ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2020 р. Справа № 911/26/20

Господарський суд Київської області у складі судді Щоткіна О.В., за участю секретаря судового засідання Литовки А.С., розглянувши матеріали справи

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

до Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1»

про стягнення 2008601,66 грн

та за зустрічним позовом Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про визнання незаконними дій та скасування рішення

за участю представників

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Іванов В.Г. - адвокат, довіреність № 407 від 15.08.2019;

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Верчик І.Є. - адвокат, ордер серії ВН № 129959 від 26.01.2020.

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Київської області звернулось Приватне акціонерне товариство «Київобленерго» (далі - позивач, ПрАТ «Київобленерго») з позовом до Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» (далі - відповідач, СТ «ОК «Десна-1») про стягнення 2008601,66 грн вартості недооблікованої електричної енергії.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ «ОК «Десна-1» було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ), що зафіксовано в Акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, на підставі якого, в подальшому, позивачем було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, про застосування до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електроенергії, яка за розрахунком позивача склала 2008601,66 грн.

Підставою для звернення з позовом до суду стала відмова відповідача сплатити нараховану вартість необлікованої електричної енергії в добровільному порядку.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 13.01.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 10.02.2020.

Через канцелярію суду 06.02.2020 СТ «ОК «Десна-1» подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову повністю. Мотивуючи свої заперечення, відповідач стверджує про те, що 02.03.2018 група осіб, які виявились працівниками ПрАТ «Київобленерго», здійснила проникнення на приватну огороджену територію, зірвала камери відеоспостереження, зламала замки, проникла до КТП № 1176 та, крім іншого, викрала розрахунковий лічильник, за фактом чого, за твердженнями відповідача, 03.03.2018 відкрито кримінальне провадження № 0000943. Також про зазначений факт було повідомлено ПрАТ «Київобленерго» 05.03.2018 заявою за вх. №42. Відповідач звертає увагу, що жодних попереджень від електропостачальника не надходило, в тому числі і до відповідальної за електрогосподарство особи, споживач про перевірку попереджений не був.

Також відповідач стверджує про те, що працівники енергопостачальника внесли до акта про порушення ПКЕЕ недостовірну інформацію, зокрема щодо присутності голови правління СТ «ОК «Десна-1» ОСОБА_1 . Зі слів відповідача, позивачем одноособово, всупереч встановлених норм, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ «ОК «Десна-1».

Відповідач зазначає, що не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, на думку відповідача, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач запрошував відповідача на засідання комісії, яке відбулось 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128.

Разом з тим відповідач не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом. На переконання відповідача, такий висновок комісії прямо суперечить висновкам експертного електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018, який міститься у матеріалах справи. Відповідач зауважує на те, що у вказаному експертному висновку зазначається, що магніт встановлено на самому лічильнику, тобто відкрито. Отже, як вважає відповідач, для виявлення магніту достатньо візуального огляду, без застосування спеціальних знань та пристроїв.

Також, посилаючись на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19, відповідач зазначає, що проводячи засідання комісії по розгляду акта про порушення, що оформлено протоколом № 128, комісією мала бути застосована формула п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), а не формула за п. 2.4., яку застосував позивач, нарахувавши вартість не облікованої електричної енергії. Водночас відповідач зауважив, що у вказаному листі НКРЕКП зазначено, що «…ПрАТ «Київобленерго» має здійснити розрахунок обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії на підставі Акта №040204 за період з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях…».

Через канцелярію Господарського суду Київської області 06.02.2020 СТ «ОК «Десна-1» подано зустрічну позовну заяву до ПрАТ «Київобленерго» про: визнання незаконними дій ПрАТ «Київобленерго» під час складання 02.03.2018 акта № К040204 про порушення ПКЕЕ; скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № К040204, що оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018.

За своїм змістом, викладені у зустрічному позові обгрунтування є аналогічними тим, які викладено у відзиві, та зводяться до порушення ПрАТ «Київобленерго» норм ПКЕЕ під час складання спірного акта про порушення та проведення у подальшому засідання комісії, за наслідками якої було прийнято оспорюване рішення про нарахування СТ «ОК «Десна-1» вартості не облікованої електричної енергії.

