СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2020 р. Справа № 922/464/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання Ярош В.В.

за участю представників:

позивач - Іванова Ю.М.;

відповідач - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу позивача (вх. №1591Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 02 червня 2020 року (повний текст рішення складено 12.06.2020 року, суддя Чистякова І.О.) у справі №922/464/20

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Харківміськгаз", м. Харків

до Виробничо-комерційного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сиріус", м. Харків

про стягнення 371 683,31 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Виробничо-комерційного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіріус" ЛТД, в якому просить суд стягнути з відповідача на свою користь 371 683,31 грн вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Нормативно позов обґрунтований розділами 2, 4, 5 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824, ст.ст. 173, 174, 193 ГК України, ст.ст. 625, 526, 527, 530, 532, 256, 257 ЦК України. Витрати по оплаті судового збору у розмірі 5 575,25 грн позивач просить суд покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02 червня 2020 року (повний текст рішення складено 12.06.2020 року, суддя Чистякова І.О.) у справі №922/464/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові витрати у справі у вигляді судового збору у розмірі 5575,25 грн. покладено на позивача: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59, ідентифікаційний код 03359552).

Позивач з рішенням суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати вказане рішення, прийняти нове, яким задовольнити позов.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення господарського суду Харківської області від 02 червня 2020 року у справі №922/464/20. Відповідачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення ухвали (з урахуванням положень пункту 4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України). Призначено справу до розгляду на "10" серпня 2020 р. о 12:00 у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.

На виконання вимог ухвали суду Виробничо-комерційне підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сиріус" надало відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає рішення господарського суду таким, що прийняте з дотриманням вимог матеріального та процесуального законодавства, зазначає, що, на його думку, вирішуючи спір по суті, суд детально дослідив надані сторонами докази, надав їм відповідну оцінку. У зв`язку з чим просив оспорюване рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Виробничо-комерційним підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіріус" ЛТД (Споживач за договором, далі по тексту - відповідач) в особі директора Горелік Б.Я. було підписано заяву приєднання № 09420L4U3RAP016, відповідно до якої останній приєднався до Типового договору розподілу природного газу, згідно умов якого Оператор ГРМ ПАТ "Харківмськгаз" (на даний час АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", далі по тексту позивач) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язаний прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

Згідно положень Договору, позивач зобов`язаний надати послуги з розподілу природного газу на об`єкт відповідача, що знаходиться за адресою: м.Харків, вул. Семінарська (стара назва - Володарського), буд.52, а останній зобов`язався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст. ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Відповідно до п.1.3 Договору фактом приєднання Споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою.

Згідно з положеннями Договору Оператор ГРМ зобов`язувався надати послуги з розподілу природного газу відповідачу, а останній зобов`язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.

Власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному Кодексом та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

У зв`язку із закінченням терміну повірки відповідач 19.11.2019 у справі звернувся до позивача із листом за вих. №11 про розпломбування лічильника газового побутового, що встановлений на підприємстві відповідача: ВК-G10T (заводський номер 20107582) у зв`язку із закінченням терміну повірки.

У зв`язку з чим, 25.11.2019 року на об`єкті відповідача, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Семінарська (вул. Володарського), б. 52 представниками позивача було проведено контрольний огляд та обстеження обладнання споживача та складено Акт №25/11-19ГП-02 контрольного огляду вузла обліку від 25.11.2019. У вказаному акті зазначено, зокрема: в п.1 наявність та цілісність пломб Держстандарт України - не заповнено, в п.2 наявність та цілісність пломб АТ "Харківміськгаз" не порушені; в п.5 наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - проставлений прочерк.

Також, у зв`язку із встановленням порушень на вказаному об`єкті представниками позивача - Гулай О.Р та Приходько С.Н. було складено акт про порушення № 354/19 від 25.11.2019 року, в якому вказано про порушення Кодексу газорозподільних систем, зокрема у п. 2 вказано про порушення: "р. ХІ гл. 2 п.2.4 (пропущені строки проведення повірки вузла обліку) та р. ХІ гл.2 п.1.3.".

Згідно з п.1.3. глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем України, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: зокрема несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Отже, в акті про порушення №354/19 від 25.11.2019 були встановлені такі порушення відповідача, зокрема: пропуск строку періодичної повірки ЗВТ та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Лічильник газу ВКТ G10Т заводський №20107582, що був встановлений на об`єкті споживача (відповідач) було направлено на позачергову повірку та експертизу, про що складено протоколи: № 575/19 від 25.11.2019 року щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та №575/19-1 від 25.11.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (арк. справи № 47, 48).

26.11.2018 року комісією ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" було проведено експертизу ЗВТ та пломб лічильника газу ВКТ G10Т заводський номер 20107582, який було демонтовано на об`єкті відповідача, в результаті чого було складено акт №4801БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 року.

За результатами перевірки цілісності пломб виявлено наступне: "не можливо встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014. Охоронна пломба ПАТ "Харківміськгаз" Бар`єр частково пошкодженна".

За результатами перевірки цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ виявлено наступне: "при відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини.".

