ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/1444/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калантай М.В.

при секретарі судового засідання Івахненко І.Г.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Заступника прокурора Харківської області, м.Харків, в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків
до Служби автомобільних доріг у Харківській області, м.Харків , Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль- Південь", м.Одеса
про визнання недійсним договору
за участю представників:

від прокуратури: Горгуль Н.В., посвідчення №036152 від 29.10.2015

від позивача: Коротун О.О., наказ №91-о від 21.02.2019

від першого відповідача: Татаркін І.О., довіреність №302/09 від 10.02.2020

від другого відповідача: Єршова О.І., довіреність №28-04/2020АМП-1 від 28.04.2020

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Харківської області (надалі - позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Харківській області (надалі - перший відповідач) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (надалі - другий відповідач), в якому просить: 1) Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115 207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", визначене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019; 2) Визнати недійсним договір від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)", укладений між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь".

Ухвалою від 27.05.2020 дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.06.2020.

У підготовчому засіданні 23.06.2020 судом оголошено перерву до 01.07.2020.

11 червня 2020 року від Служби автомобільних доріг у Харківській області надійшов відзив на позовну заяву, в якому перший відповідач проти задоволення позову заперечив, посилаючись на те, що прокурором помилково при подані позову до суду визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель.

18 червня 2020 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" надійшов відзив на позовну заяву, в якому другий відповідач зазначив, що категорично не погоджується з обставинами, які прокурор вважає доведеними та якими обґрунтовує позовні вимоги та правовими підставами позову. При цьому, посилається на те, що підставою для застосування переговорної процедури стало заключення ХНАДУ від 27.09.2019 №2912/35 щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" на ділянці км 14+840 - км 16+815, а також лист №1127/1-КДВ від 27.11.2019. TOB "Автомагістраль-Південь" подано пропозицію, яка склала 204115207,00 UAH з ПДВ. Крім того, на момент укладення спірного договору від 24.12.2019 вже був достроково розірваний з 09.12.2019 договір між Службою автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Дороги України" №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017. Відповідно до протоколу від 05.12.2019 №2 тендерним комітетом САД у Харківській області встановлено, що документи, надані TOB "Автомагістраль-Південь" відповідають кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, договірна ціна закупівлі складає 204115207,00грн. з урахуванням ПДВ, крім того, погоджено проект договору на закупівлю. При цьому, прокурором не доведено порушення інтересів держави, навпаки прокуратура визнає, що пропозиція TOB "Автомагістраль-Південь" є найбільш вигідною. Крім того, другий відповідач посилається на лист від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яким на численні звернення суб`єктів сфери публічних закупівель щодо застосування законодавства у сфері закупівель повідомлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону. У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону. Тобто, САД у Харківській області мав право самостійно визначити документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону. При цьому згідно з частиною третьою статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема здійснює вибір процедури закупівлі. Виходячи з вище наведеного, тендерний комітет мав право самостійно визначати процедуру закупівлі та зробив це відповідно до чинного законодавства.

23 червня 2020 року прокурором подано заяву про забезпечення позову, в якій він просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль Південь" вчиняти дії на виконання умов оскаржуваного договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 та заборони Службі автомобільних доріг у Харківської області вчиняти дії на виконання умов оскаржуваного договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 в частині прийняття та оплати належним чином виконаних робіт по об`єкту, визначеному у п.1.4 Договору.

Ухвалою від 24.06.2020 у задоволенні заяви Заступника прокурора Харківської області про забезпечення позову відмовлено.

25 червня 2020 року від прокуратури надійшла відповідь на відзив першого відповідача, у якій наведено заперечення щодо доводів Служби автомобільних доріг у Харківської області. Зокрема, прокурор зазначає, що відповідачами внаслідок ігнорування правових норм при проведенні переговорної процедури та при укладенні договору, порушено права та інтереси держави. Також наполягає, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах. Вважає, що у спірних правовідносинах жодним чином не зачіпаються інтереси Мінекономіки з приводу реалізації ним державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Також у даному відзиві прокурор просить поновити пропущений строк на його подачу, оскільки відповідно до положень п. 4 розділу X "Прикінцевих положень" ГПК України, під час дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) строк подання відзиву продовжується на строк дії такого карантину. При цьому, строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню корона вірусної хвороби (COVID-19).

