ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2020 рокуСправа № 912/1203/20
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Тимошевської В.В. за участі секретаря судового засідання Солдатової К.І. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/1203/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградський будівельний альянс", 25014, м. Кропивницький. вул. Руслана Слободянюка, 166-е, кімн. 12

до: Національного авіаційного університету, 03058, м. Київ, просп. Космонавта Комарова, 1 в особі Льотної академії Національного авіаційного університету, 25005, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 1

про стягнення 288 946,86 грн,

Представники:

від позивача - Гавриленко А.А., наказ № 69/2016-к від 30.12.2016, головний юрисконсульт, статут п.43 (самопредставництво);

від відповідача - Шишов М.Ю., посвідчення адвоката № 000696 від 09.09.19, ордер № 1037806 від 20.07.2020.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградський будівельний альянс" (далі - ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", позивач) звернулось до господарського суду з позовною заявою з вимогами до Національного авіаційного університету в особі Льотної академії Національного авіаційного університету (далі - НАУ в особі Льотної академії, відповідач) про стягнення коштів, що надійшли як забезпечення виконання Договору про закупівлі у розмірі 288 946,86 грн, з покладенням на відповідача судових витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування підстав позову зазначено, що ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" протягом 2018-2019 років були виконані зобов`язання за договором підряду № 30/18 від 11.09.2018, з урахуванням внесених до договору змін, в повному обсязі, що є підставою для повернення сплаченої позивачем суми забезпечення виконання зазначеного договору.

Ухвалою господарського суду від 07.04.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 912/1203/20. Постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, сторонам встановлено строк для подання заяв по суті, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 (з відповідним змінами) та задля збереження життя та здоров`я громадян України, повідомлено, що дату і час підготовчого засідання у справі буде призначено додатково.

25.05.2020 від НАК в особі Льотної академії надійшов відзив на позовну заяву (том 1 а.с. 157-201), відповідно до якого позовні вимоги заперечено з тих підстав, що роботи за договором ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" виконано не в повному обсязі та з простроченням виконання, що згідно умов договору підряду і договору забезпечення, виключає підстави для повернення сплаченої суми забезпечення позивачу. Відповідач зазначає, що зменшення обсягів бюджетного зобов`язання Замовником, як Одержувачем коштів Державного бюджету здійснюється відповідно до ст. 57 Бюджетного Кодексу України, п 2.14 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України", не є зменшенням обсягів закупівлі/зменшенням ціни Договору визначеної відповідно до проведеного електронного аукціону та не є обставиною, з якою положення ст. 36 Закону №922 пов`язують можливість зміни сторонами істотних умов Договору таких як ціна, та не свідчить про зміну істотних обставин (умов Договору) в розумінні ст. 652 ЦК України. За твердженням відповідача, відповідно до ч.3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору від ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

Позивач у відповіді на відзив (том 1 а.с. 209-221), наполягає на тому, що роботи за договором виконано повністю в межах бюджетних асигнувань та саме відповідач листом від 31.07.2019 № 01-08/1967 повідомив ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" про те, що у зв`язку з недостатнім фінансуванням проекту, вартість робіт, виконання яких може бути доручено підряднику в 2019 році складає 10 млн. грн, а не 25 922 905,00 грн, як стверджує відповідач. Позивач звертає увагу суду, що відповідачем не виконано передбачених договором обов`язків щодо внесення попередньої оплати, у зв`язку з чим виконати роботи в строк на суму 25 922 905,00 грн не було можливим. Зазначено, що роботи згідно графіку не могли бути виконані в період з 01.09.2018 до 21.05.2019, оскільки договір укладено лише 11.09.2018 та під час виконання робіт підрядником було виявлено недоліки проектної документації замовника, про що неодноразово повідомлявся відповідач.

