РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.08.2020Справа № 910/2353/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Андреїшиної І.О., за участю секретаря судового засідання Березовської С.В., розглянувши матеріали господарської справи

За позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, 6, )

до Акціонерного товариства "РВС БАНК" (04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Данком" (84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Миру, буд. 51, )

про стягнення 2 718 828,00 грн,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Лесь Ю.І.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшов позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Акціонерного товариства "РВС БАНК" про стягнення заборгованості за банківською гарантією № 5411-18Г від 23.08.2018 в сумі 2 718 828,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.02.2020 відкрито провадження у справі № 910/2353/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Данком" третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача; підготовче засідання у справі призначено на 11.03.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 відкладено підготовче засідання на 08.04.2020.

Ухвалою господарського суду від 30.03.2020 призначено підготовче засідання у даній справі на 06.05.2020.

Постановою Кабінету Міністрів України № 215 від 16.03.2020 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211» внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211. Зокрема, на виконання доручення Президента України та рішення Державної комісії з питань ТЕБ і НС Кабінет Міністрів України прийняв рішення щодо обмеження пасажирських перевезень на території України для запобігання поширенню коронавірусної інфекції.

З метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, та на виконання розпорядження Голови Вищої ради правосуддя від 13 березня 2020 року № 11/0/2-20 «Про додаткові заходи із попередження респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19», судові засідання Господарського суду міста Києва у складі судді Андреїшиної І.О., призначені на 06.05.2020, знято з розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.05.2020 призначено підготовче засідання на 03.06.2020

04.03.2020 через відділ діловодства суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він зазначає, вимога № 2211/0/110-18 від 17.12.2018 року, вимога № 205/0/110-19 від 12.02.2019 року від імені Департаменту обласної державної адміністрації підписана директором А.В. Литвиновим, а вимога № 300/0/110-19 від 25.02.2019 року - в.о. директора Департаменту РБГП ДОДА Т.В. Тарасенко, проте їх підписи не скріплені печаткою. Хоча відповідно до положень ст. 58-1 Господарського кодексу України використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим, проте, своїм положенням позивач передбачив її наявність та відповідно використання. За таких обставин підписи директора та в.о. директора Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на вимогах № 2211/0/110-18 від 17.12.2018 року, № 205/0/110-19 від 12.02.2019, № 300/0/110-19 від 25.02.2019 року мають бути скріплені печаткою, адже, юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону, в інакшому випадку дані вимоги не становлять належне представлення. Також у відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що станом на 02.03.2020 ТОВ «Данком» виконано умови договору про закупівлю послуг з поточного ремонту № 75/18 від 07.09.2018 року на суму 66 210 210, 57 грн, інша частина послуг з поточного ремонту дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Миргород-Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км. 29+800-км 41+590 виконується. У зв`язку з тим, що умовами гарантії визначений гарантійний випадок - невиконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за договором, неналежне виконання (з порушенням строку), умов договору про закупівлю послуг з поточного ремонту не є гарантійним випадком. Також відповідач зазначає, що всупереч вимогам і умовам гарантії, бенефіціар змінив істотні умови договору, продовживши строк його дії, відносно проекту договору без відповідної письмової згоди гаранта, банком не надавалася згода на внесення змін до договору. Таким чином, на думку відповідача вимога бенефіціара не відповідає вимогам і умовам гарантії, а тому не становить належне представлення, тому підстав для сплати за гарантією у банку немає.

12.03.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якому погоджується з тим, що у вимозі позивача № 2211/0/110-18 від 17.12.2018 відсутня печатка. Проте, наступні вимоги, а саме № 205/0/110-19 від 12.02.2019 та № 300/0/110-19 від 25.02.2019 мали належне представлення та містили відповідну печатку Департаменту, що підтверджується копіями цих вимог, які долучені до матеріалів справи. Також у відповіді на відзив позивач зазначає, що правова позиція щодо саме невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором № 75/18 від 07.08.2018 позивачем викладена у його позовній заяві. Позивач зазначає, що згідно додаткової угоди № 1 від 19.12.2018 строк дії договору сплинув 31.12.2019, тому зобов`язання взагалі не було виконано в повному обсязі, а не як зазначає відповідач - неналежно виконується (з порушенням строку). Отже, у випадку лише часткового виконання принципалом своїх зобов`язань за договором підряду № 75/18 від 07.09.2018, гарант зобов`язаний здійснити виплату коштів у межах гарантованої суми на користь бенефіціара, оскільки вимога бенефіціара про гарантійну виплату відповідає умовам гарантії.

