ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.2020м. ДніпроСправа № 904/2127/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. За участю секретаря судового засідання Головахи К.К., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА", м. Дніпро

до Нікопольської міської Ради Дніпропетровської області, м. Нікополь, Дніпропетровська область

про стягнення шкоди, завданої антиконкурентними діями та дискримінацією у розмірі 2 565 475,458 грн.

Представники:

Від позивача Ромащенко К.В. - адвокат

Від відповідача Ільєнко М.Л. - представник

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Нікопольської міської Ради Дніпропетровської області про стягнення шкоди, завданої антиконкурентними діями та дискримінацією у розмірі 2 565 475,458 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ «Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» по вул. Шевченко, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету», яким ТОВ «ДІГАММА» поновлено на новий строк договір оренди земельної ділянки (кадастровий номер :03:002:0064) по вул. Шевченка, 223 у м. Нікополі, Дніпропетровської області, площею 0,6101га.

Пунктом 2 зазначеного рішення № 26-12/VІІ від 07.10.2016, Нікопольська міська рада всупереч вимогам діючого законодавства, без попереднього узгодження зміни істотних умов спірного договору оренди землі з ТОВ «ДІГАММА», встановила орендну плату за її користування у розмірі 12% на рік від її нормативної грошової оцінки.

10.12.2016 на виконання рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ, між ТОВ «ДІГАММА» та Нікопольською міською радою укладено Додаткову угоду про поновлення договору оренди земельної ділянки (кадастровий номер :03:002:0064) по вул. Шевченка, 223 у м. Нікополь, Дніпропетровської області.

Відповідно до п. 3 Додаткової угоди до договору оренди земельної ділянки, встановлено на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 орендну плату в розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, що становить 1 058 769,98 грн. за 1 рік.

Строк оренди земельної ділянки - три роки (п. 8 договору оренди земельної ділянки).

30.01.2018 Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 3/01-14/074-18, яким визнала дії Нікопольської міської ради щодо прийняття рішень Міської ради (зазначених в графі шостій Таблиці 1, в т.ч. рішення Нікопольської міської ради від 27.03.2015 № 32-60/VІІ «Про надання Товариству з обмеженою відповідальністю «АПЕКС Н» в оренду земельної ділянки на вул. Шевченка, 81-а за фактичним розміщенням нежитлової будівлі») про надання в оренду земельної ділянки, на підставі який укладаються договори з орендарями, та прийняті рішення Міської ради 2016-2017 років із застосуванням різних ставок орендної плати за користування земельними ділянками однакового цільового (функціонального) призначення, такими, що можуть ущемлю вати права землекористувачів та можуть бути спрямовані на зниження конкурентоспроможності підприємств-конкурентів, настання негативних наслідків для їхніх ринкових позицій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом третім ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеним абзацом восьмим частиною другою ст. 15 цього Закону, у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктом господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентними.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по справі № 904/2209/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2020, визнано недійсним пункт 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ «Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету».

Судові рішення мотивовані тим, що Нікопольською міською радою порушено вимоги конкурентного законодавства під час визначення ставки орендної плати для ТОВ «ДІГАММА».

Сума шкоди, що була завдана позивачу антиконкурентними діями та дискримінацією з боку відповідача, за розрахунком позивача станом на 31.10.2019 складає 2 565 475,48 грн., яка підлягає відшкодуванню за рахунок останнього.

25.05.2020 Відповідач надав до суду відзив на позов, в якому просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, зазначивши, що обставини та доводи Позивача є безпідставними та передчасними. Також відповідач вказує на те, що між позивачем та відповідачем існують договірні відносини щодо оренди земельної ділянки, отже вимога позивача про відшкодування шкоди є безпідставною, оскільки розмір орендної плати чітко встановлений в договорі оренди землі.

Ухвалою від 26.05.2020 підготовче засідання відкладено на 15.06.2020.

11.06.2020 позивач надав до суду відповідь на відзив в якій зазначив, що вимога позивача не заявлена з приводу надмірно сплачених коштів за договором оренди земельної ділянки, а направлена на відшкодування шкоди, завданої позивачу анти конкурентними діями та дискримінацією, що допустив відповідач.

