РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.08.2020справа №910/4259/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у закритому судовому засіданні

справу №910/4259/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Черкаське спеціалізоване управління» (18036, м. Черкаси, вул. Смілянська, буд. 145; ідентифікаційний код 35220972)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсним рішення від 26.12.2019 №98-р/тк,

за участю представників:

позивача - Клименка О.С. (довіреність від 17.06.2020 №б/н);

відповідача - Кондрашової А.О. (положення від 22.01.2020 №б/н).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Черкаське спеціалізоване управління 525» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 26.12.2019 №98-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/23-17 (далі - рішення №98-р/тк) в частині, що стосується Товариства, а саме:

- пункту 1, яким визнано, що фізична особа-підприємець Сук Сергій Володимирович, фізична особа-підприємець Гончаренко Альона Юріївна, фізична особа-підприємець Ларіонова Ірина Миколаївна, приватне підприємство «Астра-98» (далі - ПП «Астра-98»), Товариство, приватне підприємство «Мастер Фасіліті» (далі - ПП «Мастер Фасіліті») і фізична особа-підприємець Прилепський Сергій Михайлович вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «послуги з прибирання підмітання вулиць» [оголошення №094987, оприлюднене на веб-порталі Уповноважено органу, бюлетень від 05.04.2016 №65 (05.04.2016)], проведених Департаментом економіки розвитку Черкаської міської ради (далі - Департамент);

- пункту 5, яким за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №98-р/тк, накладено штраф на позивача у сумі 7 529 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №98-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М., ПП «Астра-98», Товариства, ПП «Мастер Фасіліті» та ФОП Прилепського С.М.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відповідач 09.06.2020 подав суду відзив на позов, в якому зазначив таке: в антимонопольній справі №20-26.13/23-17 встановлено взаємозв`язки ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М., ПП «Астра-98», Товариства, ПП «Мастер Фасіліті» та ФОП Прилепського С.М.; електронне листування між учасниками Торгів, використання одних і тих же засобів зв`язку (телефон та e-mail), обмін інформацією та надання ФОП Суком С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіоновою І.М., ПП «Астра-98», Товариства, ПП «Мастер Фасіліті» та ФОП Прилепського С.М. ідентичних документів у тендерних пропозиціях; доведено, що ФОП Суком С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонова І.М., ПП «Астра-98», Товариства, ПП «Мастер Фасіліті» та ФОП Прилепським С.М. вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підстави для визнання частково недійсним рішення №98-р/тк.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 18.05.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.05.2020 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 22.06.2020; продовжено АМК строк до 08.06.2020 для подання суду відзиву на позов з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів надіслання відзиву і доданих до нього документів позивачу та копій матеріалів справи №20-26.13/23-17, які мають значення для розгляду даної справи по суті.

09.06.2020 АМК подав суду копій матеріалів справи №20-26.13/23-17, які мають значення для розгляду даної справи по суті (на 1 диску).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.07.2020.

У судовому засіданні 20.07.2020 оголошено перерву до 03.08.2020.

Відповідач 03.08.2020 подав суду завірені електронним цифровим підписом сканкопії матеріалів антимонопольної справи №20-26.13/23-17.

Представник позивача у судовому засіданні 03.08.2020 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Суд після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 03.08.2020 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №98-р/тк, зокрема:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «послуги з прибирання та підмітання вулиць» [оголошення №094987, оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.04.2016 №65 (05.04.2016)], проведених Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (пункт 1 рішення №98-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №98-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 7 529 грн. (пункт 5 рішення №98-р/тк).

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №98-р/тк, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (згідно із штемпелем відділення поштового зв`язку - 17.03.2020, відповідно до відмітки канцелярії суду - 24.03.2020).

Рішенням №98-р/тк встановлено таке.

Розпорядженням державного уповноваженого від 01.03.2017 №03/41-р розпочато розгляд справи №20-26.13/23-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «послуги з прибирання та підмітання вулиць» [оголошення №094987, оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.04.2016 №65 (05.04.2016)], проведених Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради.

