ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/4053/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калантай М.В.

при секретарі судового засідання Івахненко І.Г.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків
про стягнення 243 288 817,20грн.
за участю представників:

від позивача: Жирний О.С., довіреність №1-2019 від 27.12.2019

від відповідача: Мар`їна І.О., довіреність №007.1 Др-11-0120 від 02.01.2020

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі - позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (надалі - відповідач) про стягнення 243 288 817,20грн., з яких: 208 212 655,25грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 25 478 617,55грн. пені, 2 219 860,27грн. 3% річних, 7 377 684,13грн. інфляційних втрат.

На підтвердження позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань щодо оплати послуг балансування негативних місячних небалансів природного газу за період липень 2018 року - лютий 2019 року відповідно до умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2019 та Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015.

Ухвалою від 16.12.2019 дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 14.01.2020.

02 січня 2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечив, просив у його задоволенні відмовити в повному обсязі. Зазначив, що позивач в односторонньому порядку відмовився від виконання умов договору № від 17.12.2015, викладених у додатку №3, та щомісячно проводив розрахунок протранспортованих обсягів природного газу на підставі даних завищених типорозмірів лічильників газу вузлу обліку природного газу (ВОГ), які не погоджені умовами договору на транспортування природного газу. Неправомірні дії позивача призвели до розбіжностей обсягів протранспортованого природного газу між сторонами. Відповідач щомісячно вказував розбіжності обсягів природного газу у актах приймання-передачі природного газу. На даний час на розгляді в суді знаходиться справа №910/7339/19 за позовом АТ "Харківміськгаз" до АТ "Укртрансгаз" про зобов`язання АТ "Укртрансгаз" визначати обсяг протранспортованого природного газу згідно умов договору № від 17.12.2015. Господарський суд міста Києва своїм рішенням від 09.12.2019 у вказаній справі задовольнив позовні вимоги АТ "Харківміськгаз" в частині вимог по визначенню обсягів протранспортованого природного газу за вузлами обліку, що вказані у Додатку №3 до договору № від 17.12.2015. Крім того, відповідач не погодився із застосуванням позивачем при розрахунку вартості послуг балансування за період липень 2018-лютий 2019рр. коефіцієнту компенсації 1,2, оскільки це суперечить умовам договору та нормам чинного законодавства. На думку відповідача, вказаний коефіцієнт має дорівнювати 1, а не 1,2.

08 січня 2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він з доводами відповідача не погодився, посилаючись на те, що відповідно до положень Кодексу ГТС, зокрема п.1 глави 2 розділу III Кодексу ГТС, приймання-передача природного газу у фізичних точках входу та точках виходу здійснюється виключно за наявності комерційного ВОГ (ПВВГ). При цьому АТ "Укртрансгаз" було повністю дотримано процедуру та порядок введення в комерційну експлуатацію ВОГ (ПВВГ) у відповідності до вимог Кодексу ГТС, а у АТ "Харківміськгаз" були відсутні як підстави, так і право для відмови власнику комерційного ВОГ (ПВВГ) у підписанні актів введення у комерційну експлуатацію. Щодо посилань відповідача на справу №910/7339/19 позивач зазначив, що вони є недоречними, оскільки рішення суду по даній справі не набрало законної сили. Крім того, позивач зауважив, що оскільки розмір небалансу відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, то згідно з п.9.2 Договору для визначення вартості послуг повинен застосовуватись коефіцієнт компенсації 1,2, який правильно і було застосовано позивачем. Також позивач зазначив, що наведений відповідачем лист голови НКРЕКП від 25.03.2016 №2840/16-3/7-16 є неналежним та необґрунтованим доказом, оскільки такий лист видано без відповідних законних повноважень голови НКРЕКП та з порушенням порядку діяльності НКРЕКП, передбаченого Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", внаслідок чого такий лист не може бути оцінений судом як доказ у даній справі, оскільки він не відповідає вимогам, передбаченим ст. ст. 76-79 ГПК України.

У підготовчому засіданні 14.01.2020 судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 04.02.2020.

