РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

29.07.2020Справа № 910/933/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Гулевець О.В. за участю секретаря судового засідання Капішон В.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"

до 1) Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

2) Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк"

третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_1

про визнання гарантії та вимоги такими, що не підлягають виконанню

за участю представників:

від позивача: Невкритий В.Ю.

від відповідача-1: Франюк А.В.

від відповідача-2: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (відповідач-1) та Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (відповідач-2) в якому просить суд:

визнати гарантію №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019, видану Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню;

визнати вимогу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 1155008,69 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 та вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 такими, що не підлягають виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.01.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/933/20, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 25.02.2020.

19.02.2020 через відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що ПрАТ "Укренерго" є правонаступником ДП "Укренерго", у зв`язку із чим і відбувся перехід прав вимоги за гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 до АТ «Український будівельно-інвестиційний банк». Крім того, відповідач звертає увагу, що зменшення суми гарантії можливе лише у разі внесення відповідних змін до її умов, що позивачем не було вчинено.

19.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовчому засіданні 25.02.2020 суд відклав розгляд справи на 18.03.2020.

27.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.02.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_1 .

06.03.2020 через канцелярію суду подано заперечення відповідача-1 на відповідь позивача на відзив.

10.03.2020 через канцелярію суду подано відповідачем-2 письмові пояснення.

17.03.2020 через канцелярію суду позивачем подано клопотання про відкладення підготовчого засідання.

З метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» від 11.03.2020 №211 та на виконання розпорядження Голови Вищої ради правосуддя від 13.03.2020 №11/0/2-20 "Про додаткові заходи із попередження респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19", судові засідання, які призначені на 18.03.2020, знято з розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2020 суд призначив підготовче засідання у справі №910/933/20 на 28.04.2020.

28.04.2020 через електронну пошту суду від позивача та відповідача-1 надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 28.04.2020 представники учасників судового процесу не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.04.2020 суд відклав підготовче засідання у справі № 910/933/20 на 26.05.2020.

26.05.2020 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання без участі представника позивача.

У підготовчому засіданні 26.05.2020 суд оголосив про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 23.06.2020.

У судовому засіданні 23.06.2020 суд відклав розгляд справи по суті на 08.07.2020.

30.06.2020 через канцелярію суду від відповідача-2 надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 03.07.2020 суд призначив розгляд справи № 910/933/20 по суті на 29.07.2020 у зв`язку із перебуванням 08.07.2020 судді Гулевець О.В. у відпустці.

Представник позивача в судовому засіданні 29.07.2020 надав пояснення по суті позовних вимог, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні надав пояснення по суті своїх заперечень, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача 2 та третьої особи в судове засідання не з`явились, клопотання про відкладення розгляду справи по суті не надали, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені ухвалою суду від 03.07.2020.

Згідно із ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

В судовому засіданні 29.07.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача 1, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

01.07.2016 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - замовник, відповідач 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (надалі - підрядник, позивач) було укладено договір підряду № 20-4/2879 (надалі - договір), згідно з умовами якого підрядник зобов`язався у 2016-2018 роках виконати роботи, які зазначені в п. 1.2., а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. 1.2. договору підрядник зобов`язується на свій ризик, власними засобами, зі своїх матеріалів та матеріалів замовника виконати роботи «ДСТУ Б.ДД.1-1:2013 ПЛ 330 кВ «Запорізька 750-Дніпро- Донбас №1. №2» (Л-201/202) (інв. №51558, 41559). Реконструкція ділянки опор №6*)-140. АЧ ' У портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" (ділянка опор №69-90 - перша черга будівництва, ділянка опор №91-112 - друга черга будівництва, ділянка опор №113-140. №172 - портал ПС 330 кВ Дніпро Донбас" - третя черга будівництва) (45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)», згідно робочого проекту «Реконструкція ділянки опор №69-140. .УМ 72-норгал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" ПЛ 330 кВ Л201/202 «Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1, №2 (розробленого ТОВ «Зв`язоктехсервіс» шифр 08-20-4/6703-005-П.3), а саме

- Перша черга будівництва ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201) інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №69-90 (Запорізька об. і . Вільнянський р-н);

-Друга черга будівництва ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201 (інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкцій ділянки опор №91-112, (Запорізька обл.. Вільнянський р-н. м. Запоріжжя. Запорізький р-н);

-Третя черга будівництва ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л2010( (інв. №51558) га Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559); Реконструкція ділянки опор №113-140, №172-портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" (м. Запоріжжя. Запорізький р-н).

Договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 15.02.2019р., а в частині виконання гарантійних зобов`язань договір є чинним на весь час дії гарантії, зазначеної в п. 2.1. цього договору, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 10.1. договору).

В подальшому, між сторонами було укладено ряд Додаткових угод щодо істотних змін договору, зокрема:

08.08.2017 між сторонами підписано Додаткову угоду № 3, відповідно до змісту якої п. 1.2. договору підряду викладений в новій редакції та внесено зміни до черг будівництва:

-Перша черга будівництва - ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Днігтро-Донбас №1 (Л201)(інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №69-90 (Запорізька обл.. Вільнянський р-н);

- Друга черга будівництва - ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201)(інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №113-140, №172-портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас". (м. Запоріжжя. Запорізький р- н);

-Третя черга будівництва - ГІЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1 (Л201) (інв. №51558) та Запорізька 750-Дніпро-Донбас №2 (Л202) (інв. №41559). Реконструкція ділянки опор №91-112, (Запорізька обл.. Вільнянський р-н. м. Запоріжжя. Запорізький р-н).

11.09.2017 між сторонами підписано Додаткову угоду № 4, відповідно до якої п. 1.3. договору викладено в новій редакції, а саме ціна договору складається із загальної вартості робіт за цим договором згідно договірної ціни (додаток №1, №2, №3) та становить 22 990 150,13 грн, у т.ч. ПДВ 20% 3 831 691,69 грн.

Також, 28.12.2018 сторонами підписано Додаткова угода № 7 відповідно до якої, були змінені п. 5.1. Договору - в частині зміни строків виконання робіт до 30.11.2019, п. 10.1. договору - в частині зміни строку дії договору - до 31.12.2019.

Пунктом 4 Додаткової угоди № 7 передбачено, що підрядник зобов`язаний не пізніше, ніж через 10 календарних днів з дати підписання даної Додаткової угоди надати замовнику зміни до банківської гарантії в частині строку забезпечення виконання зобов`язань за договором до 15.01.2020.

10.01.2019 між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" як гарантом та позивачем як принципалом укладено договір про надання гарантії № BGV/U/03-2-0063, відповідно до умов якого гарант за дорученням принципала надає на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі за текстом - «Бенефіціар»), забезпечення виконання договору (в подальшому «Гарантія») на суму 1155008,69 грн. в зв`язку з укладанням Додаткової угоди №7 від 28.12.2018 року до договору № 20-4/2879-16 від 01.07.2016 на виконання робіт: «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 ПЛ 3.30 кВ «Запорізька 750-Дніпро-Донбас №1, №2» (Л-201/202) (інв. №51558, 41559). Реконструкція ділянки опор №69-140. №172-портал ПС 3.30 кВ «Дніпро-Донбас» (ділянка опор №69-90 -- перша черга будівництва, ділянка опор №91-І 12 - друга черга будівництва, ділянка опор № 113-140, № 172 - портал ІІС 330 кВ «Дніпро-Донбас'' - третя черга будівництва) (4523 1000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)», який укладений між Принципалом та Бенефіціаром.

Гарантія надається на термін до 15.01.2020 року включно і набуває чинності з 10.01.2019. Строк дії цього договору - до 29.01.2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором (п. 1.2. договору про надання гарантії).

На виконання умов договору Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" 10.01.2019 надано банківську гарантію № BGV/U/03-2-0063 бенефіціару - Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго" на суму 1155008,69 грн., строком дії - до 15.01.2020 (включно), яка втрачає чинність повністю і автоматично. Відповідальність Гаранта обмежується сумою гарантії, зміни до умов гарантії можуть бути внесені лише за письмовою згодою бенефіціара до часу закінчення строку дії гарантії.

10 січня 2020 року позивач отримав повідомлення відповідача 2 № 46 від 10.01.2020, з якого стало відомо про направлення ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" на адресу АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" вимоги № 01/364 від 08.01.2020 про сплату відповідачем 2 на користь відповідача 1 суми коштів в розмірі 1 155 008,69 грн за гарантією № BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019, у зв`язку із фактом порушення позивачем зобов`язань за договором підряду № 20-4/2879 від 01.07.2016. На підставі викладеного, АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" просить позивача для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити 1 155 008,69 грн.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що банківську гарантію №BGV/U/03-2-0063 було надано Державному підприємству «НЕК «Укренерго», проте будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара (Державного підприємства «НЕК «Укренерго») за гарантією іншій особі - Приватному акціонерному товариству "НЕК "Укренерго" (в тому числі і у випадку правонаступництва) в Гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 не зазначено. При цьому, оскільки 11.09.2017 між сторонами підписано Додаткову угоду № 4 відповідно до якої була зменшена загальна ціна договору підряду - 22 990 150,13 грн, а отже на момент видачі Гарантії 5% від загальної ціни договору становила сума 1 149 507, 51 грн, тобто меншу ніж зазначено в Гарантії № BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019.