Позивач зазначає, що відповідач своїми діями фактично намагається ухилитися від відповідальності за допущене порушення та ущемлення прав позивача, а також надати рішенню суду у справі № 904/2109/18 статусу «pro forma».

У судовому засіданні 15.06.2020 оголошено перерву до 13.07.2020.

13.07.2020 відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначив, що у відзиві на позов ним вже зазначалось, що попередні позовні вимоги ТОВ «ДІГАММА» (на які посилається позивач) були не лише у визнанні недійсним пункту рішення міської ради, а й про визнання недійсними п. 9 укладеного договору оренди, п. 3 додаткової угоди та вимоги про спонукання Нікопольської міської ради укласти з ТОВ «ДІГАММА» додаткову угоду, якою визначались зміни в частині ставки оренди, а саме: ставка оренди в розмірі 3% від діючої нормативної грошової оцінки.

В результаті розгляду справи в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним п. 9 договору, п. 3 додаткової угоди та укладення додаткової угоди зі ставкою 3%, позивачу відмовлено.

Відповідач вважає, що таким чином, намір позивача стягнути шкоду виходячи з 3%, фактично підміняє умови, які запропоновані додатковою угодою по справі № 904/2209/18, на яку позивач посилається як на доказ.

Стосовно різного підходу до землекористування та відсутності чіткої визначеності у справах оренди за земельні ділянки відповідач зазначає, що відповідно до Постанови КМУ від 24.05.2017 № 483 «Про затвердження форм типових рішень про встановлення ставок та пільг із сплати земельного податку та податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки» затверджено типове рішення про встановлення ставок та пільг зі сплати земельного податку, ставки земельного податку та інше, що не стосується ставок оренди. Також повноважень щодо встановлення ставок податку на землю визначено Податковим кодексом України.

Відповідач вказує на те, що розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до Податкового кодексу України). За змістом підпунктів 288.5.1, 288.5.2 пункту 288.5 статті 288 Податкового кодексу України розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу для земельних ділянко, нормативну грошову оцінку яких проведено, не може бути меншою за розмір земельного податку - 3% їх нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12% нормативної грошової оцінки.

Ухвалою від 13.07.2020 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 04.08.2020.

24.07.2020 відповідач надав до суду пояснення, в яких зазначив, що Нікопольська міська рада (зокрема, при визначенні орендної ставки, інших переддоговірних умов тощо) не виступає суб`єктом відповідальності у розумінні статті 1173 ЦК України (не здійснювала управлінські, владні повноваження як суб`єкт владних повноважень, зокрема при визначенні орендної ставки 12%), тому позовні вимоги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

04.08.2020 відповідач надав заперечення стосовно витрат на професійну правничу допомогу, в яких заявив що їх сума є надмірно великою, не доведеною, крім того, справа є нескладною.

Позивач у судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позову заперечив.

Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 04.08.2020 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, господарський суд встановив.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ:

Предметом доказування позову є обставини укладання договору Предметом доказування у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача шкоди у розмірі 2 565 475,48 грн., завданої антиконкурентними діями та дискримінацією, що виразилось у прийнятті відповідачем незаконного рішення щодо встановлення позивачу орендної плати на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 у м. Нікополь у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно матеріалів справи, 07.10.2016 Нікопольською міською радою прийнято рішення № 26-12/VIІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» по вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету", за змістом якого:

- поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» договір оренди земельної ділянки (кадастровий номер :03:002:0064) на вул.. Шевченка, 223 площею 0,6101 га строком на 3 роки для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (код цільового призначення земельної ділянки згідно КВЦПЗ - 03.07);

- встановлено на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 орендну плату у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель.

30.01.2018 Адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення №3/01-14/04-18, яким визнала дії Нікопольської міської ради щодо прийняття рішень міської ради (зазначених у графі 6 таблиці 1, у тому числі оскаржуване рішення від 07.10.2016 року №26-12/VII "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" по вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету") про надання в оренду земельних ділянок, на підставі яких укладаються договори з орендарями, та прийняті рішення міської ради 2016 - 2017 років із застосуванням різних ставок орендної плати за користування земельними ділянками однакового цільового (функціонального) призначення, такими, що можуть ущемлювати права землекористувачів і бути спрямованими на зниження конкурентоспроможності підприємств-конкурентів, настання негативних наслідків для їхніх ринкових позицій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним абзацом 8 частини 2 статті 15 цього Закону, у виді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Зазначені обставини встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 у справі №904/2209/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" до Нікопольської міської Ради Дніпропетровської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016р. №26-12/VII "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету", яким позовні вимоги задоволено.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по справі №904/2209/18 залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2020.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по спаві № 904/2209/18 встановлено, що рішення Нікопольської міської ради №26-12/VІІ від 07.10.2016 "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» на вул. Шевченко, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету" прийнято з порушенням:

- законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним абзацом восьмим частини другої статті 15 цього Закону, у виді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами, зокрема ТОВ "ДІГАММА";

- статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ст. 31 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 6 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", у вигляді дискримінаційних дій по відношенню до ТОВ "ДІГАММА";

- Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, в частині втручання в наявне в ТОВ "ДІГАММА" право та накладення на нього додаткових фінансових зобов`язань.

Отже, факт вчинення відповідачем по відношенню до позивача антиконкурентних та дискримінаційних дій, наслідком яких є втручання в наявне у позивача право, що полягало у встановленні підвищеної орендної плати за землю в порівняні з іншими аналогічними землекористувачами, є встановлений рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по справі № 904/2209/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2019.

22.10.2012 року між Нікопольською міською радою (відповідач-орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" (позивач-орендар) укладено договір оренди земельної ділянки (договір), за умовами якого орендодавець на підставі рішення сесії Нікопольської міської ради від "27" травня 2011 року №11-8/VI надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення, категорія земель: землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться: м. Нікополь, вул. Шевченка, 223 (кадастровий номер земельної ділянки :03:002:0064).

Пунктом 2 договору встановлено, що в оренду передається земельна ділянки загальною площею 0,6101 га.

Нормативна грошова оцінка земельної ділянки становить 809,грн. 31 кон. За 1 кв.м, або 4 937 600 грн. 31 коп. за 0,6101 га (п. 5 договору).

Відповідно до п. 8 договору його укладено на 3 роки. Після закінчення строку договору орендар має переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за два місяці до закінченням строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію. Сторона яка отримала таке повідомлення, повинна, не пізніше десяти днів з моменту його отримання надати зацікавленій стороні письмову згоду, або незгоду, щодо продовження дії цього договору на новий термін. У разі недосягнення сторонами згоди щодо продовження дії договору на новий термін - термін дії договору припиняється згідно до умов договору. Умови цього договору зберігають чинність на строк йього дії у випадках, коли після набуття чинності договору, законодавством встановлені інші правила, ніж передбачені договором.

Згідно з пунктом 9 договору орендна плата вноситься орендарем у грошовій формі у вигляді відсотків від діючої нормативно-грошової оцінки земель міста Нікополь із врахуванням щорічного коефіцієнту індексації; розмір орендної плати складає 10%, що становить 493 760 грн. 03 коп. за рік.

12.10.2016 сторонами підписано додаткову угоду про поновлення договору оренди землі (державна реєстрація від 17.10.2013 № 2947251), пунктом 1 якої поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» договір оренди землі (кадастровий номер :03:002:0064) на вул. Шевченка, 223 площею 0,6101 га строком на 3 роки для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (код цільового призначення земельної ділянки згідно КВЦПЗ - 03.07).

Відповідно до п. 2 додаткової угоди нормативна грошова оцінка земельної ділянки становить 8 823 083,17 грн. за 0,6101 га.

Згідно із пунктом 3 додаткової угоди встановлено на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 орендну плату в розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, що становить 1 058 769,98 грн. за 1 рік.