Ухвалою від 04.02.2020 провадження у даній справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/7339/19.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 у даній справі вищевказана ухвала про зупинення провадження у справі скасована, а справа №922/4053/19 передана на розгляд до господарського суду Харківської області.

Ухвалою від 02.06.2020 провадження у даній справі поновлено, призначено підготовче засідання на 15.06.2020.

15 червня 2020 року від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких він зазначив, що надані позивачем звіти про надані послуги балансування за періоди липень-грудень 2018, січень-лютий 2019 року не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушеннями вищезазначених вимог Кодексу ГТС, неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суми нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування. Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу". Відтак підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених (не спожитих) в газорозподільній мережі витрат та втрат не є безумовною підставою для його отримання. При розрахунку вартості послуг балансування за період липень-грудень 2018 року, січень-лютий 2019 року, Оператором ГТС необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2. Позивачем не надано жодного документу на підтвердження реального понесення обґрунтованих та реальних витрат, що свідчили б про реальність вчинення балансуючих дій. З положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу). Проте, відповідних алокацій, здійснених Оператором ГТС, позивачем не надано. Зі змісту позовної заяви вбачається, що АТ "Укртрансгаз" не зазначено обставини, за яких у АТ "Харківміськгаз" виник небаланс. Враховуючи положення пункту 9.5 Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС Позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійснення балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання Відповідачем своїх підтверджених номінацій. АТ "Укртрансгаз" в порушення Закону України "Про ринок природного газу" змішав поняття "газорозподільна система", "газотранспортна система", "замовник", "оператор газорозподільної системи", що дозволило йому включити у правовідносини, що склалися між АТ "Укртрансгаз" та АТ"«Харківміськгаз", інших суб`єктів - споживачів, у той час, як сфера діяльності оператора газотранспортної системи у розумінні основоположного Закону №329 про ринок природного газу, обмежується виключно газотранспортною системою, в тому числі, транспортуванням природного газу магістральними газопроводами від точки входу до точки виходу, та жодним чином не стосується діяльності оператора газорозподільної системи в частині розподілу природного газу третім особам.

У підготовчому засіданні 15.06.2020 судом оголошено перерву до 07.07.2020.

22 червня 2020 року від позивача надійшли пояснення, в яких він заперечив проти доводів відповідача та зазначив, що для покриття своїх виробничо-технічних втрат відповідач повинен був закупляти природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності. Однак, відповідач закупляв та подавав у спірному періоді до газотранспортної системи позивача обсяги природного газу, які він повинен був придбавати для покриття виробничо-технічних втрат відповідача та ВТВ, що виникли під час розподілу природного газу, в обсягах, що значно менші ніж обсяги, які були відібрані відповідачем для покриття таких втрат з ресурсу саме позивача. Отже, відповідач у спірний період здійснив відбір з точки виходу з газотранспортної системи природного газу для покриття власних втрат природного газу/несанкціонованих відборів природного газу з газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, що ним визнається, однак при цьому такі обсяги не подавались через точку входу до газотранспортної системи для їх наступного транспортування відповідачу ані самим відповідачем, ані будь-якими замовниками послуг транспортування природного газу. Виходячи з такого, вимоги позивача про стягнення вартості наданих послуг балансування природного газу з відповідача є обґрунтованими та підтверджуються наявними в матеріалах доказами, які надані позивачем. Позивач на підставі даних номінацій/місячних номінацій/реномінацій, поданих відповідачем по точках входу та по точках виходу, а також на підставі даних суміжних операторів встановив конкретний обсяг природного газу, що був відібраний відповідачем з газотранспортної системи у спірних газових місяцях, який потім і був використаний у розрахунках вартості відповідних послуг балансування. Відповідач у спірних правовідносинах є замовником послуг транспортування виключно стосовно обсягів природного газу, які він відбирає для власного споживання, наприклад для виробничо-технічних витрат чи нормативних витрат тощо, у зв`язку з чим відповідач і здійснює відбір саме таких обсягів природного газу з газотранспортної системи (саме відбір, а не отримання), та жодним чином не здійснює відбір природного газу інших замовників послуг транспортування, розподілу природного газу, адже, у протилежному випадку, такі дії порушували би права інших суб`єктів ринку природного газу. Згідно з інформацією самого відповідача, відображеною в алокаціях про фактичні обсяги (об`єми) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за спірні газові місяці, вказано, що відповідач у вказаних періодах здійснив подачі природного газу через точки входу до газотранспортної системи, однак при цьому ним було здійснено відбір природного газу в значно більших обсягах, що і склав обсяги його негативних небалансів за такі місяці. В усіх випадках обсяг небалансу склав більше ніж 5% від відібраного відповідачем обсягу природного газу, то за таких умов згідно з п. 9.2 Договору для визначення вартості послуг повинен застосовуватись коефіцієнт компенсації 1,2, який правильно і було застосовано позивачем, що спростовує повністю доводи відповідача в цій частині. Лист голови НКРЕКП від 25.03.2016 № 2840/16-3/7-16, на який посилається відповідач, є неналежним та необґрунтованим доказом, оскільки такий лист видано без відповідних законних повноважень голови НКРЕКП та з порушенням порядку діяльності НКРЕКП, передбаченого Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", внаслідок чого такий лист не може бути оцінений судом як доказ у даній справі, оскільки він не відповідає вимогам, передбаченим ст. ст. 76-79 ГПК України.

