ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"04" серпня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/121/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Демешина О. А. при секретарі судового засідання Рибці Ю. Е., розглянувши матеріали справи № 916/121/20

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "КЛОКВОРК" (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Жуковського, буд. 1, код: 38114713)

Відповідач: Державне підприємство "Одеський авіаційний завод" (пр-т Небесної сотні, 32-а, м. Одеса, 65121, код: 07756801)

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство "ЛІДЕР-Ч" (67562, Одеська обл., Лиманський р-н, с. Крижанівка, вул. Ветеранів 26А, код - 36481317).

про скасування рішення тендерного комітету та рішенні про визначення переможця

з підстав порушення Закону України "Про публічні закупівлі"

Представники:

від позивача: Сухомлин О.В.- ордер

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: Пугач Р.І. - ордер

СУТЬ СПОРУ: 14.01.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "КЛОКВОРК" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" (далі - Відповідач) про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «ОАЗ», про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https://smarttender.biz, за комерційною пропозицією № 4952150 від 17.12.2019, а саме Тендер на закупівлю Апарат сопловий другої ступені 017.49.5750, у кількості 1 шт.

16.01.2020 року суд відкрив провадження по справі та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження, встановив відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

06.02.2020 року суд отримав відзив на позов, яким відповідач просить суд в задоволені позову відмовити.

12.03.2020 року Позивач надав суду відповідь на відзив - просить суд позов задовольнити.

09.04.2020 року суд отримав від Відповідача заперечення на відповідь на відзив.

16.03.2020 року суд залучив до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство "ЛІДЕР-Ч".

27.04.2020 року Позивач надав суду заяву про зміну підстав позову.

07.05.2020 року Третя особа надала суду пояснення і просить у задоволені позову відмовити.

28.05.2020 року суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду справи по суті.

Суд оголошував перерву у судовому засіданні 16.07.2020 року

Під час розгляду справи представник Позивача позов підтримав, представник Відповідача проти позову заперечив, представник третьої особи підтримав позицію відповідача.

В С Т А Н О В И В:

17.12.2019 року Відповідачем (Замовник) на ЕТМ (електронно- торговий майданчик) https://smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4952150 від 17.12.2019, а саме Тендер на закупівлю «Апарат сопловий другої ступені 017.49.5750», у кількості 1 шт.

Товариством з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» (позивач по справі) та Приватне підприємство "ЛІДЕР-Ч" (третя особа) прийняли участь у вказаному тендері.

За результатами тендеру було відхилено тендерну пропозицію позивача та прийнято рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https://smarttender.biz, за комерційною пропозицією № 4952150 від 17.12.2019 - приватне підприємство „ЛІДЕР-Ч".

Позивач просить скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства «Одеський авіаційний завод" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https://smarttender.biz, за комерційною пропозицією № 4952150 від 17.12.2019, а саме Тендер на закупівлю Апарат сопловий другої ступені 017.49.5750, у кількості 1 шт.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на те, після завершення аукціону, 20.12.2019, на електрону пошту ТОВ «КЛОКВОРК» отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4952150 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після цього, від Відповідача на адресу Позивача надійшов лист за вих. №4593/МТЗ від 24.12.2019 року із вимогою надати копії супровідної документації (паспорту етикетки, сертифікату якості) на продукцію.

Листом за вих. № 508 від 26.12.2019 року Відповідачу була надана відповідь про підтвердження можливості поставки на умовах, визначених у тендерній документації, а також були додані відповідні фотознімки як супровідної документації так і фотознімки самого виробу, який планується до постачання.

28.12.2019 року Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, у підтвердження чого служить електронний лист. У цьому листі не було зазначено жодної причини відхилення комерційної пропозиції Позивача.

Позивач вважає дії Відповідача неправомірними внаслідок порушення процедури проведення закупівель та Порядку закупівель товарів, робіт, та послуг підприємствами Державного концерну «Укроборонпром», затвердженого наказом Державного концерну «УКРОБОРОНПРОМ» від 29.01.2018 року.