На виконання умов договору в редакції додаткової угоди позивачем, сплачувалась орендна плата на розрахунковий рахунок УДКУ у Дніпропетровській області, що підтверджується наданими до матеріалів справи платіжними дорученнями (а.с.174-228, т.1):

№ 553 від 26.10.2016 на суму 73 645,14 грн.;

№ 579 від 25.11.2016 на суму 73 645,14 грн.;

№ 601 від 27.12.2016 на суму 73 645,14 грн.;

№ 626 від 25.01.2017 на суму 73 645,14 грн.;

№ 647 від 22.02.2017 на суму 41 000,00 грн.;

№ 648 від 24.02.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 672 від 27.03.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 690 від 26.04.2017 на суму 93524,68 грн.;

№ 708 від 25.05.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 730 від 26.06.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 750 від 26.07.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 768 від 21.08.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 781 від 25.09.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 805 від 26.10.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 822 від 27.11.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 835 від 26.12.2017 на суму 93 524,68 грн.;

№ 855 від 24.01.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 872 від 26.02.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 891 від 26.03.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 908 від 26.04.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 926 від 23.05.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 941 від 21.06.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 962 від 26.07.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 982 від 27.08.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1000 від 26.09.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1017 від 29.10.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1032 від 27.11.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1045 від 26.12.2018 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1062 від 24.01.2019 на суму 92 263,63 грн.;

№ 1078 від 26.02.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1098 від 26.03.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1113 від 24.04.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1130 від 27.05.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1142 від 25.06.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1160 від 29.07.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1177 від 22.08.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1191 від 23.09.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1208 від 25.10.2019 на суму 93 524,68 грн.;

№ 1225 від 25.11.2019 на суму 93 524,68 грн.

Таким чином, загальна сума сплаченої позивачем орендної плати становить 3 420 633,97 грн.

Позивач вважає, що антиконкурентними діями та дискримінацією, що виразилось у прийнятті відповідачем незаконного рішення щодо встановлення позивачу орендної плати на земельну ділянку у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, позивачу завдано шкоду у розмірі 2 565 475,48 грн.

Викладене стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову на підставі наступного.

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Положенням ч. 1 ст. 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.

За змістом ст. 255 Господарського кодексу України, збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб`єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.

В силу ст. 15 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", особа має право на відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди, завданих їй унаслідок дискримінації. Порядок відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди визначається Цивільним кодексом України та іншими законами.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової особи органу державної влади при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується на підставі статті 1174 ЦК України.

Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов:

неправомірні дії цього органу,

наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою.

Довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

Наведене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17 та позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові від 10.10.2019 у справі №921/346/18.

Матеріалами справи підтверджується наявність допущених відповідачем порушень конкурентного законодавства про протидію дискримінації та положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 щодо позивача.

Відповідно до частини 2 статті 25 Господарського процесуального кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Як зазначалось вище, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 у справі №904/2209/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2020, визнано недійсним пункт 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2019р. №26-12/VІI "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету".

Цим рішенням суду визнано, що дії Нікопольської міської ради щодо застосування різних ставок орендної плати за землю при однаковому цільовому призначенні землі, серед іншого, є забороненою законодавством формою непрямої дискримінації з боку органів місцевого самоврядування; встановлений факт вчинення відповідачем по відношенню до позивача антиконкурентних та дискримінаційних дій, наслідком яких є втручання в наявне у позивача право, що полягало у встановленні підвищеної орендної плати за землю в порівняні з іншими аналогічними землекористувачами.

Таким чином, встановлено, що при прийнятті п.2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ «Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» на вул. Швченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету», відповідач діяв неправомірно.

Щодо розміру шкоди.

Позивач просить стягнути шкоду у розмірі 2 565 475,48 грн. за період з жовтня 2016 року по жовтень 2019 року.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України, до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст віднесено: розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу тощо.

Право оренди земельної ділянки - це засноване на договорах строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності (ст. 93 Земельного кодексу України).

Статтею 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди), шляхом укладання договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

В силу ч. 2 ст. 4 Закону України "Про оренду землі", орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є сільські, селищні, міські ради.

У відповідності до ст. 13 Закону "Про оренду землі", договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України "Про оренду землі", укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому Земельним кодексом України, або за результатами аукціону.

У відповідності до п. З ч. 1 ст. 15 Закону України "Про оренду землі", істотною умовою договору оренди землі є орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.

Орендна плата за землю згідно ст. 21 Закону України "Про оренду землі", це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі.

Відповідно до ст. 288.5 Податкового кодексу України (в редакції станом на дату прийняття рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ), розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу: не може бути меншою 3 відсотків нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки.

В обґрунтування розрахунку розміру шкоди позивач зазначає, що заявлена сума складає різницю між сумою сплаченою фактично за вказаний період та сумою, яка мала бути нарахованою та сплаченою у разі дотримання відповідачем вимог чинного законодавства.

