ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2020 р. Справа №914/2253/17

Місто Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Бойко С.М.

Якімець Г.Г.

секретар судового засідання Борщ І.О.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом: Шпак В.В.-адвокат;

від відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом: Білоус К.В.-адвокат;

від третьої особи: не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз, м. Львів, вих. № б/н від 27.01.2020 р.

на рішення Господарського суду Львівської області від 24.12.2019 (головуючий суддя Бортник О.Ю., м.Львів, повний текст складено - 03.01.20)

у справі № 914/2253/17

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів, м. Львів

до відповідача за первісним позовом: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз, м. Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: Приватного акціонерного товариства Івано-Франківський завод ,,Промприлад, м. Івано-Франківськ

про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №17-161/02 від 11.09.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу за період з 14:00 11.09.2016р. по 14:00 11.09.2017р. на суму 20157451,09грн.

за зустрічним позовом: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів, м. Львів

про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 105 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №002418 від 11.09.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу за період з 14:00 11.09.2016р. по 14:00 11.09.2017р. на суму 201 574 51,09 грн.

28.11.2017 р. Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз подано зустрічний позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів -105 000,00 грн. частини вартості донарахованого об`єму природного газу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 24.12.2019 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: Приватного акціонерного товариства Івано-Франківський завод Промприлад задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», теперішня назва: Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення № 002418 від 11.09.2017р., оформлене протоколом № 4/9 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРС від 29.09.2017 р., та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів обєму природного газу за період з 14:00 11.09.2016р. по 14:00 11.09.2017р. на суму 201 574 51,09 грн.

У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 105 000,00 грн. відмовлено повністю.

Вищезазначене рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що наявними у справі доказами не встановлено факту викривлення (спотворення) результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Судом встановлено, що виявлене втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу) не мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу, відтак, і відсутні підстави для застосування до відповідача оперативно-господарської санкції. З наведених підстав суд відмовив і у задоволенні зустрічного позову.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом, в якій скаржник просить рішення суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічні позовні вимоги задоволити в повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що:

· саме по собі існування наскрізних отворів в корпусі лічильника, які не передбачені технічною документацією та існування яких встановлено: актом про порушення №002418 від 11.09.17, актом експертизи №1085 від 14.09.2017, висновком судової експертизи №6388 від 18.04.2019 є втручанням в роботу лічильника, що свідчить про несанкціоноване втручання ТзОВ ,,Геос-Львів в його роботу;

· апелянт звертає увагу, що згідно висновків викладених Вищим господарським судом України у справі №915/106/16 від 19.09.2017, споживач повинен нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов;

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом просить залишити апеляційну скаргу без задоволення з тих підстав, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази пошкодження позивачем за первісним позовом цілісності корпусу лічильника, шляхом влаштування наскрізних отворів в місці кріплення таблички з надписом ,,Exibll BTЗ ,,X, як і відсутні докази, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Представник скаржника в судовому засіданні 28.07.20 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задоволити в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

ТзОВ ,,Геос-Львів, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2498 на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http:www.lv.104.ua, та в друкованому виданні "Львівська газета Вісник міста" від 31.12.2015 року №51 (856), що публікується в межах території ліцензованої діяльності ПАТ «Львівгаз», 01 січня 2016 року приєднався до договору №0942UEZ7UAPO16, за умовами якого оператор газорозподільної системи (ГРМ) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

11.09.17 управлінням метрології ПАТ «Львівгаз» проведено перевірку лічильника ЛГ-К-150-400, про що складено акт про порушення №17-161/02.

За результатами перевірки виявлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (лічильника ЛГ-К-150-400); наявні наскрізні отвори в корпусі лічильного механізму під гвинтами кріплення бірки лічильника газу з написом ,,Exibll BTЗ ,,X.

Лічильник демонтовано для проведення експертизи, повідомлено споживача про дату та час експертизи.

Поряд з тим, 11.09.17 року представниками ПАТ «Львівгаз» складено протокол про направлення ЗВТ на експертизу в сервісний центр ПАТ ,,Львівгаз.

Вказані акт та протокол від 11.09.17 підписані уповноваженими представниками ПАТ «Львівгаз» та представником споживача І.Б.Найло.