Клопотання прокурора про поновлення пропущеного строку на подання відповіді на відзив першого відповідача було задоволено судом, з огляду на вказані прокурором положення п. 4 розділу X "Прикінцевих положень" ГПК України та незначний пропуск строку на подання відповіді на відзив.

Також, 25.06.2020 від прокуратури надійшла відповідь на відзив другого відповідача, у якій наведено заперечення щодо доводів ТОВ "Автомагістраль-Південь". Прокурор зазначає, що заключення ХНАДУ від 27.09.2019 щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" не є належним та допустимим у розумінні ст.ст. 76-77 ГПК України доказом наявності обставин, що є предметом регулювання спірного договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019. Необґрунтованим є посилання другого відповідача на обставину, що на момент укладення спірного договору від 24.12.2019 вже був достроково розірваний з 09.12.2019 договір між Службою автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Дороги України" №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017, оскільки гарантійні зобов`язання TOB "Дороги України" щодо безкоштовного ремонту ділянок, належних до ремонту згідно з вказаним договором, які були предметом дослідження згідно з заключенням ХНАДУ від 27.09.2019, станом на час укладення спірного договору від 24.12.2019 не припинились. Крім того, прокурор вважає необґрунтованим віднесення до непередбачених обставин виникнення тріщин та просадок покриття з причин зломів плит та їх просадок через збільшення інтенсивності великовагового транспорту після відновлення покриття по усій ділянці автомобільної дороги та зимового періоду. Крім того, прокурор зауважує, що ціна договору від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19 на загальну суму 204115207,00грн. не підкріплена жодною проектною документацією та відповідними кошторисними розрахунками. Остання ґрунтується виключно на договірній ціні, погодженій між відповідачами, тобто яким чином розраховані показники прямих та супровідних витрат та відповідних оплат за надані послуги невідомо, що в свою чергу є порушенням ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Наслідком допущених порушень при здійсненні процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення визначеної Законом мети.

01 липня 2020 року від першого відповідача надійшло клопотання про закриття провадження у справі за результатами підготовчого засідання, яке мотивовано тим, що спір у цій справі за характером правовідносин підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

У задоволенні даного клопотання було відмовлено у підготовчому засіданні 01.07.2020. При цьому суд виходив з того, що відповідно до статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи. Спір у даній справі цим критеріям не відповідає, а тому, з огляду на суб`єктний склад сторін та характер спірних правовідносин, має розглядатися саме в господарському суді.

Також у підготовчому засіданні 01.07.2020 судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів, а також оголошено перерву до 20.07.2020.

17 липня 2020 року від другого відповідача надійшло заперечення на відповідь на відзив, в якому він наголосив на наявності у тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області достатніх підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Перелік всіх додаткових послуг надавався в Дефектному акті від 02.12.2019. Крім того, в матеріалах справи міститься кошторисна документація. Прокурор не обґрунтовує в чому виражене завищення вартості робіт, не наводить відповідні розрахунки і підстави для таких висновків. Також, другий відповідач повторно зауважив, що прокурор посилається на наявність загрози порушення економічних інтересів держави та завдання шкоди бюджету. При цьому, прокурор не зазначає, в чому полягає порушення економічних інтересів держави або загроза їх порушення та в чому полягає завдання шкоди саме державному бюджету.

Також у даному запереченні другий відповідач просить поновити пропущений строк на його подачу, оскільки відповідно до положень п. 4 розділу X "Прикінцевих положень" ГПК України, строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню корона вірусної хвороби (COVID-19).

Клопотання другого відповідача про поновлення пропущеного строку на подання заперечення на відповідь на відзив було задоволено судом, з огляду на вказані положення п. 4 розділу X "Прикінцевих положень" ГПК України.

У підготовчому засіданні 20.07.2020 судом постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, судове засідання призначено на 28.07.2020.