Згідно розділу: "Висновки комісії" акту №4801БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 вказано: "Приховане втручання в газовий лічильник".

Вищезазначений акт про проведення експертизи лічильника підписано з боку відповідача із зауваженнями, зокрема останній в акті зазначив: "пломби не порушені та втручання не було".

У п.2 "Результати позачергової повірки" цього акту експертизи ЗВТ та пломб стоять прочерки.

У рішенні суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про те, що споживання природного газу ЗВТ, щодо якого проведено повірку не обліковувалось або мало місце викривлення даних обліку природного газу внаслідок виявлених пошкоджень ЗВТ.

На підставі виявлених порушень, ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" було видано довідку про непридатність лічильника від 26.11.2019 року за №39-1-4/15144.

У подальшому протоколом постійно діючої комісії з питань, пов`язаних із розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС № 1238 від 29.11.2019 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 354/19, нарахування провести згідно кодексу ГРМ. На протоколі наявна відмітка про отримання його представником споживача (відповідача у справі) та вказано зауваження про незгоду з висновками комісії.

На підставі вказаного протоколу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ фахівцем АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" був здійснений розрахунок необлікованих об`ємів природного газу (арк. справи № 53), згідно якого було здійснено перерахунок за період з 25.11.2018 року 11:00 по 25.11.2019 року 11:00 та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника об`єм газу у розмірі 47916,02 м.куб. Вказаний розрахунок вручений представнику споживача (відповідача у справі) 29.11.2019, про що міститься відмітка керівника відповідача.

Також, позивачем складено акт - розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та рахунок на оплату № 60000232 від 11.01.2020 на суму 371 683,31 грн.

Позивач зазначає про вручення відповідачу акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020 разом із розрахунком необлікованих об`ємів природного газу, що міститься у матеріалах справи.

Проте, відповідач заперечує проти отримання акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що свідчать про надсилання споживачу акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020 до звернення з позовом до суду.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, надавши правову оцінку доводам та обставинам, наведеним апелянтом в апеляційній скарзі, дослідивши подані заявником докази на підтвердження викладених у скарзі доводів, погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначені Законом України "Про ринок природного газу".

Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" був розроблений Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, (далі по тексту - Кодекс газорозподільних систем).

Цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (пункти 1, 2, 3 глави 1 розділу І "Загальні положення" Кодексу).

Публічне акціонерне товариство "Харківгаз", як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 789 від 13.03.2015 (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 08.09.2015) та є Оператором ГРМ, у своїй діяльності керується вимогами чинного законодавства України у сфері газопостачання, у тому числі: Законом України № 329-VIII від 09.04.2015 "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП України № 2493 від 30.09.2015 "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи" (далі - Кодекс ГТС), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП України № 2494 від 30.09.2015 "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" (Кодекс ГРМ), Правилами постачання природного газу, затвердженими Постановою НКРЕКП України № 2496 від 30.09.2016 "Про затвердження Правил постачання природного газу", Постановою НКРЕКП України № 2498 від 30.09.2015 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу", Законом України "Про теплопостачання".

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до положень пункту 17 частини першої статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" № 1314-VII від 05.06.2014 періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).

Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен, зокрема, завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

Згідно з п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Як уже зазначалось вище, відповідачем 19.11.2019 направлено на адресу позивача лист із проханням провести розпломбування лічильника газового побутового ВК-G10T типорозміру G10 заводський номер 20107582.

ПАТ "Харківміськгаз" (на даний час АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" та позивач особа у справі), як оператором ГРМ 25.11.2019 було проведено контрольний огляд та обстеження обладнання споживача на об`єкті, що знаходиться за адресою: вул. Володарського, 52 (на даний час вулиця Семінарська) у м. Харкові, споживачем на вказаному об`єкті за договором №09420L4U3RAP016 є відповідач у справі: ВКП у формі ТОВ "Сіріус" ЛТД. За результатами вказаного контрольного огляду було складено: акт контрольного огляду вузла обліку, яким встановлено наявність та цілісність пломб АТ "Харківміськгаз" та у пункті другому вказано, що пломби: "не порушені", а також на предмет наявності/відсутності механічних пошкоджень лічильника у пункті п`ятому міститься прочерк.

Також, складено акт про порушення №354/19 від 25.11.2019, у розділі другому якого зазначено про порушення строків пропуску періодичної повірки ЗВТ та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог Кодексу перевірку комерційних ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв

За змістом п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі 11 цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбу вального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно з п. 8 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

При цьому, якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Відповідно до п. 5 глави 10 розділу Х кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як вбачається з акту експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 року за №4801 БЕ, під час експертизи лічильника було встановлено наступне:

п.1.1. відповідність місць фактичних розташувань пломб - відповідають;

п.1.2. цілісність та місцезнаходження пломб - не можливо встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014 року. Охоронна пломба ПАТ "Харківміськгаз" Бар`єр частково пошкодженна;

п.1.3. цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - Згідно п.1.2.

п.1.4. цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - При відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини;

п.1.5. цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка - Цілий;

п. 1.6. наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - згідно п.1.3;

п.1.7. відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації - відповідає;

п.1.8. відповідність ЗВТ, Програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - запис відсутній;

п.1.9. відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актом перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ - відповідно до акту про порушення №354/19.