Позивач обґрунтовує порушення Відповідачем своїх прав саме порушенням процедури проведення закупівель, визначеної у Порядку. Порушення прав Позивача полягає на його думку у безпідставному та протиправному, необґрунтованому відхиленні пропозиції Позивача по тендеру № 4952150 від 17.12.2019, а саме Тендеру на закупівлю «Апарат сопловий другої ступені 017.49.5750», безпідставному обранні переможцем ПП «Лідер-Ч», яким не було дотримано умови тендерної документації.

Як стверджує Позивач, він безпідставно не був обраний переможцем у спірному тендері через невідповідність його першій категорії, виходячи з аналізу, наданого ТОВ „КЛОКВОРК," фото товару - із зазначенням чисельних потертостей на корпусі; того, що колір металу мав ознаки нагрівання та того, що номер апарату мав сліди колишнього номеру.

Оскільки фото товару, запропонованого ПП «ЛІДЕР-Ч» не мало зовнішніх недоліків, а інші учасники по тендеру не надали фото товару, саме вказане підприємство було обране переможцем закупівлі.

Тобто, Позивач вважає, що рішення Відповідача про відхилення його пропозиції та про обрання переможцем третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ПП «ЛІДЕР-Ч», прийняте за вищенаведених обставин - є необґрунтованим та безпідставним, прийнятим з порушенням основних принципів проведення закупівель, визначених у Порядку та з порушенням інших вимог, визначених у Порядку.

Зокрема, єдиною підставою, яка була зазначена Відповідачем як підстава для відхилення пропозиції Позивача - «з аналізу фото наданих Позивачем вбачається, що на сопловому апараті є ознаки того, що він уже був у використанні, отже, даний товар, фото якого надано ТОВ «КЛОКВОРК», неможливо вважати товаром, який відповідає першій категорії». На думку Позивача, таке обґрунтування абсолютно не відповідає дійсності. Позивач зазначає, що всі вимоги щодо якості товару з його боку були належним чином виконанні.

Позивач також посилається на те, що без проведення реального огляду продукції, а не по її фото, та без проходження товаром вхідного контролю - Відповідачем була безпідставно відхилена пропозиція ТОВ „КЛОКВОРК".

Відповідач не погодився з позовом до зміни підстав позову, зазначивши, що вказаних Позивачем порушень з його боку допущено не було.

Третя особа, підтримала позицію Відповідача та заперечила, щодо обставин, викладених Позивачем у заяві про зміну підстав позову, посилаючись на те, що Позивачем не доведено в чому саме полягали порушення процедури проведення тендерних торгів Відповідачем. Також, третя особа стверджує, що Позивачем не було дотримано вимог до учасників тендеру щодо технічних вимог до товару і вказане стало обгрунтованою підставою для відхилення пропозиції ТОВ „КЛОКВОРК".

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд вважає, що в задоволені позову слід відмовити з огляду на наступне.

Обставини, що підтверджені матеріалами справи та щодо яких не заперечують учасники справи:

- 17.12.2019 р. ДП «ОАЗ» на електронно-торговому майданчику https://smarttender.biz. був опублікований запит на комерційну пропозицію № 4952150 від 17.12.2019 р., а саме Тендер на закупівлю Апарат сопловий другої ступені 017.49.5750, у кількості 1 шт.;

- закупівлі товарів Державним підприємством «Одеський авіаційний завод» (надалі ДП «ОA3») у 2019 році проводились на електронно-торгівельному майданчику, а не з застосуванням механізму «ПРОЗОРРО» та його електронного майданчику;

- закупівля матеріальних засобів ДП «ОA3» у 2019 році проводилась не безпосередньо на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», а на підставі «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом ДК «Укроборонпром» №18 від 29.01.2019 р.

Суд звертає увагу, що саме цей нормативний акт повинен бути застосований для вирішення даної господарської справи, з чим погодився і сам Позивач, змінивши підстави позову.

