ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.08.2020м. ДніпроСправа № 904/1830/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Головахи К.К., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро", м. Дніпро

до Відповідача-1: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", м. Дніпро

Відповідача -2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант", м. Київ

про - визнання протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформлене протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020, складеного відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро".

- визнання протиправним та скасувати акт-розрахунок від 31.01.2020 складений Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро".

- визнання неправомірними дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" 113 896,39 грн.

Представники:

Від позивача Федорко О.О. - адвокат

Від відповідача-1 Кондратенко Д.А. адвокат

Від відповідача-2 Мухінський В.О. - адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" звернулось до господарського суду з позовом до Відповідача-1: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Відповідача -2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант", в якому просить ( з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог):

1. Визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформлене протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020, складеного відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро".

2. Визнати протиправним та скасувати акт-розрахунок від 31.01.2020 складений Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро".

3. Визнати неправомірними дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" 113 896,39 грн.

Ухвалою від 06.04.2020 позовну заяву залишено без руху та позивачу запропоновано протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви, а саме:

- надати докази доплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн.;

- надати докази направлення на адреси відповідачів позовної заяви з додатками.

14.04.2020 позивач надав до суду заяву про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 16.04.2020 позовну заяву прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.05.2020.

Також ухвалою від тієї ж дати витребува но у Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз":

- рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" від 30.01.2020, яким задоволено акт про порушення складений відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Автодніпро";

- протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", яким оформлено засідання комісії від 30.01.2020, на засіданні якої прийнято рішення про задоволення акту про порушення складеного відносно ТОВ фірма "Автодніпро";

- наказ Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про затвердження складу комісії з розгляду актів про порушення, яка розглядала акт про порушення складений відносно ТОВ фірма "Автодніпро";

- дані про обсяги споживання природного газу ТОВ фірма "Автодніпро" (, ЕІС код 56ХО0000NAР016) на об`єкті, що знаходиться за адресою: м. Дніпро , вул. Гусенка, буд. 13-А, у січні 2019 року;

- дані про обсяги спожитого природного газу ТОВ фірма "Автодніпро" (, ЕІС код 56ХО0000NAР016) на об`єкті, що знаходиться за адресою: м. Дніпро , вул. Гусенка, буд. 13-А, у січні 2018 року;

- дані про обсяги спожитого природного газу ТОВ фірма "Автодніпро" (, ЕІС код 56ХО0000NAР016) на об`єкті, що знаходиться за адресою: м. Дніпро , вул. Гусенка, буд. 13-А, у січні 2017 року.

Ухвалою від 04.05.2020 у задоволенні клопотання Відповідача-2 про залучення до справи Співвідповідача ТОВ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ"- відмовити. Підготовче засідання відкласти до 19.05.2020.

05.05.2020 відповідач-1 надав відзив на позов, в якому просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі та зазначає, що зі змісту позовної заяви та чисельних документів вбачається, що позивачем не надано доводів і не надано належних доказів, які б свідчили про незаконність дій як оператора ГРМ - АТ «Дніпрогаз», так і постачальника - ТОВ «Газ-Оіл Гарант», в той час як дії відповідачів в повній мірі відповдіадають нормам діючого законодавства та умовам діючих договорів, а обставни щодо нарахування позивачу не облікованих об`ємів природного газу є наслідком його власних дій, які прушують вимоги Кодексу газорозподільних систем, який затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494.

Також відповідач-1, на виконання вимог ухвали про витребування, надав документи для долучення до матеріалів справи.

14.05.2020 позивач надав до суду пояснення, в яких зазначив, що між ТОВ Фірма «Автодніпро» та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не існувало та не існує жодних трудових відносин. Відповідно до штатного розкладу ТОВ Фірма «Автодніпро» станом на 01.01.2020 на підприємстві наявний один працівник - директор ОСОБА_4 . Зазначене підтверджується звітом ІДФ за перший квартал 2020 року, який подавався до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, Соборне управління, Соборна ДПІ.

Також позивач вказує на те, що в період з 10.06.2019 по 31.01.2020 нежитлова будівля, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенка, буд. 13-А перебувала в оренді у ФОП Заліпаєва Володимира Петровича, що підтверджується копією Договору оренди № 100619 від 10.06.2019, копією Договору оренди № 010120 від 01.01.2020 року, копією платіжного доручення № 12 від 10.01.2020 та копією виписки з АТ КБ «Приватбанк» від 07.02.2020.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що до кінця травня 2019 року нежитлова будівля передувала в оренді у ФОП Колінько Олега Анатолійовича, який до 21.05.2019 був співробітником ТОВ Фірма «Автодніпро», відповідно співвласником даного нежитлового приміщення.

Позивач вказує на те, що зі змісту зазначених договорів оренди не вбачається передання орендареві відповідних повноважень щодо врегулювання договірних відносин з оператором ГРМ. Крім того, між орендарем та оператором ГРМ не укладався договір розподілу природного газу. Більш того, всі Акти та рішення оператора ГРМ були складені по відношенню до ТОВ Фірма «Автодніпро», а не підношенню до орендаря нежитлового приміщення.

Позивач робить припущення, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 мали якесь відношення до орендаря приміщення, перебували з ним у трудових або цивільно-правових відносинах, однак позивач такою інформацією не володіє. У будь-якому випадку, що інтереси ТОВ, що інтереси ФОП мають представляти виключно їх керівники або належним чином уповноважені представники. Наслідки позивачу відомі, ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_3 відповідних довіреностей не мали та не мають.

15.05.2020 відповідач-2 надав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив та посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2020 року у справі № 914/766/17, відповідно до якої нарахування вартості не облікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ. Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

На підставі вищевикладених фактичних обставин справи, відповідач-2 вважає вимогу Позивача про стягнення з ТОВ "Газ-Оіл Гарант" коштів в сумі 113 896,39 грн. необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Дана сума була нарахована у відповідності до умов договору між постачальником та Позивачем, нарахована на підставі відповідних первинних документів, складених сторонами, та сплачена останнім добровільно згідно рахунку.

Таким чином, відповідач-2 вважає, що дані кошти не є безпідставно набутими чи надмірно сплаченими Позивачем, тому законні підстави для їх стягнення відсутні.