Також у вищезазначеному акті не встановлено втрати тиску, порушення герметичності, не встановлено похибки лічильника за об`ємної втрати Q min - %; 0.2 Qmax %; Qmax-%.

Як вбачається із вищенаведеного акту, відповідачем він був підписаний із зауваженнями, а саме останнім зазначено про те, що пломби не порушені, втручання не було.

Також, п. 1.1. вищевказаного акту встановлено відповідність місць фактичних розташувань пломб.

У пункті 1.2. акту зазначено, що не можливо встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014 року, що в свою чергу не свідчить про те, що відбиток тавра повірника 2014 року є не автентичним.

Однак, незважаючи на це, позивач здійснив нарахування обсягів природного газу в подальшому саме за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ..

Разом з тим, в акті зазначено, що при відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини.

Водночас в акті встановлено, що конструктивний елемент вихідного патрубка - цілий; маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації; має місце відповідність місць фактичного розташування пломб.

При цьому, в протоколі контрольного огляду вузла обліку за №25/11-19ГП-02 від 25.11.2019, що також складений представниками позивача на об`єкті відповідача за результатами обстеження лічильника газу ВКТ G10 заводський №20107582, зокрема у пункті другому щодо наявності та цілісності пломб АТ "Харківміськгаз" було зазначено: не порушено, а у пункті п`ятому щодо наявності/відсутності механічних пошкоджень лічильника вказано прочерк.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу;

- акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення;

- у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються;

- акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення;

- за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отже, колегія суддів зазначає, що для здійснення нарахування відповідачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу має бути встановлений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19).

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 12.02.2020 року по справі №922/1850/19, від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.

Згідно ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно ч.1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Підставою для визначення ЗВТ непридатним є "невідповідність ідентифікаційний ознак - захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. В той же час, як несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/ лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Проте, матеріали справи не підтверджують того, що споживання природного газу не обліковується або мало місце викривлення даних обліку природного газу внаслідок виявлення пошкоджень ЗВТ, відповідно до цього позивач під час розгляду справи не подав будь-яких належних і допустимих доказів у розумінні положень ГПК України, які свідчили би про здійснення відповідачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку відповідача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Згідно п.11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Пункт 12 вищевказаної глави встановлює, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

На акті-розрахунку, що доданий позивачем до матеріалів справи відсутня дата його складання та підпис відповідача про його вручення. Також, позивачем надано рахунок на оплату №60000232 від 11.01.2020 на суму 371 683,31 грн у тому числі ПДВ у розмірі 61 947,22 грн.

Проте, позивачем не надано до матеріалів справи доказів на підтвердження надсилання (надання) вказаного акту - розрахунку та рахунку на оплату споживачу, що є порушенням п.12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у ст. 2 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. У належному та правильному вирішенні господарського спору провідне місце посідає дослідження доказів, що містять інформацію щодо обставин даного спору.

Стаття 74 ГПК України, розподіляючи обов`язки щодо доказування, встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Ч. 4 ст. 74 ГПК закріплює положення, згідно з якими суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у разі, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №914/1131/18 необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Головним обов`язком суду та взагалі суттю судового провадження є встановлення істинних фактичних обставин у справі. У свою чергу учасники по справі здійснюють відповідні процесуальні дії щодо доведення тих чи інших обставин (фактів) шляхом надання доказів, а вже суд їх повинен об`єктивно оцінити.

У статті 79 ГПК зазначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, система доказування у господарському процесі, засновується на розподілі тягаря доказування між сторонами по справі. Посилаючись на ту, чи іншу обставину або спростовуючи їх у суді сторона повинна доводити такі обставини відповідними належними та допустимими доказами. При чому, ключовим фактором у тому як сторона користується стандартами доказування виступає її зацікавленість у вирішенні господарського спору на свою користь.

Колегія суддів, оцінивши наявні у справі докази, встановив, що позивач під час розгляду справи не подав належних і допустимих доказів у розумінні положень ГПК України, які свідчили б про здійснення відповідачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку відповідача, наявність перекручення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і перекрученням даних обліку.

Колегія суддів вважає, що позивач дійшов помилкових висновків та неправильно застосував положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, оскільки відповідно до цієї норми як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до перекручення даних обліку природного газу. Наведене свідчить про те, що неточність даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Такої позиції дійшов і Верховний Суду у постанові від 12.02.2020 у справі №922/1850/19.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, за змістом якого несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отже, враховуючи положення п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: 1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); 2) наявність наслідку такого втручання - викривлення облікових даних та, що за відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ є необґрунтованими.

До суду не надано доказів пошкодження відповідачем лічильнику, зміну даних обліку природного газу, які є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Також, позивачем не доведено втручання в роботу ЗВТ самим відповідачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених позивачем нарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку відповідача.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів зазначає, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Харківської області без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч. 1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Харківської області від 02 червня 2020 року у справі №922/464/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02 червня 2020 року у справі №922/464/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.08.2020 року.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Шутенко І.А.