру та протокол тендерного комітету в договорі (як єдиних доказів укладення договору за результатами торгів), оскільки доказом його укладення за результатами торгів є ряд інших обставин, зокрема і вищевказані - предмет закупівлі (що є ідентичним в договорі, тендерній документації і протоколі тендерного комітету).

Крім наведеного, посилаючись на те, що спірний договір укладений поза тендерної закупівлі, позивач не наводить обґрунтувань виникнення у нього в (такому випадку) права звернення з даним позовом.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірний договір містить пункти: 1.3, 2.2, 3.3, 4.1, 5.1, які суперечать цивільному законодавству та: дозволяють сторонам договору змінювати його умови, які складали основу тендерних замовлення і пропозиці (п. 1.3); дають можливість сторонам залучати до участі в роботах суб`єктів господарювання, що не були учасниками торгів (п. 2.2.); дають можливість сторонам відступити від основного критерію тендеру - зміни ціни договору (п. 3.3); гарантують виконавцю можливість не приступати до виконання робіт, якщо у нього виникне бажання змінити проектно-кошторисну документацію та зробити щось додаткове, що не було предметом тендеру (п. 5.1); недотримують вимог щодо відкриття рахунку на ім`я виконавця в органах ДКС (п. 4.1).

Пункт 1.3. договору передбачає - склад і обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва (реставрації) у разі внесення змін до проектно-кошторисної документації в порядку, зазначеному в п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.05 № 668, з урахуванням змін і доповнень, внесеними постановою КМУ від 17.06.09 № 601.

Згідно зазначеного п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.05 № 668 замовник може вносити зміни до проектної документації за умови, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт. Внесення змін до проектної документації, що призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків, допускається тільки за згодою підрядника. За відсутності такої згоди підрядник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

При цьому п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі" (в редакції на час складання проекту договору) встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Частина 5 ст. 41 вказаного Закону (в редакції після 04.19.20) передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Отже, зазначені законодавчі положення свідчать про те, що сторонам договору (укладеного за результатами торгів) дається законодавча (в попередній та діючій редакціях) можливість змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за певних умов. Маючи таку законодавчу можливість, сторони зафіксували її в п. 1.3. спірного договору, що не суперечить законодавству.

Згідно п. 2.2 спірного договору - підрядник має право залучити до виконання робіт субпідрядників. Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, якщо така вимога передбачена нормативними документами; мати ресурси (матеріальні, технічні, фінансові), достатні для виконання робіт; мати досвід виконання аналогічних робіт тощо.

Позивач, зазначаючи про суперечність вказаного пункту договору вимогам закону, вказує, що він (пункт) дає можливість залучити до робіт суб`єкта господарювання, який не був учасником торгів. Із тендерної пропозиції переможця тендеру не видно, кого і на які роботи планується залучення як субпідрядника.

Суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Аналізуючи предмет спірного договору (розділ 1) суд прийшов до висновку, що останній є договором підряду (підрядник зобов`язується виконати роботи, а замовник - прийняти і оплатити їх). Зокрема, за ч. 1 ст. 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. При цьому, згідно ч. 1 ст. 838 ЦКУ підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Тобто, Цивільний кодекс України надає право підряднику залучати субпідрядника, а спеціальний Закон „Про публічні закупівлі" не містить прямої заборони на вчинення таких дій. Крім того, даний пункт договору викладено в відповідності з пдп. 3.7.1. п. 7 розділу ІІІ „Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації для процедури закупівлі „Відкриті торги" (арк. справи 86, стор. 2, том 1), затвердженої рішенням тендерного комітету Дунаєвецької міської ради, який встановлює - у разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У тому разі, якщо учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації, ним у складі пропозиції надається відповідний лист у довільній формі.

На виконання вказаного пункту тендерної документації ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" подав лист від 28.02.20 № 116 (арк. справи 152, том 2) де зазначив, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядників в обсязі не менш ніж 20 відсотків від вартості договору. Однак, планує залучити до виконання робіт як субпідрядника ТОВ „Аквабуд" 1 в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору.

Тобто, на виконання умов тендерної документації (якій відповідає спірний пункт 2.2.) переможець торгів вказав на необхідність залучення субпідрядника, вказав його найменування та обсяг залучення. Дане спростовує відповідні твердження позивача щодо спірності п. 2.2. договору.

Спірний пункт договору 3.3. передбачає - ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни. Ціна на окремий вид робіт уточнюється при оформленні форм КБ-2 і КБ-3 згідно з діючими національними стандартами в будівництві.