Відповідно до статей 7, 140 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Згідно ст. 143 Конституції України, ст. 12 Податкового кодексу України, ч. 1 ст. 69 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" Нікопольська міська рада наділена повноваженнями самостійно встановлювати ставки місцевих податків та зборів в межах ставок, визначених Податковим кодексом України.

Такий підхід пояснюється принципом правової, організаційної та матеріально-фінансової самостійності місцевого самоврядування, під яким розуміється право територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

За положеннями ст. 20 Закону України "Про оцінку земель" дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.

Судом встановлено, що згідно пункту 2 додаткової угоди про поновленя договору оренди землі (державна реєстрація від 17.10.2013 № 2947251) від 12.10.2016, укладеної між позивачем та відповідачем на підставі рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26/12/VІІ «Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММА» на вул.. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету», нормативно-грошова оцінка земельної ділянки становить 8 823 083,17 грн.

Нормативна грошова оцінка земельних ділянок - це капіталізований рентний дохід із земельної ділянки, визначений відповідно до законодавства центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин (пп. 14.1.125 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Розмір річної орендної плати за земельні ділянки вираховується на підставі даних витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, помножених на значення ставки орендної плати, розмір якої визначається відповідним рішенням міської ради. Місячний розмір орендної плати визначається шляхом ділення річної орендної плати на 12, що відповідає кількості місяців у році.

За умовами п.3 додаткової угоди про поновлення договору оренди землі (державна реєстрація від 17.10.2013 № 2947251) від 12.10.2016, орендар вносить орендну плату у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, що становить 1 058 769, 98 грн.

В основу розрахунку розміру заподіяної шкоди позивачем покладено нормативно - грошову оцінку земельної ділянки, зазначену в п.2 додаткової угоди про поновленя договору оренди землі (державна реєстрація від 17.10.2013 № 2947251) від 12.10.2016.

В силу п. 289.1 ст. 289 Податкового кодексу України управління у сфері оцінки земель та земельних ділянок здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин за індексом споживчих цін за попередній рік щороку розраховує величину коефіцієнта індексації нормативної грошової оцінки земель, на який індексується нормативна грошова оцінка сільськогосподарських угідь, земель населених пунктів та інших земель несільськогосподарського призначення за станом на 1 січня поточного року. Коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель застосовується кумулятивно залежно від дати проведення нормативної грошової оцінки земель.

Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру, яка є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, на виконання пункту 289.3 статті 289 ПК України, на своєму офіційному сайті (http://1апd.gоу.uа) публікує коефіцієнти індексації нормативної грошової оцінки земель за попередні роки, згідно яких для земель несільськогосподарського призначення вони становлять: 1996 рік - 1,703, 1997 рік -1,059, 1998 рік - 1,006, 1999 рік - 1,127, 2000 рік - 1,182, 2001 рік - 1,02, 2005 рік - 1,035, 2007 рік - 1,028, 2008 рік - 1,152, 2009 рік - 1,059, 2010 рік - 1,0, 2011 рік - 1,0, 2012 рік - 1,0, 2013 рік - 1,0, 2014 рік - 1,249, 2015 рік - 1,433, 2016 рік - 1,06, 2017 рік - 1,0, 2018 рік - 1,0.

Держгеокадастр не пізніше 15 січня поточного року інформує Державну фіскальну службу України і власників землі та землекористувачів про щорічну індексацію нормативної грошової оцінки земель.

З урахуванням зазначених коефіцієнтів позивачем і було здійснено перерахунок розміру орендної плати, яка мала бути встановлена у розмірі не менше 3 відсотків нормативної грошової оцінки.

Як убачається з матеріалів справи позивачем сплачено орендну плату у розмірі 12% нормативно-грошової оцінки земельної ділянки за спірний період у розмірі 3 439 356 грн.

Разом з цим орендна плата з розрахунку 3% нормативної грошової оцінки земельної ділянки (мінімальна ставка, встановлена законом) за спірний період складає 855 158,49 грн.

Таким чином, розмір шкоди, спричиненої відповідачем у зв`язку з неправомірним встановленням позивачу орендної плати в розмірі 12% складає 2 565 475,48 грн. (3 439 356 грн. - 855 158,49 грн.).