У судовому засіданні 19.05.2020 оголошено перерву до 04.06.2020.

01.06.2020 позивач надав відповідь на відзив відповідача-1, в якій зазначив, що останній у відзиві на позовну заяву зазначає, що практика на яку посилається Позивач стосується порушень у вигляді несанкціонованого втручання в роботу та конструкцію ЗВТ, в той час як в даній справі має місце несанкціонованого підключення газових приладів. З даною позицією Відповідача-1 не можемо погодитись, оскільки, на нашу думку, у будь-кому випадку для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газопровідних систем (крадіжка газу).

З відзиву Відповідача-1 вбачається, що факти несанкціонованого відбору природного газу не були встановлені, а наявні лише припущення можливого несанкціонованого відбору.

Позивач вважає, що твердження відповідача - 1 про те, що форма акту про усунення порушення законом не передбачено є абсурдним, оскільки у відповідності до п. 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем усуненням порушення підтверджується актом про усунення порушення. Дійсно, форма даного акту не прикріплена до Кодексу газорозподільних систем, однак до кодексу і не прикріплено форму Акту перевірки стану побутового лічильника газу, які були складені Оператором ГРМ.

Також позивач вважає, що твердження Відповідача-1 про те, що пункт 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ не застосовується у зв`язку з тим, що відповідно до п.п. 2 пункт 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ донарахований об`єм природного газу включено в баланс поточного календарного місяця є абсурдним, оскільки застосування п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ не дає право Оператору ГРМ не виконувати вимог п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ.

Крім того, позивач вказує на те, що твердження Відповідача-1 про те, що кошти в сумі 113 896,39 грн. нараховано на підставі первинних документів, складених сторонами, та сплачено Позивачем добровільно згідно рахунку, таким чином, дані кошти не є безпідставно набутими, тому законні підстави для їх стягнення згідно ст. 1212 ЦК України відсутні є таким, що не відповідає обставинам справи. Як уже зазначалося у позовній заяві, не виконання АТ «ДШПРОГАЗ» вимоги пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем призвели до того, що ТОВ ФІРМА "АВТОДНІПРО" було змушене сплатити всю суму зазначену в рахунку, не зважаючи на те, що відбувається процес оскарження об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку. Це було зроблено для того, щоб не допустити примусового припинення постачання природного газу на об`єкт Позивача.

01.06.2020 позивач надав відповідь на відзив відповідача-2, в якій зазначив, що як вказано в Акті перевірки стану побутового лічильника газу від 23.01.2019 року та Акті про порушення, перевіркою виявлено факт зірвання пломби з технічної заглушки, факт відсутності технічної заглушки не було встановлено. Фактично, на момент проведення перевірки, технічна заглушка була розміщена у встановленому Оператором ГРМ місці, отже котел Nova Florida ALTAIR RNT E 100 X не був під`єднаний до системи газопостачання та не міг здійснювати відбір природного газу. Для під`єднання котлу до системи газопостачання не достатньо одного зривання пломби, як про це зазначає Відповідач-2, необхідно ще, як мінімум, видалення технічної заглушки, встановлення гумової прокладки та стягування гвинтів на системі газопостачання (фланцях). Жодну з вищезазначених дій Позивачем вчинено не було. Тому твердження про під`єднання котлу до системи газопостачання та відбір ним природного газу є таким, що не відповідає дійсності та не підтверджується жодним доказом.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що відповідач-2 зазначає, що внаслідок зриву пломби котел Nova Florida ALTAIR RNT E 100 X був під`єднаний до системи газопостачання та міг безобліково споживати природний газ. Тобто, фактів безоблікового споживання природного газу не було встановлено, а лише було зроблено припущення про можливість такого споживання.

Позивач вказує на те, з відзиву Відповідача-2 вбачається, що факти несанкціонованого відбору природного газу не були встановлені, а наявні лише припущення можливого несанкціонованого відбору.

У запереченнях на відзив позивач вказує на те, що у відзиві Відповідач-2 зазначає: «у зв`язку з виявленням ознак порушення Кодексу ГРМ, в цей же день представниками АТ «Дніпрогаз» було складено Акт про порушення.». У відповідності до п. 1. глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Тобто, для складання Акту про порушення необхідно встановлення факту порушення, а не виявлення його ознак. Виявлення ознак порушення без встановлення факту порушення є нічим іншим, як припущення можливої наявності порушення. З огляду вищезазначеного виходить, що представники АТ «ДНІПРОГАЗ» не мали права складати Акт про порушення, оскільки порушення не було виявлено, а були виявлені ознаки порушення.

Твердження Відповідача-2 про те, що пункт 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ не застосовується у зв`язку з тим, що відповідно до п.п. 2 пункт 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ донарахований об`єм природного газу включено в баланс поточного календарного місяця є абсурдним, оскільки застосування п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ не дає право Оператору ГРМ не виконувати вимог п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ.

Позивач звертає увагу на те, що з аналізу витребуваного судом Протоколу засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 року вбачається, що Акт про порушення складений відносно Позивача розглядався як акт про порушення, який складений за фактом пошкодження опломбувального матеріалу, а не за фактом несанкціонованим підключенням газових приладів. Зазначене ще раз підтверджує, що підстави проведення розрахунку (донарахування об`єму) спожитого природного газу не співпадають з виявленими порушеннями зазначеними в Акті про порушення, що є нічим іншим, як безпідставне нарахування (донарахування) об`єму спожитого природного газу.

Крім того, звертаємо увагу, що в Акті про порушення було зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 30 січня 2020 року, в той же час, з Протоколу засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення вбачається.

Ухвалою від 04.06.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до 15.06.2020.

12.06.2020 відповідач-1 надав заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначив, що позивач підтверджує факт зриву пломб № С47827539 на технологічній заглушці, внаслідок чого відбулось несанкціоноване підключення газового котла Nova Florida, та перевищено діапазон обчислення встановленого на об`єкті вузла обліку Elster BK-T G10. Відсутність пломби дозволяє в будь-який момент не санкціоновано споживати природний газ, тому наявність чи відсутність самої технологічної заглушки перед газовим приладом на момент огляду не має значення, оскільки будучи неопломбованою вона не виконує функцію від`єднання газового приладу від системи газопостачання, отже. Цей прилад є неопломбованим та під`єднаним до системи.