У судовому засіданні 28.07.2020 судом оголошено перерву до 31.07.2020.

Прокурор у судовому засіданні позов підтримав, просив його задовольнити.

Представник позивача також підтримав доводи, викладені в позовній заяві, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів проти позову заперечили, просили в його задоволенні відмовити.

У судовому засіданні 31.07.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.

24 січня 2019 року Службою автомобільних доріг у Харківській області оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю "ГБН Г.1- 218-182: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації)" з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1 878 500 000,00 грн.

За результатами проведення вищевказаної процедури публічних торгів 20.05.2019 між Службою автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Автомагістраль-Південь" укладено договір № Т16-МЛП/19 щодо надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на суму 1 490 900 000,00 грн.

Відповідно до положень п.1.1 Договору № Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 підрядник зобов`язується надати послуги у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення. Замовник в свою чергу зобов`язується прийняти згідно з договором надані належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників, при наявності передбачених на ці цілі коштів та сплатити в межах плану фінансування робіт за відповідний рік. Обсяг надання послуг: 85 500 м. (пункт 1.6 Договору № Т16-МЛП/19).

Згідно з п.п. 4.1, 4.2 Договору № Т16-МЛП/19 динамічна договірна ціна (вартість послуг) підлягає уточненню (коригуванню) виходячи з вартості послуг, підтверджених позитивним експертним звітом, щодо кошторисної частини проекту в міру надання послуг відповідно до п.п.6.3-6.5 Договору. Вартість ремонтних робіт (послуг) з виконання поточного середнього ремонту об`єкту замовлення п.1.4 Договірна ціна є твердою. Тверда ціна встановлюється незмінною на весь обсяг робіт (послуг), визначений у проектній документації, з наданням виконавцем цих робіт (послуг) гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Відповідно до положень п.4.5 Договору № Т16-МЛП/19 ціна та істотні умови Договору не можуть бути змінені до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, крім визначених випадків, у тому числі покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Пунктом 15.1 Договору № Т16-МЛП/19 передбачено, що він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє включно до 31.12.2020, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

27 листопада 2019 року від TOB "Автомагістраль-Південь" до Служби автомобільних доріг у Харківській області надійшов лист №1127/1-КДВ від 27.11.2019, в якому зазначено, що під час надання послуг за вищевказаним договором стан існуючого покриття значно погіршився, модуль деформації не відповідає допустимим значенням, необхідним для проведення відновлювальних робіт, передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. Додатковим обстеженням встановлені недоліки, що потребують виконання додаткових робіт, пов`язаних з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливістю за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги.

У зв`язку з цим, 29.11.2019 було проведено засідання спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Автомагістраль-Південь", на якому на підставі висновку ХНАДУ від 27.09.2019 №2912/35 визначено, що виникла потреба у додаткових роботах: на ділянках з виявленими дефектами покриття виконати заміну, відновлення та посилення дорожнього одягу, які виникли з причин зломів та просадок основи з існуючих залізобетонних плит; збільшити об`єми роботи у зв`язку з погіршенням стану існуючого покрита на момент виконання робіт з посилення та відновлення основи дорожнього конструктиву, збільшення робіт з відновлення, з`їздів та примикань, укріплення узбіч тощо.

За підсумками спільної наради зазначено, що виникла потреба "здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням" (пункт 5 частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі").

04 грудня 2019 року на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області прийнято рішення провести закупівлю "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. з урахуванням ПДВ на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі". Дане рішення оформлено протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019.

При цьому, як вбачається з протоколу №1 від 04.12.2019, таке рішення було прийнято за наслідками розгляду вищевказаних листа TOB "Автомагістраль-Південь" №1127/1-КДВ від 27.11.2019 та заключення ХНАДУ від 27.09.2019 №2912/35, оскільки необхідність надання додаткових послуг, не зазначених у початковому проекті, виникла через непередбачувальні обставини необхідні для виконання проекту.

24 грудня 2019 року між Службою автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Автомагістраль-Південь" укладено договір №Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) на загальну суму 204 115 207,00грн.