- 28.12.2019 р. на адресу ПП «Лідер-Ч» надійшло повідомлення про те, що воно вибране переможцем і після цього, відповідно до укладеного договору, на ДП «ОАЗ» був поставлений Апарат сопловий другої ступені 017.49.5750 № Г211 1-ї категорії, який пройшов вхідний контроль на ДП «ОАЗ», був прийнятий без будь-яких зауважень до його якісного та категорійного стану.

Пунктом 3 (Технічні вимоги) запиту на комерційну пропозицію оголошеного тендеру на Сопловий апарат 2 ступеню, в якості вимог до учасників тендеру, було передбачено, що товар, який пропонується до постачання учасниками тендеру повинен бути 1 (першої) категорії (для підприємств виробників обов`язкова військова прийомка). Вказаним пунктом організатор торгів залишив за собою право до завершення процедури аукціону запитувати додаткові документи щодо уточнення технічних характеристик (копії сертифікатів відповідності, паспортів якості, фото товару, копій договорів, що підтверджують досвід поставки та інше).

Також, у вказаному пункті запиту на комерційну пропозицію було визначено, що вхідний контроль товару буде проведено відповідно до вимог ТУ, ГОСТів, ОСТів, креслень та ін., які поширюються на даний вид товару. Якщо за результатами вхідного контролю на ДП „ОАЗ" товар буде признаний некондиційним, він буде повернутий постачальнику з відповідними документальними результатами вхідного контролю, та повинен бути прийнятий постачальником за накладною на повернення.

Тобто, для вирішення питання щодо прийняття або відхилення тендерної пропозиції учасника тендерних торгів, Відповідач був наділений правом запиту додаткових документів, в даному випадку - фото товару.

Тобто, за наслідками візуального огляду зображення товару на фото, Відповідач був наділений правом на здійснення висновку щодо відповідності, запропонованого учасником товару, технічним вимогам до цього товару.

Наявність чисельних потертостей на корпусі, ознак нагрівання металу, з якого був виготовлений сопловий апарат та того, що номер апарату мав сліди зміни його колишнього номеру на номер В78 - стало обґрунтованою підставою визначення Відповідачем того, що товар не відноситься до 1 категорії, оскільки вказані ознаки свідчили про відсутність у нього первинного вигляду товару, випущеного виробником.

Суд зазначає, що, виходячи з умов запиту на комерційну пропозицію, вирішення питання про відповідність товару 1-й категорії по візуальному зображенню на фото, на етапі проведення тендерних торгів - належало до компетенції комітету з тендерних торгів ДП „ОАЗ".

Пунктом 4 глави 5. (Особливості обліку авіаційної техніки) розділу X (Особливості приймання, перельоту, відправлення в ремонт, передачі, обліку, списання (вилучення з обліку), розбирання авіаційної техніки і зняття її з обліку) «Правил інженерно- авіаційного забезпечення державної авіації України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05.07.2016 р. № 343, встановлено порядок категорування АТ (авіаційної техніки) та визначення ступеня придатності встановлюється відповідним органом військового управління (керівним органом СДА) за закріпленою номенклатурою.

Визначення категорій ПС та АД встановлюється в такому порядку: перша категорія - нова АТ, придатна до використання в межах встановлених (гарантійних) ресурсних показників і відповідає технічним умовам, з моменту прийняття її представником замовника до моменту передачі до СДА, в якій буде здійснюватись експлуатація.

Тобто, щоб мати першу категорію Сопловий апарат 2 ступеню, запропонований Позивачем, серед іншого, повинен був відноситись до нової авіаційної техніки. Існування, виявлених Відповідачем при візуальному огляді апарату по фотокартці, ознак, не характерних для нового товару - могло мати наслідком відхилення тендерної пропозиції Позивача.

Крім того, суд не погоджується із твердженнями Позивача про те, що Відповідач повинен був провести «вхідний контроль» наданого ним товару і тільки потім, при наявності підстав, визначити його відповідність вимогам якості і вже потім відхиляти комерційну пропозицію.