З огляду на відсутність єдиного підходу у визначенні орендної ставки по платі за землю для землекористувачів, що знаходяться в однакових умовах, є конкурентами і орендують земельні ділянки одного цільового призначення з однією ціллю - розміщення будівлі торгівлі, а також, приймаючи до уваги ту обставину, що ряду землекористувачів, які відповідають вищевказаним критеріям, відповідачем встановлена орендна ставка у розмірі 3% від нормативно грошової оцінки (рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2019 по справі №904/401/18), суд вважає обґрунтованим та правомірним застосування до спірних відносин орендної плати у розмірі 3% нормативно - грошової оцінки землі.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок, господарський суд помилок не виявив.

Що стосується причинного зв`язку між неправомірними діями і заподіяною шкодою, то неправомірність дій відповідача по встановленню орендної плати у розмірі 12% від нормативно - грошової оцінки земельної ділянки встановлена рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 по справі № 904/2209/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2020.

Встановивши позивачу максимальну у порівнянні з іншими землекористувачами плату за землю, відповідач здійснив порушення вимог пункту третього статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", абзацу вісім частини другої статті 15 цього Закону у вигляді антиконкурентних дій, внаслідок яких позивачу створені дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Відповідно до статті 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Частинами першою, другою статті 321 ЦК України, передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Верховною Радою України 17.07.1997 прийнято Закон України № 475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", а 09.02.2006 - Закон України "Про ратифікацію Протоколів № 12 та № 14 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод", якими поширено на Україну юрисдикції Європейського суду з прав людини.

За приписами статей 9 Конституції України та 19 Закону України "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У зв`язку з обов`язком держави виконувати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України, необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції і протоколів до неї, з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини, зі створенням передумов для зменшення числа заяв до Європейського суду з прав людини проти України, законодавцем прийнято Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Статтею 17 цього Закону встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Отже, у зв`язку з ратифікацією Конвенції, Протоколів до неї та прийняттям Верховною Радою України Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" судам у здійсненні судочинства необхідно застосовувати судові рішення та ухвали Суду з будь-якої справи, що перебувала в його провадженні. Крім того, у рішеннях Суду неодноразово зазначалося, що він керується своєю попередньою практикою і тлумачить Конвенцію та протоколи до неї, розглядаючи фактичні обставини конкретної справи в світлі вимог сьогодення.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 "Захист власності" Протоколу №1 до Конвенції, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном".

Основна мета статті 1 Першого Протоколу - це захист особи від свавільного втручання з боку держави в її право на мирне володіння своїм майном. Водночас згідно зі статтею 1 Конвенції Високі договірні сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в Конвенції.

За змістом Рішення Європейського Суду з прав людини від 14.10.2010 у справі "Щокін проти України", перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним (пункти 50, 51).

З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами позивача, що встановлення і сплата орендної плати в більшому (12%) розмірі ніж 3 % від нормативно грошової оцінки призвела до необґрунтованого та свавільного втручання в право власності (мирне володіння майном) позивача, шляхом накладення додаткового фінансового зобов`язання, і, як наслідок, завдало йому шкоди.

З огляду на те, що позивачем відповідно до вимог ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доведено протиправність поведінки відповідача, доведено розмір понесених збитків та причинний зв`язок між протиправними діями відповідача та збитками позивача, суд вбачає підстави для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 565 475,48 грн.

Доводи відповідача, що діючою ставкою орендної плати відповідно до умов договору оренди земельної ділянки є 12%, а ставка 3% не знайшла свого підтвердження, відхиляються з огляду на таке.

Передача земельної ділянки в оренду здійснюється на підставі рішення власника землі та реалізується у подальшому шляхом укладення договору оренди.

Так, за змістом частини 2 статті 16 Закону України "Про оренду землі" укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому ЗК України, або за результатами аукціону.

Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За змістом статті 15 Закону України "Про оренду землі" істотними умовами договору оренди землі є: об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату. За згодою сторін у договорі оренди землі можуть зазначатися інші умови.

Згідно з пунктом 34 частини 1 статті 26, статтею 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції міських рад відноситься вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин. Сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Відповідно до чинного законодавства України суд не може втручатися у дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування щодо вирішення питання про умови договору оренди.

Визначення розміру орендної плати є виключною компетенцією органів місцевого самоврядування, який (розмір) має затверджуватися рішенням уповноваженої ради у встановленому законом порядку.

Оскільки п.2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2019 № 26-12/VІІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІГАММ» на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету", яким було встановлено орендну плату за користування земельною ділянкою у розмірі 12 % від діючої нормативної грошової оцінки земель, визнано судом недійсним, підстав для встановлення ставки орендної плати в договорі оренди у розмірі 12% не було. Пункт 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2019 № 26-12/VІІ є недійсним з дати його прийняття.

Суд звертає увагу відповідача на те, що при розгляді справи №904/2209/18 судом було встановлено, що Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" (якому було встановлено розмір орендної ставки за користування земельною ділянкою у розмірі 12 % від діючої нормативної грошової оцінки землі), створювалися дискримінаційні умови ведення господарської діяльності у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, які діяли на ринку надання послуг торгівлі в місті Нікополь та яким було встановлено менший розмір орендної ставки від діючої нормативної грошової оцінки землі.

Крім того, відповідач після визначення недійсним п. 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2019 № 26-12/VІІ щодо встановлення розміру орендної плати на рівні 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель, не надав доказів прийняття ним іншого рішення з визначенням будь-якого іншого розміру орендної плати за спірну земельну ділянку.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає про абстрактність розміру збитків, посилаючись на те, що заподіяну шкоду стане можливим визначити після прийняття міською радою однакових ставок орендної плати за земельні ділянки однакового цільового призначення землі з моменту прийняття радою відповідного рішення. Однак, доказів уніфікації ставок орендної плати за землю та прийняття такого рішення до суду не надав, як і не надав контррозрахунку заявленої позивачем шкоди.

Щодо відсутності складу (елементів) правопорушення. Правовими підставами задоволення позову позивач вказує, зокрема ст.ст.1166, 1173 Цивільного кодексу України. Наявність шкоди, неправомірність дій відповідача та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою доведено позивачем та підтверджується матеріалами справи. Для застосування відповідальності відповідача при розгляді цього спору наявність його вини, в силу положень ст. 1173 ЦК України, не є обов`язковою.

Аналогічна правова позиція відображена в пунктах 36, 37 постанови КГС ВС від 10.10.2019 по справі № 921/346/18.

Відповідач не погоджується з посиланням позивача на рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного відділення АМК України від 30.01.2018 № 3/01-14/04-18 у справі № 44/04-03-3/17 як належний доказ на підтвердження дискримінаційності рішення відповідача від 27.03.2015, оскільки резолютивна частина рішення АМК України не містить ніяких приписів щодо зобов`язання вчинити певні дії, визнання дискримінаційним та/або скасування того чи іншого конкретно визначеного рішення відповідача. Суд не надає оцінку рішенню адміністративної колегії, оскільки зазначене рішення є чинним, дійсність рішення АМК України не є предметом розгляду цього спору.

Щодо відсутності в матеріалах справи витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельних ділянок, відомості в якому є обов`язковими при визначенні орендної плати.

Згідно з абзацом 3 частини першої статті 13 Закону України "Про оцінку земель", абзацом 1 пункту 289.1 Податкового кодексу України нормативна грошова оцінка земельних ділянок проводиться у разі визначення розміру орендної плати за земельні ділянки, зокрема, комунальної власності.

Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки (частина друга статті 20 Закону України "Про оцінку земель").

У даній справі наявність витягу про нормативно - грошову оцінку земельної ділянки не є обов`язковим з огляду на предмет спору (стягнення шкоди). Судом встановлено, що при обчисленні розміру шкоди позивачем була використана нормативно-грошова оцінка землі, яка зазначена у п.2 додаткової угоди до договору оренди земельної ділянки. Заперечень з боку відповідача при укладанні договору оренди земельної ділянки щодо нормативно-грошової оцінки земельної ділянки, зазначеної у п.2. договору, не надходило. Доказів на підтвердження того, що позивачем невірно застосована нормативно - грошова оцінка земель та коефіцієнти її індексації за попередні роки при обчисленні розміру шкоди відповідачем не надано.