В матеріалах справи також містяться листи ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» (№283 від 14.07.2017 року та №79-376 від 07.09.2017 року), в яких останнє повідомляє, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою згідно з конструкторською документацією на лічильник ЛГ-К-Ех глухі; лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускаються; наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитися в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

14.09.17 комісією ПАТ «Львівгаз» у присутності представника ДП «Львівстандартметрологія», проведено експертизу лічильника ЛГ-К-150-400, за результатами чого складено акт експертизи лічильника газу від 14.09.2017 року, відповідно до якого виявлено наскрізні отвори корпусу відлікового механізму, що є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Виявлено механічні пошкодження, які не передбачені конструкторською документацією.

Згідно з довідкою ДП "Львівстандартметрологія" вих.№35/17-5975 від 14.09.2017 року за результатами повірки встановлено, що лічильник ЛГ-К-150-400 не відповідає вимогам МП-ф52 784.000ДІ та визнано його непридатним, внаслідок порушення конструкції лічильника газу (наявні наскрізні отвори, які не передбачені конструкторською документацією).

29.09.17 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог ГРС, Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення Кодексу ГРМ від 11.08.2017 за №002418.

Судами встановлено, що такий акт в матеріалах справи відсутній. Однак у матеріалах справи наявним є Акт №17-161/02 про порушення (номер бланку002418) від 11.09.2019. Представники сторін не заперечували та не спростували того факту, що вказаний протокол №4/9 від 11.09.17 стосується наявного в матеріалах справи акту про порушення. Тому дату акту про порушення, зазначену у витязі з протоколу №4/9 як 11.08.17 , суди вважають опискою. Вказаний протокол стосується акту про порушення від 11.09.17, що опосередковано підтверджується повідомленням від 18.09.17 №6/09/17.

20 жовтня 2017 року ПАТ «Львівгаз» надіслало споживачу рахунок на оплату №000256811 від 19.10.2017 року та повідомлення про припинення газопостачання №000256811 від 19.10.2017 року та акт-розрахунок від 29.09.2017 року.

У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів звернулось до суду з цим позовом про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №002418 від 11.09.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу за період з 14:00 11.09.2016р. по 14:00 11.09.2017р. на суму 20 157 451,09 грн.

ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» звернулось із зустрічним позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 105 000,00 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Статтею 41 вказаного вище Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем (далі-ГРС), який повинен містити такі положення, зокрема, основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового).

За приписами ст.59 ЗУ «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури.

Відповідно до п.1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, власник комерційного вузла обліку газу (далі -ВОГ) або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема засіб вимірювальної техніки), а також проведення періодичної повірки засобу вимірювальної техніки (далі- ЗВТ).

Згідно з п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (пп.3).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (згідно з визначенням, що міститься у Кодексі ГРС) - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктом 1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення. Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Як вбачається із наявного в матеріалах справи акту про порушення за результатами перевірки виявлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (лічильника ЛГ-К-150-400); наявні наскрізні отвори в корпусі лічильного механізму під гвинтами кріплення бірки лічильника газу ,,Exibll BTЗ ,,X. Перевірка проводилася в присутності представника споживача та останній підписав акт про порушення .

Суд першої інстанції, задовольняючи первісний позов, послався на те, що судом не встановлено наслідку втручання споживача в роботу лічильника, що унеможливлює застосування до останнього спірної оперативно-господарської санкції. При цьому, суд взяв до уваги висновок експерта № 6388 судово-трасологічної експертизи, cкладений 18 квітня 2019 р. де зазначено, що два наскрізні отвори (під гвинтами кріплення таблички з написом « 1Exibll BTЗ «Х») у корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГ-К-150 -400 зав.№ 1207 були виготовлені за допомогою металорізального інструменту циліндричної форми (свердла), діаметром приблизно 1,5 мм, з наступним нарізанням метричної різьби на стінках отворів за допомогою мітчика та подальшим фарбуванням зовнішніх поверхонь кришки. Вказані наскрізні отвори могли бути утворені при виготовленні деталі внаслідок недотримання вимог технічної документації, а саме, відстані розміщення вказаних отворів від осі кришки, що призвело до свердління технологічно передбачених глухих отворів (під гвинт М2х4) на ділянці з недостатньою для такої операції товщиною стінки корпусу (~3,3 мм).