07 липня 2020 року від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо відповіді AT "Укртрансгаз", яка була отримана на адвокатський запит, а також наполягав на необґрунтованості позовних вимог, виходячи з аналізу норм чинного законодавства та наданих позивачем доказів.

У підготовчому засіданні 07.07.2020 судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, судове засідання призначено на 21.07.2020.

У судовому засіданні 21.07.2020 судом оголошено перерву до 27.07.2020.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в позовній заяві, а також у заявах по суті справи та письмових поясненнях, наданих під час підготовчого провадження. Просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідач у судовому засіданні проти позову заперечила, просила в його задоволенні відмовити з підстав викладених у відзиві та наданих під час підготовчого провадження письмових поясненнях.

У судовому засіданні 27.07.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.

17 грудня 2015 року між АТ "Укртрансгаз", як оператором, та АТ "Харківміськгаз", як замовником, укладено договір транспортування природного газу № (надалі - Договір), за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п. 2.2 Договору).

Послуги, які можуть бути надані відповідачу за цим договором, є, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3 Договору).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору).

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору).

Відповідач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг (п. 4.1 Договору).

Відповідно до пп. 2 п. 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Аналогічне положення передбачено в п.9.1 Договору, згідно з яким встановлено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Згідно з пунктом 9.4 Договору оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Пунктом 9.5 Договору передбачено, що розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку вник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Згідно з п. 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС).

Передумовою надання послуг балансування є наявність у Відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця.

Як зазначає позивач у позові, він як Оператором ГТС здійснив процедуру алокації та встановив наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу в липні 2018 у обсязі 880,183 тис. куб. м., в серпні 2018 у обсязі 785,019 тис. куб. м., у вересні 2018 у обсязі 1 106,716 тис. куб. м., в жовтні 2018 у обсязі 200,000 тис. куб. м., у листопаді 2018 у обсязі 500,201 тис. куб. м., в грудні 2018 у обсязі 1 422,665 тис. куб. м., у січні 2019 в обсязі 6 313,410 тис. куб. м., та у лютому 2019 в обсязі 5 567,864 тис. куб. метрів.

Позивач зазначає, що такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до вимог п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (Відповідача). Обсяги небалансів позивач обґрунтовує Алокаціями (звітами) АТ "Харківміськгаз" про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018 року, електронними файлами АТ "Харківміськгаз" (з цифровим підписом) про поділ фактичного обсягу природного газу за грудень 2018 року, січень-лютий 2019 року, а також Звітами позивача по точках входу/виходу за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року.

Також позивач вказує, що у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 208 212 655,25 грн., про що були оформлені односторонні акти про надання таких послуг №07-18--БАЛАНС від 31.07.2018, № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018, №09-18--БАЛАНС від 30.09.2018, № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018, №11-18--БАЛАНС від 30.11.2018, № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018, № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018, № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019, №02-19--БАЛАНС від 28.02.2019, що були надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами позивача №Т50ВИХ-18-2079 від 14.08.2018, №ТБОВИХ-18-2371 від 13.09.2018, № Т80ВИХ-18-2648 від 13.10.2018, № ТБОВИХ-18-2895 від 14.11.2018, № Т80ВИХ-18-3207 від 14.12.2018, № 2001ВИХ- 19-79 від 14.01.2019, № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019, № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019, №2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019.

Отже, з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у відповідача відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Однак, відповідач у встановлений Договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 208212655,25грн.

Згідно з п. 13.5 Договору в разі порушення відповідачем строків оплати, передбачених цим Договором, відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

У зв`язку з вищевикладеними обставинами позивач звернувся до господарського суду Харківської області з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача на свою користь 208 212 655,25грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 25 478 617,55грн. пені, а також 2219860,27грн. 3% річних та 7 377 684,13грн. інфляційних втрат, які нараховані на підставі ч.2 ст.625 ЦК України.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС) небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Алокація - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС).

Таким чином, визначення обсягу небалансу нерозривно пов`язано із встановленням:

- обсягів природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та

- обсягів відібраних замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу.

Згідно з пунктом 5.1 Договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору.

Так, окремим додатком 3 до Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (пункт 5.4 Договору).

Відповідно до пункту 5.5 Договору на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ).

Додаток №3 до Договору передбачає узгоджені між сторонами потужності приєднання по кожному вузлу обліку природного газу (ВОГ).

Зокрема, Додатком №3 передбачено:

Місце встановлення ВОГ по ГРС ТЕЦ-5 до вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 2,400, максимальна витрата газу за добу 2775216куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-1 після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 5308824куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-2 після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 5290848куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-3 (міські та селищні нитки) після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 1076568куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-4 після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 4937760куб.м.

Як вказує відповідач, і це не заперечується позивачем, AT "Укртрансгаз" направив на адресу AT "Харківміськгаз" листа №1001ВИХ-18-500 від 29.01.2018, яким повідомив про внесення змін до додатку №3, а саме, вказавши нові вузли обліку природного газу, типорозмір яких, перевищує, раніш зазначений. А саме:

Місце встановлення ВОГ по ГРС ТЕЦ-5 до вузла редукування, ультразвуковий лічильник, тиску Рmax 5,500, максимальна витрата газу за добу 17160000куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-1 до вузла редукування, ультразвуковий лічильник газу Рmax 2,600, максимальна витрата газу за добу 8112000куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-2 після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 5290848куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-3 (міські та селищні нитки) після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 1076568куб.м.;

Місце встановлення ВОГ по ГРС-4 після вузла редукування, метод змінного перепаду тиску Рmax 0,400, максимальна витрата газу за добу 4937760куб.м.

Як зазначають сторони у відзиві та відповіді на відзив, між ними відбувся обмін листами щодо підписання Додатку №3 в редакції AT "Укртрансгаз", однак відповідної згоди сторонами досягнуто не було.

З наданих відповідачем до відзиву доказів вбачається, що АТ "Харківміськгаз" протягом спірного періоду (липень 2018 року - лютий 2019 року) щомісячно вказував розбіжності обсягів природного газу у актах приймання-передачі природного газу.

У зв`язку із вказаними обставинами, АТ "Харківміськгаз" звернулося до господарського суду м.Києва (справа №910/7339/19) з позовом до АТ "Укртрансгаз" про зобов`язання АТ "Укртрансгаз" визначати обсяг про транспортованого природного газу згідно умов договору № від 17.12.2015.

Рішенням господарського суду м.Києва від 09.12.2019 у справі №910/7339/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020, позовні вимоги АТ "Харківміськгаз" в частині вимог по визначенню обсягів протранспортованого природного газу по вузлам обліку, що вказані у Додатку №3 Договору.

При цьому, судовими рішеннями у справі №910/7339/19 було встановлено, наступне:

"До матеріалів справи позивачем долучено акти приймання-передачі природного газу з листами зауваженнями до актів. В листах-зауваженнях позивач наголошує, що на його думку облік газу має здійснюватись в точках обліку, погоджених в додатку № 3 до договору № від 17.12.2015. Натомість відповідач обліковує газ по лічильниках не належним чином введених в експлуатацію і не прийнятих в експлуатацію позивачем. Всі долучені акти підписані позивачем з застереженням щодо обсягу отриманого газу. Акт від 05.01.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 208878173 куб м, згідно даних позивача - 199405711 куб м; акт від 05.02.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 244937426 куб м, згідно даних позивача - 233624200 куб м; акт від 05.03.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 233895447 куб м, згідно даних позивача - 223202598 куб м; акт від 05.04.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 237250172 куб м, згідно даних позивача - 225494618 куб м; акт від 05.05.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 90130541 куб м, згідно даних позивача - 87898475 куб м; акт від 05.06.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 48459683 куб м, згідно даних позивача - 48264102 куб м; акт від 05.07.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 21203551 куб м, згідно даних позивача - 21020197 куб м; акт від 03.08.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 18153868 куб м, згідно даних позивача - 17974114 куб м; акт від 05.09.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 16195983 куб м, згідно даних позивача - 16022053 куб м; акт від 05.10.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 2302138 куб м, згідно даних позивача - 22790125 куб м; акт від 05.11.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 65556032 куб м, згідно даних позивача - 63926715 куб м; акт від 05.12.2018 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 196741599 куб м, згідно даних позивача - 187793441 куб м; акт від 04.01.2019 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 252075602 куб м, згідно даних позивача - 240778648 куб м; акт від 05.02.2019 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 264268070 куб м, згідно даних позивача - 253081836 куб м; акт від 05.03.2019 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 212856509 куб м, згідно даних позивача - 203859807 куб м; акт від 04.04.2019 згідно даних відповідача підтверджує передачу газу у кількості 182648772 куб м, згідно даних позивача - 174990552 куб м.

Відповідач наголошує, що вони підписані сторонами на виконання технічної угоди про умови приймання-передачі природного газу на газорозподільних станціях від 25.08.2006.

Проте, як уже було зазначено вище судом, в актах відсутнє посилання на конкретний правочин між сторонами, натомість, суд відзначає, що предметом технічної угоди від 25.08.2006 є також не постачання газу, а його транспортування. Однак, суд погоджується з доводами відповідача, що договором № від 17.12.2015 передбачено підписання актів надання послуг, а не актів приймання-передачі природного газу.

В долучених до матеріалах справи актах не вказано на виконання умов, якого саме договору, вони підписані сторонами. Однак, долучені до матеріалів справи акти підтверджують, що облік протранспортованого природного газу здійснювався відповідачем іншими ВОЗ, ніж визначені у додатку № 3 до договору № від 17.12.2015".

Частиною 4 статті 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, в межах справи №922/4053/19 не підлягає доказуванню та обставина, що облік послуг транспортування, до складу яких входять і послуги балансування обсягів природного газу (пункти 2.1, 2.3 Договору), у період з січня 2018 року по квітень 2019 року було здійснено АТ "Укртрансгаз" на підставі приладів обліку, які не передбачені умовами Додатку №3 до Договору, були не належним чином введені в експлуатацію і не прийняті в експлуатацію АТ "Харківміськгаз", що призвело до розбіжностей у визначенні обсягів протранспортованого газу.

Таким чином, здійснення позивачем всього обліку протранспортованого природного газу протягом липні 2018 року - лютому 2019 року (спірний період у даній справі №922/4053/19) було здійснено з порушенням умов Договору.

При цьому, за результатами розгляду справи №910/7339/19 у АТ "Укртрансгаз" існує обов`язок щодо визначення обсягу протранспортованого природного газу за даними вузлів обліку, зазначених у чинній на даний час редакції Додатку №3 до Договору.

Втім позивач в межах даної справи №922/4053/19 жодних перерахунків обсягів протранспортнованого природного газу з урахуванням даних приладів обліку, що передбачені умовами Договору, не здійснив та відомостей про такі обсяги за спірний період не надав.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Однак, з урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами який саме обсяг послуг балансування було надано відповідачу за умовами Договору.