30.03.2020 від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких позовну заяву вважає необґрунтованою, а викладені в ній вимоги такими, що не підлягають задоволенню. Третя особа зазначає, що ані факт несплати замовником в повному обсязі коштів за виконанні роботи, ані факт спливу строку дії договору не є і не може бути підтвердженням невиконання робіт виконавцем. Також зазначає, що пунктом 3.1. договору встановлено, що підставою неповернення забезпечення виконання договору є порушення виконавцем строків надання послуг, яке сталось саме з вини виконавця, а отже для застосування даного положення договору необхідно не лише встановити факт порушення строку надання послуг, передбаченого даним пунктом, а й наявність вини виконавця а такому порушенні. Ухилення позивача від прийняття послуг, в тому числі від підписання актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, так само як і відсутність оплати наданих послуг, не є доказом відсутності самого факту надання таких послуг з боку ТОВ «Данком», та тим більше - не є підставою для неповернення забезпечення виконання договору виконавцю згідно пункту 18.2. договору.

31.03.2020 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

04.05.2020 від позивача надійшла відповідь на пояснення третьої особи та клопотання про розгляд справи без участі представника.

18.05.2020 від третьої особи надійшли додаткові пояснення, які залучено до матеріалів справи.

28.05.2020 від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Представники позивача та третьої особи участь своїх представників у засідання суду 03.06.2020 не забезпечили, про дату та час судового розгляду повідомлялися належним чином.

У підготовчому судовому засіданні 03.06.2020 присутнім представником відповідача надано усні пояснення щодо можливості закриття підготовчого провадження та про призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.07.2020.

30.06.2020 через відділ діловодства суду позивачем подано клопотання про розгляд справи без участі представника.

01.07.2020 через відділ діловодства суду відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.07.2020 відкладено судове засідання на 05.08.2020.

13.07.2020 на електронну адресу Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києві від 16.07.2020 у задоволенні клопотання Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації про проведення судового засідання у режимі відеоконференції відмовлено.

04.08.2020 на електронну адресу Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання розгляд справи без участі представника.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2020відкладено судове засідання на 12.08.2020.

12.08.2020 у судове засідання представники учасників справи не з`явились, про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Згідно з частинами 1, 3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

У даному випаду судом також враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Крім того, частиною 3 статті 197 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України".

Суд враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року у справі № 211 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 12 березня 2020 року по 31 липня 2020 року (в редакції на момент ухвалення рішення) на всій території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України № 343 відповідно до підпункту 8 пункту 2 постанови дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів.

Постановою Кабінету Міністрів України № 392 запроваджено послаблення протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією (у тому числі у м. Києві). Зокрема, дозволено: з 22 травня 2020 року регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25 траня 2020 року перевезення пасажирів метрополітенами.

Наведене свідчить про усунення перешкод у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав.

В той же час суд звертає увагу на те, що за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд наголошує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19.

Зважаючи на вищевикладене, справа з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України.

12.08.2020 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оглянувши оригінали документів, копії яких долучено до матеріалів справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

23.08.2018 Акціонерним товариством "РВС БАНК" (далі - гарант, відповідач) надано Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - бенефіціар, позивач) банківську гарантію № 5411-18Г, відповідно до якої відповідач зобов`язався сплатити на користь позивача суму гарантії у розмірі 2 718 828, 00 грн у випадку невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Данком" своїх зобов`язань перед бенефіціаром за договором закупівлю послуг № 75/18 від 17.09.2018.

Відповідно абзацу 5 зазначеної гарантії № 5411-18Г від 23.08.2018 письмова вимога повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена на поштову адресу гаранта: 04071, м.Київ, вул. Введенька, буд. 29/58.

Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.

Відповідно абзацу 10 зазначеної гарантії № 5411-18Г від 23.08.2018 ця гарантія діє з моменту надання по 01.03.2019 включно.

07.09.2018 між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Данком» (далі - виконавець, третя особа) на підставі проведеної процедури закупівлі (№ UA-2018-06-23-001332-а) укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту № 75/18, згідно з умовами якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги (ДК 021:2015 - 45233142-6-ремонт доріг) «Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград-Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590» (п.1.1. договору).