Ухвалою суду від 10.02.2020 зустрічну позовну заяву СТ «ОК «Десна-1» від 06.02.2020 залишено без руху.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.02.2020 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 24.02.2020 та, за клопотанням СТ «ОК «Десна-1», зобов`язано ПрАТ «Київобленерго» надати: завірені належним чином копії посадових інструкцій, що станом на 02.03.2018 підтверджують (підтверджували) повноваження: начальника СКНЕ - ОСОБА_11, посвідчення № 1489; заступника начальника СКНЕ - ОСОБА_2, посв. №1490; інспектора - ОСОБА_12, посв. № 1894; ОСОБА_13, посв. № 2063; старшого інспектора - ОСОБА_5, посв. №1440; інспектора - ОСОБА_14, посв. № 2362; інженера - ОСОБА_7, посв. № 1509; керівника групи - ОСОБА_16 посв. №1328; техніка - ОСОБА_15 посв. № 1414; завірені належним чином копії розпорядження (наказу) про затвердження складу комісії з розгляду актів (про порушення) в центральному (головному) представництві (офісі) ПрАТ «Київобленерго», що діяла в період листопада 2018 року; фото- та відеоматеріалів, які зазначені як такі, що додаються до акта про порушення № К040204 від 02.03.2018; завірену належним чином копію наряду (наряду-допуску) та завірену копію витягу з журналу реєстрації нарядів (нарядів-допусків), яким було дозволено виконання робіт на електроустановці, а саме ТП 10/0.4 кВ № 1176 в с. Пухівка, Броварського району Київської області, що мала місце 02.03.2018, працівниками ПрАТ «Київобленерго», в результаті якої складено акт про порушення № К040204.

На підставі ухвали суду від 24.02.2020 прийнято зустрічний позов СТ «ОК «Десна-1» до ПрАТ «Київобленерго» про визнання незаконними дій та скасування рішення до спільного розгляду з первісним позовом. Вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Через канцелярію суду 24.02.2020 ПрАТ «Київобленерго» подано відповідь на відзив. Так, заперечуючи проти доводів відповідача за первісним позовом, позивач за первісним позовом стверджує, що під час виявлення порушення ПКЕЕ та при оформленні акта про порушення був присутній представник споживача - керівник ОСОБА_1, який з актом про порушення був ознайомлений, але підписати Акт відмовився.

Позивач за первісним позовом зазначає, що спірна технічна перевірка була проведена відповідно до права ПрАТ «Київобленерго», передбаченого як ПКЕЕ, так і положеннями укладеного між сторонами договору.

Позивач за первісним позовом не погоджується з твердженнями СТ «ОК «Десна-1» про протиправність проникнення працівників ПрАТ «Київобленерго» на приватну територію власника садової ділянки, на якій була встановлена КП-1176, адже відповідно до норм ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

ПрАТ «Київобленерго» також зауважує на тому, що навіть якщо припустити, що технічна перевірка була здійснена без присутності представника споживача, а відтак запис в Акті про порушення про те, що керівник споживача ОСОБА_1 відмовився від надання зауважень та від підписання акту, не відповідає фактичним обставинам. За твердженнями позивача за первісним позовом, матеріали справи свідчать про те, що керівника споживача ОСОБА_1 телефоном було попереджено про проведення перевірки та про необхідність надання доступу до лічильника. Керівник споживача відповідних заходів не вжив, чим, на думку позивача за первісним позовом, порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби.

Також позивач за первісним позовом не погоджується з твердженнями відповідача за первісним позовом, що виявлене порушення не може кваліфікуватись як вчинене прихованим способом, адже для виявлення магніту достатньо візуального огляду. Заперечуючи проти наведеного твердження, позивач за первісним позовом вказує на те, що виявити магніт постійної дії під час проведення контрольного огляду засобів обліку неможливо, оскільки останні проводяться планово, а споживачі мають можливість підготуватися до перевірки та вилучити відповідні пристрої з огляду на простоту їх знімання та портативність. Тому, на думку позивача за первісним позовом, для виявлення таких порушень ПКЕЕ, як втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, уповноважені особи ПрАТ «Київобленерго» проводять рейдові перевірки.

Через канцелярію суду 24.02.2020 ПрАТ «Київобленерго» подано письмові пояснення та докази на виконання ухвали суду від 10.02.2020.

У підготовчому засіданні 24.02.2020 судом постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на тридцять днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 16.03.2020.