Відповідачами в антимонопольній справі є суб`єкти господарювання:

ФОП Сук С.В . , основним видом діяльності якого є збирання безпечних відходів;

ФОП Гончаренко А .Ю. , основним видом діяльності якої є збирання безпечних відходів;

ФОП Ларіонова І . М. , основним видом діяльності якої є інші види діяльності із прибирання; згідно з витягом з ЄДР від 17.19.2019 № ФОП Ларіонова І.М. припинила свою діяльність 20.08.2017;

ПП «Астра-98», основним видом діяльності якого є збирання безпечних відходів;

Товариство, основним видом діяльності якого є збирання безпечних відходів;

ПП «Мастєр Фасіліті», основним видом діяльності якого є збирання безпечних відходів;

ФОП Прилепський С.М. , основним видом діяльності якого є збирання безпечних відходів.

Департаментом проводилися відкриті торги на закупівлю - «послуги з прибирання та підмітання вулиць (4 лоти)».

Місце поставки товарів: м. Черкаси.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 24.05.2016 до 11 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 24.05.2016 о 14 год.30 хв.

Відповідно до протоколу від 24.05.2016 №37 про розкриття пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання:

- ФОП Сук С.В. із ціною пропозиції за лотом №1 - 8 785 673,09 грн., за лотом №2 - 4 969 524,02 грн., за лотом №3 - 3 552 403,33 грн. і за лотом №4 - 4 294 380,50 грн.;

- ФОП Гончаренко А.Ю. із ціною пропозиції за лотом №1 - 6 786 816,36 грн., за лотом №2 - 4 224 095,04 грн., за лотом №3 - 5 212 132,75 грн. і за лотом №4 - 5 285 391,35 грн.;

- ФОП Ларіонова І.М. із ціною пропозиції за лотом №1 - 7 437 607 грн., за лотом №2 - 6 247 401,62 грн., за лотом №3 - 4 076 528,04 грн. і за лотом №4 - 6 441 570,70 грн.;

- ПП «Астра-98» із ціною пропозиції за лотом №1 - 3 579 348 грн., за лотом №2 - 2 200 789 грн., за лотом №3 - 1 805 319 грн. і за лотом №4 - 2 560 111 грн.;

- Товариство із ціною пропозиції за лотом №1 - 5 764 145,30 грн., за лотом №2 - 3 727 143,01 грн., за лотом №3 - 3 057 396,33 грн. і за лотом №4 - 3 303 369,69 грн.;

- ПП «Мастєр Фасіліті» із ціною пропозиції за лотом №1 - 7 343 721,08 грн., за лотом №2 - 6 886 340,40 грн., за лотом №3 - 5 590 667,52 грн. і за лотом №4 - 8 051 963,40 грн.;

- ФОП Прилепський С.М . із ціною пропозиції за лотом №4 - 7 226 120 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.05.2016 №42 замовником були відхилені пропозиції:

- ФОП Сук С.В. за лотами №3 і №4 відповідно до пункту 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки учасник не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки;

- ФОП Гончаренко А.Ю. за лотами №1, №2 і №4 згідно з пунктом 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки учасник не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки;

- ПП «Астра-98» за лотами №1-4 відповідно до пункту 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (наявні підстави, зазначені у статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», - пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі);

- Товариства за лотами №1-4 згідно з пунктом 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (наявні підстави, зазначені у статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», - пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі);

- ПП «Мастєр Фасіліті» відкликало свою пропозицію за лотом №1, у зв`язку з цим вона не враховувалась замовником під час оцінки.

До оцінки пропозицій конкурсних торгів за лотами №1-4 були допущені пропозиції конкурсних торгів ФОП Сука С.В., ФОП Ларіонової І.М., ФОП Гончаренко А.Ю. і ПП «Мастєр Фасіліті». Пропозиція ФОП Прилепського С.М. була допущена до оцінки за лотом №4.

Відповідно до документації конкурсних торгів замовника єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна. Питома вага за критерієм «Ціна» - 100%.

Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

Замовником 30.05.2016 акцептовані пропозиції:

- ФОП Ларіонова І.М. за лотом №1 із ціною - 7 437 606,96 грн., за лотом №3 із ціною - 4 076 528,40 грн. і за лотом №4 із ціною - 6 441 570,72 грн.;

- ФОП Сук С.В. за лотом №2 із ціною - 4 969 524 грн.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 14.06.2016 №107 замовником проведено повторне визначення найбільш економічно вигідних пропозицій, у зв`язку з ненаданням ФОП Суком С.В. та ФОП Ларіоновою І.М. у встановлений Законом України «Про здійснення державних закупівель» строк документів, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до зазначеного протоколу замовником акцептовано пропозиції:

- ФОП Сук С.В. за лотом №1 із ціною - 8 785 673,23 грн.;

- ФОП Ларіонова І.М. за лотом №2 із ціною - 6 247 401,60 грн.;

- ФОП Гончаренко А.Ю. за лотом №3 з ціною - 5 212 132,74 грн.;

- ФОП Прилепський С.М. за лотом №4 із ціною - 7 226 121 грн.,

з якими замовником укладені відповідні договори.