Відповідач -1 вказує на те, що зауваження позивача про менші обсяги споживання в попередніх роках також не мають значення оскільки у вказаних періодах не здійснювалось несанкціоноване підключення газових приладів, облік газу вівся коректно, в той час як 23.01.2020 року виявлено самовільне підключення газового приладу, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, що дозволяє безобліково споживати газ, зокрема - шляхом збільшення системи опалення тощо, але встановлення даних обставин виходить за межі компетенції оператора ГРМ.

За фактом виявленого 23.01.2020 року порушення сторонами складено акт перевірки та акт про порушення, підписаний представниками без зауважень. Посилання позивача на технічні помилки при складанні акту, які жодним чином не впливають на його зміст та не спростовують зафіксовані ним факти, свідчать лише про намагання у будь-який спосіб уникнути відповідальності за порушення з формальних підстав (технічна помилка у примірнику акту, нібито неналежні представники, які надали доступ на об`єкт споживача та підписали акти. Тощо), та підтверджують факт вчинення порушення. Наявність трудових відносин з представниками в даному випадку не має значення, від споживача жодного разу не надходило зауважень з приводу того, що на його об`єкти забезпечують та підписують від його імені двосторонні документи не уповноважені особи. Тим більше, сам позивач підтверджує передачу будівель в оренду, що передбачає можливість виконання обов`язків споживача іншими особами. Посилання на норми ЗУ «Про засади державного нагляду …» є недоречним, оскільки АТ «Дніпрогаз» не здійснює такого нагляду.

Також відповідач-1 вказує на те, що оскільки нарахований за актом про порушення обсяг газу включено в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником у січні 2020 року, він вважається об`ємом постачання природного газу позивачу його діючим постачальником - ТОВ «Газ-Оіл Гарант». Відповідно, АТ «Дніпрогаз» не виставляє позивачу вартість цього обсягу, оскільки він належить постачальнику, який і виставляє відповідних рахунок. АТ «Дніпрогаз» не вимагає від позивача сплачувати постачальнику вартість газу за рахунком останнього.

Відповідач -1 звертає увагу на те, що Акт про порушення № (103)9006 від 23.01.2020 остаточно розглянуто 31.01.2020 у присутності представників споживача повноважною комісією оператора ГРМ. 30.01.2020 комісія також проводила засідання у присутності представників споживача, у присутності яких для вивчення виконавчо-технічної документації на об`єкт засідання було перенесено на наступний день, про що вони були безпосередньо повідомлені та були присутні на засіданні комісії 31.01.2020, ще не заперечується позивачем. Під час розгляду акту про порушення заслухано пояснення представників споживача, вивчено наявні документи щодо споживання газу по об`єкту. В результаті розгляду акту про порушення комісією задоволено та вирішено провести нарахування облікованого обсягу природного газу.

Ухвалою від 15.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 14.07.2020.

У судовому засіданні 14.07.2020 розпочато розгляд справи по суті та оголошено перерву до 05.08.2020.

У судовому засіданні 05.08.2020 позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідачі -1 та -2 проти задоволення позову заперечили.

Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 05.08.2020 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд прийшов до наступних висновків.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ.

Предметом доказування у даній справі є встановлення обставин, пов`язаних з встановленням факту порушення відповідачем-1 Кодексу газорозподільних систем при прийнятті рішення комісії щодо донарахування не облікованого об`єму та вартості природного газу оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем та встановлення факту безпідставності перерахування позивачем відповідачеві -2 грошових коштів у сумі 113 896,39 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Дніпрогаз" (далі - відповідач-1, оператор ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Автодніпро" (далі - позивач, споживач) на підставі заяви-приєднання №09420N213NАР016 від 01.01.2016 року укладено Типовий договір розподілу природного газу (далі - договір розподілу). Споживачу присвоєно код ЕІС - 56ХО0000N13N003 (т. 1 а.с. 65-79).

У відповідності до п. 2.1. договору розподілу, за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до Додатку №4 до Договору розподілу, адресою об`єкту на який здійснюється розподіл природного газу є місто Дніпро, вул. Гусенка, буд. 13-А. У відповідності до таблиці №1, що міститься в Додатку №4 до Договору розподілу, на даному об`єкті встановлений комерційний вузол обліку типу G10 марки ВК-Т №37699775.

Відповідно до таблиці №2, що міститься в Додатку №4 до Договору розподілу, на даному об`єкті встановлене наступне газоспоживне обладнання:

Котел Lamborghini Gaster N 100 AW, номінальні витрати природного газу 10,68 м3/год.

Котел Nova Florida ALTIR RTN Е 100 X, номінальні витрати природного газу 11,74 м3/год.

15.02.2019 року між ТОВ Фірма "Автодніпро" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газ-Оіл Гарант» (далі - відповідач-2, Газопостачальник) укладено Договір постачання природного газу №04гД/37-2019 від 15.02.2019 року (далі - договір постачання) (т. 1 а.с. 144-150).

Відповідно до п. 1.1. договору постачання, постачальник зобов`язується передати у власність споживача, а Споживач - прийняти і сплатити на умовах цього Договору газу природного, надалі - Газ.

Цей договір складений у двох примірниках, набирає чинності з дати його підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін (дата, вказана у верхньому правому куті першої сторінки договору) і діє до 31.12.2019 року включно в частині постачання газу, а в іншій частині зобов`язань - до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань. При цьому договір виявляється дійсним за умови наявності відбитку печатки або сторін на кожному аркуші договору (п. 8.1. договору постачання).

23.01.2020 року представниками відповідача -1 проведено перевірку позивача за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенка, 13-А. За результатами зазначеної перевірки складено Акт перевірки стану побутового лічильника газу від 23.01.2019 року (т. 1 а.с. 153).

Як зазначає позивач, у вказаному Акті вказано, що пломби встановлені Держстандартом України та АТ «Дніпрогаз» на лічильнику (ВК-Т G10 заводський номер 37699775) наявні та цілі.