В запереченнях на відповідь на відзив (том 1 а.с. 238-258) відповідач наполягає на відсутності підстав для повернення суми забезпечення та на спростування аргументів позивача вказує про наступне: пункт 6.6. договору передбачає, що перерахування авансу здійснюється по мірі одержання замовником коштів на фінансування будівництва; в 2018 році сума авансу сплачена повністю, тоді як підрядник не зміг освоїти кошти в погодженому об`ємі виконання робіт на 2018 рік, з підстав чого додатковими угодами № № 1, 2 від 27.12.2018 кошти в сумі 919 619,00 грн повернуто до бюджету; з нового бюджетного 2019 року бюджетне фінансування проекту почало надходити на рахунок замовника у березні 2019, однак до вказаної дати будь-які роботи виконано не було, а тому заборгованість перед позивачем була відсутня; станом на 05.08.2019 відповідач взяв на себе бюджетні зобов`язання, які складали 10 000 000,00 грн, які також не були освоєні позивачем в повному обсязі, з підстав чого додаткової угодою № 5 кошти в сумі 931 972,08 грн повернуті до бюджету; перші роботи в 2019 році виконано позивачем лише у вересні вказаного року; згідно пункту 10.2. договору замовник не зобов`язаний вносити зміни до проектних документів, тоді як підрядник в листі від 21.03.2019 № 7 не зазначав про неможливість подальшого здійснення будівництва, а єдиною метою такого звернення було збільшення розміру кошторисної заробітної плати, у зв`язку з чим проект не був затверджений; ініціативу замовника щодо продовження дії договору шляхом укладення додаткової угоди №6 підрядник проігнорував.

Ухвалою від 27.05.2020 суд призначив у справі підготовче засідання на 17.06.2020.

В підготовчому засіданні 17.06.2020 оголошено перерву до 07.07.2020.

В підготовчому засіданні 07.07.2020 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.08.2020.

06.08.2020 суд відкрив судове засідання з розгляду справи по суті, в якому оголошено перерву до 19.08.2020. Від сторін витребувано додаткові письмові пояснення щодо законодавчо визначених підстав для внесення змін до істотних умов договору, відомості про зменшення обсягу робіт у відповідності до зменшеної вартості та пояснення щодо погодження обсягу фактично виконаних робіт.

07.08.2020 надійшли пояснення від відповідача (том 2 а.с. 22-23), в яких зазначено, що сторони не зменшили обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника та залишили підряднику до виконання в 2019 році загальну вартість робіт в межах закупівлі на рівні 28 894 686,00 грн.

12.08.2020 додаткові письмові пояснення надійшли від позивача (том 2 а.с. 29-34), в яких зазначено наступне: при внесені змін до договору підрядник керувався підпунктом 4 пункту 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктом 6.1. договору; передбачений проектно-кошторисною документацією обсяг робіт не змінювався, а обсяг виконаних робіт відповідає фактичному обсягу видатків; першочергово роботи виконувались згідно листа замовника від 13.08.2019 № 01-08/2045.

19.08.2020 суд продовжив судове засідання з розгляду справи по суті.

В судовому засіданні представником позивача позовні вимоги підтримано повністю, представником відповідача заперечено проти задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні 19.08.2020 судом досліджено докази у справі.

Розглянувши матеріали справи та оцінивши подані докази, заслухавши пояснення представників сторін, які наведено в обґрунтування підстав позову та заперечень проти позовних вимог, дослідивши в судовому засіданні докази, судом встановлено наступні обставини, які є предметом доказування у справі, та подані на їх підтвердження докази.

ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" є переможцем процедури закупівлі за предметом закупівлі: "Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу № 1 Льотної академії Національного авіаційного університету по вул. Короленка, 20 у м. Кропивницькому (за кодом СЗУ за ДК 021:2015- 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація", згідно оголошення про проведення процедури закупівлі UФ-2018-07-31-000728-Ь, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу 31.07.2018.

30.08.2018 між ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" (Учасник) та НАУ в особі Льотної академії (Замовник) укладено договір забезпечення № 29/18 (далі - Договір забезпечення), за яким ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", як Учасник, вносить забезпечення виконання Договору про закупівлю робіт з капітального ремонту будівлі навчального корпусу навчального корпусу № 1 Льотної академії Національного авіаційного університету по вул. Короленка, 20 у м. Кропивницькому, що укладається між Замовником і Учасником за результатами проведення процедури закупівлі (том 1 а.с. 21-22).