Закупівлю проведено без проведення процедури торгів на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час прийняття рішення) у зв`язку із потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Звертаючись з даним позовом, прокурор зазначає, що рішення першого відповідача від 04.12.2019 та укладений на його підставі договір №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 не відповідають приписам п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час прийняття рішення), оскільки були відсутні будь-які підстави для застосування відповідачами переговорної процедури закупівлі. У зв`язку з цим, він просить визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області визначене протоколом №1 від 04.12.2019 та визнати недійсним договір від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до преамбули Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі наводиться з урахуванням редакції, що була чинною на момент прийняття оспорюваного рішення та укладення спірного договору) цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Принципами здійснення публічних закупівель згідно зі ст.3 цього Закону визначено, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" встановлено, що у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури обов`язково зазначається обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Так, згідно з положеннями пункту 5 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

У наявному у справі повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (т.1 а.с.49) зазначено те ж саме обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, що й в оспорюваному рішенні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області від 04.12.2019, а саме: відомості, викладені в листі ТОВ "Автомагістраль-Південь", та висновки, наведені в заключенні ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019, які, на думку першого відповідача, свідчать про настання непередбачувальних обставин.

Між тим, вказані обставини не можуть бути визнані належними обґрунтуванням необхідності застосування переговорної процедури, виходячи з наступного.

З листа №1127/1-КДВ від 27.11.2019 ТОВ "Автомагістраль-Південь" вбачається, що за час виконання робіт з поточного середнього ремонту на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) стан існуючого покриття значно погіршився. Після проведеного обстеження стану існуючого покриття, а саме модуля деформації, було визначено що він не відповідає допустимим значенням, які необхідні для проведення відновлювальних робіт передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. В результаті додаткового обстеження було виявлено, що на зниження міцності існуючого покриття, вплинуло перезволоження верхньої частини земляного полотна та постійний рух великовагового транспорту в період, від визначення обсягів робіт зазначених в проекті по теперішній час, і як наслідок недостатня його щільність. Тому з моменту розробки проекту виникла потреба у виконанні додаткових робіт, які пов`язані з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливості за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги.

Тобто ТОВ "Автомагістраль-Південь" повідомив про необхідність виконання додаткових робіт саме в межах Договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019.

Виконання додаткових робіт фактично призвело б до зміни умов Договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019, у тому числі в частині збільшення ціни договору.

У відповідності до ст.180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6)зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті (дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку).

Отже, ціна, як істотна умова Договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019, не могла бути змінена внаслідок обставин, що викладені в листі №1127/1-КДВ від 27.11.2019.

Суд зауважує, що статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Виходячи з положень Закону України "Про публічні закупівлі" та ГК України законодавець закріпив положення, що ідучи на тендер, пропонуючи свою ціну договору суб`єкт господарської діяльності, який бере участь у торгах, має враховувати всі свої основні витрати, ризики, прибутки та інші супровідні витрати, та закласти їх у запропоновану ціну договору, не маючи у подальшому можливості збільшити його ціну, окрім передбачених законом випадків, адже основними принципами Закону є саме максимальна економія, ефективність та пропорційність, і якщо така ціна буде найнижчою - підприємство оголошується переможцем.

Таким чином, виявлення другим відповідачем погіршення стану існуючого покриття автомобільної дороги не може бути визнано як підстава для зміни істотних умов договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019.

Між тим, вказані обставини стали однією з підстав для прийняття оспорюваного рішення від 04.12.2019 та укладення Договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019, яким було передбачено закупівлю додаткових робіт на тих же ділянках автомобільної дороги, що й в Договорі №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019.

Внаслідок цього, всупереч вищевказаним нормам, за допомогою переговорної процедури закупівлі фактично було збільшено вартість робіт, які другий відповідач виконував на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками).

За таких обставин, суд приходить до висновку, що обставини, які були викладені у листі №1127/1-КДВ від 27.11.2019 ТОВ "Автомагістраль-Південь" не є належною підставою для застосування оспорюваної переговорної процедури закупівлі.