Через канцелярію суду 16.03.2020 відповідачем за первісним позовом подано клопотання про зупинення провадження у справі до моменту прийняття рішення по порушеній кримінальній справі за ч. 1 ст. 358 Кримінального кодексу України, про що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено (зареєстровано) відповідні відомості за № 000771.

Відповідач за первісним позовом вважає, зокрема, що підставою для зупинення провадження у справі № 911/26/20 є проведення досудового та судового розслідування фактів підробки документів, які у даній справі є основними доказами та становлять предмет доказування, в тому числі із встановленням фактів, що мають або можуть мати значення у даній справі під час розгляду її у порядку Кримінального процесуального кодексу України.

У підготовчому засіданні 16.03.2020 представник позивача за первісним позовом заперечив проти задоволення вказаного клопотання, вважаючи його таким, що спрямоване на затягування вирішення спору.

Розглянувши клопотання СТ «ОК «Десна-1» про зупинення провадження у справі, заслухавши позицію присутніх у підготовчому засіданні представників сторін, суд відхилив клопотання, виходячи з наступного.

Приписами ст. 227 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) встановлено, що господарський суд зобов`язаний зупинити провадження у справі в разі, зокрема, об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Зі змісту положень наведеної норми процесуального права можна зробити висновок, що підставами для зупинення провадження у справі є, з одного боку, неможливість розгляду такої справи до вирішення іншої справи, а з іншого боку - пов`язаність цих справ між собою. При цьому в обох випадках необхідною умовою для зупинення є саме наявність справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства.

Проаналізувавши підстави клопотання відповідача за первісним позовом про зупинення провадження у справі № 911/26/20, суд дійшов висновку про відсутність об`єктивних причин для вчинення судом вказаної процесуальної дії.

Судом враховано, що у матеріалах справи містяться лише копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 000771 про внесення 12.03.2020 відомостей про вчинення кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбачених ч. 1 ст. 358 Кримінального кодексу України. Проте факт відкриття кримінального провадження та здійснення досудового слідства не свідчить про відкриття провадження у справі в межах кримінального судочинства з подальшим ухваленням судового рішення та, відповідно, не може бути підставою для зупинення провадження у справі в розумінні норми п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України.

Таким чином суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання СТ «ОК «Десна-1» про зупинення провадження у справі.

У підготовчому засіданні судом оголошено перерву до 06.04.2020.

Через канцелярію 17.03.2020 ПрАТ «Київобленерго» подано відзив на зустрічну позовну заяву, який за своїм змістом містить аналогічні твердження тим, які викладені у відповіді на відзив на первісний позов.

Ухвалою суду від 30.03.2020 повідомлено учасників справи, що підготовче засідання, призначене на 06.04.2020, не відбудеться у зв`язку із запровадженням на всій території України карантину з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Про дату, час і місце розгляду справи в порядку загального позовного провадження у підготовчому засіданні учасників справи вирішено повідомити ухвалою суду.

Ухвалою суду від 29.04.2020 підготовче засідання призначено на 18.05.2020.

На підставі ухвали Господарського суду Київської області від 18.05.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15.06.2020.

У судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва.

Під час судового розгляду справи по суті 27.07.2020 представником відповідача за первісним позовом подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткового письмового доказу - копії листа Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції Київської області від 27.07.2020 № 14352/109/1003/02-20.

За приписами ст. 80 Господарського процесуального кодексу України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними (ч. 9 ст. 80 ГПК України).

Враховуючи те, що відповідачем за первісним позовом не дотримано процесуальних вимог, викладених у ст. 80 ГПК України, щодо подання доказів, на підставі ч. 8 ст. 80 ГПК України, зазначений вище доказ судом до розгляду не приймається.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209-210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів. Представники сторін виступили з заключним словом, посилаючись на обставини і докази досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

27.07.2020, після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги за первісним та зустрічним позовами, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Між ПАТ «Київобленерго» (наразі - ПрАТ «Київобленерго», постачальник) та СТ «ОК «Десна-1» (споживач) 18.06.2013 укладено договір про постачання електричної енергії № 220054921 (далі - Договір), згідно з п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 691 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

За умовами п. 1.2. Договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», та зазначається в Додатку № 1 «Загальна однолінійна схема електропостачання», що є невід`ємною частиною даного Договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ, Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж (далі - ПОЕМ).

Споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби (пп. 2.3.5. Договору).

Підпунктом 3.1.5. Договору обумовлено, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії; електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.

Згідно з пп. 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕКП від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п. 4.4. Договору).

Пунктом 9.1. Договору обумовлено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

Відповідно до п. 9.4. Договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Згідно з додатком № 1 до Договору сторони погодили схему електропостачання СТ «ОК «Десна-1», на якій відображено схеми підключення КТП № 1124, КТП № 1176, КТП № 1339 та КТП № 1354.

Згідно з додатком № 3 до Договору визначено режим постачання електроенергії КТП - 744 години на місяць.

Згідно з додатком № 4 до Договору розрахунковий період встановлено споживачу з 12 числа календарного місяця до 12 числа наступного місяця.

Згідно з додатком № 7 до Договору погоджено перелік розрахункових засобів обліку та умови їх експлуатації.

Також сторонами підписано Акт № 1 від 18.06.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Представниками Броварського РП ПАТ «Київобенерго» 02.03.2018 здійснювалась перевірка об`єкта споживача СТ «ОК «Десна-1» у селі Пухівка Броварського району Київської області.

Вказаною перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40. ПКЕЕ, а саме: «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується.».

На підставі виявленого порушення представниками ПАТ «Київобленерго» було складено акт про порушення № К 040204 від 02.03.2018.

У пункті 1 акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 вказано відомості приладу обліку електричної енергії споживача на дату складання акта, зокрема: найменування приладу - лічильник; тип приладу - ЦЭ6803В; заводський номер - 025083; дата повірки - І-2007; рік випуску - 2007.

У пункті 5 акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 зазначено, що споживач не надав можливості здійснити заміри при максимальному навантаженні та паспортів на все існуюче електрообладнання.

Згідно з пунктом 9 акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA00110763 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування від 02.03.2018 № 544358.

В акті про порушення № К 040204 від 02.03.2018 зафіксовано, що споживач з актом ознайомлений, від надання зауважень відмовився.

Акт про порушення № К 040204 від 02.03.2018 складено та підписано девятьма представниками ПАТ «Київобленерго»: ОСОБА_11, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

У графі «З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 вказано: «ОСОБА_1 від підпису відмовився».

Листом за вих. № 06/280/2673 від 06.04.2018, адресованим СТ «ОК «Десна-1», ПрАТ «Київобленерго» повідомило споживача, що 25.04.2018 за адресою: вул. Стеценка, 1А, м. Київ, відбудеться комісія по розгляду, зокрема, акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 та просило взяти участь у засіданні зазначеної комісії.

На засіданні комісії ПрАТ «Київобленерго» по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, яке відбулось 25.04.2018, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 231: «вилучений прилад обліку та магніт упакований у сейф-пакет № UA00110763 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків експертного дослідження провести повторне засідання комісії».

Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» Пампухи Геннадія Геннадійовича за № 9146 від 23.08.2018 встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника електричної енергії ЦЭ6803В зав. № року облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту.

ПрАТ «Київобленего» 03.10.2018 направлено на адресу СТ «ОК «Десна-1» лист за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018, в якому запропоновано взяти участь у засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку. У листі повідомляється, що комісія відбудеться 02.11.2018 о 10:00 за адресою: вул. Стеценка, 1а, м. Київ.

В якості доказів надіслання вказаного листа позивач за первісним позовом долучив до матеріалів справи копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 826, на якому містяться реквізити відповідного листа. Матеріали справи свідчать про те, що вказане поштове відправлення повернулось на адресу ПрАТ «Київобленерго» з відміткою відділення поштового зв`язку «причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення».

На засіданні комісії ПрАТ «Київобленерго» по розгляду акта по порушення № К040204 від 02.03.2018, яке відбулось 02.11.2018, за відсутності представника СТ «ОК «Десна-1», членами комісії запропоновано: «враховуючи висновок експертного дослідження, що підтвердив факт порушення, акт підлягає нарахуванню згідно Методики по договірній потужності згідно договору». Порушення, що сталося, кваліфіковано як з вини споживача, вчинене прихованим способом.

