ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2020 р. Справа№ 910/8329/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Попікової О.В.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 10.08.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Центрального регіону України

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019, повний текст складено 18.12.2019

у справі № 910/8329/19 (суддя Кирилюк Т.Ю.)

за позовом Заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до 1. Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління

Міністерства оборони України

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

26 червня 2019 року Заступник військового прокурора Центрального регіону України (надалі - прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція" (відповідач-2) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №10 від 27.02.2019, яким визнано переможцем закупівлі №UA-2019-01-18-003599-c Товариство з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція";

- визнання недійсним договору підряду №1ж/1 на виконання робіт із будівництва "Будівництво гуртожитку, військове містечко №25, вул.Шевченко, 105, м.Чернігів" від 15.03.2019 (із змінами згідно додаткової угоди від 08.04.2019 №1/89), укладеного між Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція".

Позов мотивовано тим, що тендерна пропозиція відповідача - 2 не відповідала умовам тендерної документації та відповідно до вимог ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню. Договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами, тому оскільки рішення тендерного комітету суперечить вимогам Закону, договір підряду підлягає визнанню недійсним.

Матеріально - правовою підставою позову позивач обрав приписи статей 16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України та Закон України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі № 910/8329/19 задоволенні позову відмовлено повністю.

Судове рішення мотивовано необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог. Зокрема, суд встановив, що подана відповідачем -2 тендерна документація відповідала вимогам законодавства; оцінка тендерних пропозицій відбулась відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі"; відповідачем-2 підтверджено документально відповідність його тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям замовника; договір укладено та підписано сторонами у відповідності з положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", а тому договір є правомірним, отже відсутні підстави для визнання його недійсним. При цьому, в якості правової підстави визнання недійсним договору прокурором визначено приписи статті 207 Господарського кодексу України, яку виключено на підставі Закону України №2275-VIII від 06.02.2018.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Заступник військового прокурора Центрального регіону 13.01.2020 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 та прийняти нове судове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, аргументи апеляційної скарги в частині щодо оскарження вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету зводяться до того, що тендерна пропозиція відповідача -2 не відповідала умовам тендерної документації та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню відповідачем-1, враховуючи наступне:

- в укладеному відповідачем - 2 та наданий у складі пропозиції договір про надання завантажувально-розвантажувальних робіт за допомогою шести кранів окремо не зазначено об`єкт будівництва гуртожитку у військовому містечку №25 по вулиці Шевченко 105 у місті Чернігів;

- відповідачем-2 не підтверджено власність орендодавця шести з семи одиниць техніки за договором №01/12-18 від 03.12.2018;

- відсутність підтвердження наявності автогудронатора, автогрейдера та асфакльтоукладальника;

- невірність дати кінцевого строку подання пропозицій у наданій відповідачем - 2 банківській гарантії;

- відповідачем - 1 невірно визначено умови конкурсу з огляду на вимоги Податкового кодексу України в частині визначення об`єкту податку на додану вартість, що ввело в оману усіх учасників торгів; тендерним комітетом Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління, враховуючи п. 197.15 ст. 197 Податкового кодексу у тендерну документацію протиправно включено у вартість робіт також податок на додану вартість.

Що стосується позовної вимоги про визнання недійсним укладеного договору підряду скаржник вказав на порушення в цій частині норм 203, 215, 2016 Цивільного кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2020 справу № 910/8329/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Демидова А.М., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Центрального регіону України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/8329/19 залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 256, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору у розмірі 5 763,00 грн та пропуском процесуального строку на апеляційне оскарження. Роз`яснено скаржнику його право усунути наведені недоліки, сплативши судовий збір в розмірі 5 763,00 грн, про що надати суду відповідні докази та запропоновано скаржнику вказати інші підстави для поновлення строку.