Аналіз матеріалів процедури закупівлі засвідчив, що ФОП Сук С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонова І.М., ПП «Астра-98», Товариство, ПП «Мастєр Фасіліті» і ФОП Прилепський С.М. узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі.

Так, ПП «Астра-98» зареєстровано за адресою: вул. Пушкіна , 67, кв. 2, м. Черкаси .

Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПП «Астра-98» з частками у статутному капіталі по 50% є Атамась Сергій Степанович і Бортник Юрій Зіновійович .

Підписантом та керівником ПП «Астра-98» є Сіряк Олег Миколайович .

Товариство зареєстровано за адресою: вул. Смілянська, 145, м. Черкаси . 13

Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Товариства з частками у статутному капіталі по 25% є ОСОБА_10 , Атамась С.С. , ОСОБА_11 і Бортник Ю.З .

Підписантом та керівником Товариства є Бортник Андрій Юрійович .

Пропозиції ПП «Астра-98» та Товариства згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.05.2016 №42 були відхилені замовником, оскільки вони є пов`язаними особами.

Замовником у вказаному протоколі було зазначено: «Відповідно до даних єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) засновниками ПП «Астра-98» та ТОВ «ЧСУ 525» виступають Атамась С .С. і Бортник Ю.З. , які володіють часткою статутного капіталу кожного із зазначених учасників у розмірі не менше 25 відсотків (по 50 % у ПП «Астра-98», по 25 % у ТОВ «ЧСУ 525»). Крім цього, вказані особи являються кінцевими бенефеціарними власниками (контролерами) із часткою у статутному капіталі підприємства не менше 25% у товаристві з обмеженою відповідальністю «Сервіс 2011» (далі - ТОВ «Сервіс 2011») та товаристві з обмеженою відповідальністю «Сантехбудконструкція» (далі - ТОВ «Сантехбудконструкція»), і з близькими родичами в сукупності володіють 100% статутного капіталу вказаних підприємств».

ТОВ «Сантехбудконструкція» зареєстровано за адресою: вул. Смілянська, 145, м. Черкаси.

Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Сантехбудконструкція» з частками у статутному капіталі по 25% є ОСОБА_10 , Атамась С.С. , Бортник А.Ю. і Бортник Ю.З .

Підписантом та керівником ТОВ «Сантехбудконструкція» є Бортник Ю.З.

ТОВ «Сервіс 2011» зареєстровано за адресою: вул. Смілянська, 145, м. Черкаси.

Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Сервіс 2011» з частками у статутному капіталі по 25% є ОСОБА_10 , Атамась С.С. , Бортник А.Ю. і Бортник Ю.З .

Підписантом та керівником ТОВ «Сервіс 2011» є Атамась С.С .

Отже, враховуючи викладене, ПП «Астра-98» і Товариство є пов`язаними особами у розумінні Закону та пов`язані відносинами контролю з ТОВ «Сервіс-2011» і ТОВ «Сантехбудконструкція».

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, зокрема, документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним вимогам. На виконання зазначеної вимоги документації надаються документи, що підтверджують кваліфікацію, а саме: - оригінал позитивного відгуку щодо надання аналогічних послуг на суму не менше ніж 20% від цінової пропозиції учасника, а також копію договору надання цих послуг за вищевказаним відгуком, завірену учасником (фактичне виконання договору обов`язково вказати у відгуку); - наявність обладнання і матеріально-технічної бази, у тому числі: техніка для вивезення відходів, обладнана тентом; техніка для навантаження відходів.

