УХВАЛА

25 серпня 2020 року

м. Київ

Справа № 916/1492/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Мега-Інвест"- не з`явився,

позивача - приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс"- Дашка М.В., адвокат (ордер від 25.08.2020 № 191509),

відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилова К.О. (положення від 22.01.2020),

розглянув матеріали касаційної скарги приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс"

на рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019

(суддя Погребна К.Ф.) та

постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2020

(головуючий - суддя Колоколов С.І., судді: Разюк Г.П. і Савицький Я.Ф.)

у справі № 916/1492/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Мега-Інвест" (далі - ТОВ "Мега-Інвест")

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс",

та за позовом приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс" (далі - ПП "ВКП "Альфатекс")

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Мега-Інвест" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 09.04.2019 № 65/7-р/к у справі № 03-08/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) щодо визнання вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та накладення штрафу на ТОВ "Мега-Інвест" у розмірі 54 900,00 грн .

Разом з тим, ПП "ВКП "Альфатекс" також звернулось до господарського суду міста Одеської області з позовом про визнання недійсним та скасування Рішення АМК щодо визнання вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, та накладення штрафу на ПП "ВКП "Альфатекс" у розмірі 68 000,00 грн.

Позовні заяви були мотивовані незаконністю та необґрунтованістю Рішення АМК, внаслідок чого воно не відповідає дійсним обставинам справи, які мали місце під час участі товариств у процедурі закупівлі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.06.2019, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 27.02.2020, у задоволенні позовів ТОВ "Мега-Інвест" та ПП "ВКП "Альфатекс" відмовлено.

Рішення і постанову мотивовано тим, що позивачами не доведено відповідно до приписів статей 74, 76 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційній скарзі до Верховного Суду, з урахуванням уточнень, викладених у заяві про виконання вимог ухвали Верховного Суду від 05.05.2020, ПП "ВКП "Альфатекс" посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, просить оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

ПП "ВКП" Альфатекс" зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 24.04.2018 у справі № 914/1195/17, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 та постанові Вищого господарського суду України від 18.08.2015 у справі № 910/4901/15-г.

Відзиву від територіального відділення АМК не надійшло.

Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України у касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований апеляційним судом у оскаржуваному судовому рішенні.

Разом з тим, дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі з огляду на таке.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти рішення у тих справах, де однаковими є предмет і підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, а також матеріально-правове регулювання спірних відносин.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення ухвалено судами першої та апеляційної інстанцій без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 24.04.2018 у справі № 914/1195/17, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, оскільки встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах і у справі № 916/1492/19.

Посилання скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 18.08.2015 у справі №910/4901/15-г Верховним Судом не приймаються, оскільки постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовів, виходили, зокрема, з такого:

- ОСОБА_1 (начальник відділу продажу) був безпосередньо задіяний у підготовці документів, які подавалися ТОВ «Мега-Інвест» у складі конкурсної пропозиції за його особистим підписом, та одночасно був залучений з метою підготовки та збору необхідних документів конкурсної пропозиції ПП «ВКП «Альфатекс»; при цьому ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» виступають конкурентами у відкритих торгах, що свідчить про підготовку позивачами своїх конкурсних пропозицій узгоджено та обмін інформацією між ними. Водночас ОСОБА_1 не є незалежною самостійною третьої особою, яка залучалася для підготовки конкурсних пропозицій відповідачів, а є працівником ТОВ «Мега-Інвест» (начальник відділу продажу), і його залучення одночасно обома позивачами до підготовки документів, необхідних для участі в торгах, могло відбутися лише в результаті змови між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс»;

- ТОВ «ВКП «Альфатекс» та ПП «Мета - Інвест» у складі конкурсних пропозицій подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати;

- відповідно до наданої відділом державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців Кременчуцького міського управління юстиції інформації, зазначеної у листі від 11.01.2016 № 04-04-10/7, запити про надання витягів з ЄДР стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» були подані в один день, 06.10.2014, однією фізичною особою - ОСОБА_1 , що підтверджується відмітками та особистим підписом;