Після усунення недоліків, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 поновлено Заступнику військового прокурора Центрального регіону України пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/8329/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою. Закінчено проведення підготовчих дій. Розгляд апеляційної скарги призначено на 16.03.2020 о 14:00 год. Роз`яснино учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 11.03.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 11.03.2020. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Розгляд справи у зв`язку із запровадженням на території України карантинних заходів ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020, від 25.03.2020, від 13.04.2020, від 25.05.2020, від 29.05.2020 та поданими клопотаннями сторін неодноразово відкладався та переносився.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1838/20 від 06.07.2020, у зв`язку з перебуванням суддів Владимиренко С.В., Демидової А.М. які входять до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/8329/19.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Центрального регіону України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/8329/19 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Попікова О.В., Євсіков О.О. Розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 06.07.2020 о 14:00 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020, враховуючи зміну складу колегії суддів, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, забезпечення принципів рівності, змагальності, які передбачені ст. 2, 7, 13 ГПК України, відкладено розгляд апеляційної скарги на 10.08.2020.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 10.08.2020 з`явилися усі учасники справи, окрім Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (третя особа).

В процесі апеляційного перегляду справи третьою особою неодноразово подано клопотання про розгляд справи без його участі. (т. 4 а.с. 195)

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи, за відсутності представника третьої особи.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

ТОВ "Нове будівництво та реконструкція" у відзиві на апеляційну скаргу просило скаргу відхилити, та оскаржене судове рішення залишити без змін, як правильне та обґрунтоване. Між тим, наголосило про те, що більша частина обсягу робіт будівництва вже виконана, що підтверджується відповідними актами.

Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління Міністерства оборони України у відзиві зазначало про необґрунтованість доводів прокурора та просило скаргу залишити без задоволення.

Міністерство оборони України у поясненнях вказало на те, що підрядні роботи виконано орієнтовно на 50 %, роботи на вказаному об`єкті виконуються, якість робіт відповідає умовам договору. Таким чином задоволення позовних вимог може призвести до негативних наслідків.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутнього представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу позивача, залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Військовою прокуратурою Центрального регіону України за результатом опрацювання веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель з`ясовано, що 18.01.2019 Північним територіальним квартиро-експлуатаційним управлінням оголошено про проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів робіт з будівництва гуртожитку у військовому містечку №25 по вулиці Шевченка, 105 у місті Чернігів.

Переможцем проведеного електронного аукціону визнано відповідача - 2, яким запропоновано найбільш вигідну цінову пропозицію серед тринадцяти осіб, що прийняли участь у проведених торгах.

15.03.2019 відповідачем - 1 укладено з переможцем аукціону договір підряду №1ж/1 про виконання будівельних робіт загальною вартістю 33 008 229,70 грн.

Прокурор звернувся із даним позовом до суду, оскільки вважає, що рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №10 від 27.02.2019 та укладений на підставі цього рішення договір підряду №1ж/1 від 15.03.2019 прийнятті з порушеннями, а тому є такими, що підлягають визнанню недійсними.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 28 статті 1 цього Закону визначено, що тендером (торгами) є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно із статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Водночас, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений перелік того, що повинна містити тендерна документація. Крім того, частинами 3, 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу Закону України «Про публічні закупівлі» випливає, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

За визначенням частини 31 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (частина друга статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону та здійснює інші дії, передбачені Законом.

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" питання проведення процедури закупівлі та вибору переможця віднесені до виключної компетенції тендерного комітету замовника.

Відповідно до статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі" за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Що стосується позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №10 від 27.02.2019, яким визнано переможцем закупівлі №UA-2019-01-18-003599-c Товариство з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція" слід відзначити наступне.

В якості однієї з підстав позову прокурор послався на те, що тендерна пропозиція відповідача - 2 не відповідала умовам тендерної документації та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню.

З цього приводу в підтвердження своїх доводів в обґрунтуванні позову прокурор посилався на висновки аудиторів Північного офісу Держаудитслужби (електронна адреса висновку https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-18-003599-c), відповідно до яких зазначено, що тендерна пропозиція відповідача - 2 не відповідала умовам тендерної документації за наступними позиціями:

1) в укладеному відповідачем - 2 та наданий у складі пропозиції договір про надання завантажувально-розвантажувальних робіт за допомогою шести кранів окремо не зазначено об`єкт будівництва гуртожитку у військовому містечку №25 по вулиці Шевченко 105 у місті Чернігів;

2) відповідачем-2 не підтверджено власність орендодавця шести з семи одиниць техніки за договором №01/12-18 від 03.12.2018;

3) відсутність підтвердження наявності автогудронатора, автогрейдера та асфакльтоукладальника;

4) невірність дати кінцевого строку подання пропозицій у наданій відповідачем - 2 банківській гарантії.