Відповідно до п. 2.1. договору договірна ціна послуг, виконання яких доручається виконавцеві, становить 67 970 700 грн, у тому числі ПДВ 11 328 450,00 грн.

Згідно з п. 2.3. договору фінансування здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету.

Відповідно до п. 3.1. договору виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечити їх завершення в строк до 30 листопада 2018 року.

Згідно з п. 4.3.1. договору виконавець зобов`язався надати послуги в порядку та у строки, встановлені договором.

Відповідно до п. 18.1 договору виконавець зобов`язався надати забезпечення договору у формі банківської гарантії в розмірі 4 % від ціни договору, строк дії якої не може бути меншим строку дії договору.

У пункті 18.2. договору між сторонами погоджено перелік випадків, за наявності яких замовник не повертає забезпечення його виконання, зокрема, у разі:

- порушення виконавцем з його вини строків надання послуг, передбачених договором;

- порушення умов зобов`язання щодо якості послуг;

- неповернення або порушення виконавцем строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю у випадку її надання.

- ненадання або несвоєчасне надання виконавцем замовнику документів, передбачених договором про закупівлю.

Додатковою угодою № 1 від 29.12.2018 до договору підряду №75/18 від 07.09.2018 сторонами внесено зміни до п.17.1: «Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019, але в будь якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги».

Позивач стверджує, що виконавцем порушено зобов`язання за договором про закупівлю № 75/18 від 07.09.2018 щодо завершення надання послуг, що є предметом цього договору, у строк до 30.11.2018, тож бенефіціар набув право отримати кошти від гаранта, у зв`язку з чим позивач направив відповідачу письмову вимогу № 2211/0/110-18 від 17.12.2018 щодо сплати суми гарантії в розмірі 2 718 828, 00 грн.

Листом № 1885/18-БТ від 28.12.2018 гарант звернувся до принципала з вимогою виконати взяті на себе зобов`язання щодо сплати суми за гарантією №5411-18Г.

Листом від 04.01.2019 № 23/19-БТ, посилаючись на пояснення принципала, та відсутність печатки на вимозі № 2211/0/110-18 гарант відмовив бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією № 5411-18Г.

Листом № 205/0/110 від 12.02.2019 бенефіціар повторно звернувся до гаранта з вимогою про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії № 5411-18Г.

Листом № 217/19-БТ від 04.03.2019 гарант відмовив бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією № 5411-18Г оскільки всупереч вимогам і умовам гарантії бенефіціар змінив істотні умови договору, продовживши строк її дії, відносно проекту договору без відповідної письмової згоди гаранта, а отже вимога бенефіціара є недостовірною та підстави для сплати за гарантією відсутні. Також гарант зазначає, що гарантією не передбачено відповідальність банку лише за прострочення виконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором.

Листом № 300/0/110-19 від 25.02.2019 бенефіціар повторно звернувся до гаранта з вимогою про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії № 5411-18Г.

Листом № 287/19-БТ та 07.03.2019 гарант повторно відмовив бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією № 5411-18Г.

Також позивач зазначає, що станом на момент звернення до суду на рахунок останнього від відповідача кошти не надходили.

Посилаючись на вищевикладені обставини та ст.ст. 525, 526, 530, 560, 563, 565, 610, 612 ЦК України, позивач просить стягнути з Акціонерного товариства "РВС БАНК" суму банківської гарантії у розмірі 2 718 828, 00 грн.

Проаналізувавши матеріали справи, норми чинного законодавства, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, судом встановлено наступне.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з положеннями ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

За змістом ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У відповідності до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

У розділі І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (надалі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

Відповідно до гарантії № 5411-18Г від 23.08.2018 гарант безумовно і безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 2 718 828, 00 грн, протягом 5 робочих днів з дати отримання першої письмової вимогу бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що : принципал не виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю.

Крім того, умовами гарантії було передбачено, що така письмова вимога повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена на поштову адресу гаранта: 04071, м.Київ, вул. Введенька, буд. 29/58.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України передбачено, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Враховуючи наведене, до обставин, які є предметом доказування у даній справі, належать наступні обставини: порушення принципалом основного зобов`язання; вимога бенефіціара і додані до неї документи відповідають умовам гарантії; належна вимога подана гаранту до закінчення строку дії гарантії.