В силу вказаного Договору забезпечення, у разі невиконання Учасником зобов`язань за Договором про закупівлю, виключно у випадку не виконання своїх зобов`язань в частині виконання робіт в обсягах та в строки, передбачені Договором про закупівлю, Замовник набуває право власності на забезпечення виконання Договору про закупівлю (пункт 1.2.).

Пунктом 3.1. Договору забезпечення передбачено, що Замовник повертає кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору на розрахунковий рахунок Учасника до 31.12.2018 року за умови виконання обсягів робіт, запланованих у 2018 році, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з для настання зазначених обставин.

Згідно пункту 3.3. Договору забезпечення, забезпечення не повертається Замовником Учаснику у разі:

3.3.1. невиконання Учасником своїх зобов`язань за Договором про закупівлю в обсягах та в строки, передбачені Договором про закупівлю (не з вини Замовника);

3.3.2. дострокового розірвання Замовником Договору про закупівлю у випадку, якщо Учасник не виконує свої зобов`язання за Договором про закупівлю в обсягах та в строки, передбачені Договором про закупівлю (не з вини Замовника);

Пунктом 3.4. Договору забезпечення передбачено, що факт невиконання Учасником зобов`язань за Договором про закупівлю в обсягах та в строки, передбачені Договором про закупівлю, підтверджується актом про невиконання Учасником зобов`язань за Договором про закупівлю, а також документами, що свідчать про невиконання договору про закупівлю. Відповідний акт складається не менше як трьома представниками Замовника та трьома представниками Учасника і скріплюється їх підписами. Вказаний акт протягом двох робочих днів, починаючи з дати його складання, направляється Замовником Учаснику.

Згідно пункту 3.5. Договору забезпечення, про неповернення забезпечення виконання Договору про закупівлю Замовник письмово повідомляє Учасника. До повідомлення додаються документи, що підтверджують невиконання Учасником своїх зобов`язань за Договором про закупівлю в обсягах та в строки, передбачені Договором про закупівлю. Рішення Замовника щодо неповернення забезпечення виконання може бути оскаржено в суді.

11.09.2018 між ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" (Підрядник) та НАУ в особі Льотної академії (Замовник) укладено договір № 30/18 від 11.09.2018 року з капітального ремонту будівлі навчального корпусу № 1 Льотної академії Національного авіаційного університету по вул. Короленка, 20 у м. Кропивницькому (далі -Договір, том 1 а.с. 8-16).

Згідно вказаного Договору, Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов`язання на свій ризик, власними силами/засобами за завданням Замовника відповідно до проектно-кошторисної документації виконати роботи їй об`єкту: "Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу № 1 Льотної академії Національного авіаційного університету по вул. Короленка, 20 у м. Кропивницькому (за кодом СЗУ за ДК 021:2015- 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація" та в разі наявності, усунути недоліки впродовж гарантійного періоду (пункт 1.1.).

Пункт 1.3. Договору передбачає, що обсяги виконання робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

За пунктом 2.1. Договору, складниками Договору, крім цього документа, є узгоджена динамічна (зміна вартості матеріальних ресурсів) договірна ціна на будівництво, яка не впливає на загальну вартість договору, додаткові угоди, графіки виконання робіт, інші договірні документи (рішення, інструкції тощо) щодо предмету Договору та умов його виконання.

Відповідно до пункту 5.1. Договору, загальна вартість робіт погоджена за договірними цінами, відповідно до проведеного електронного аукціону, на момент укладання даного договору складає 28 894 686, 00 гри., в т.ч. ПДВ - 4 815 781,00 гри. Вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику у 2018 році складає 3 891 400, 00 грн, в т.ч. ПДВ - 648 566,67 грн; вартість робіт, виконання якої доручається Підряднику у 2019 році складає 25 003 286,00 грн, в т.ч. ПДВ - 4 167 214,33 грн.

На послідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на поточний рік або інших підстав) обсяг робіт Сторони уточнюють додатковою угодою.

В пунктах 5.2., 5.3. Договору передбачено, що договірна ціна є динамічною (зміна вартості матеріальних ресурсів), яка не впливає на загальну вартість договору. Договірна ціна може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Згідно з пунктом 5.4. Договору, на дату укладання Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 3 891 400, 00 грн. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватися відповідно до кошторисних призначень та регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь якому разі не може перевищувати загальної суми договору.

Відповідно до погодженого в Договору порядку фінансування та розрахунків за виконані роботи передбачено, що Замовник зобов`язаний забезпечувати фінансування робіт в обсязі, згідно кошторисних призначень. Оплата за виконані роботи (форма КБ-2в, КБ-3) проводиться шляхом перерахування коштів на рахунок Підрядника протягом бюджетного року по мірі надходження відповідних цільових коштів з бюджету. (пункту 6.1.).

У разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за виконані роботи здійснюється протягом 5 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування На свій реєстраційний рахунок, а у разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє Підрядника, який зобов`язаний негайно призупинити роботи з моменту отримання повідомлення. (пункт 6.3. Договору).

Підставою для здійснення розрахунків з Підрядником є підписані сторонами Акт прийняття виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3), які складаються Підрядником. З метою забезпечення виконання вимог, передбачених Порядком обслуговування бюджету за видатками, зазначені форми подаються Замовнику. Замовник здійснює остаточну оплату за фактично виконані роботи згідно з тендерною пропозицією. (пункт 6.5.).

Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Перерахування авансу здійснюватиметься мірою одержання Замовником коштів на фінансування будівництва. Аванс виділяється на закупівлю необхідних для використання матеріальних ресурсів і має бути використаний впродовж трьох місяців. Суми авансу, не використані впродовж цього часу, повертаються Замовнику. (пункт 6.6.).

В пункті 6.11. Договору передбачено, що кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору, Підлягають поверненню на розрахунковий рахунок Підрядника до 31.12.2018 року за умови, виконання обсягів робіт, запланованих у 2018 році, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Загальний термія виконання робіт, згідно пункту 7.1. Договору, відповідно до тендерної пропозиції - 263 календарних днів і визначається календарним графіком виконання робіт. Загальний термін виконання робіт протягом 2018-2019 років.

Наведені вище та інші умови Договору погоджені між сторонами шляхом підписання тексту Договору та скріплення печатками підприємств.

Строк дії Договору - з моменту підписання його Сторонами і діє до 31.12.2019 року, а за невиконаними зобов`язаннями - до їх повного виконання (пункт 22.1.). У випадку несвоєчасного надходження коштів на фінансування об`єкта, Сторони продовжують термін дії договору, про що укладають додаткову угоду (пункт 22.1.1.).

До Договору між сторонами підписано Календарний графік виконання робіт (том 1 а.с. 19-20).

27.11.2018 до Договору між сторонами підписано Додаткову угоду № 1, відповідно до якої сторони дійшли згоди зменшити бюджетні зобов`язання, які виникають в межах кошторисних призначень на 919 619,00 грн та складають 2 971 781,00 грн (том 1 а.с. 23).

27.12.2018 до Договору укладено Додаткову угоду № 2 (том 1 а.с. 24, том 2 а.. 41-42), за змістом якої сторони дійшли згоди внести зміни до п. 5.1 Договору, виклавши його у такій редакції: "Загальна вартість робіт погоджена за договірними цінами, відповідно до проведеного електронного аукціону, на момент укладання даного договору складає 28 894 6865, 00 грн., в т.ч. ПДВ - 4 815 781,00 грн.

Вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику у 2018 році складає 2 971 781,00 грн, в т.ч. ПДВ - 495 296,83 грн, вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику у 2019 році складає 25 922 905, 00 грн., в т.ч. ПДВ - 4 3213 484, 16 грн.

На послідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на 05.08.2019 до Договору між сторонами укладено Додаткову угоду № 3, за змістом якої сторони дійшли згоди про те, що:

"Загальна вартість робіт погоджена за договірними цінами відповідно до проведеного електронного аукціону, на момент укладення даного договору складає 28 894 686, 00 гри., в т.ч. ПДВ - 4 815 781,00 грн.

Вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику у 2018 році складає 2 971 781,00 грн, в т.ч. ПДВ - 495 296, 83 грн, вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику у 2019 році складає 25 922 905,00 грн. в т. ч. ПДВ - 4 320 484,16 грн.

На послідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування. передбаченою на поточний рік або інших підстав) обсяг робіт сторони уточнюють додатковою угодою".

Укладаючи цю додаткову угоду Сторони домовились, зокрема:

пункт 6.11. Договору, викласти в наступній редакції: "Кошти, то надійний як забезпечення виконання договору, підлягають поверненню на розрахунковий рахунок Підрядника до 31.12.2019 року за умови виконання обсягів робіт, запланованих у 2019 році, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин";

внести зміни до календарного графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору, затвердивши його у новій редакції;

на дату підписання цієї додаткової угоди бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 10 000 000,00 грн.

До Додаткової угоди № 3 від 05.08.2019 додано Календарний графік виконання робіт на 2019 рік (том 1 а.с. 26).

07.08.2019 до Договору підписано Додаткову угоду № 4, якою внесено зміни щодо банківських реквізитів сторін (том 1 а.с. 27).

24.12.2019 укладено Додаткову угоду № 5, відповідно до якої зменшено бюджетні зобов`язання, які виникають в межах кошторисних призначень на 931 972,08 грн та складають 9 068 027,92 грн (том 1 а.с. 28).

Згідно платіжного доручення № 1156 від 30.08.2018 ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" сплачено НАУ в особі Льотної академії 288 946,86 грн з призначенням платежу: "Забезпечення виконання договору про закупівлю" (том 1 а.с. 29).

Відповідно до складених Довідок форми № КБ-3 та Актів приймання-виконаних робіт форми № КБ-2вТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" виконано, а НАУ в особі Льотної академії прийнято роботи за період та на суму:

грудень 2018 року - 2 971 781,00 грн;

вересень 2019 року - 591 096,82 грн;

жовтень 2019 року - 1 120 914,38 грн;

листопад 2019 року - 3 110 166,36 грн;

грудень 2019 року - 4 245 850,36 грн (том 1 а.с. 31-114).

Під час виконання Договору між сторонами здійснювалось наступне листування.

Згідно листа від 31.07.2019 № 01-08/1967 НАУ в особі Льотної академії повідомлено ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" про те, що у зв`язку із недостатнім фінансуванням проекту, вартість робіт, виконання яких може бути доручене Підряднику у 2019 році складає 10,0 млн. грн (том 1 а.с. 30).

13.01.2020 ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" направило НАУ в особі Льотної академії лист про повернення коштів, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 288 946,86 грн (том 1 а.с. 119).

06.02.2019 та 10.02.2020 ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" звернулось до НАУ в особі Льотної академії з претензіями про повернення забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 288 946,86 грн (том 1 а.с. 116-118, 120-122).

У відповідь на лист та претензію НАУ в особі Льотної академії листом від 04.03.2020 № 01-08/595 повідомило про відсутність підстав для повернення суми забезпечення з тих підстав, що загальний обсяг невиконаних Підрядником робіт за Договором за 2018-2019 роки складає 16 854 877,08 грн (том 1 а.с. 123-122).

До листа додано Акт від 03.03.2020 про невиконання Учасником зобов`язань за Договором про закупівлю в обсягах та в строки, передбачені Договором про закупівлю (том 1 а.с. 125-128).

Предметом спору у даній справі є повернення суми забезпечення Договору в розмірі 288 946,86 грн.