За наслідками засідання комісії, ПрАТ «Київобленерго» було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018: акт підлягає розрахунку згідно пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, 2.1.3 Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності 91 кВт за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

ПрАТ «Київобленерго» здійснено нарахування по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2008601,66 грн.

ПрАТ «Київобленерго» 07.05.2019 надіслано на адресу СТ «ОК «Десна-1» лист за вих. № 03/800/3278 від 03.05.2019, в якому споживача повідомлено про прийняте постачальником електроенергії рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. У додаток до листа споживачу надіслано, у тому числі: протокол № 128 від 02.11.2018, розрахунок не облікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018, рахунок не облікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Направлення вказаного листа з додатками на адресу СТ «ОК «Десна-1» підтверджується наявними у матеріалах справи копіями опису вкладення з відбитком календарного штемпеля поштового відділення від 07.05.2019 та накладної № 322 від 07.05.2019. Наявна у матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 322 свідчить про те, що вказаний лист вручено представнику СТ «ОК «Десна-1» Єрошину 11.05.2019.

Враховуючи те, що СТ «ОК «Десна-1» в добровільному порядку вартість не облікованої електричної енергії в сумі 2008601,66 грн не оплачено, ПрАТ «Київобленерго» було змушене звернутись з позовом до господарського суду.

Звертаючись із зустрічним позовом, СТ «ОК «Десна-1» зазначає, що ПрАТ «Київобленерго» своїми діями порушило права та законні інтереси СТ «ОК «Десна-1». Позивач за зустрічним позовом вважає, що застосована до нього оперативно-господарська санкція необґрунтована та застосована в незаконний спосіб, у зв`язку з чим СТ «ОК «Десна-1» просить суд визнати незаконними дії ПрАТ «Київобленерго» під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 та скасувати рішення комісії по розгляду вказаного акта, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018.

На думку позивача за зустрічним позовом, відповідачем за зустрічним позовом одноособово, всупереч встановлених норм ПКЕЕ, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ «ОК «Десна-1». Разом з тим позивач за зустрічним позовом не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом.

Позивач за зустрічним позовом твердить, що не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, на думку позивача за зустрічним позовом, в матеріалах справи відсутні докази того, що ПрАТ «Київобленерго» запрошувало представника СТ «ОК «Десна-1» на засідання комісії, яке відбулось 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128.

Статтею 193 Господарського кодексу України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону та інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов`язання.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

За приписами ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

За змістом ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

У частині 6 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Станом на момент прийняття рішення комісії, оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, які набрали чинність з 11.06.2018.

Водночас Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення, оскільки уповноваженими представниками постачальника електричної енергії порушення фіксувалося 02.03.2018, у період дії ПКЕЕ.

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ (у редакції, чинній на момент складання акта), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як установлено судом, за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ «ОК «Десна-1» представниками ПрАТ «Київобленерго» виявлено факт порушення ПКЕЕ, у зв`язку з чим, відповідно до наведених вище норм пункту 6.41. ПКЕЕ та умов пункту 4.4 укладеного між сторонами Договору, на місці був оформлений акт про порушення № К040204 від 02.03.2018. Факт порушення зафіксовано у графічній схемі, яка відображена в Акті про порушення.

Зі змісту акта випливає, що під час виявлення порушення ПКЕЕ та оформлення акта про порушення був присутній представник споживача - керівник ОСОБА_1 , який з актом про порушення був ознайомлений, але підписати Акт відмовився.

СТ «ОК «Десна-1» заперечував присутність голови правління кооперативу під час виявлення вказаного порушення та складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, вважаючи, що відповідні обставини підтверджуються наявними у матеріалах справи нотаріально посвідченими заявами свідків.

Однак такі твердження відповідача за первісним позовом не можуть прийматись судом до уваги, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Суд зазначає, що за змістом заяв свідків, які знаходяться у матеріалах справи, неможливо встановити факт відсутності чи присутності голови правління СТ «ОК «Десна-1» в момент проведення технічної перевірки на об`єкті споживача та складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Водночас факт присутності голови правління СТ ОК «Десна-1» ОСОБА_1 в момент проведення технічної перевірки та складання акта відображено в акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, форма якого затверджена постановою НКРЕ № 1338 від 14.10.2010.

Крім того судом враховано, що головою правління СТ ОК «Десна-1» не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ «Київобленерго» буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ «ОК «Десна-1» в с. Пухівка Броварського району Київської області, зокрема, лічильників, які знаходяться у трансформаторній підстанції. Вказані твердження викладено головою правління СТ ОК «Десна-1» ОСОБА_1 у нотаріально посвідченій заяві свідка від 30.01.2020.

Суд не погоджується з доводами відповідача за первісним позовом щодо протиправності зазначеної перевірки та протиправності проникнення представників ПрАТ «Київобленерго» на приватну територію власника садової ділянки, на якій встановлена КТП-1176.

Так, у пункті 1.2. ПКЕЕ визначено, що технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства електроустановок» (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Слід зазначити, що право ПрАТ «Київобленерго», як постачальника електричної енергії, на проведення технічної перевірки засобів обліку електричної енергії передбачено ПКЕЕ та положеннями укладеного між сторонами Договору.

Відповідно до п. 3.7. ПКЕЕ місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями. Засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

До того ж, згідно з п. 10.2. ПКЕЕ та пп. 2.3.5. Договору, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Таким чином, як і нормами чинного на момент здійснення 02.03.2018 технічної перевірки законодавства, так і умовами Договору, передбачено обов`язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Отже, беручи до уваги вимоги ПКЕЕ та умов Договору, суд зазначає, що керівник споживача, будучи попередньо обізнаним про здійснення ПрАТ «Київобленерго» 02.03.2018 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, був зобов`язаний вжити заходів щодо забезпечення безперешкодного доступу представників постачальника електричної енергії в будь-який час доби до відповідних засобів обліку.

Також судом відхиляються посилання відповідача за первісним позовом на порушення ПрАТ «Київобленерго» пункту 3.34 ПКЕЕ, а саме на проведення робіт позивачем на електроустановках споживача без дозволу та допуску та без оформлення Акта в присутності уповноважених представників споживача, оскільки проводилися не роботи, а технічна перевірка.

За наведених обставин у сукупності спростовуються твердження позивача за зустрічним позовом щодо незаконності дії ПрАТ «Київобленерго» під час складання 02.03.2018 акта про порушення № К040204.

Сторонами не заперечується, що 25.04.2018 на засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 ПрАТ «Київобленерго» прийнято рішення, оформлене протоколом № 231, щодо направлення вилученого приладу обліку та магніту на проведення експертного дослідження. Після отримання висновків експертного дослідження вирішено провести повторне засідання комісії.

Відповідач за первісним позовом також не заперечує, що був повідомлений про дату і час засідання вказаної комісії.

Однак відповідач за первісним позовом стверджує про те, що не був повідомлений про засідання комісії ПрАТ «Київобленерго», яке відбулось 02.11.2018, та за наслідками якого було прийнято оспорюване рішення, оформлене протоколом № 128, про нарахування споживачу вартості не облікованої електричної енергії на суму 2008601,66 грн.

Як зазначалось вище, станом на момент прийняття рішення комісії ПрАТ «Київобленерго», оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

За приписами пп. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі, зокрема, звернення споживача.

Виходячи з наведених норм, суд зазначає, що в даному випадку належним повідомленням споживача про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на адресу споживача повідомлення про засідання комісії.

Матеріали справи свідчать про те, що ПрАТ «Київобленего» 03.10.2018 направляло на юридичну адресу СТ «ОК «Десна-1» лист за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018 з пропозицією взяти участь у засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку. Надана до матеріалів справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення за № 826, як доказ направлення на адресу споживача повідомлення про засідання комісії, містить реквізити зазначеного листа. Водночас, як встановлено судом, поштове відправлення за № 826 повернулось на адресу ПрАТ «Київобленерго» з відміткою відділення поштового зв`язку «причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення».

З огляду на викладене, господарський суд дійшов висновку, що представник споживача відмовився отримати повідомлення про дату й час проведення засідання з розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Засідання комісії енергопостачальника, за наслідками якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, відбулось по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу повідомлення про засідання комісії, що не суперечить приписам пп. 8.2.6. ПРРЕЕ.