Суд зазначає, частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено:1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, пунктом 5.3 розділу третього тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно законодавству, та подаються у складі тендерної пропозиції, серед яких зокрема: (1) Довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання (у тому числі будівельної техніки та (або) обладнання у кількості не менше 10 найменувань) та матеріально-технічної бази (у тому числі офісне та складське приміщення), за встановленою формою. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації про наявність обладнання учасник повинен надати копії інвентарних карток обліку основних засобів або нотаріально завірену копію договору/договорів оренди (чи лізингу) обладнання (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 серпня 2020 року), або інші документи, які підтверджують наявність обладнання.

Для підтвердження інформації зазначеної у довідці про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати копію документа, який підтверджує його право власності на матеріально-технічну базу, або нотаріально завірену копію договору/договорів оренди матеріально-технічної бази (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 серпня 2020 року).

Аналізуючи вимоги п. 5.3 розділу третього тендерної документації, не вбачається такої вимоги від учасників, як підтвердження прав на техніку у орендодавця умовами закупівлі.

Таким чином, доводи прокурора про те, що відповідачем - 2 не підтверджено власність орендодавця шести з семи одиниць техніки за договором №01/12-18 від 03.12.2018 не заслуговують на увагу та правомірно відхилені судом першої інстанції.

Відповідно до наданої відповідачем - 2 довідки вих. №0102/19-20 від 01.02.2019 (у складі тендерної пропозиції) останнім задекларовано наявність 32 одиниць будівельної автотехніки.

Відтак, в цій частині також є правомірними висновки суду першої інстанції, що у даному випадку не повне підтвердження права користування до фактичного власника (яке не вимагалось умовами торгів взагалі) дев`яти з тридцяти двох одиниць техніки не надавало тендерному комітету права відхилити тендерну пропозицію відповідача - 2.

Поряд з цим, також заслуговують на увагу посилання відповідача-1 про те, що з огляду на вимогу пункту 5.3 тендерної документації, учасник закупівлі мав надати підтвердження наявності не менше 10 найменувань будівельної техніки та обладнання, у той час як відповідачем надано у переліку більш, як 90 одиниць 31 найменування.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції, що до моменту завершення процедури публічної закупівлі та укладення договору підряду на виконання будівельних робіт у місті Чернігів, у відповідача -2 були відсутні будь-які підстави стверджувати чи вважати про наявність відповідного будівельного майданчику та вносити зміни у договір про виконання завантажувально-розвантажувальних робіт.

Судом також оцінюються критично доводи позивача, як підстава того, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, про невірність дати кінцевого строку подання пропозицій у наданій відповідачем - 2 банківській гарантії. При цьому, суд виходить з того, що допущена банківською установою технічна помилка в частині дати кінцевого подання тендерних пропозицій учасників не має правовим наслідком недійсність банківської гарантії і, відповідно, не надає підставу відповідачу - 1 відхилити конкурсну пропозицію учасника торгів на підставі неподання необхідного забезпечення.

Між тим, відповідно до умови пункту 1.5 розділу третього тендерної документації тендерна пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, наприклад: відсутність нумерації сторінок, підписів на окремих документах, технічні помилки та описки.

Аналізуючи викладене в сукупності, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про недоведеність позивачем наявності фактичних підстав для визнання рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №10 від 27.02.2019 недійсним.

Серед інших підстав визнання недійсним рішення тендерного комітету прокурор вказує на те, що відповідачем - 1 невірно визначено умови конкурсу з огляду на вимоги Податкового кодексу України в частині визначення об`єкту податку на додану вартість, що ввело в оману усіх учасників торгів.

Мотивуючи вказану вимогу прокурор посилається на те, що серед основних принципів публічних закупівель є максимальна економія, добросовісна конкуренція серед учасників та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, а в даному випадку, результати закупівлі не відповідають принципам максимальної економії та ефективності.

Зокрема, за ствердженням прокурора, 18.01.2019 Північним територіальних квартирно-експлуатаційним управлінням оголошено за процедурою відкриті торги публічну закупівлю робіт «Будівництво гуртожитку, військове містечко № 25, вулиця Шевченко, 105, місто Чернігів» на загальну суму 38 553 727,12 грн, з якої - 32 128 105,90 грн вартість робіт та 6 425 621,19 грн ПДВ.