Окрім того, позивач вказує, що сума невиконаних робіт за договором підряду становить - 9 281 356,88 грн, а отже розмір Гарантії відповідно до п. 4 Додаткової угоди №7 від 28.12.2018 станом на момент подання вимоги відповідача 1 на адресу відповідача 2 №01/364 від 08.01.2020 складає 464 067,84 грн, що є меншою ніж сума Гарантії - 1 155 008,69 грн.

Також, позивач звертає увагу, що невиконання робіт ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський» за договором підряду на суму 9 281 356,88 грн відбулось з обставин, що не залежали від позивача та не є порушенням умов договору зі сторони ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський».

З огляду на викладене, позивач вважає, що Гарантія № BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 на суму 1155008,69 грн та вимога відповідача 2 № 01/364 від 08.01.2020 про сплату коштів в розмірі 1155008,69 грн є такими, що не підлягають виконанню.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення правовідношення (п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

Як вбачається з позовної заяви, предметом позовних вимог є дві вимоги: визнання гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню та визнання вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

Таким чином, суд вважає, що позивачем обраний належний спосіб захисту своїх прав та інтересів, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Аналогічний правовий висновок щодо можливості обрання такого способу захисту, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Зокрема, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці.

Разом з тим, суд вважає, що є неналежним способом захисту цивільних прав є вимога позивача про визнання вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/364 від 08.01.2020 про сплату суми коштів в розмірі 1155008,69 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, та зазначає, що така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Щодо вимоги про визнання за гарантію №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, згідно положення ст. 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Статтею 563 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).

Як встановлено судом, на виконання умов договору 10.01.2019 Акціонерним товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" як гарантом надано банківську гарантію №BGV/U/03-2-0063 Державному підприємстві "Національна енергетична компанія "Укренерго" на суму 1155008,69 грн., строком дії - до 15.01.2020 (включно).

В матеріалах справи міститься копія повідомлення № 46 від 10.01.2020, в якому відповідач 2 просить позивача для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити 1 155 008,69 грн.

За змістом ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Окрім того, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (надалі - Положення), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.

Відповідно до п. 3 Положення визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту;

гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;

гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

У відповідності до п.1.2. договору про надання гарантії, гарантія надається на термін до 15.01.2020 року включно і набуває чинності з 10.01.2019 року. Строк дії цього договору - до 29.01.2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Гарант зобов`язався, зокрема, у разі порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого Гарантією, та отримання письмової вимоги бенефіціара не пізніше 2 (другого) банківського дня повідомити про це принципала і передати йому копію вимоги. Розглянути вимогу бенефіціара разом з доданими до неї документами, і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам Гарантії (п.п 2.2.2., 2.2.3 договору про надання гарантії).

Відповідно до п. 2.1.6. договору про надання гарантії приципал зобов`язався, зокрема, протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги.

Також, пунктом 2.3. визначено про право принципала звернутися до гаранта з проханням про направлення бенефіціару запиту щодо згоди на внесення змін до умов Гарантії.

Так, судом встановлено, що в обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що 10.01.2019 відповідно до Гарантії BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 відповідачем 2 надано Державному підприємству «НЕК «Укренерго» - бенефіціару гарантію на суму 1 155 008,69 грн.

Однак, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань вбачається, що Державне підприємство «НЕК «Укренерго» - припинено. При цьому, будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара за гарантією іншій особі (в тому числі і у випадку правонаступництва) в Гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 року не зазначено.

Поряд з тим, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов`язки попередньої юридичної особи (ст. 108 ЦК України).

Як вбачається зі змісту Наказу Міністерства фінансів України № 321 від 29.07.2019, копія якого наявна в матеріалах справи, Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» створено шляхом перетворення Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Згідно п. 6 наказу Міністерства фінансів України від 29.07.2019 № 321, Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є правонаступником Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Також, відповідно до п. 1.1 статуту ПрАТ «НЕК «Укренерго» Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є юридичною особою, що утворено як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в приватне акціонерне товариство відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р «Про погодження перетворення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у приватне акціонерне товариство.

Окрім того, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є правонаступником Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Таким чином, з огляду на викладене, до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» перейшли усе майно, усі права та обов`язки Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», яке є бенефіціаром за Гарантією №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019.