Дана умова договору також не суперечить вимогам закону, оскільки він не передбачає зміни договірної ціни в цілому, а лише встановлює можливість коригування ціни на окремі види товарів в межах договірної ціни, що не суперечить принципу відбору переможця торгів по процедурі закупівлі. Крім того, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі" передбачає можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (редакція до 19.04.20). Передбачена така можливість і в новій редакції вказаного Закону, зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Суд враховує вимоги Закону в двох редакціях, що підтверджує законність спірної вимоги, як на стадії проектування договору так і на стадії його підписання.

Наспупний спірний пункт договору 5.1. обумовлює - строк виконання робіт - до 31.12.21. Підрядник розпочне виконання робіт протягом 3 днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо: надання будівельного майданчика (фронту робіт); передачі проектно-кошторисної документації; сплати авансу (за умови отримання згоди від головного розпорядника коштів). Строк дії договору призупиняється, а строки виконання робіт можуть переглядатися при: затримці фінансування видатків замовника; виникнення обставин непереборної сили; виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника (при умові своєчасного письмового повідомлення замовника про виникнення таких обставин); появі необхідності проведення непередбачених додаткових обсягів робіт; внесенні змін до проектно-кошторисної документації; зміні законодавчих та нормативних актів, що приводять до додаткових витрат часу та коштів.

Слід зазначити, що вказаний пункт договору відповідає положенням: а) п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі" (нова редакція) - істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; б) положенням п. 4 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону (попередня редакція) - істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, сама можливість коригування договірного строку виконання робіт надана законом при певних обставинах, що і зафіксовано у спірному пункті оскаржуваного договору. При цьому, така можливість передбачалась як попередньою редакцією закону (на стадії складання проекту договору) так і новою (діє з 19.04.20, а укладення договору 21.04.20).

Щодо недійсності п. 4.1. договору у зв`язку з не зазначенням відкриття рахунку на ім`я виконавця в органах ДКС. Суд погоджується з доводами відповідача відносно того, що постанова КМУ від 04.12.19 № 1070 „Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" не передбачає чітких строків відкриття рахунків, а наявність/відсутність умови у договорі про них не відноситься до істотних умов договору, порушення яких тягне за собою визнання недійсним договору.

Позивач зазначає про порушення відповідачами строків для підписання спірного договору.

Необхідно зазначити, що рішення про намір укласти договір з ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" на закупівлю „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)" прийнято тендерним комітетом 13.03.20 згідно протоколу № 18. Дане рішення прийнято в період дії редакції Закону „Про публічні закупівлі", чинної до 19.04.20. Згідно ч. 2 ст. 32 вищевказаної редакції Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З урахуванням вказаного, спірний договір мав бути підписаний не пізніше ніж 01.04.20. Однак, як вбачається з рішення антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.04.20 № 6918-р/пк-пз ТОВ „Вінниця проект-буд" подало скаргу 23.03.20, щодо оскарження рішення замовника стосовно відхилення пропозиції скаржника, викладеного в протоколі засідання тендерного комітету від 13.03.20 № 17 (про відхилення пропозиції ТОВ „Вінниця проект-буд" в рамках процедури закупівлі „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", а саме:

- підстави відхилення: „учасником не дотримано вимоги п. 3.2.8. ч. 2 Розділу ІІІ ТД та не надало копію договору або заяви про гадання банківської гарантії, що свідчить про не відповідність учасника даному пункту тендерної документації та на підставі чого його пропозиція підлягає відхиленню". Дане формулювання міститься в абзаці 9 стор. 2 протоколу;

- підстави відхилення: „учасником надана довідка (лист) на обробку персональних даних без зазначення місця проживання та дати видачі паспорта, що не відповідає в даній частині вимогам тендерної документації". Дане формулювання відповідає абзацу 11 протоколу;

- підстави відхилення: „учасником, на виконання даного пункту тендерної документації надано довідку, яка не містить інформації, щодо стану обладнання, машини, механізмів, устаткування, яке він зобов`язується залучити для виконання робіт, що не відповідає в даній частині вимогам тендерної документації та кваліфікаційному критерію". Дане формулювання відповідає абз. 13 стор. 2 протоколу. (Дані обставини відмічені судом як свідчення оскарження саме процедури закупівлі предмету закупівлі - „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", в рамках якої оформлено оскаржений протокол від 13.03.20 № 17, оскільки в рішеннях антимонопольного органу зазначено предмет закупівлі - „ДК 021:2015:45453000 - 7 Капітальний ремонт і реставрація").