Однак, відповідно до вимог п. 197.15 ст. 197 Податкового кодексу Україні звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання будівельно-монтажних робіт з будівництва доступного житла та житла, що будується за державні кошти.

Таким чином, прокурор стверджує, що тендерним комітетом Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління у тендерну документацію протиправно включено у вартість робіт також податок на додану вартість.

Дослідивши вказані доводи прокурора, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено, що мала місце помилка в обчисленні відповідачем - 1 об`єкту оподаткування податком на додану вартість і що ця помилка мала прямим фактичним наслідком спотворення результату закупівлі.

Суд зазначає, що відповідно до частин першої та четвертої статті 30 Закону України "Про державні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону чи не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Виходячи із зазначених приписів, позивачем не доведено суду, що у даному випадку мало місце порушення відповідачем-1 зазначених вимог Закону, що має наслідком визнання недійсним оскарженого рішення тендерного комітету.

Виходячи з принципу повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, враховуючи викладене в сукупності, за відсутності доведеного "поза розумним сумнівом" факту порушення тендерним комітетом відповідача -1 імперативних приписів Закону, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №10 від 27.02.2019.

Що стосується позовної вимоги про визнання недійсним договору підряду №1ж/1 на виконання робіт із будівництва "Будівництво гуртожитку, військове містечко №25, вул. Шевченко, 105, м. Чернігів" від 15.03.2019 (із змінами згідно додаткової угоди від 08.04.2019 №1/89), укладеного між Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нове будівництво та реконструкція" слід зазначити наступне.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст. 20 Господарського кодексу України.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статей 6, 627 та 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості; зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін та погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За статтею 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, тобто, зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним та відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Суперечність договору положенням чинного законодавства означає врегулювання правовідносин сторін всупереч імперативним нормам законодавства.

Вирішуючи спори про визнання договорів недійсними, господарський суд встановлює наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання їх недійсними та настання відповідних наслідків, а саме відповідність змісту договору вимогам закону, моральним засадам суспільства, правоздатність сторін договору, у чому конкретно полягає неправомірність та інші обставини, що є істотними для правильного вирішення спору.

Заявляючи вимогу про визнання у судовому порядку недійсним укладеного відповідачами договору прокурором наведено загальні вимоги цивільного законодавства щодо права суду визнати правочин недійсним та правові наслідки такого рішення.

Проте, визнання судом правочину недійсним можливе лише на певній правовій підставі та за наявності відповідних фактичних підстав для її застосування.

В якості правової підстави прокурором визначено правовий припис статті 207 Господарського кодексу України (абзац 2 сторінки 7 позовної заяви) якою передбачено, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги наведену позивачем правову підставу позову, оскільки статтю 207 Господарського кодексу України виключено на підставі Закону України №2275-VIII від 06.02.2018, який набрав чинності 17.06.2018. Так, Законом України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", який набрав чинності з 17.06.2018 (Глава VIII. Прикінцеві та перехідні положення, ч. 6) у Господарському кодексі України виключено статті 87, 88, 91, 92 та 207.

Недійсність норми Закону на час виникнення спірних правовідносин унеможливлює її застосування до цих відносин.

Поміж тим, позивачем не доведено суду існування ряду фактичних обставин, у тому числі підривання фінансово-економічних принципів функціонування державних органів, грубого порушення відповідачем - 1 вимог Закону України "Про публічні закупівлі", нанесення реальної майнової шкоди тощо.

Враховуючи викладене, оскільки позивачем не доведено суду наявність як фактичних так і правових підстав, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним укладеного відповідачем -1 та відповідачем - 2 договору №1ж/1 від 15.03.2019.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. Водночас, зазначаючи про порушення судом норм процесуального та матеріального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених судом першої інстанції під час розгляду справи, та перегляду вже здійсненої цим судом оцінки доказів і аналогічних доводів у справі.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У справі, що розглядається, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Центрального регіону України залишити без задоволеня.

2. Рішення Господарського суду міста Києа від 17.12.2019 у справі № 910/8329/19 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/8329/19.

4. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано - 13.08.2020.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.В. Попікова

О.О. Євсіков