Крім того суд також враховує ті обставини, що відповідач за первісним позовом з моменту виявлення порушення не вжив заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не звертався до позивача за первісним позовом із заявою про повторний розгляд акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Згідно з пп. 8.2.6. ПРРЕЕ рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У матеріалах справи наявні докази вручення споживачу 11.05.2019 протоколу № 128 від 02.11.2018 з розрахунком обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Підпунктом 8.2.7. ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Щодо розрахунку ПрАТ «Київобленерго» вартості не облікованої електричної енергії суд зазначає таке.

Як установлено судом, засіданням комісії ПрАТ «Київобленерго» по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, на підставі висновку експертного дослідження, порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно пп. 5.5.5. ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності згідно з умовами Договору за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

СТ «ОК «Десна-1» не погоджується з кваліфікацією позивачем за первісним позовом порушення, як такого, що вчинене прихованим способом, оскільки, на думку відповідача за первісним позовом, для виявлення магніту достатньо візуального огляду, без застосування спеціальних знань та пристроїв.

Однак судом критично оцінюються такі твердження відповідача за первісним позовом, з огляду на те, що виявлення порушення, яке полягає у встановленні на засіб обліку стороннього предмету (магніт постійної дії), який легко встановлюється та легко демонтується, можливо лише за умови раптової позапланової перевірки.

Відповідно до пп. 2.3.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5. методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт год) визначається за формулою: Wдоб = P*tдоб* Kв, де:

P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

У відповідності до положень Методики та наявних в матеріалах справи відомостей, перевіривши здійснене позивачем за первісним позовом нарахування недоврахованої електроенергії, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок здійснений згідно законодавчих вимог на підставі вірно обраних формули та показників.

Доводи ж СТ «ОК «Десна-1», з посиланням на зміст листа на лист НКРЕКП від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19, про те, що ПрАТ «Київобленерго» мало здійснити розрахунок обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії на підставі акта № К040204 за період з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, судом до уваги не беруться, оскільки, як установлено судом, виявлене порушення було кваліфіковано саме таким, яке вчинено прихованим способом.

Водночас судом враховано усні пояснення представника позивача за первісним позовом, стосовно того, що встановлення та демонтування магніту на прилад обліку не залишає відповідних слідів, за винятком випадків встановлення на прилад обліку індикатору дії постійного магніту, чого перевіркою, яка здійснювалась ПрАТ «Київобленерго» 02.03.2018, виявлено не було, що зазначено в акті про порушення № К040204.

Також доцільно зауважити, що визначальним у даній справі є факт порушення ПКЕЕ, яке полягає в умисному встановленні на засіб обліку постійного магніту, яке мало на меті зміну його показів і що комплексно підтверджується сукупністю наявних у справі доказів, зокрема актом про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Крім того судом встановлено, що представники ПрАТ «Київобленерго», які підписали акт про порушення № К040204 від 02.03.2018, мали необхідну кваліфікацію та відповідні повноваження на складання акту про порушення, що підтверджується, зокрема, наявними у матеріалах справи належним чином засвідченими копіями: посадових інструкцій, що станом на 02.03.2018 підтверджували повноваження осіб, які підписали вказаний акт про порушення; наказу ПрАТ «Київобленерго» № 752 від 23.06.2017 «Про створення та порядок роботи центральних комісій (далі - ЦО) по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ, ПКЕЕН та розгляду спірних питань щодо нарахування за перевищення споживачами договірних величин споживання електричної енергії та/або потужності».

Під час вирішення спору судом також враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, згідно з якою ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Слід зазначити, що нарахування за недовраховану електроенергію передбачено пп. 4.2.3. воно є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Враховуючи викладені обставини в сукупності, суд дійшов висновку про доведеність обставин порушення СТ «ОК «Десна-1» ПКЕЕ, викладених в акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, за результатами розгляду якого комісією ПрАТ «Київобленерго» прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, про нарахування споживачу вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 2008601,66 грн, з огляду на що первісний позов підлягає задоволенню повністю, у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за первісним позовом та зустрічним позовом, покладаються судом СТ «ОК «Десна-1».

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-80, 129, 237, 238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути із Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Грушевського, буд. 9, кв. 20; ) на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б; ): 2008601 (два мільйони вісім тисяч шістсот одну) грн 66 коп. вартості не облікованої електричної енергії та 30129 (тридцять тисяч сто двадцять дев`ять) грн 02 коп. судового збору.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повне рішення складено 10.08.2020.

Суддя О.В. Щоткін