На виконання зазначених вимог документації відповідачами було надано таку інформацію та документи:

- ФОП Сук С.В. у складі пропозиції надав копію договору на оренду автомобілів від 15.04.2016, укладеного з ТОВ «Сервіс-2011», копію договору від 30.12.2015 №01013 на надання послуг роботи навантажувача, укладеного з ПП «Астра-98», та копію договору від 30.12.2015 №01014 на надання послуг з вивезення сміття і змету сміттєвозом, укладеного з ПП «Астра-98»;

- ФОП Гончаренко А.Ю. у складі пропозиції надала копію договору на оренду автомобілів від 01.04.2016, укладеного з ТОВ «Сервіс-2011», копію договору від 30.12.2015 №01011 на надання послуг роботи навантажувача, укладеного з ПП «Астра-98», та копію договору від 30.12.2015 №01012 на надання послуг з вивезення сміття і змету сміттєвозом, укладеного з ПП «Астра-98»;

- ФОП Ларіонова І.М. у складі пропозиції надала копію договору на оренду автомобілів від 01.04.2016 №14, укладеного з ТОВ «Сантехбудконструкція», копію договору від 04.01.2016 №04011 на надання послуг роботи навантажувача, укладеного з ПП «Астра-98», та копію договору від 04.01.2016 №04012 на надання послуг з вивезення сміття і змету сміттєвозом, укладеного з ПП «Астра-98»; слід зазначити, що предметами договорів, укладених ФОП Суком С.В . , ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіоновою І.М. та ПП «Астра-98», були одні й ті транспортні засоби: навантажувач фронтальний Борекс-2271 із челюсним ковшем на базі МТЗ 18 (державний номер НОМЕР_1 ) та сміттєвоз КО-427-70 на шасі МАЗ-5337 (державний номер НОМЕР_2 ); строк дії оренди цих транспортних засобів встановлений до 31.12.2017;

- ПП «Астра-98» у складі пропозиції надало листи-відгуки про співпрацю та надання послуг з вивезення сміття, гілля, листя за період з 2012 року по 2016 рік від ФОП Ларіонової І.М. від 20.05.2016 №200516/01, від ФОП Сука С.В. від 23.05.2016 №1/23 і від ФОП Гончаренко А.Ю. від 23.05.2016 №31.

Згідно з інформацією, наданою Управлінням служби безпеки України в Черкаській області листом від 26.08.2016 №14/4059 (вх. від 02.09.2016 №9-20/8371), в електронному реєстрі транспортних засобів МВС України відсутні відомості про зареєстровані транспортні засоби за ФОП Суком С.В., ФОП Гончаренко А.Ю. і ФОП Ларіоновою І.М.

Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі в процедурі закупівлі ФОП Сук С.В., ФОП Гончаренко А.Ю. і ФОП Ларіонова І.М. уклали з ПП «Астра-98» і ТОВ «Сервіс-2011» договори, які включили до складу своїх пропозицій.

У свою чергу, ПП «Астра-98» під час підготовки до участі у процедурі закупівлі отримало від ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю. і ФОП Ларіонової І.М. документи, які включило до складу своєї пропозиції.

Зазначені документи вимагалися документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозицій ФОП Сук С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М. і ПП «Астра-98».

Такі документи надали вказаним відповідачам змогу взяти участь у процедурі закупівлі та бути допущеними до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів.

Надання цих документів іншим учасникам процедури закупівлі (укладання відповідних договорів) свідчить про зацікавленість відповідачів в участі один одного у процедурі закупівлі.

Така зацікавленість ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М. і ПП «Астра-98» пояснюється спільністю інтересів відповідачів.

Пов`язаність відповідачів та їх дії щодо підготовки зазначених документів (укладання відповідних договорів) для подання у складі своїх пропозицій доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до матеріалів антимонопольної справи відповідачі під час підготовки та участі у процедурі закупівлі використовували однакові засоби зв`язку, що підтверджується таким.

ДП «НАІС», яке є адміністратором Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, листом від 03.04.2017 №1490/08.2-08 (вх. від 07.04.2017 №8-20/3309) повідомило, що відповідачі, які були визнані переможцями процедури закупівлі, зареєстровані на вебпорталі «Кабінет електронних сервісів» Міністерства юстиції України. При цьому ФОП Сук С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонова І.М. і ФОП Прилепський С.М. під час реєстрації в системі зазначили один і той же e-mail: «Поштова скринька 1».

Слід зазначити, що відповідно до листа ДП «Інформаційні судові системи» від 10.10.2018 №3729/0/2-18вих ФОП Сук С.В . , ФОП Гончаренко А.Ю. і ФОП Ларіонова І.М. заходили на поштові скриньки для замовлення довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, з IP-адреси 78.137.4.123.

Згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 23.10.2018 №243/01/01-08 (вх. від 25.10.2018 №8-01/1092-кі) вхід до поштової скриньки «» здійснювався з ІР-адреси 78.137.4.123.

Відповідно до листа ТОВ «Маклаут-Інвест» від 26.11.2018 №236 (вх. від 26.11.2018 №8-01/14284) послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 78.137.4.123 протягом червня 2016 року надавалися Товариству.

Отже, наведене свідчить про спільне здійснення відповідачами, які були визнані переможцями процедури закупівлі, господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час участі у процедурі закупівлі.

Крім того, ДП «НАІС» зазначеним листом повідомило, що під час реєстрації в системі ФОП Сук С.В. і ФОП Ларіонова І.М. зазначили однаковий контактний телефон НОМЕР_3 .

У той же час ФОП Ларіонова І.М. використовує для зв`язку телефон (0472)65-10-03. Цей телефон зазначений на її листі замовнику про надання згоди на виправлення арифметичних помилок, відгуку, наданому у складі пропозиції ПП «Астра-98», та вказаний у податкових розрахунках сум доходу, нарахованого 16 (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма 1 ДФ), наданих протягом 2015 - 2017 років до ДПІ в м. Черкасах.

При цьому телефон (0472)65-10-03 вказаний як контактний Товариства на конверті та на бланках документів, наданих ним у складі пропозиції.

ФОП Гончаренко А.Ю. зазначила як контактний телефон (0472)65-16-18 на проекті договору, договорі оренди автомобіля з ТОВ «Сервіс-2011», договорі вивезення сміття та послуг навантажувача з ПП «Астра-98».

ПП «Астра-98» на конверті, в якому була подана пропозиція, зазначило як контактний телефон (0472)65-13-82.

За інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» листом від 05.10.2017 №1720-вих-80D731-80D922 (вх. від 08.10.2018 №8-01/1012-кі), абонентом, якому надаються послуги телефонного зв`язку за номерами (0472)65-10-03, (0472)65-13-82 і (0472)65-16-18, є Товариство, послуги надаються за його місцезнаходженням: м. Черкаси, вул. Смілянська, 145.

Отже, ФОП Сук С.В. і ФОП Ларіонова І.М. одночасно використовують однаковий номер телефону. Крім того, ФОП Ларіонова І.М., ФОП Гончаренко А.Ю. і ПП «Астра-98» одночасно використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які належать Товариству, тобто суб`єкту господарювання, який має виступати їх конкурентом під час участі у процедурі закупівлі.

Використання відповідачами одних і тих же номерів телефонів, а також однакової електронної поштової скриньки, входження до поштових скриньок з однакової ІР-адреси, яка належить одному з відповідачів, свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час участі у процедурі закупівлі.

Листом публічного акціонерного товариства «Приватбанк» (далі - ПАТ «Приватбанк») від 21.08.2017 №Е.30.0.0.0/4-99631 БТ (вх. від 29.08.2016 №11-143/742-кі), наданим на вимогу АМК про надання інформації від 10.08.2017 №143-26.13/01-8657, були надані виписки стосовно операцій протягом січня 2015 року - липня 2017 року за рахунками Товариства, ПП «АСТРА-98», ФОП Гончаренко А. Ю., ФОП Сука С.В., ФОП Ларіонової І.М., відкритими в ПАТ «Приватбанк».

Згідно з наданою ПАТ «Приватбанк» інформацією:

- ПП «Астра-98» перерахувало Товариству кошти у сумі 76 139,28 грн. у вигляді плати за зварювальні роботи та повернення фінансової допомоги;

- Товариство перерахувало ПП «Астра-98» кошти у сумі 527 934,15 грн. у вигляді плати за санітарні послуги та фінансової допомоги;

- ФОП Гончаренко А.Ю. перерахувало Товариство кошти у сумі 112 810 грн. у вигляді плати за санітарні послуги;

- ФОП Ларіонова І.М. перерахувала Товариству кошти у сумі 285 740 грн. у вигляді плати за санітарні послуги;

- ФОП Сук С.В. перерахував Товариству кошти у сумі 240 515 грн. у вигляді плати за санітарні послуги.