Відповідно до ч. 5 ст. 563 Цивільного кодексу України кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Судом враховано, що у відповідності до п.п. 30, 31 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (надалі - Положення), принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх внесення.

Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.

Пунктом 32 Положення передбачено, що зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з внесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

Умови гарантії можуть передбачати зменшення або збільшення її суми у визначені дати або в разі настання визначеної події, яка згідно з умовами гарантії призводить до зміни її суми (п. 35 Положення).

Разом з тим, Додатковою угодою № 8 від 28.08.2019 позивач та відповідач 1 дійшли згоди щодо змін у договорі, у зв`язку з перетворенням Державного підприємства «НЕК «Укренерго» на Приватне акціонерне товариство «НЕК «Укренерго».

Враховуючи викладені положення та внесення змін сторонами до договору підряду в частині зміни Державного підприємства «НЕК «Укренерго» на Приватне акціонерне товариство «НЕК «Укренерго», суд дійшов висновку, що саме позивач - принципал мав ініціювати внесення змін до умов гарантії шляхом подачі до гаранта - відповідача 2 лист-звернення про внесення змін до гарантії, оскільки сторонами було внесено зміни до договору підряду щодо зміни організаційно-правової форми замовника.

Вище викладене стосується також звернення позивача до відповідача 2 з внесенням змін до гарантії в частині зміни загальної ціни договору, яка була зменшена у зв`язку з укладенням між сторонами Додаткової угоди № 4 від 11.09.2017, відповідно до п. 1 якої ціна цього договору складається із загальної вартості робіт за цим договором згідно договірної ціни (додаток №1, №2, №3) та становить 22 990 150,13 грн.

Проте, позивач належними та допустимими доказами факт звернення до відповідача 2 щодо внесення змін до умов Гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 не підтвердив, вказаних обставин не спростував, а також доказів направлення листа-звернення до Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" не надав, а том суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача в частині вище викладених підстав щодо визнання гарантії №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Також, позивач стверджує, що сума невиконаних робіт за договором становить - 9281 356,88 грн, а отже, розмір гарантії складає 464 067,84 грн (5% від суми невиконаних робіт) відповідно до п. 4 Додаткової угоди № 7 від 28.12.2018. При цьому, позивач посилається на те, що не виконання робіт за договором у розмірі 9 281 356,88 відбулось не з вини позивача.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази та з`ясувавши вищевикладені обставини, суд не приймає до уваги доводи позивача, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Суд зазначає, що особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов`язання.

Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.

Відповідно до п. 11.4 договору, гарантія виплачується банком, який виступає гарантом замовнику на його вимогу в разі порушення підрядником своїх зобов`язань. У вимозі до гаранта замовник повинен вказати у чому полягає порушення підрядником свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, без додання будь-яких підтверджуючих документів.

Як вбачається з вимоги відповідача 1 №01/364 від 08.01.2020 Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" повідомило гаранта про факт порушення позивачем своїх зобов`язань за договором підряду та настання гарантійного випадку, посилаючись на п. 5.1 договору (в редакції додаткової угоди від 28.12.2018 № 7) про встановлення строку (термін) виконання робіт: до 30.11.2019. Проте, всупереч викладеному передбачені договором роботи у встановлений строк Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельний холдинг «Шевченківський» не виконало.

Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.

Отже, суд зазначає, що факт прострочення позивачем виконання зобов`язання є гарантійним випадком та підставою для отримання відповідачем 1 гарантійної суми у розмірі визначеної у договорі №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 про надання гарантії - 1 155 008,69 грн (п. 1.1. договору №BGV/U/03-2-0063).

Водночас, що стосується розміру гарантії - 1 155 008,69 грн, то як вже встановлено судом, відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, у разі наявності підстав для зменшення розміру гарантії у відповідності до п. 11.3. договору підряду, саме позивач мав звернутися до відповідача 1 про внесення змін до договору в частині зменшення суми гарантії та в подальшому звернутися до відповідача 2 з листом про внесення таких змін до договору №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 про надання гарантії.

З огляду на викладене, враховуючи той факт, що позивачем було порушено умови договору підряду в частині своєчасного та повного виконання робіт, враховуючи умови банківської гарантії та відсутність доказів звернення позивача про внесення змін до умов договору щодо зменшення суми гарантії, відповідно відсутні обґрунтовані та законні підстави для визнання гарантію №BGV/U/03-2-0063 від 10.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, а тому суд не вбачає достатніх підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на встановлені судом обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що вимоги позивача є необґрунтованими та не доведеними належними доказами у справі, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк".

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 11.08.2020

Суддя О.В. Гулевець