У висновку Акта зазначено: « 1. При проведенні перевірки даного об`єкту, на котлі Nоvа Florida зірвана пломба установлена на технічній заглушці (№С47827539 метр), знайшли її на підлозі. Необхідно звернутися в обслуговуючу організацію для опломбування т/заглушки на газовому котлі Nоvа Florida . 2. Відповідно до «Кодексу ГРМ» №2494 р. Х гл. 2 п. 9 гл. 5 п. 2 и «Правил №618» п. 6, 8 Вам необхідно надати технічну можливість для опломбування різьбових з 'єднань і фланців і звернутися в обслуговуючу організацію».

Позивач звертає увагу на те, що даний акт не містить підпису ні споживача, ні його уповноваженого представника.

Під час проведення перевірки, представниками АТ «Дніпрогаз» Кузнецовою Г.Ф. (посвідчення №2546) та Мацик А.С. (посвідчення №8519) складено Акт про порушення. В Акті зазначено: «на дату складання цього Акту на об`єкті ТОВ Фірма "Автодніпро" за адресою: вул. Гусенко, 13-А встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: зірвана пломба з т/заглушки на газовому котлі Nova Florida пл. №С47827539, Кодекс ГРС р. Х гл. 9 п. 6, 7».

Проте, у складеному акті про порушення відсутня обов`язкова інформація про обставини та суть порушення. Крім того, Акт про порушення не містить номеру та дати його складання, тобто відсутні його обов`язкові реквізити. Також у верхньому правому куті Акту зазначено, що він є додатком 11 до Кодексу газорозподільних систем, а не додатком 16.

У відповідності до п. 5 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Споживач (несанкціонований споживач) та представники оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Позивач зазначає, що зі змісту Акту про порушення виходить, що до Акту не додано жодного доказу на підтвердження виявленого порушення, фото та відеофіксація не проводились.

Відповідності до п. 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, на дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні ' відповідні засоби, повноваження тощо) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується актом про усунення порушення.

Позивач вказує на те, що п. 4 «Відмітка про усунення порушення на дату складання Акту» та п. 5 «За виявленими порушеннями споживачу необхідно» Акту про порушення не містять жодних відміток, дані графи Акту порожні. Тобто, Акт про порушення не містить жодних записів про усунення виявлених порушень та не містить переліку дій, які необхідно здійснити для усунення виявлених порушень.

Що на думку позивача фактично спростовується факт наявності самих порушень, оскільки не зазначено про їх усунення на момент складання Акту та не зазначено про необхідність вчинення будь-яких дій направлених на усунення порушень.

В п. 8 Акту про порушення зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 30 січня 2020 року за адресою: Кониського, 5, о 10:00, однак контактного номеру телефону не зазначено.

Також в Акті зазначено, що з Актом про порушення ознайомлена - ОСОБА_1 (управляюча). Позивач звертає увагу на те, що дана особа не є споживачем та/або уповноваженою особою споживача.

Позивач стверджує, що єдиною особою, яка має право без довіреності представляти інтереси споживача та підписувати документи від імені ТОВ Фірама «Автодніпро» є Туршин С.А., який не видавав та не оформлював жодних доручень та довіреностей на представництво його інтересів та/або інтересів Товариства.

Отже, акт про порушення не може бути достатнім доказом скоєння позивачем порушення Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить обов`язкових реквізитів та будь-яких доказів підтверджуючих виявлене порушення, крім того, він складений з порушенням порядку його складання (складений за відсутності споживача).

29.01.2020 року представниками АТ «Дніпрогаз» проведено повторно перевірку ТОВ Фірма «Автодніпро» за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенка, 13-А. За результатами зазначеної перевірки складено Акт перевірки стану побутового лічильника газу від 29.01.2019 року (т. 1 а.с. 191). У вказаному Акті зазначено, що пломби встановлені Держстандартом України та АТ «Дніпрогаз» на лічильнику (ВК-Т G10 заводський номер 37699775) наявні та цілі. Крім того, в Акті зазначено про те, що в 11:00 29.01.2020 року опломбована технічна заглушка (пломба №С47827470 метр) встановлена в ІФС до резервного котла Nova Florida. Даний Акт підписала Рибалкіна Л.І.

31.01.2020 року менеджером з продажів АТ «Дніпрогаз» Борисенко Н.А. складено Акт-розрахунок (т. 1 а.с. 155). У Акті зазначено, що він складений у присутності представника споживача природного газу: посада управляючий, ПІБ Жарікова Т.Ю. Позивач стверджує, що дана особа не є споживачем та/або уповноваженою особою споживача.

У вказаному Акті-розрахунку зазначено: «згідно розділу ІХ-ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕ КП 30.09.2015 №2494, відповідно до умов договору на розподіл природного газу, виконаний розрахунок споживання природного газу з 01.01.2020р. 07.00 год. по 29.01.2020р. 11.00. год. в зв`язку з несанкціонованим підключенням газових приладів (сумарна номінальна потужність газових приладів перевищує діапазон обчислення вузла обліку газу ВК-Т G10 №37699775)».

Крім того, позивач звертає увагу на те, що в Акті про порушення зазначено: «на дату складання цього Акту на об`єкті ТОВ Фірма "Автодніпро" за адресою: вул. Гусенко, 13-А встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: зірвана пломба з т/заглушки на газовому котлі Nova Florida №С47827539, Кодекс ГРС р. X гл. 9 п. 6, 7.». В той же час, в Акті-розрахунку від 31.01.2020 року зазначено, що Акт-розрахунок складено у зв`язку з несанкціонованим підключенням газових приладів (сумарна номінальна потужність газових приладів перевищує діапазон обчислення вузла обліку газу ВК-Т G10 №37699775).

Тобто, підстави проведення розрахунку (донарахування об`єму) спожитого природного газу зазначені в Акті-розрахунку не співпадають з виявленими порушеннями зазначеними в Акті про порушення, що на думку позивача є нічим іншим, як безпідставне нарахування (донарахування) об`єму спожитого природного газу.

Відповідно до Акту-розрахунку, позивач донараховано за період з 07:00 год. 01.01.2020 по 11:00 год. 29.01.2020 року обсяг спожитого природнього газу в обсязі 15 155,92 м.куб.