Норми права, які застосовано судом при розгляді справи.

Згідно ст. ст. 173, 174, 193 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є господарський договір, до виконання якого застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Сторони, відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України, є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 199 Господарського кодексу України встановлено, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

За приписами ст. 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно вимог частини 1 ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

За правилами частини 1 ст. 879 Цивільного кодексу України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

Відповідно до частини 4 вказаної норми, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ст. 882 Цивільного кодексу України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

В силу положень ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частина 7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України передбачають, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 653 Цивільного кодексу України унормовано, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Мотивована оцінка аргументів сторін та поданих доказів.

З наведених вище норм законодавства слідує, що договір будівельного підряду є двостороннім та оплатним договором, на підставі якого, зокрема, у підрядника виникає обов`язок виконати обумовлені договором роботи та здати їх замовнику, а у замовника - обов`язок прийняти виконані роботи та здійснити їх оплату. Роботи мають виконуватись відповідно до проектної документації.

Матеріалами справи встановлено, що на 2018 рік за Договором було передбачено виконання робіт на суму 3 891 400,00 грн в строки відповідно до Календарного графіку до Договору (пункт 5.1.).

Між тим, Додатковою угодою № 2 від 27.12.2018 сторони внесли зміни до пункту 5.1. Договору та передбачили, що вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику в 2018 році, складає 2 971 781,00 грн.

В подальшому в Додатковій угоді № 3 від 05.08.2019 сторони констатували, що вартість робіт, виконання яких доручається Підряднику в 2018 році, складає 2 971 781,00 грн.

Матеріалами справи підтверджено виконання ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" в 2018 році робіт на суму 2 971 781,00 грн.

Вказане свідчить про виконання позивачем запланованих на 2018 рік робіт. Докази на підтвердження порушення позивачем строків виконання в 2018 році робіт відсутні.

Відповідач, у запереченнях на позов та в Акті про невиконання Учасником зобов`язань за Договором від 03.03.2020 мотивує висновок про невиконання Підрядником в 2018 році запланованих обсягів робіт лише різницею по сумі, яка передбачалась в пункті 5.1. Договору в його первісній редакції і сумою робіт, які фактично виконано.

Однак, відповідач не враховує, що в пункт 5.1. Договору було внесено зміни, а отже зобов`язання щодо запланованих на 2018 рік робіт змінено за обопільною згодою сторін. Відповідач не наводить конкретного переліку (видів, обсягів) робіт, які не було виконано із, як зазначає відповідач, запланованих на 2018 рік.

З підстав наведеного суд вважає не підтвердженими доводи відповідача щодо невиконання ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" в 2018 році запланованого обсягу робіт.

Стосовно виконання робіт в 2019 році суд зазначає наступне.

Дійсно, як звертає увагу відповідач, змінений Додатковою угодою № 3 від 05.08.2019 Календарний графік виконання робіт передбачав виконання в 2019 році робіт на суму 20 985 563,63 грн.

Вказана Додаткова угода № 3 від 05.08.2019 визначала, що на дату її підписання бюджетні зобов`язання виникають в межах кошторисних призначень, які складають 10 000 000,00 грн. Зазначена сума була зменшена згідно Додаткової угоди № 5 від 24.12.2019 до 9 068 -27,92 грн.

Вказане за поясненням відповідача, є лише свідченням про можливість фінансування на певну дату та що не виключало обов`язку провести подальший розрахунок за весь об`єм фактично виконаних робіт.

Суд враховує наведені пояснення відповідача, а також зазначає що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження зменшення обсягу робіт, що підлягали виконанню за Договором та згідно Календарного графіку виконання робіт на 2019 рік. Посилання позивача на пункт 4 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо підстав для внесення змін до істотних умов Договору не підтверджуються.

Разом з цим, пунктом 6.6. Договору встановлено обов`язок Підрядника сплатити Замовнику аванс в розмірі 30% вартості річного обсягу робіт, який виділяється на закупівлю необхідних для використання матеріальних ресурсів.