Відповідно до п, 5.2.3. «ДСТУ 3021-95 Випробування і контроль якості продукції. Терміни та визначення», затвердженого та введеного в дію наказом Держстандарту України від 28.02.1995 р. № 62: «Вхідний контроль - Контроль продукції постачальника, що надійшла до споживача чи замовника і призначена для використання під час виготовленню, ремонту та експлуатації продукції»

Згідно ж до вимог ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Однак, договір поставки (купівлі-продажу) укладається тільки після визначення переможця тендерної закупівлі і відповідно Позивач міг стати постачальником тільки після укладання такого договору, а покупець проводить вхідний контроль тільки для контролю продукції, що надійшла за укладеним договором поставки.

Тобто, вхідний контроль, запропонованого Позивачем Товару не проводився, оскільки цей Товар було відхилено до укладення договору та він не був закуплений.

Не погоджується суд також із твердженнями Позивача про те, що Відповідачем були порушені вимоги ст. 268 ГК України, оскільки вказана норма відноситься до вимог якості товару по вже укладеному договору поставки, оскільки дана норма міститься в § 1. «Поставка» глави 30 ГК України.

При цьому Позивач сам посилається на ч. 3 ст. 268 ГК України, яка встановлює, що у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Тобто в даній нормі мова йде саме про умови вже укладеного договору поставки, а ні як не про умови проведення тендеру, які регламентується «Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженим наказом ДК «Укроборонпром» №18 від 29.01.2019 р.

Те ж саме стосується і посилання Позивача на ч. 1 ст. 673 ЦК України, яка передбачає, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, але ж між Позивачем та Відповідачем не було укладеного будь-якого договору купівлі-продажу, а тому Відповідач і не міг порушити не існуючі договірні зобов`язання.

Також не згоден суд і з твердженнями Позивача про те, що на наданих Третьою особою фотографіях не має номеру Апарату соплового другої ступені 017,49,5750, оскільки в наданих в додатку №8 Відзиву на позовну заяву копіях фотографій, на фотографії 1, в правому нижньому куті чітко видно номер «Г211», який повністю співпадає з наданими ПП «Лідер-Ч» копією паспорту на даний виріб.

Крім того, у своїй заяві про зміну підстав позову від 20.04.2020 р. Позивач посилається на п. 2.1., 2.3., 3.1., 3.2. «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом ДК «Укроборонпром» №18 від 29.01.2019 р. (додаток № 5 до відзиву на позов Відповідача), які встановлюють загальні вимоги до проведень закупівель підприємства Державного концерну «Укроборонпром», але при цьому ним не вказано, які саме порушення цих вимог були допущені Відповідачем і в чому саме вони полягали, а отже в чому саме полягають порушення, які начебто призвели до «неправильного» визначення переможця закупівлі.

Посилання позивача на п.12.1 «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом ДК «Укроборонпром» №18 від 29.01.2019 р., як на підставу свого позову також ніяким чином не підтверджує законність та обґрунтованість позовних вимог, оскільки сам Позивач вказує, що Замовник (Відповідач) після отримання всіх комерційних пропозицій, повинен проаналізувати пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності вимогам у тендерній документації та у разі непідтвердження Постачальником з найнижчою ціною своєї пропозиції (за умови документального підтвердження звернення до учасників) або її невідповідності тендерній документації така пропозиція відхиляється, а наступна пропозиція з найнижчою ціною розглядається в такому самому порядку.

Сам же Позивач підтверджує, що Відповідачем дана процедура була витримана, що підтверджується і Відповідачем, а саме наданими ним доказами: Копією обґрунтування переможця за тендером №4952150 від 17.12.19 р.; копією протоколу №1/12 від 26.12.19 р.; копією порівняльної таблиці за результатами тендера №4952150 від 17.12.19 р.

Таким чином, суд вважає, що Позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів порушення Відповідачем процедури проведення закупівлі Апарату соплового другої ступені 017.49.5750 № «Г211» та визначення переможцем ПП «Лідер-Ч».

За таких обставин, у задоволенні позову слід відмовити з покладанням на Позивача судових витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України

та може бути оскаржено в порядку ст.ст.253-259 ГПК України .

Повний текст складено 06 серпня 2020 р.

Суддя О.А. Демешин