На підставі Акту-розрахунку відповідач-1 склав та пред`явив позивачу Акт приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.2020 року. Відповідно до даного Акту, Позивачем спожито в січні 2020 року природний газ в обсязі - 15 367,04 м. куб.

АТ «Дніпрогаз», як оператор ГРМ, в порушення вимог пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем не сформувало окремого рахунку за необлікований (донарахований) об`єм природного газу. АТ «Дніпрогаз» складено один єдиний Акт приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.2020 року на обсяг спожитого природного газу в об`ємі 15 367,04 м куб. (т. 1 а.с. 156).

На підставі вказаних перерахунків ТОВ «Газ-Оіл Гарант» (постачальник природного газу) склав Акт приймання-передачі природного газу №241-Т від 31 січня 2020 (т. 1 а.с. 157). Відповідно до змісту вказаного акту Постачальник безперебійно передав згідно договору №04гД/37-2019 від 15.02.2019 року, а Споживач прийняв природний газ в обсязі 15,36704 тис. м.куб. Крім того, постачальником сформовано рахунок на оплату №504 від 31.01.2020 року на загальну суму 146 869,39 грн. разом з ПДВ (т. 1 а.с. 158).

20.02.2020 року ТОВ «Газ-Оіл Гарант» сформовано на направлено АТ «Дніпрогаз» Доручення про припинення (обмеження) газопостачання №1 від 20.02.2020 року (вих. №82/20) (т. 1 а.с. 159). У даному Доручені зазначено: «У зв`язку з існуючою заборгованістю, доручаю припинити в примусовому порядку постачання природного газу товариству з обмеженою відповідальністю «Автодніпро», що знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпро, вул. Гусенко, 13а в термін до 10.00 години 28 лютого 2020року».

21.02.2020 АТ "Днпрогаз" сформовано повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № ДНГ0000266 від 21.02.2020 (т.1 а.с. 160).

Представником позивача направлено на адресу АТ «Дніпрогаз» адвокатський запит №8 від 21.02.2020 року з проханням надати належним чином засвідчені копії Рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ "Дніпрогаз" від 30.01.2020 року, яким задоволено акт про порушення, складений відносно ТОВ Фірма «Автодніпро», та Протоколу засідання комісії оператора ГРМ (т. 2 а.с. 21-22).

26.02.2020 позивачем на адреси відповідач -1 направлено лист вимог у № 26/02/20 від 26.02.20 (т.1 а.с. 165-167), з вимогою скасувати рішення комісії оператора ГРМ від 30.01.2020 про задоволення акту про порушення складеного відносно ТОВ Фірма «Автодніпро».

Для того, щоб не допустити примусового припинення постачання природного газу на об`єкт позивача, останній був змушений 26.02.2020 року провести оплату на користь ТОВ «Газ-Оіл Гарант» в розмірі 146 869,39 грн., що підтверджується квитанцією (т. 1 а.с. 161).

Позивач вважає, що не виконання АТ «Дніпрогаз» вимог пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем призвели до того, що ТОВ Фірма "Автодніпро" було змушене сплатити всю суму зазначену в рахунку, не зважаючи на те, що відбувається процес оскарження об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку.

Несплата всієї суми зазначеної у рахунку стало б підставою для припинення постачання природного газу на об`єкт позивача, що, в свою чергу, призвело б до негативних наслідків для підприємства та будівлі.

Також позивач зазначає, що споживачу або його уповноваженому представнику копія рішення Оператора ГРМ та/або копія протоколу засідання комісії про задоволення Акту про порушення не надсилалась та особисто не вручалась.

27.02.2020 позивач направив на адресу ТОВ «Газ-Оіл Гарант» лист -повідомлення № 27/02/20 (т. 1 а.с. 168-169), в якому повідомив, що його підприємство сплатило всю суму зазначену в рахунку на оплат № 504 від 31.01.2020 та звернуло увагу на те, що ТОВ Фірма «Автодніпро» оскаржує рішення комісії оператора ГРМ від 30.01.2020.

На адвокатський запит отримано відповідь №491007.2-ав-1344-0320 від 04.03.2020 року (т. 2 а.с. 24), зі змісту вказаної відповіді виходить, що запитувана інформація є конфіденційною та може поширюватися за бажання юридичної особи. Враховуючи вищевикладене, запитувані документи можуть бути надані виключно за наявності відповідних правових підстав.

Позивач звертає увагу на те, що відповідно до відповіді №04.27/150 від 17.03.2020 року, наданої Дніпропетровським регіональним центом з гідрометеорології, середня за добу температура повітря у місті Дніпро з 01 по 29 січня 2020 року за даними спостережень складала: 01 січня - 1,0 °С; 02 січня - -1,0 °С; 03 січня - -0,4 °С; 04 січня - 0,6 °С; 05 січня - 0,0 °С; 06 січня - 0,5 °С; 07 січня - -2,1 °С; 08 січня - -3,5 °С; 09 січня - -3,7 °С; 11 січня - -0,4 °С; 12 січня - 1,3 °С; 13 січня - 0,4 °С; 14 січня - -0,8 °С; 15 січня - 1,4 °С; 16 січня - 0,6 °С; 17 січня - -0,8 °С; 18 січня - -0,5 °С; 19 січня - -2,0 °С; 20 січня - -2,8 °С; 21 січня - -3,0 °С; 22 січня - -0,4 °С; 23 січня - 1,5 °С; 24 січня - 0,5 °С; 25 січня - -1,3 °С; 26 січня - 0,0 °С; 27 січня - 1,8 °С; 28 січня - -1,1 °С; 29 січня - 3,5 °С.

У зв`язку з надзвичайно теплими погодними умовами у січні 2020 року, Споживачу було більш ніж достатньо використовувати для опалення котел Lamborghini Gaster №100 АW.

У Споживача не було жодної необхідності під`єднувати до мережі ще один котел. Крім того, для того щоб мало місце перевищення діапазону обчислення вузла обліку, необхідно, що обидва котли працювали на повну потужність. Використання одночасно на повній потужності два котли потужністю 100 та 91 кВт при плюсовій середньодобовій температурі за вікном є нереальним. Така експлуатація призвела б до закипання води в системі опалення, руйнування системи опалення, відповідно - затоплення приміщень нежитлової будівлі.

Позивачем здійснено розрахунки суми, яка підлягає поверненню споживачу та позивач зазначає, що у Акті приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.2020 року, складеного АТ «Дніпрогаз», зазначено, що різниця показників лічильника споживача за період з 01.01.2020 по 01.02.2020 року становить - 3 450 м.куб. Загальний обсяг спожитого газу з урахуванням перерахунку становить - 15 367,04 м. куб.

Оскільки підстави для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу підлягають скасуванню, для визначення суми, яка підлягає поверненню необхідно від суми оплати проведеної Споживачем 26.02.2020 року відняти суму, яку Споживач повинен був сплатити згідно показань лічильника.

Відповідно до рахунку на оплату №504 від 31.01.2020 року, вартість 1 тис. м.куб. природного газу складала 9 557,44 грн./м.куб. разом з ПДВ.

Таким чином: 15 367,04 м. куб. - 3 450 м.куб. = 11 917,04 м. куб. - неправомірно нараховані обсяги.

11,91704 м.куб. * 9 557,44 грн./м.куб = 113 896,39 грн. - сума переплати.

На підставі викладеного, позивач вважає, що оскільки ТОВ Фірма "Автодніпо" сплатило ТОВ «Газ-Оіл Гарант» за поставку 15 367,04 м.куб. природного газу, а ТОВ «Газ-Оіл Гарант» фактично передало ТОВ Фірма "Автодніпро" лише 3 450 м.куб., позивач має право вимагати від відповідача-2 повернення надмірно сплаченої суми.

Згідно з п. 2.7 Договору постачання природного газу №04гД/37-2019 від 15.02.2019 року, надлишкові кошти, які надійшли від Споживача зараховуються як попередня оплата.

Позивач зазначає, що оскільки ТОВ Фірма «Автодніпро» вирішило з 01.04.2020 замінити постачальника природного газу, Договір постачання природного газу №04гД/37-2019 від 15.02.2019 року припиняє свою дію, відповідно надмірно сплачені кошти (надлишкова сума) не підлягає зарахуванню, як попередня оплата, а підлягає поверненню Споживачу.

Викладене стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, надавши оцінку аргументам, наведеним позивачем та відповідачем, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно до частини 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

У відповідності до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Цей Кодекс розроблений відповідно до Закону України «Про ринок природного газу».

Порядок взаємовідносин оператора газорозподільної системи з оператором газотранспортної системи, у тому числі пов`язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу, регулює Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823 (далі - Кодекс ГТС), договір транспортування природного газу та технічна угода, що укладені між сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до п. 3 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Пунктом 4 глави І розділу 1 Кодексу ГРС встановлено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Несанкціоноване відновлення газоспоживання - виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком.

Несанкціоноване підключення газових приладів - самовільне під`єднання споживачем газових приладів чи пристроїв (устаткування) на об`єкті, який обліковується за нормами споживання, або внаслідок під`єднання яких перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Дніпрогаз» у відповідності до діючого Типового договору розподілу природного газу здійснює розподіл придбаного позивачем у діючого постачальника природного газу на його об`єкт за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенка, 13-А, де знаходяться нежитлові приміщення.

Додатком 4 до Типового договору розподілу природного газу, який підписаний сторонами та визначає істотні умови договору, встановлено, що величина приєднаної потужності точки комерційного обліку об`єкту споживача складає 16,7896 куб.м/год, тобто саме такий обсяг газу може санкціоновано відбиратись ним з газорозподільної системи.

Проектом газифікації об`єкта передбачено встановлення газовикористовуючого обладнання - газових котлів Lamborghini Gaster N100AW (визначено як резервний) максимальна витрата природного газу яким складає 10,68 куб.м/год, та Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, максимальна витрата природного газу яким складає 11,73 куб.м/год (стор.6 Проекту). Вузол обліку природного газу складається з лічильника ВК-Т №376997755 типорозміру G10, максимальна облікована витрата газу (Qmax) якого згідно наведеного у проекті розрахунку складає 16,0 куб.м/год, тобто лише в межах вказаного максимального обсягу споживання може вестись коректний облік спожитого газу. Проект передбачає максимальну витрату природного газу 11,73 куб.м/год, тобто діапазон обчислення комерційного вузла обліку розрахований на роботу лише одного з встановлених газових котлів, які використовуються альтернативно. Згідно проекту, «На час роботи основного котла в теплогенераторний резервний газовий котел відключити та опломбувати. При роботі резервного котла основний котел відключити та опломбувати.»

Отже, згідно проекту основним є котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, а котел Lamborghini Gaster N100AW використовується як резервний, газ перед ним відключено шляхом встановлення технологічної (інвентарної) заглушки, яка опломбовується, а відкрити подачу газу на нього можна виключно за умови відключення аналогічним способом від системи газопостачання основного котла. Одночасне підключення обох котлів до системи газопостачання не відповідає проекту та Типовому договору розподілу, оскільки сумарна максимальна витрата природного газу котлів Lamborghini Gaster N100AW та Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х складає 22,41 куб.м/год, тобто вона суттєво перевищує максимальну обліковану витрату газу встановленого лічильника, тому у випадку підключення двох котлів одночасно лічильник газу не буде коректно обліковувати газ, отже - буде відсутній комерційний облік природного газу. Також буде перевищена передбачена договором величина приєднаної потужності точки комерційного обліку об`єкту споживача, яка згідно Додатку 4 до нього складає 16,7896 куб.м/год, що призведе до несанкціонованого відбору природного газу.

У відповідності до складеного представниками Оператора ГРМ та споживача акту від 22.01.2019 року, за письмовою заявкою споживача від 15.01.2019 року проведено перепломбування газових котлів: знята раніше встановлена технологічна заглушка та пломба №С40617697 з котла Lamborghini Gaster N100AW, який підключено до системи газопостачання та встановлена технологічна заглушка на котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, яка опломбована пломбою №С47827539. Таким чином, за заявкою споживача було відключено від системи газопостачання котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х з встановленням технологічної заглушки та пломби, замість якого підключено котел Lamborghini Gaster N100AW, яким в подальшому здійснювалось споживання природного газу.