Як встановлено матеріалами справи, відповідачем на 2019 рік сплачено 12.08.2019 та 19.09.2019 аванс в сумі 3 000 000,00 грн (том 1 а.с. 217, 218), що відповідало 30% від суми 10 000 000,00 грн та не відповідало передбаченому Договором розміру авансу згідно суми, зазначеної в Календарному графіку виконання робіт на 2019 рік.

Як повідомляє позивач у відповіді на відзив, вказане призвело до неможливості в 2019 році виконати роботи на суму 25 922 905,00 грн (з ПДВ), з підстав чого роботи виконано, виходячи з розрахунку розміру авансу по відповідному зобов`язанню та реального фінансування.

В статті 613 Цивільного кодексу України розкрито поняття прострочення кредитора та частиною 2 зазначеної норми передбачено, що якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

З підстав наведеного, пояснення позивача щодо неможливості виконання в 2019 році робіт на суму згідно Календарного графіку виконання робіт на 2019 рік є прийнятними.

Відповідач не доводить відсутність коштів для сплати авансу в розмірі 30% від суми, зазначеної в Графіку виконання робіт на 2019 рік.

Окрім того, суд вважає суперечливою поведінку відповідача, який, з однієї сторони - стверджує про відсутність зміни зобов`язання Підрядника щодо запланованих до виконання в 2019 році робіт, тоді як з іншої сторони відповідач звертається до позивача з листом від 31.07.2019 № 01-08/1967, в якому повідомляє про те, що у зв`язку із недостатнім фінансуванням проекту, вартість робіт, виконання яких може бути доручене Підряднику у 2019 році складає 10,0 млн. грн, та сплачує аванс з розрахунку вказаної суми. Виходячи з обґрунтувань підстав позову, зазначене було сприйнято позивачем, у тому числі, як погоджений сторонами обсяг виконання робіт на 2019 рік.

Суд зазначає, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України).

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Згідно зі ст. 13 Цивільного кодексу України, визначивши межі здійснення цивільних прав, закон встановлює, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. Таким чином, особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки.

Як встановлено матеріалами справи, сума фактично виконаних позивачем в 2019 році робіт відповідає сумі, погодженій згідно Додаткових угод №3 від 05.08.2019 та № 5 від 24.12.2018 та щодо якої відповідачем сплачено аванс.

З підстав наведеного, а також враховуючи умови Договору забезпечення № 29/18 від 30.08.2018 та пункт 6.11. Договору, згідно яких сума забезпечення підлягає поверненню за умови виконання обсягів робіт, запланованих у 2019 році, та наявність вини Замовника в тому, що всі зобов`язання за Договором Підрядником не виконано, яка полягає у несплаті відповідачем авансу в передбаченому Договором розмірі та суперечливою поведінкою Замовника, суд дійшов висновку про наявність підстав для повернення коштів, що були сплачені позивачем як забезпечення виконання Договору у розмірі 288 946,86 грн.

Кваліфікуючи наведене суд виходить включно з доказів, які наявні у справі на момент ухвалення рішення, що не позбавляє можливості відповідача спростовувати свою вину в порушенні зобов`язання зі сплати авансу під час вирішення інших спорів.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладається на відповідача. Інших судових витрат сторони не заявляють.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю

Стягнути з Національного авіаційного університету (03058, м. Київ, просп. Космонавта Комарова, ідентифікаційний код 01132330) в особі Льотної академії Національного авіаційного університету (25005, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 1, ідентифікаційний код 37939527) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградський будівельний альянс" (25014, м. Кропивницький. вул. Руслана Слободянюка, 166-е, кімн. 12, ідентифікаційний код 33878089) 288 946,86 грн заборгованості та 4 334,20 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Примірники рішення направити Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградський будівельний альянс" електронною поштою: ; Національному авіаційному університету електронною поштою: ; Льотній академії Національного авіаційного університету за адресою: 25005, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 1.

Повне рішення складено 26.08.2020.

Суддя В.В.Тимошевська