Також ФОП Гончаренко А.Ю, ФОП Ларіонова І.М. і ФОП Сук С.В. неодноразово проводили розрахунки між Бортником А.Ю., який є керівником Товариства, та ОСОБА_11 , яка є одним із засновників Товариства. Згідно з наданою ПАТ «Приватбанк» інформацією:

- ФОП Гончаренко А.Ю. перерахувала Бортнику А.Ю. кошти у сумі 259 400 грн. у вигляді плати за послуги;

- ФОП Гончаренко А.Ю. перерахувала ОСОБА_11 кошти у сумі 405 000 грн. у вигляді плати за послуги;

- ФОП Ларіонова І.М . перерахувала Бортнику А.Ю. кошти у сумі 414 900 грн. у вигляді плати за послуги;

- ФОП Ларіонова І.М . перерахувала ОСОБА_11 кошти у сумі 314 770 грн. у вигляді плати за послуги;

- ФОП Сук С.В. перерахував Бортнику А.Ю. кошти у сумі 150 000 грн. у вигляді плати за послуги;

- ФОП Сук С.В. перерахував ОСОБА_11 кошти у сумі 327 010 грн. у вигляді фінансової допомоги та плати за послуги.

Тобто, ще до оприлюднення замовником оголошення (дата оголошення - 05.04.2016) про проведення процедури закупівлі між відповідачами існували тісні господарські відносини.

Крім того, ще до подання відповідачами пропозицій конкурсних торгів замовнику, ПП «АСТРА-98», Товариство, ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонова І.М. та ФОП Сук С.В. були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіоновій І.М. та ФОП Суку С.В.

Відповідачі, які були визнані переможцями процедури закупівлі, надали замовнику довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів: Найменування довідки ФОП Сук С.В. ФОП Ларіонова І.М. ФОП Гончаренко А.Ю. ФОП Прилепський С.М. Довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів, видана ДПІ у м. Черкасах від 17.06.2016 №16015/23-01-17-0233, від 17.06.2016 №16017/23-01-17-0233, від 17.06.2016 №16018/ 23-01-17-0233 і від 21.06.2016 №16106/23-01-17-0233.

Листом від 28.03.2017 №4024/23-01-17-0229 (вх. від 03.04.2017 №11-20/3113) ДПІ у м. Черкасах надало копії заяв ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М. і ФОП Прилепського С.М. на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, під час проведення процедури закупівлі, та журналу видачі довідок.

Згідно з наданою інформацією вказані заяви були подані до ДПІ у м. Черкасах в один день - 16.06.2016 та зареєстровані за такими вхідними номерами: заява ФОП Прилепського С.М. за вх. №5639/10-1; заява ФОП Сука С.В. за вх. №5640/10-1; заява ФОП Ларіонової І.М. за вх. №5641/10-1; заява ФОП Гончаренко А.Ю. за вх. №5642/10-1.

Відповідачі, які були визнані переможцями процедури закупівлі, надали замовнику довідки про відсутність судимості, видані УІАЗ ГУНП в Черкаській області:

- ФОП Сук С.В. - №6-14062016/71210 на 21.06.2016;

- ФОП Гончаренко А.Ю. - №4- 14062016/71210 на 21.06.2016;

- ФОП Ларіонова І.М. - №101- 17062016/71210 на 21.06.2016;

- ФОП Прилепський С.М. - №73- 17062016/71210 на 21.06.2016.

Листом від 04.04.2017 №27.18ДСК/01 (вх. від 07.04.2017 №9/46-ДСК) ГУ НП в Черкаській області надало копії заяв-доручень ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М. і ФОП Прилепського С.М. на отримання довідок про відсутність чи наявність судимості під час проведення процедури закупівлі.

Згідно з наданою інформацією вказані заяви подавались в одні і ті ж дні, а саме:

- заяви ФОП Гончаренко А.Ю. і ФОП Сука С.В. - 07.06.2016;

- заяви ФОП Ларіонової І.М. і ФОП Прилепського С.М. - 17.06.2016.

Відповідачі, які були визнані переможцями процедури закупівлі, надали замовнику довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані ГТУЮ у Черкаській обл.:

- ФОП Сук С.В. - 17.06.2016 № 314/11-5; дата формування: 17.06.2016 о 10:36:04;

- ФОП Ларіонова І.М. - 17.06.2016 № 315/11-5; дата формування: 17.06.2016 о 14:54:04;

- ФОП Гончаренко А.Ю. - 17.06.2016 № 316/11-5; дата формування: 17.06.2016 о 10:28:01.

Листом від 23.03.2017 №1906/12-12/1460 (вх. від 27.03.2017 №6-20/2850) ГТУЮ у Черкаській області надало копії заяв ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М. і ФОП Прилепського С.М. на отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, під час проведення процедури закупівлі. Згідно з наданою інформацією, вказані заяви були подані в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами: - заява ФОП Сука С.В. за вх. № 314/11 від 16.06.2016; - заява ФОП Ларіонової І.М. за вх. № 315/11 від 16.06.2016; - заява ФОП Гончаренко А.Ю. за вх. № 316/11 від 16.06.2016. Довідка з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство

Відповідачі, які були визнані переможцями процедури закупівлі, надали замовнику довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство:

- ФОП Сук С.В. - №128231, дата формування: 17.06.2016 о 17:11:04, номер запиту 126576;

- ФОП Гончаренко А.Ю. - №128234, дата формування: 17.06.2016 о 17:16:21, номер запиту 126579;

- ФОП Ларіонова І.М. - №128228, дата формування: 17.06.2016 о 17:08:25, номер запиту 126573.

Листом від 03.04.2017 №1490/08.2-08 (вх. від 07.04.2017 №8-20/3309) ДП «НАІС» надало інформацію щодо формування інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство щодо ФОП Сук С.В., ФОП Гончаренко А.Ю. і ФОП Ларіонової І.М., під час проведення процедури закупівлі, та повідомило, що вказані довідки були сформовані за запитами ФОП Сука С.В., ФОП Гончаренко А.Ю., ФОП Ларіонової І.М., які були подані в один день - 17.06.2016.

Таким чином, погоджену поведінку відповідачів, які були визнані переможцями процедури закупівлі, також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі, які були визнані переможцями, для надання замовнику документів, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, надається строк не менше ніж десять днів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною першою статті 6 Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Як зазначає позивач, 09.06.2016 Управління Служби безпеки України в Черкаській області звернулося до АМК з заявою щодо проведення розслідування за фактом порушення вимог законодавства учасниками та Департаментом під час проведення торгів і лише 01.03.2017 розпорядженням державного уповноваженого №03/41-р розпочато розгляд справи №20-26.13/23-17, тобто з порушенням строків (6 місяців), передбачених Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р; із змінами; (далі - Правила).

Згідно з абзацом третім пункту 17 Правил особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно- господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, Управління Служби безпеки України в Черкаській області як орган державної влади здійснює повідомлення щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції в іншому правовому режимі і на нього не розповсюджуються вимоги Правил, зокрема, в частині строків розгляду.

Також Товариство вказує про те, що не впливало і не могло вплинути на визначення переможців торгів, оскільки не було допущено до етапу оцінки пропозицій процедури закупівлі.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного вибору переможця.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії не в залежності від рішення замовника щодо недопущення участі в торгах.

Наведеної позиції дотримується і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 28.05.2020 зі справи №910/1490/19, зокрема, суд касаційної інстанції зазначив, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Що ж до посилань позивача на пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», то наведений пункт стосується антиконкурентних узгоджених дій у вигляді вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), натомість дії Товариства у рішенні №98-р/тк кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

АМК було належним чином встановлено, а матеріалами антимонопольної справи підтверджено, що учасники процедури закупівлі як до участі у торгах так і під час участі у них використовувалася одна і та ж ІР-адреса, одні і ті ж номери телефонів, які зареєстровані за Товариством.

Крім того, також АМК було встановлено сталі господарські відносини між учасниками процедури закупівлі, які підтверджені наданою ПАТ «Приватбанк» інформацією, та укладеними учасниками договорами.

Враховуючи встановлені судом обставини, позовні вимоги Товариства задоволенню не підлягають.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Черкаське спеціалізоване управління» (18036, м. Черкаси, вул. Смілянська, буд. 145; ідентифікаційний код 35220972) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання частково недійсним рішення від 26.12.2019 №98-р/тк.

2. Судові витрати покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Черкаське спеціалізоване управління 525» (18036, м. Черкаси, вул. Смілянська, буд. 145; ідентифікаційний код 35220972).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 07.08.2020.

Суддя О.В. Марченко