Щодо обґрунтування кожного доказу суд зазначає наступне.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

На підставі викладеного позовні вимоги підлягають задоволенню зі стягненням з відповідача на користь позивача 2 565 475,48 грн.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об`єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

Вирішуючи питання про такий розподіл, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фінансовий розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумний та враховувати витрачений адвокатом час.

На підтвердження витрат на послуги адвоката у розмірі 50 000,00грн. позивачем надано: договір про надання правничої допомоги від 01.04.2020, довіреність від 01.04.2020, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 3228 (т. 1 а.с. 19-23).

01.04.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" (Клієнт) та Адвокатським об`єднанням "АЛМ" укладено договір про надання правничої допомоги, відповідно до умов якого (п.1.1) клієнт доручає, а Адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання надати клієнту правову консультацію, підготувати необхідні процесуальні документи та здійснити представництво інтересів клієнта з приводу відшкодування Нікопольською міською радою шкоди, завданих антиконкурентними діями та дискримінацією, розмір яких станом на 01.12.2019 становить 2 565 475,48грн.

Вартість послуг та порядок їх оплати встановлено сторонами в розділі 3 договору.

Так, згідно п.3.1. договору, за надання послуг, передбачених цим договором, Клієнт зобов`язується сплатити на розрахунковий рахунок Адвокатського об`єднання гонорар у розмірі 50 000,00грн.

Визначений пунктом 3.1. договору гонорар є фіксованим і включає в себе повне юридичне супроводження справи в суді першої інстанції (п.3.2. договору).

Оплата вартості послуг (гонорару) передбачена п.3.1. цього договору, здійснюється протягом десяти календарних днів з моменту завершення розгляду справи в суді першої інстанції та надання рахунку Адвокатським об`єднанням (п. 3.3. договору).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно зі ст. 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Водночас за змістом частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Зі змісту пункту 6 статті 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який тим не менш, повинен ґрунтуватися на більш чітких критеріях, визначених у частині 4 статті 126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності цим критеріям заявлених витрат.

Разом з тим, аналіз наведених норм частини 4 статті 126 ГПК України, а також норм статті 129 цього кодексу, дає підстави для висновку що для вирішення питання про розподіл судових витрат суд має враховувати: пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін; вплив результата її вирішення на репутацію сторін публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

У розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України. Разом із тим, у частині 5 наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема відповідно до частини 5 статті 129 Господарського процесуального кодексу України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд оцінює поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 статті 129 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5-6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції.

Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04), заявник має право на відшкодування витрат у розмірі, який був необхідний та розумний і дійсно понесений (справа "Немайстер проти Австрії), у рішенні "Лавентс проти Латвії" також зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір

Відповідач заперечив проти заявленої суми гонорару, зазначав, що не можливо встановити співмірність витрат на оплату адвоката фактично виконаним роботам, витраченому часу, обсягам робіт тощо, оскільки сума на правничу допомогу є фіксованою у договорі. Крім того, відповідач зазначає, що ця сума є необґрунтовано завищеною, а справа є нескладною.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що сума витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 50 000,00 грн. є необґрунтованою та завищеною, оскільки дана позовна заява не є складною.

З системи "Діловодство спеціалізованого суду" вбачається, що представник позивача - Ромащенко К.В. вже був представником ТОВ "Апекс Н" у аналогічній справі № 904/5631/19, рішення у якій прийнято 23.03.2020

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про часткове задоволення вимог позивача в частині стягнення витрат на правничу дорогу у сумі 25 000,00 грн.

В частині стягнення 25 000,00 грн. витрат на правничу допомогу слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 86, 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" до Нікопольської міської ради про стягнення шкоди, завданої антиконкурентними діями та дискримінацією у розмірі 2 565 475,458 грн. - задовольнити частково.

Стягнути з Нікопольської міської ради (53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів, буд. 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" (49040, м. Дніпро, вул.. Ломана, 19, ) шкоду, завдану антиконкурентними діями та дискримінацією, спричинену станом на 31.10.2019 у розмірі 2 565 475,48 грн., витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000,00 грн., про що видати наказ, після набрання рішенням законної сили.

В частині стягнення з Нікопольської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" 25 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 12.08.2020

Суддя Н.Г. Назаренко