Згідно п. 1 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРМ, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

23.01.2020 року представниками Оператора ГРМ та споживача було проведено перевірку системи газопостачання на об`єкті останнього, в ході якої виявлено несанкціоноване підключення газового котла Nova Florida, шляхом зриву раніше встановленої на технологічній заглушці до нього пломби №С47827539, внаслідок чого перевищено діапазон обчислення встановленого на об`єкті вузла обліку Еlster ВК-Т G10, який складає 16,0 куб.м/год, в той час як сумарна максимальна витрата природного газу котлів Lamborghini Gaster N100AW та Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, які внаслідок зриву пломби виявились підключеними до системи газопостачання, складає 22,41 куб.м/год. Несанкціонованим дане підключення є тому, що воно відбулось внаслідок зриву пломби на технологічній заглушці, в той час як проектом газифікації не передбачено роботу одночасно двох газових котлів з перевищенням діапазону обчислення вузла обліку, також перевищено встановлену Договором розподілу величину приєднаної потужності точки комерційного обліку об`єкту споживача, яка складає 16,7896 куб.м/год. Дане несанкціоноване підключення вчинене споживачем самовільно шляхом зриву пломб з встановленої Оператором ГРМ технологічної заглушки, призначеної для виключення можливості несанкціонованого споживання, внаслідок чого раніше відключений та опломбований пломбою №С47827539 котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х був під`єднаний до системи газопостачання та міг безобліково споживати природний газ, оскільки за таких умов комерційний облік за наявним ВОГ відсутній. До компетенції представників Оператора ГРМ не належить встановлення часу та особи, яка видалила пломбу та здійснила несанкціоновані підключення, коли саме та який обсяг природного газу було при цьому спожито, оскільки це не визначено Кодексом ГРМ. В той же час, встановлення пломби на технологічну заглушку передбачено саме з метою контролю та запобігання несанкціонованому втручанню, а факт зриву пломби (про який споживач не повідомив Оператора ГРМ), свідчить про вчинення дій, направлених на безконтрольне видалення технологічної (інвентарної) заглушки і несанкціоноване споживання природного газу.

За даним фактом сторонами складено акт перевірки від 23.01.2020 року (т. 1 а.с. 153).

Згідно п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищу* діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

У відповідності до п.1 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Згідно п. 3 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У відповідності до глави 5 розд. ХІ Кодексу ГРМ, у зв`язку з виявленням ознак порушення Кодексу ГРМ, в цей же день представниками АТ «Дніпрогаз» у присутності представника споживача за даним фактом було складено акт про порушення за формою додатку 16 Кодексу ГРМ. На бланку акту дійсно зазначено, що він є додатком 11 до Кодексу ГРМ, оскільки бланк роздрукований до внесення змін у Кодекс ГРМ та зміни кількості і нумерації додатків до нього, в той час як форма акту не змінилась, тому відповідне посилання Позивача є безпідставним. Акт складено та підписано сторонами у двох примірниках, один з яких залишено споживачу. Як вбачається з наданого Позивачем примірника акту, в ньому не зазначено дату складання, що є технічною помилкою, оскільки у примірнику АТ «Дніпрогаз», який також підписано сторонами без зауважень, зазначена дата складання - 23.01.2020 року. Номер на акті про порушення, відповідно до глави 5 розд. ХІ Кодексу ГРМ, зазначено після його реєстрації у відповідному журналі Оператора ГРМ. Також в акті зазначено про його розгляд комісією Оператора ГРМ 31.01.2010 року. Усунути виявлене порушення на час його виявлення було неможливо, оскільки для повторного пломбування газового приладу необхідна участь представника обслуговуючої організації споживача, про що зазначено в акті від 23.01.2020 року. Повторне пломбування технологічної заглушки пломбою №С47827470 було здійснено 29.01.2020 року за участю представника ПП «Полум`я», про що сторонами складено відповідний акт (т. 1 а.с. 154), яким зафіксовано усунення порушення. Форма акту про усунення порушення законом не передбачена.

31.01.2020 року у присутності представників споживача комісією Оператора ГРМ розглянуто акт про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020 року, заслухано пояснення представників споживача, вивчено наявні документи щодо споживання газу по об`єкту. В результаті розгляду акт про порушення комісією задоволено та вирішено провести нарахування необлікованого обсягу природного газу.

Як встановлено матеріалам справи, Кодекс ГРМ не передбачає складання при задоволенні акту про порушення документу у формі рішення, таке рішення зафіксовано в протоколі засідання комісії (його надання споживачу законом не передбачено), а також у акті-розрахунку Нарахування проведені з 01.01.2020 року (початок звітного періоду, до якого сторонами зафіксовано показники приладу обліку) по 29.01.2020 року (моменту усунення порушення - відключення та опломбування несанкціоновано підключеного газового приладу), необлікований обсяг склав 15 155,92 куб.м. Акт-розрахунок, а також акт приймання-передачі природного газу за січень 2020 року з відповідними нарахуваннями вручено споживачу 31.01.2020 року та підписано без зауважень (т. 1 а.с. 155).

Відповідно до пп. 2) п. 11 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРМ, розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована; Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці.

Таким чином, оскільки нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу проведено у січні 2020 року, він повністю включений в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу Позивачу його діючим постачальником - ТОВ «Газ-Оіл Гарант». Відповідно, АТ «Дніпрогаз» не має підстав виставляти Позивачу рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, оскільки відповідний рахунок йому надає постачальник. Пункт 12 глави 5 розд. ХІ Кодексу ГРМ в даному випадку не застосовується.

За наведених обставин, саме на споживача покладається відповідальність за виявлене несанкціоноване підключення газового приладу, внаслідок якого перевищено діапазон обчислення вузла обліку.

Наведені у позовній заяви доводи щодо відсутності у споживача необхідності під`єднувати котел відсутність перевищення при цьому перевищення діапазону обчислення вузла обліку є припущеннями представника, які суперечать фактичнім обставинам - виявленому факту зриву пломби та розрахунку проекту.

Також суд зазначає, що вказана у позовній заяві судова практика, на яку посилається Позивач, стосується порушень у вигляді несанкціонованого втручання в роботу та конструкцію засобів вимірювальної техніки (безпосередньо газових лічильників), в той час як в даній справі має місце несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ.