- відділом державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Кременчуцького міського управління юстиції були надані копії довіреностей ТОВ «Мега-Інвест» від 03.10.2014 та ПП «ВКП «Альфатекс» від 06.10.2014, якими вказані підприємства уповноважують одну й ту саму фізичну особу - ОСОБА_1 представляти інтереси довірителя в органах державної влади, пов`язаних з отриманням витягу з ЄДР. Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 одночасно був довіреною особою обох підприємств та був безпосередньо задіяний у підготовці документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, зокрема витягів з ЄДР стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс»;

- при порівнянні зазначених довіреностей, які були видані директором ТОВ «Мега-Інвест» в особі Попової Марини Валеріївни та директором ПП «ВКП «Альфатекс» в особі Корецького Миколи Борисовича на ім`я ОСОБА_1 для подання до державного реєстратора Кременчуцького міського управління юстиції запитів про надання витягів з ЄДР, встановлено, що довіреності мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні та структурі, зокрема однаковий зміст, текстова частина в обох випадках прописана напівжирним шрифтом, окрім слова «довіреність»;

- запити «ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» до Головного територіального управління юстиції у Полтавській області сформовані від однієї дати за однаковим вихідним номером від 24.09.2014 вих. № 24 та містять інформацію, що інформаційні довідки мають бути сформовані в двох примірниках та надіслані на одну адресу: Україна, 39601, м. Кременчук, бульвар Автокразівський, 19, яка належить ПП «ВКП «Альфатекс». Отже, зазначення у запиті ТОВ «Мега-Інвест» адреси ПП «ВКП «Альфатекс», яка виступає конкурентом у відкритих торгах, було б неможливим, якби позивачі не узгодили попередньо свою поведінку та свідчить, що вказані запити готувалися однією особою;

- одночасне звернення ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» до Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області стосовно замовлення довідок та їх одночасне отримання, що підтверджується послідовними вихідними номерами в журналі видачі довідок, свідчить про обізнаність позивачів щодо участі один одного у торгах на спільну підготовку своїх пропозицій конкурсних торгів;

- документи (в тому числі форма «Пропозиція конкурсних торгів») у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» були складені за особистим підписом начальника відділу продажу ОСОБА_1 , який одночасно залучався ПП «ВКП «Альфатекс» до підготовки та збору документів, необхідних для участі в торгах, що свідчить про те, що підприємства діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій одне одного;

- реєстри документів пропозицій конкурсних торгів обох позивачів, які мали бути сформовані у довільній формі, містять низку спільних особливостей в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом;

- довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту. Разом з тим, чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту відповідних довіреностей;

- у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала бути довільною, а саме: - довідка, про те, що директор та уповноважена особа учасника не пропонують, не дають та не погоджуються дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування Замовником певної процедури закупівлі; - довідка, про те, що директора та уповноважену особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; -довідка про те, що директор та уповноважена особа учасника як суб`єкти господарювання протягом останніх трьох років не притягувались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); - довідка про те, що директор та уповноважена особа учасника, не були засуджені за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з яких не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - довідка, про те, що пропозиція конкурсних торгів, подана учасником процедури закупівлі, не пов`язана з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника;

- за умови існування дійсної конкуренції між підприємствами останні утримались би від делегування повноважень на збір документів представнику конкуруючого суб`єкта господарювання. Отже, той факт, що ОСОБА_1. одночасно був довіреною особою обох позивачів та був безпосередньо задіяний у підготовці документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, дає підстави вважати, що ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_1

Таким чином, колегія суддів зазначає, що посилання скаржника в касаційній скарзі на постанови в інших справах, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

Верховний Суд зауважує, що доводи касаційної скарги не спростовують фактичних обставин, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови.

Отже, касаційна інстанція встановила, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постановах Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 916/1492/19.

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою територіального відділення АМК на рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 у справі № 916/1492/19.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

У справі Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.

До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.

Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").

Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

При цьому право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення ЄСПЛ від 09.10.1979 у справах "Ейрі проти Ірландії", п.24, Series A N32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява N 38695/97, п.43, ECHR 2000-II).

У рішенні ЄСПЛ у справі "Гарсія Манібардо проти Іспанії" від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі "Monnel and Morris v. the United Kingdom", серія A, N 115, с. 22, п.56, а також рішення від 29.10.1996 у справі "Helmers v. Sweden", серія A, N 212-A, с.15, п.31).

Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем порядку доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18).

Окрім того, у зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Касаційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс" на рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 у справі № 916/1492/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко