ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" серпня 2020 р. Справа № 924/447/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., за участю секретаря судового засідання Попика О.В. розглянувши матеріали

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький

до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення №72/3-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/13-19 від 07.02.2020 року

Представники сторін:

позивача: Цапів І.М. адвокат за ордером ХМ№039052 від 25.05.2020р.

відповідача: Логінова Т.Ю. за довіреністю № 11 від 12.11.19р.

Рішення виноситься після оголошеної в судовому засіданні 22.07.2020р. перерви.

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою від 04.05.2020р. відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження із стадії підготовчого провадження. Підготовче засідання призначено на 25.05.2020р. У підготовчому засіданні 25.05.2020р. оголошено перерву до 15.06.2020р. Ухвалою від 15.06.2020р. підготовче засідання відкладено на 30.06.2020р. Ухвалою від 30.06.2020р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 08.07.2020р.

Ухвалою від 08.07.2020р. закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 22.07.2020р. У судовому засіданні 22.07.2020р. оголошено перерву до 05.08.2020р.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач звернулись із позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення №72/3-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/13-19 від 07.02.2020 року. Обґрунтовуючи позовні вимоги вказує, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Заважує, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів, наприклад, тільки ціни придбання товару).

Звертає увагу, що в рішенні, яким накладено санкції на ТОВ "Єврошляхбуд" вказано, що розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 30 жовтня 2018р. про ознаки вчинення правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції та розпорядженням адміністративної колегії відділення від 12 квітня 2019р. розпочато розгляд справи №02-06/13-19 відносно позивача по справі за дії, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини). Тобто, як вказує позивач, розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочалось 12 квітня 2019р. Згідно Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету №5 від 19.04.1994р. та зареєстрованих в Мінюсті України 06.05.1994р. за №90/299 розгляд справи розпочинається відповідно до ст.37 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Пунктом 22 Тимчасового положення повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи підтверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Також вказує, що право на збирання та отримання доказів повноважні представники Хмельницького територіального відділення отримали після порушення справи від 12 квітня 2019р. В той же час, як зазначає позивач, в рішенні від 07.02.2020р. є посилання на наступні документи: 1) лист ДП "Прозорро" від 04 грудня 2018р. за №206/3607/03; 2) інформація ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 28 грудня 2018р. №281218-6; 3) лист ПАТ "Укртелеком" від 22 січня 2019р. за №57-вих-80Д922; 4) лист ПАТ "Кредобанк" від 23 січня 2019р. №52-4956т/19; 5) лист Головного управління ДФС у Хмельницькій обл. від 25 січня 2019р. №3217/10/22-01-58-03-10; 6) лист Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області від 25 січня 2019р. №3217/10/22-01-58-03-10.

Позивач наголошує, що вказані документи отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи №02-06/13-19 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.

Позивач вважає, що розслідування Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України по справі №02-06/13-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проведено з порушенням норм законодавства, рішення винесено без належних результатів дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, тому рішення про притягнення позивачів до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинно бути скасовано.

Відповідач у відзиві на позов проти позовних вимог заперечує та зазначає, що обставини встановлені у оскаржуваному рішенні свідчать про узгодження (координацію) відповідача та ТОВ "Фасадбуд-98" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах (тендерів), зокрема про обмін між ними інформацією. Повідомляє, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Наведеним, як вказує відповідач, спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення позивачемантиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (Постанова Верховного Суду у справі №924/380/17 від 24.04.2018).

Також на думку відповідача, не може бути взято до уваги посилання позивача на п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р., оскільки Позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання", про яке зазначається в п. 8.3 Постанови із поняттям ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи, про яке зазначає відділення в своєму рішенні.

Пункт 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6. Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є самостійним порушенням (за цією нормою дії Позивача Відділенням не кваліфікувалися) мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6).

Відповідно до п. 14 Постанови для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанова ВГСУ від 27.12.2016 року у справі №924/587/16).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Відповідач також не погоджується із висновками позивача щодо збирання доказів Відділенням та їх неналежності, з огляду на таке.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до п. 5 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках (контроль, моніторинг, доручення тощо) вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідач наголошує, що жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази. Тим більше, жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи. Враховуючи викладене у позові просить відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача проти позову заперечив, у його задоволенні просить відмовити.

Дослідивши фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин, надані по справі докази та пояснення, судом встановлено та приймається до уваги таке:

Протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проведено процедуру відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали чотири учасники:

1. Приватне підприємство "СТРОЙ СЕРВІС-999" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36397204).

2. ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 34474046).

3. Приватне підприємство "МВМ-13" (ідентифікаційний код юридичної особи - 14149378).

4. ПП "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649).

Адміністративною колегією розглянуто лист Служби безпеки України у Хмельницькій обалсті від 30.10.2018р. №72/8/26/15136 про ознаки вчинення ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", ПП "ФАСАДБУД-98" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2019р. №14-рп/к розпочато розгляд справи № 02-06/13-19 відносно ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", ПП "ФАСАДБУД-98" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились у вересні - жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/3-р/к від 07.02.2020р. у справі №02-06/13-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 34474046), приватного підприємства "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області від 03 жовтня 2017 року №40/8 переможцем Торгів було визнано ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" з ціновою пропозицією 3 310 000,00 гривень. Замовником було укладено з ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" договір від 19 жовтня 2017 року №160.

Листом ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" від 28 січня 2019 року №01 надало до Відділення необхідну

інформацію та повідомило, що наради, консультації, збори, розмови тощо з Замовником під час підготовки до участі у Торгах не проводились. Тендерну пропозицію готували безпосередньо працівники ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", зокрема: директор - Авакян Сурен Гамлетович, головний бухгалтер - Закотянський Валерій Леонідович , офіс - адміністратор - ОСОБА_8.

За результатами аналізу тендерних пропозицій ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" Відділення виявило обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 04 грудня 2015 №206/3607/03), Відділенням встановлено, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Також, ДП "Прозорро" повідомило Відділення, що Учасники процедури під час участі в аукціоні використовували одну ІР-адресу: ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - НОМЕР_1, дата входу 06.09.2017р., час входу 10:42; ПП "ФАСАДБУД-98" - НОМЕР_1, дата входу 06.09.2017р., час входу 10:42.

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 28 грудня 2018 року №281218-6), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували наступні ІР - адреси: ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - НОМЕР_2, дата входу 22.09.2017р., час входу 16:30; ПП "ФАСАДБУД-98" - НОМЕР_3, дата входу 25.09.2017р., час входу 12:37.

Листом від 22 січня 2019 року №57-вих-80Д731-80Д922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживач який використовував ІР - адреси: НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код 34474046, вул. Північна, 69, м. Хмельницький, тел. 0382-65-87-86).

Відповідно до листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "КРЕДОБАНК", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" використовувало одні ІР-адреси: НОМЕР_10, НОМЕР_11 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів.

Також, здійснивши аналіз інформації отриманої від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (лист від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10) було встановлено, що окрім зазначених вище ІР-адрес Учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7 та одну електронну адресу: .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір https://2ip.ua/ua/services/information/service/site-location) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_9,НОМЕР_4,НОМЕР_5 , НОМЕР_8,НОМЕР_7,НОМЕР_10 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 29 листопада 2019 року № 1256-вих-80В731-80О922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем який використовував ІР адреси: НОМЕР_9, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_10 протягом 2017 року є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 34474046, тел. 0382-65-87-86).

Отже відділенням зроблено висновок, що факти про те, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", свідчить, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у Торгах.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, Учаснику необхідно було надати Довідку у довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

На виконання вказаних вимог Учасники надали Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, за результатами порівняння яких Відділення встановило, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів (на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель"); в) Учасники у назві довідки однаково використовують терміни: "пропозицій конкурсних торгів" та здійснили посилання на Закон України "Про здійснення державних закупівель". Зазначений термін не передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", а ЗУ "Про здійснення державних закупівель" на момент проведення торгів втратив чинність; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документу, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, однакові абзаци, тощо.

Згідно з Тендерною документацією Замовника, Учаснику необхідно було гарантійний лист, в якому міститься твердження про зобов`язання учасника, у разі визначення його переможцем, надати послуги/виконати роботи по предмету закупівлі згідно технічної частини (технічна частина подається разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі), за кінцеву ціну, подану учасником на електронному аукціоні.

За результатами аналізу документів Відділення встановило, що гарантійні листи ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" мають аналогічне оформлення, зокрема: а) в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) інформація надана за однією структурою; в) однакові особливості оформлення, змінено лише відступи тощо.

Відповідно відповідачем зроблено висновок, що аналогічність оформлення вказаних документів, вказує на те, що Учасники готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в Торгах.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16.10.2015 №3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15.05.2017 №133/2017 (із змінами та доповненнями).

За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання цих вимог Відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "ДОВІДКА про незастосування санкцій"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа та основним текстом, абзацами, однакові абзаци, тощо.