Твердження Позивача, що перевищення діапазону обліку ВОГ є аварійною ситуацією, яка повинна відображатись у звіті про добові дані споживання, який він надає, не відповідає дійсності. На ВОГ споживача взагалі відсутній коректор, який призначено для обчислення обсягу газу та фіксації аварійних ситуацій. Долучена до позову роздруківка звіту ТКБ, який є лише засобом дистанційної передачі, не є доказом відсутності аварійних ситуації, які може зафіксувати лише коректор. Більш того, за наявності встановленого перевищення діапазону обчислення вузла обліку через перевищення сумарної номінальної потужності підключених газових приладів, показники ВОГ є некоректними і не підлягають врахуванню, тому їх фіксація ТКБ не має значення. Саме тому розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснено за номінальною потужністю газового обладнання.

Твердження Позивача про підписання документів з його боку неуповноваженими особами (актів обстеження, акту про порушення, акту-розрахунку) пояснюється виключно його намаганням уникнути відповідальності. Позивач є непобутовим споживачем, юридичною особою, керівник якої не може особисто виконувати всі її завдання та функції. Об`єкт споживача використовується для введення господарської діяльності, на ньому працюють співробітники, відповідальні за функціонування об`єкту, зокрема і системи газопостачання. Дані працівники забезпечують доступ представникам оператора ГРМ до газорозподільної системи, приймають участь у складанні двосторонніх документів (зокрема актів обстеження та інших), надають щомісячну звітність за договором розподілу та виконують інші заходи в ході надання послуг з розподілу, які не передбачають укладення договорів, правочинів, підписання первинних фінансових документів чи вчинення від імені споживача юридично значимих дій, що можуть вчинятись від імені юридичної особи на підставі установчих документів чи за довіреністю. До таких заходів належить, зокрема, фіксація певних дій та подій в ході надання послуг з розподілу природного газу (надання доступу на об`єкт, складання та підписання відповідних актів, отримання документів тощо). Кодексом ГРМ та іншими актами законодавства не передбачено надання довіреності юридичною собою на вчинення таких дій як з боку споживача, так і з боку оператора ГРМ. Представники Рибалкіна Л.І., ОСОБА_2 під час виконання сторонами договору розподілу природного газу, при проведенні відповідних двосторонніх дій представлялись представниками споживача, були присутніми при їх проведенні, приймали участь у них, складали та підписували акти за їх наслідками, отримували належні споживачу документи тощо. Від Позивача жодного разу не надходило зауважень чи заперечень з приводу того, що вказані особи не є представниками споживача, діють незаконно чи з перевищенням своїх обов`язків.

Суд вказує на те, що Позивач не заперечує щодо достовірності фактів і обставин, які викладені в актах, складених за участю його співробітників, не надає доказів на їх спростування, тому ці документи та викладені в них обставини не викликають сумніву і відповідають дійсності, складені у відповідності до вимог Кодексу ГРМ, тому твердження Позивача не спростовують фактів, встановлених в ході вчинення зафіксованих дій та обставин.

Акт приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.20 року за січень 2020 року, на який посилається Позивач та копію якого (без підпису зі свого боку) долучає до позову, в дійсності був підписаний зі сторони Позивачі» саме Жаріковою Т.Ю. (копія акту додається). Даний факт підтверджує, що ця особа є його повноважним представником, який підписує від його імені та отримує належні йому документи, в тому числі і первинні бухгалтерські та фінансові. Таким чином, Позивач, надаючи суду письмові докази з ознаками фіктивності, намагається ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи, і тим самим уникнути відповідальності за вчинене порушення, що є зловживанням процесуальними правами.

Посилання Позивача на висновки Верховного Суду у справах №925/380/18 та №914/1178/17 є необгрунтованими, оскільки в зазначених справах розглядались хоча і подібні, але не аналогічні правовідносини, з іншими фактичними обставинами справи (у першій справі встановлено недійсність акта про порушення через відмову в підписанні та відсутності відео зйомки, у другій справі порушення стосувалось встановлення факту позаштатної роботи вузла обліку газу, що сталось не з вини споживача). За даними справами суди не встановлювали фактів та обставини, які мають значення чи є обов`язковими для суду при розгляді даної справи. В той же час судова практика Верховного Суду навіть в аналогічних справах може відрізнятись з урахуванням конкретних фактичних обставин, тому викладені у зазначених судових рішеннях висновки не можуть бути враховані під час розгляду цієї справи.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2020 року у справі №914/766/17встановлено, що: «нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ. Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній постанові від 14.01.2020 у спрайі №910/17955/17. З огляду на викладене висновок судів попередніх інстанцій про те, що здійснені позивачем за зустрічним позовом нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення відповідачем за зустрічним позовом вимог Кодексу ГРС є оперативно-господарською санкцією є помилковим.»

Вимога Позивача про стягнення з ТОВ «Газ-Оіл Гарант» коштів сумі 113 896,39 грн., також є необгрунтованою та не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, дана сума нарахована у відповідності до умов договору між постачальником та Позивачем, на підставі відповідних первинних документів, складених сторонами, та сплачена останнім добровільно згідно рахунку. Таким чином, дані кошти не є безпідставно набутими, тому законні підстави для їх стягнення згідно ст.1212 ЦК України відсутні.

Суд не приймає посилання позивача відносно того, що Акт з боку споживача підписаний не уповноваженою особою, оскільки, відповідно до приписів ч. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи ( представника власника/ користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особою та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Щодо обґрунтування кожного доказу суд зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Також, суд зазначає, що в позовній заяві позивач просив суд стягнути з відповідача витрати на правову допомогу адвоката та витрати по сплаті судового збору.

Згідно ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову витрати зі сплати судового збору та витрати на оплату правничої допомоги адвоката покладаються на позивача відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 86, 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240-242, 247-252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" до Відповідача-1: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Відповідача -2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" про - визнання протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформлене протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020, складеного відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро".

- визнання протиправним та скасувати акт-розрахунок від 31.01.2020 складений Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро".

- визнання неправомірними дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020.

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма " Автодніпро" 113 896,39 грн.

Судові витрати у справі покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили відповідно до ст.ст.241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового.

Повне рішення складено 17.08.2020

Суддя Н.Г. Назаренко