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений ст. 18 Закону „Про публічні закупівлі", частина 8 якої передбачає, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Таким чином, строк на укладення спірного договору зупинено з 23.03.20 (на десятий день перебігу). Рішення антимонопольного органу відносно скарги прийнято 10.04.20 (№ 6918-р/пк-пз), тобто з 11.04.20 перебіг строку продовжено. Отже загальний строк в 20 днів закінчився 20.04.20 (ще десять днів після зупинення). Проте, 20.04.20 був вихідним днем у зв`язку з перенесенням святкового дня 19.04.20 (Великдень) в силу ст. 67 КЗпПУ. Тому, укладення договору 21.04.20, з урахуванням порядку обчислення строків, встановленого ст. 254 ЦКУ (якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день) є таким, що відбулося в останній день строку, тобто в рамках Закону.

Наступним доводом позивача є те, що договір укладено особою, яка не мала права на його укладання. Замовнику було відомо, що переможець торгів немає дозвільного документу на виконання робіт - предмету торгів.

Як видно з наданого до справи технічного завдання (арк.. справи 91 том 2) на закупівлю робіт „Реконструкція існуючих вуличних водопровідних мереж в м. Дунаївці Хмельницької області" „(код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", яке є додатком до тендерної документації, роботи, що є предметом спірного договору відносяться до класу відповідальності СС2.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону „Про ліцензування видів господарської діяльності" (в редакції, на момент спірних відносин) ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, серед яких і будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно ч. 11 ст. 12 вказаного Закону Ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб`єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та відображається у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яка видається ліцензіату безоплатно, та підлягає обов`язковому оприлюдненню на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Як вбачається з витягу з сайту „Держбудархінспекції України" від 15.06.10 ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс" видано ліцензію АЕ номер 290781 (додана у справу) з 03.06.14 до невизначеної дати. Тобто підтверджується заперечення відповідача про те, що переможець торгів мав ліцензію на роботи, яка діяла у спірний період. Вказане підтверджується і листом щодо строку дії ліцензії (про безстроковість ліцензії) (арк. справи 155, том 2), який наявний у складі тендерної пропозиції.

В позові міститься посилання позивача на те, що спірний договір суперечить інтересам держави, оскільки замовник, знаючи про відсутність законних підстав щодо визнання переможцем торгів ТОВ „Жмеринський райкомунсервіс", уклав договір з останнім та , цим самим фактично здійснив розтрату держкоштів.

Суд вказане твердження відхиляє, оскільки законність договору підтвердилась вище встановленими обставинами, а доводи про його недійсність не знайшли документального підтвердження.

Крім того, не приймаються вказані в даному контексті твердження позивача відносно:

- відсутності договору з субпідрядником, оскільки такий договір не передбачено тендерною документацією;

- використання відповідачем ліцензії на ім`я іншої особи - ТОВ „Аквабуд 1", оскільки дана ліцензія подана не у зв`язку з підтвердження наявності ліцензованості свого підприємства, а через необхідність доведення ліцензованості субпідрядника;

- відсутності ідентифікації документів, що підтверджують право власності на обладнання, оскільки таким документом є декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці ТОВ „Аквабуд" 1, довідкою від 28.02.20 № 117 про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт ТОВ „Жмеринський райкомунскрвіс", гарантійним листом від 28.02.20;

- не зазначення робіт, що доручаються субпідряднику, та відсутність згоди останнього щодо вартості робіт, оскільки дане твердження спростовується листом ТОВ „Аквабуд" 1 від 27.02.20 № 3 де воно погоджується виконати доручені роботи. Крім того, відсутність такої (не істотної) умови договору не може вважатись підставою для визнання його недійсним в розумінні ст. 203, 215 ЦКУ. Дана підстава стосується і твердження позивача про відсутність ID - картки і ідентифікаційного коду.

Крім наведеного, судом враховується і те, що з обґрунтувань позову та пояснень представника позивача в судовому засіданні слідує, що фактичною підставою (причиною) позову стала незгода позивача з результатами тендеру, а саме особою переможця. Звертаючись з цим позовом він прагне, через визнання недійсним договору, скасувати результати тендеру та добитись його повторного проведення. В цьому контексті судом відмічається фактична відсутність у позивача правової підстави для звернення з даним позовом (з підстав невідповідності, укладеного за результатами тендеру договору, закону) без встановлення незаконності самої процедури тендерної закупівлі.

Таким чином зазначені позивачем обставини на підтвердження позову не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим у позові потрібно відмовити.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Повний текст рішення складено 19.08.20.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 4 прим.:

1- до справи

2 - позивачу (02116, м. Київ, вул. Мілютенка, 40/16, кв. 118)

3 - відповідачу 1 (32400, Хмельницька обл., м. Дунаївці, вул. Шевченка, 50)

4 - відповідачу 2 ( 23130, Вінницька обл., Жмеринський р-н., с. Коростівці, вул. Шевченка, 7 )

Всім рекомендованим з повідомленням