Щодо заключення Харківського національного автомобільно-дорожнього університету (ХНАДУ) №2912/35 від 27.09.2019 суд зазначає наступне.

З даного документа вбачається, що за результатами обстеження автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" на ділянці км14+840 - км16+815 можливо зробити наступні висновки:

- конструкція дорожнього одягу на автомобільній дорозі Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" на ділянці км14+840 - км16+815 у свій час була побудована на земляному полотні, влаштованому з ґрунтів із резерву, які представлені чорноземом. Згідно ДБН В 2.3-4:2015 (п.6.2.6) чорноземи відносяться до ґрунтів, що змінюють з часом міцність і стійкість під дією погодно-кліматичних факторів і навантажень. Основа насипу на вказаній ділянці дороги відноситься до слабкої, оскільки в активній зоні земляного полотна знаходиться шар з особливого ґрунту - чорнозему (п 6.4.4 ДБН В 2.3-4:2015). Згідно п.6.6.8 ДБН В 2.3-4:2015 для насипів на слабких основах бічне витискання слабкого ґрунту в основі насипу під час експлуатації не допускається. Для унеможливлення вказаного процесу згідно з п.6.6.10 ДБН В 2.3-4:2015 "При проектуванні виїмок в особливих ґрунтах або насипів з використанням особливих ґрунтів у проекті необхідно передбачати заходи з попередження деформацій земляного полотна: обмеження щодо розташування та товщини шарів з таких ґрунтів, влаштування захисних шарів із стійких ґрунтів, армуючі, гідроізолюючі та інші прошарки". Очевидно, що при будівництві обстеженої ділянки автомобільної дороги в 70-х роках вказані заходи не були передбачені та реалізовані. Вказана обставина спровокувала поступове витискання чорнозему в процесі експлуатації (особливо в розрахунковий період) із перезволоженого земляного полотна в зону узбіччя та укісної частини. Це призвело до розсовування цементобетонних плит по ширині і, в результаті, збільшення ширини поздовжнього деформаційного шва та утворення локальних пустот під цементобетонними плитами як правого, так і лівого проїздів. Розсовування плит по ширині викликало утворення тріщин в асфальтобетонних шарах та поступове просідання асфальтобетону в зоні розширеного поздовжнього деформаційного шва.

- в процесі експлуатації відремонтованої конструкції дорожнього одягу під впливом динамічних навантажень великовагових транспортних засобів та втомних процесів в цементобетонних плитах утворилися тріщини на крайових ділянках завдяки нерівномірному їх опиранню по всій площі на ґрунтову основу. Цьому також сприяло поступове зменшення у часі під впливом погодно-кліматичних факторів міцності старого цементобетонну в плитах, який на момент обстеження відноситься за міцністю на стиск до класу В15 (М 200), що згідно ДБН В 2.3-4:2015 менше мінімального проектного класу бетону для збірних цементобетонних основ, який повинен становити В 25 (М 200)).

Слід зауважити, що ділянка автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" км14+840 - км16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету Договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019, що підтверджується Прив`язками ділянок автомобільної дороги, на яких необхідно виконати ремонтні роботи, які є складовою частиною тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області (т.1 а.с.86).

Так, згідно умов даної тендерної документації ремонтні роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 проводилися на наступних окремих ділянках автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград": км 0+000 - км 5+572; км 6+012 - км 7+147; км 23+790 - км 24+716; км 26+968 - км 30+945; км 37+335 - км 46+255; км 53+295 - км 82+753; км 83+584 - км 92+524; км 94+333 - км 103+053; км 106+633 - км 107+440; км 108+573 - км 109+564; км 115+135 - км 131+189.

Таким чином, виявлені фахівцями ХНАДУ дефекти мали місце на інших ділянках дороги, які саме ТОВ "Автомагістраль-Південь" не ремонтувалися.

Суд наголошує, що відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 35 Закону України "Про державні закупівлі" додаткова закупівля має здійснюватися в того самого постачальника послуг, а не у іншої особи, яка виконує відповідні ремонтні роботи на суміжних ділянках автомобільної дороги.