Відділенням зроблено висновок, що зазначені обставини можуть свідчити про обмін інформацією між Учасниками або документи готувала одна особа при підготовці тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації замовника, Учаснику необхідно було подати лист - згоду на використання персональних даних учасника, що подаються в складі тендерної пропозиції.

За результатами порівняння цих Листів було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви часників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Лист - згода на обробку персональних даних"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ для визначення абзацу, однакові пробіли між словом та комою; г) Учасники в тексті листа однаково використовують терміни: "Державні закупівлі", "процедурі конкурсних торгів". Зазначені терміни не передбачені Законом України «Про "ублічні закупівлі" тощо.

Відділенням констатовано, що вказані однакові особливості оформлення наданих документів свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Відділенням також встановлено, що згідно з листом ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" від 16 липня 2018 року №21 протягом 2017 року між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори: Договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21 /04-17; Договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/04-17. Відповідно до вказаного договору ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (виконавець) зобов`язується за завданням ПП "ФАСАДБУД-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт наступними механізмами: 1) Автогрейдер ДЗ-143; 2) асфальтоукладальник на гусеничному ходу Vogele Super 1600; 3) Бульдозер ДТ-75; 4) Ескаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25м.куб.; 5) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, маса 2,2 тони; 6) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий ВОМАG BW 151 АD, маса 6,8 тони; 7) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий HAMM DV 8,41, маса 9,1 тони; 8) Тягач сідельний DAF 95 ХF 480; 9) Тягач сідельний SCANIA навантаження на СЗП-14,5 тони.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються.

Здійснивши аналіз цих Довідок Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили однакові механізми та обладнання, зокрема: Автогрейдер ГС-14.2, Автогрейдер (середнього типу, потужності 99 кВт.). Отже, ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" для здійснення господарської діяльності використовували ідентичне майно та транспортні засоби.

Таким чином, як відзначило Відділення, наведені докази свідчать про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою спільними господарськими відносинами у період підготовки і участі у Торгах.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених Учасниками під час участі у Торгах до електронної системи закупівлі РгоZorro на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що файли створенні із використанням одного програмного забезпечення: Canon версія 1.3 (Acrobat 4.x).

Відділенням підсумовано, що зазначенні обставини свідчать про обмін інформацією міжУчасниками при підготовці тендерних пропозицій або про те, що документи готувала одна особа.

За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "КРЕДОБАНК" (лист від 04 лютого 2019 року №52-835бт/19) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували сталі ділові господарські відносини, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема у вигляді взаємних розрахунків, які можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються.

Здійснивши аналіз цих Довідок Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт, зокрема: ОСОБА_2 , посада виконроб-шляховик; ОСОБА_3 , дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_4 , дорожній робітник ІІ-го розряду; - ОСОБА_5 , дорожній робітник ІV-го розряду; ОСОБА_6 , механік. Відділенням також відмічено, що згідно з відомостями, які містяться в ЄДРПОУ засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_7 . Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_7 є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Отже, як вказує Відділення, ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" мали зв`язок між собою через фізичних осіб, які у період проведення Торгів перебувала у трудових відночинах з Учасниками.

Тобто, зазначає Відділення, завдяки тому, що Відповідачі мали спільних працівників, вони були обізнані про діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність Відповідачів та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах. Разом з тим, як вважає Відділення, єдність інтересів зазначених Відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з цими відповідачами.

Листом від 04 жовтня 2018 року №33215/06 Головне управління Пенсійного фонду України

в Хмельницькій області повідомило, що у період проведення процедури відкритих торгів ІІА-2017-09-26-000572-с (з 01 липня 2017 року по 31 грудня 2017 року) у трудових відносинах з ПП "ФАСАДБУД-98" перебувала лише один особа - ОСОБА_7 .

Відповідно до листа Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10, працівники, які були вказані ПП "ФАСАДБУД-98" у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються на момент проведення Торгів були працівниками іншого Учасника торгів - ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Отже, Відділенням зроблено висновок, що ПП "ФАСАДБУД-98" було технічним учасником у Торгах та подавало тендерні пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно, були обізнані про участь один одного у Торгах. Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/13-19 від 13.12.2019р. №72-03/57п ПП "ФАСАДБУД-98" будь-яких зауважень чи заперечень по результатам розгляду справи не надало.

Листом ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (вх. №72-01/87 від 24.01.2020р.) повідомило Відділення, що не погоджується з висновками та обґрунтуваннями, що викладені у поданні з попередніми висновками у справі №02-06/13-19 від 13 грудня 2019 року №72-03/57п так, як в процесі відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а брали участь чотири учасники. Скарг або заяв про незаконність торгів або про інші незаконні дії при визначенні переможця торгів зі сторони вищезазначених фірм не надходили. Також вказав, що у попередніх висновках не вказано, які конкретно порушення закону призвели до порушення інтересів держави за результатами трогів і подальшого виконання умов укладеного договору. Тому, ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" вважає, що попередні висновки у справі побудовані на припущеннях, а тому є необґрунтованими.

Відділення вважає, що вказане заперечення ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" не спростовують факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а наявні у Відділення факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за оформленням, використання одних ІР-адрес, наявність спільних господарських відносин, працівників та інші, свідчать про узгодження Учасниками своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах тим самим здійснили усунення конкуренції та змагальність між собою, а

відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Враховуючи вищевикладене, адміністративна колегія Відділення, вирішила визнати дії ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", ПП "ФАСАДБУД-98", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ТОВ "ЄВРШЛЯХБУД" у розмірі 68 000грн.

Повідомлено, що згідно з частиною третьою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладання штрафу.

Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/3-р/к від 07.02.2020р. у справі № 02-06/13-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернулись з позовом до суду про його скасування.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон) до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом встановлено, що протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проведено процедуру відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівювання поверхонь).

Згідно Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали чотири учасники: Приватне підприємство "СТРОЙ СЕРВІС-999" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36397204); ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 34474046); Приватне підприємство "МВМ-13" (ідентифікаційний код юридичної особи - 14149378); ПП "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649).

Судом береться до уваги, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 04 грудня 2018 року №206/3607/03), встановлено, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", хоча на сайті електронних майданчиків більше десяти.

ДП "Прозорро" (лист від 04 грудня 2018 року №206/3607/03) повідомило відповідача, що Учасники процедури під час участі в аукціоні використовували одну ІР - адресу: ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - ІР-адреса НОМЕР_1, дата входу 06.09.2017, входу 10:42; ПП "ФАСАДБУД-98" - ІР-адреса НОМЕР_1, дата входу 06.09.2017, час входу 10:42. З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 28 грудня 2018р. №281218-6), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували наступні ІР-адреси: ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - ІР-адреса НОМЕР_2, дата входу 22.09.2017, час входу 16:30; ПП "ФАСАДБУД-98" - ІР-адреса НОМЕР_3, дата входу 25.09.2017, час входу 12:37.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір ps://2ip.ua/ua/services/information/service/site-location) провайдером ІР адреси: НОМЕР_9,НОМЕР_4,НОМЕР_5 , НОМЕР_8,НОМЕР_7,НОМЕР_10 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 22 січня 2019 року №57-вих-80Д731-80Д922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживач який використовував ІР адреси: НОМЕР_1, НОМЕР_2 , НОМЕР_3 є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД". Згідно листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "КРЕДОБАНК", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" використовувало одні ІР-адреси: НОМЕР_10, НОМЕР_11 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів.

Судом береться до уваги, що проаналізувавши інформацію отриману від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (лист від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10) відповідачем було встановлено, що окрім зазначених вище ІР-адрес Учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та одну електронну адресу.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір ttps://2ip.ua/ua/services/information/service/site-location) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_9, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7,НОМЕР_10 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 29 листопада 2019 року № 1256-вих-80О731-80Б922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем який використовував ІР адреси: НОМЕР_9, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_10 протягом 2017 року є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД". Таким чином, Учасники для подання тендерних пропозицій з метою участі у відкритих торгах та при здійсненні господарської діяльності протягом 2017 року використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

Отже, той факт, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД", свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у Торгах.

Судом також береться до уваги, що відповідно до Тендерної документації Замовника, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, Учасникам необхідно було надати Довідку у довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначені Довідки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", є однаковими за змістом та оформленням, зокрема, в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів (на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель")"; Учасники у назві довідки однаково використовують терміни: "пропозицій конкурсних торгів" та здійснили посилання на Закон України "Про здійснення державних закупівель". Зазначений термін не передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", а Закон України "Про здійснення державних закупівель" на момент проведення торгів втратив чинність; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, однакові абзаци, тощо.

Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовника, має здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або здійснювався обмін інформацією між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" при підготовці документів.

Крім того, згідно з Тендерною документацією Замовника, Учасникам необхідно було надати гарантійний лист, в якому міститься твердження про зобов`язання учасника, у разі визначення його переможцем, надати послуги/виконати роботи по предмету закупівлі, згідно технічної частини (технічна частина подається разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі), за кінцеву ціну, подану учасником на електронному аукціоні. При цьому гарантійні листи ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" містять аналогічне оформлення, зокрема, в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); інформація надана за однією структурою; однакові особливості оформлення, змінено лише відступи тощо.

Поряд із цим, відповідно до Тендерної документації Замовника, ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16.10.2015 №3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15.05.2017 №133/2017 (із змінами та доповненнями). Натомість зазначені Довідки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" є однаковими за змістом та оформленням, зокрема, в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб), однакова назва документа: "ДОВІДКА, про незастосування санкцій"; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом, абзацами, однакові абзаци, тощо.

Судом також зважається на однакове оформлення ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" листів - згод на використання персональних даних учасника, зокрема, в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); однакова назва документа: "Лист - згода на обробку персональних даних"; однакові особливості оформлення, а саме, однаковий відступ для визначення абзацу, однакові пробіли між словом та комою, ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" в тексті листів однаково використовують терміни: "державні закупівлі", "процедурі конкурсних торгів". Зазначені терміни не передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" тощо.

Вказані однакові особливості оформлення наданих документів свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Поряд із цим судом беруться до уваги встановлені Відділенням обставини використання ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" ідентичного майна та транспортних засобів для здійснення господарської діяльності, про що свідчить лист ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" від 16 липня 2018 року №21 у якому вказано, що протягом 2017 року між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували господарські відносини, зокрема укладені договори: Договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21/04-17; Договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/04-17. Відповідно до вказаного договору ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (виконавець) зобов`язується за завданням ПП "ФАСАДБУД-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт механізмами.

Також за результатами аналізу довідок ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, встановлено, що учасники зазначили однакові механізми та обладнання (Автогрейдер ГС - 14.2, Автогрейдер середнього типу, потужності 99 кВт), отже підприємства для здійснення господарської діяльності використовували ідентичне майно та транспортні засоби.

Поряд із цим судом зважається на встановлені відповідачем спільні ознаки створення файлів із використанням одного програмного забезпечення (Canon версія 1.3 (Acrobat 4.x) при завантаженні під час участі у торгах до електронної системи закупівлі.

За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "КРЕДОБАНК" (лист від 04 лютого 2019 року №52-835бт/19) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків.

Також, відповідно до наданих ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються, встановлено, що Учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт, зокрема: ОСОБА_2 , посада виконроб-шляховик; ОСОБА_3 , дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_4 , дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_5 , дорожній робітник ІV-го розряду; ОСОБА_6 , механік.

Крім того, судом відмічається, що згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_7 . Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_7 є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Всі встановлені вище обставини свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах (тендерів), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Судом констатується, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД"антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (Постанова Верховного Суду у справі №924/380/17 від 24.04.2018).

Підсумовуючи суд відзначає, що всі вищезазначені конкретні обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98". Аналогічні правові позиції викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18, від 13.03.2018р. по справі №924/381/17, від 24.04.2018 по справі №924/380/17, від 10.10.2019р. по справі №924/350/18.

Також судом констатується, що позивачем не спростовано доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті.

Крім того, судом беруться до уваги посилання позивача на п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року, оскільки позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання", про яке зазначається в п. 8.3 Постанові із поняттям ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи про яке зазначає відділення в своєму рішенні. Пункт 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6. Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що є самостійним порушенням (за цією нормою дії Позивача Відділенням не кваліфікувались) мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6).

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду Україні №15 від 26.12.2011 року для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанова ВГСУ від 27.12.2016 року у справі №924/587/16).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Судом також відхиляються висновки позивача щодо збирання доказів відповідачем та їх неналежності, з огляду на таке. Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до п. 5 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках контроль, моніторинг, доручення тощо) вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Тобто, жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази. Тим більше, жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи.

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/3-р/к від 07.02.2020р. у справі № 02-06/13-19, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області відкритих торгів UА-2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), а також проаналізовано кожен аргумент позивача, викладений ним під час розгляду справи № 02-06/13-19.

При цьому суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні. При цьому доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним. Таким чином позов задоволенню не підялгає.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд", м. Хмельницький до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення №72/3-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/13-19 від 07.02.2020 року відмовити.

Згідно з ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Північно - західного апеляційного господарського суду у порядку визначеному ст.257 ГПК України.

Повний текст рішення складено 12.08.2020р.

Суддя М.Є. Муха

Віддрук. у 3 прим.: 1 - до справи; 2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, вул. Північна, 69) з повідомленням про вручення, 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) з повідомленням про вручення.