Суд наголошує, що за умовами Договору весь обсяг протранспортованого газу має здійснюватися виключно за допомогою комерційних вузлів обліку газу, зазначеними у Додатку №3. Отже, використання даних будь-яких інших приладів обліку, з огляду на предмет та підстави позовних вимог, є неправомірним та дані таких приладів не можуть бути прийняті судом як доказ надання послуг саме за Договором № від 17.12.2015.

Крім того, слід зауважити, що визначення фактичного обсягу протранспортованого природного газу також має значення і при визначенні коефіцієнту компенсації, передбаченого пунктом 9.2 Договору.

Так, згідно пункту 9.2 Договору вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Таким чином, для визначення правильності застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 він має довести не лише який обсяг небалансу, а й обсяг природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

За умовами Договору такий обсяг також має здійснюватися за допомогою комерційних вузлів обліку газу, зазначеними у Додатку №3, проте, як встановлено судовими рішеннями у справі №910/7339/19, АТ "Укртрансгаз" використовувало інші прилади обліку газу.

Суд також вважає безпідставним застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2, виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).

Згідно з положеннями ч. 1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" споживач - фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, яка отримує природний газу на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу або використання його в якості сировини.

Отже, основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання в якості сировини.

Відповідно до положень п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС:

Прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи;

Оператор суміжної системи - оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, оператор іншої газотранспортної системи, який співпрацює з оператором газотранспортної системи.

Згідно з положеннями глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати природного газу, що виникають у оператора газорозподільних систем викликані специфікою переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, та використовуються ними, зокрема, для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи.

Тобто, Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу".

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу.

Згідно п. 9.1 Договору у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Отже, обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Таким чином, додаткові умови, якими АТ "Укртрансгаз" керується при визначені коефіцієнту для послуг балансування, як то враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, не передбачені ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за період липень 2018 лютий 2019рр. необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2.

Твердження позивача про те, що при визначенні коефіцієнту необхідно враховувати не весь обсяг природного газу, отриманого з газотранспортної системи, а лише той, що був отриманий відповідачем для власних потреб та виробничо-технологічних витрат природного газу, не ґрунтується на положеннях укладеного між сторонами Договору та приписах Кодексу ГТС.

Згідно Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі Регулятор), Регулятор - є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Всі суб`єкти господарювання, що є сторонами по даній справі - є суб`єктами господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

З питань, пов`язаних з предметом спору, Регулятор надав відповідні роз`яснення, скориставшись своїми повноваженнями, щодо здійснення контролю за додержанням ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Вищенаведена позиція підтверджується листом НКРЕ КП від 25.03.2016 №2840/16.3/7-16, в якому Регулятор наголошує на тому, що коригування Оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатися як порушення Закону України "Про ринок природного газу", а також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 04.09.2018 у справі №916/1807/16. Також таке твердження викладено у справі №922/1382/18, де сторонами виступали АТ "Укртрансгаз" та АТ "Харківміськгаз".

Суд також відхиляє доводи позивача про те, що обсяги небалансу були визначені ним на підставі алокацій відповідача, оскільки АТ "Харківміськгаз" у своїх алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі "0".

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про недоведеність позовних вимог в частині обсягу наданих відповідачу послуг балансування, а також про безпідставність застосування позивачем коефіцієнту компенсації в розмірі 1,2. Зазначене свідчить, що позивачем не доведено правомірності здійсненого ним розрахунку заборгованості відповідача за послуги балансування за спірний період.

У зв`язку з цим, у задоволенні позову в частині вимог про стягнення 208212655,25грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу слід відмовити.

Щодо вимог про стягнення 25 478 617,55грн. пені, 2 219 860,27грн. 3% річних, 7377684,13грн. інфляційних втрат суд зазначає, що вказані нарахування відповідно до вимог статей 549, 611, 625 ЦК України здійснюються у випадку порушення стороною договірного зобов`язання. Однак, оскільки у даному випадку наявність такого порушення позивачем не доведена, суд не вбачає підстав для задоволення цих вимог.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 129, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м.Київ, Кловський Узвіз, буд.9/1, код 30019801) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м.Харків, вул.Москалівська, буд.57/59, код 03359552) про стягнення 243 288 817,20грн. - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено "06" серпня 2020 р.

Суддя М.В. Калантай