Отже, заключення Харківського національного автомобільно-дорожнього університету (ХНАДУ) №2912/35 від 27.09.2019 також не могло бути визнано підставою для застосування оспорюваної переговорної процедури закупівлі.

Крім того аналіз положень пункту 5 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє зробити висновок, що застосування переговорної процедури допускається лише якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Проте, будь-якого обґрунтування об`єктивної неможливості заміни ТОВ "Автомагістраль-Південь" при виконанні додаткових робіт ані рішення від 04.12.2020, ані повідомлення про намір укласти договір не містять.

З огляду на викладене вбачається, що Службою автомобільних доріг у Харківській області неправомірно було застосовано переговорну процедуру з метою укладення договору від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на загальну суму 204 115 207,00 грн.

Суд погоджується з доводами прокурора, що наслідком допущених порушень при здійсненні оспорюваної процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення визначеної Законом України "Про державні закупівлі" - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Стаття 207 ГК України передбачає, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У пункті 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття договору про закупівлю, як договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

З огляду на викладене, рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, викладене у п.1 Протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019 підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а укладений на його підставі договір від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19 про надання послуг - недійсним.

Заперечення відповідачів спростовуються вищевикладеним, а також наступним.

Щодо доводів про відсутність у прокурора підстав для заявлення даного позову та невірного визначення ним позивач у справі, суд зазначає, відповідно до ч. 1, абз. 1 ч. 3 та абз. 1 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

У Рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17).

Аналіз положень ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну за змістом правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а укладення незаконного договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону, що в свою чергу негативно впливає на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Так, у своєму позові прокурор зазначив, що звертається до суду у зв`язку з тим, що тендерний комітет Служби автомобільних доріг України діє всупереч інтересам держави, що полягає у порушенні Закону України "Про публічні закупівлі" при обранні та проведенні самої процедури закупівлі та відповідно при укладенні Договору від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19, внаслідок чого порушуються права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в ст.3 вказаного Закону. Таким чином, прокурором визначено, що відповідачами внаслідок ігнорування правових норм при проведенні переговорної процедури та при укладенні договору, порушено права та інтереси держави.

Статтею 7 Закону передбачено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Антимонопольний комітет України та Рахункова палата, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з приписами ст.1 Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке зареєстроване постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Зокрема, ст. 71 Закону визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, виходячи з наведеного, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Проте, як вказує прокурор у позові, органами Державної аудиторської служби України не було вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Зокрема, опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на сайті "Prozorro" прокурором встановлено, що як протягом проведення процедури закупівлі, так і на час звернення із позовною заявою в електронній системі відсутня інформація про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі не оприлюднено.

У зв`язку з цим, на стадії вже виконання договору, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти.

Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 26.02.2019 у справі № 905/803/18.

Також суд зазначає, що на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" місцевою прокуратурою було повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до господарського суду з позовною заявою та відповідний лист додано до матеріалів позовної заяви.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що прокурор правомірно звернувся до суду з даним позовом.

Суд також не приймає до уваги посилання другого відповідача на лист від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, оскільки, як зазначено в самому листі, він носить виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Отже, при вирішенні даного спору слід керуватися нормами чинного законодавства, які, як зазначено вище, були порушені відповідачами при застосуванні переговорної процедури закупівлі та укладенні договору від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19.

З огляду на те, що за наслідками розгляду даної справи вимоги прокурора визнано законними та обґрунтованими, суд вважає за необхідне задовольнити позов у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідачів.

Керуючись статтями 129, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115 207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", визначене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019.

Визнати недійсним договір від 24.12.2019 №Т65-МЛПдз/19 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)", укладений між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь".

Стягнути з Служби автомобільних доріг у Харківській області (61202, м.Харків, вул.Ахсарова, буд.2, код 30885376) на користь Прокуратури Харківської області (код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м.Київ, код 820172, рахунок UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 2800) 2102,00грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (65058, м.Одеса, вул.Романа Кармена, буд.21, код 34252469) на користь Прокуратури Харківської області (код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м.Київ, код 820172, рахунок UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010) 2102,00грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено "07" серпня 2020 р.

Суддя М.В. Калантай