При цьому, судом першої інстанції не враховано висновків експерта про те, що наявність наскрізних отворів під гвинтом кріплення таблички з маркуванням « 1Exibll BTЗ «Х» в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГ-К-150-400 зав.№ 1207 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередені корпусу. Таким чином, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та впливу ним на певні елементи кінематичної схеми, можливо здійснити блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму. При цьому, експертом зроблено також висновок, про те, що в перелік елементів (деталей), що входять в ланцюг передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків відлікового пристрою, і одночасно можуть містити сліди, утворені внаслідок втручання через вказані отвори у корпусі відлікового пристрою, спрямовані на припинення (блокування) або сповільнення передачі обертового моменту можуть бути зубчасті колеса циліндричної пари, червячної пари, вали та диски з магнітами на валах.

Слід зазначити, що відсутність пошкоджень чи слідів на елементах кінематичної схеми не спростовує виявленого факту втручання в роботу засобу обліку газу, що у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС є порушенням.

Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, з аналогічних питань викладених у постанові від 27.04.20 у справі № 914/2471/17.

Враховуючи наведене вище, місцевий господарський суд, визначивши, що проведені відповідачем донарахування є оперативно-господарською санкцією, із посиланням на положення ст.ст.216, 217, 235, 236, 237 ГК України, дійшов помилкового висновку про скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №002418 від 11.09.2017р.

Згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Згідно з актом-розрахунком від 29.09.2017 донарахування споживачу проведено за період з 14:00 год. 11.09.2016 до 14:00 год. 11.09.2017 року на загальну суму 20 157 461,09 грн.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Так, вартість донарахованого об`єму природного газу зазначено у рахунку на оплату №000256811 від 19.10.17, копія якого долучена позивачем до позовної заяви.

Одночасно, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що донарахування споживачу об`єму природного газу є оперативно-господарською санкцією.

Згідно з ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Приписами частини другої статті 217 ГК України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною першої статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до ст.235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій визначено у ст.236 ГК України, згідно з ч.1 якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК України).

Згідно з ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Відтак, оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

В той час як одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає, відтак, ані нарахування вартості недоврахованого об`єму природного газу, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про визначення обсягу недоврахованого природного газу та його вартості не є оперативно-господарською санкцією.

Поряд з тим, спірна вимога (про скасування рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002418 від 11.09.2017) відповідає ч.2 ст.20 ГК України, згідно з якою кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів; права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Також колегія суддів вважає помилковим посилання скаржника на те, що заявлена до стягнення сума є збитками, оскільки такі нарахування здійснено позивачем за зустрічним позовом на підставі договору, що є платою за природний газ, а розмір нарахування за необлікований природний газ визначається відповідно до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Разом з цим, помилкова кваліфікація позивачем спірних правовідносин не може слугувати підставою для відмови у задоволенні позовних вимог (в цьому випадку - зустрічних).

Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду з аналогічних питань викладеними у постанові від 27.04.20 року у справі № 914/2471/17.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за первісним позовом не спростовано, зафіксованого в акті про порушення №17-161/02 від 11.09.17, факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, у зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову про стягнення з споживача частини вартості нарахованого необлікованого об`єму природного газу згідно з актом-розрахунком від 01.03.2017 в сумі 105 000,00 грн.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення місцевого господарського суду повністю та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову.

Поряд з цим, з відповідача за зустрічним позовом на користь скаржника слід стягнути 7 363,00 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору (з яких: 1600 грн. - за подання зустрічного позову та 5763,00 грн. - за подання та розгляд апеляційної скарги).

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз, м. Львів, вих. № б/н від 27.01.2020 р. задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 24.12.19 у справі №914/2253/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №002418 від 11.09.2017р.- відмовити.

4 Зустрічний позов Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи ,,Львівгаз до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 105 000,00 грн. - задоволити.

5 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів (79034, м. Львів, вул. Угорська, 14, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (79039, м. Львів, вулиця Золота, 42; ідентифікаційний код юридичної особи - 03349039) 105 000,00 грн. - вартості донарахованого об`єму природного газу .

6 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів (79034, м. Львів, вул. Угорська, 14, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (79039, м. Львів, вулиця Золота, 42; ідентифікаційний код юридичної особи - 03349039) - 1600,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви.

7 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Геос-Львів (79034, м. Львів, вул. Угорська, 14, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (79039, м. Львів, вулиця Золота, 42; ідентифікаційний код юридичної особи - 03349039) -5 763,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

8 На виконання постанови місцевому господарському суду видати накази.

9 Матеріали справи №914/2253/17 повернути до Господарського суду Львівської області.

10. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст.286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.08.20

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М.Бойко

Г.Г. Якімець