Обґрунтовуючи порушення принципалом основного зобов`язання, позивач посилається на те, що станом на 31.12.2018 ТОВ «ДАНКОМ» виконало роботи на загальну суму 51 649 991, 75 грн., а станом на 31.12.2019 - на загальну суму 66 210 210, 57 грн., тоді як договірна ціна, зафіксована у пункті 2.1. договору № 75/18 від 07.08.2018, становить 67 970 700, 00 грн.

На думку позивача, ця обставина є безумовним свідченням порушення третьою особою свого зобов`язання.

Проте господарський суд не погоджується з таким твердженням позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1.4. договору № 75/18 від 07.08.2018 сторони погодили, що надання послуг, передбачених пунктом 1.1. договору, повинно відбуватись відповідно, але не виключно, до норм і правил, наведених у цьому пункті.

У період 9-22 листопада 2018 ТОВ «ДАНКОМ» не мало можливості стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи з влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим договором та з додержанням вимог чинних будівельних норм. Зазначений висновок викладено в експертному висновку № 556/12.1-21-03 від 22.11.2018 Донецької торгово-промислової палати з огляду на вимоги ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології.

Відповідно до висновку Донецької торгово-промислової палати №611/12.1-21-03 від 29.12.2018р. з посиланням на вимоги ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II Будівництво», ГБН В.2.3-218-547:2010 «Влаштування асфальтобетонних шарів дорожнього одягу при низьких температурах» та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології, уповноважена особа дійшла висновку, що ТОВ «Данком» не мало можливості протягом 16 листопада - 12 грудня 2018р. стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов Договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим Договором та з додержанням вимог діючих будівельних норм.

Здійснивши системний аналіз, Донецька торгово-промислова палата дійшла висновків, що несприятливі погодні умови у вигляді опадів: снігу, дощу, мряки, тощо, які суттєво впливають на якість робіт і діяльність заявника за укладеним договором, кількість та види опадів, що за певних умов відносяться до метеорологічних явищ погоди, фактично перешкоджали і не надавали можливості ТОВ «Данком» виконати роботи за договором у встановлений строк згідно календарного графіку з додержанням вимог норм п. 20.8.5, п. 20.8.7 ДБН В.2.3-4:15«Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II Будівництво».

Оскільки згідно з положеннями п. 1.4. договору надання послуг за договором повинно здійснюватися відповідно, але не виключно, до вимог ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги», ТОВ "Данком" не мало об`єктивної можливості, з урахуванням погодних умов, надати послуги у відповідності до умов договору, зокрема - виконати вимоги п. 1.4. договору, а тому необхідно дійти висновку, що порушення передбаченого пунктом 3.1. договору строку надання виконавцем послуг з поточного ремонту по об`єкту сталось не з вини (умислу чи необережності') ТОВ "Данком", а у зв`язку із настанням документально підтверджених об`єктивних обставин, а саме - настання несприятливих погодних умов, що унеможливили завершення надання послуг до 30.11.2018. Настання та тривалість таких обставин підтверджено спеціалізованою інформацією Донецького регіонального центру з гідрометеорології № 94 від 22.11.2018, №101 від 14.12.2018 та висновками Донецької торгово-промислової палати № 556/12.1-21-03 від 22.11.2018 та №611/12.1-21-03 від 29.12.2018.

17.12.2018 ТОВ «Данком» повідомило позивачу про завершення виконання робіт на об`єкті "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км. 29+800 - км 41+590". З відбитку штампу на листі вбачається, що цей лист позивач отримав його 17.12.2018 за вх. № 3595/0/112-18.

В процесі здачі-приймання робіт було виявлено окремі недоліки, що потребували додаткового часу для їх усунення.

У зв`язку з цим додатковою угодою № 1 від 29 грудня 2018 року до договору підряду №75/18 сторони дійшли згоди викласти пункт 17.1 договору у новій редакції:

"17.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги."

Додатковою угодою № 2 від 22 серпня 2019 року сторони виклали додаток № 2 до договору № 75/18 "План фінансування послуг" у новій редакції, згідно якої обсяг фінансування 2019 року склав 16 320 708, 25 грн.

Протягом 2019 року тривав процес здачі-прийняття виконаних робіт.

Листом № 2396/0/111 -19 від 20.11.2019 року позивач повідомив ТОВ "Данком", що з метою перевірки обсягів виконаних робіт ним призначено на 22.11.2019 року о 14:00 годині комісійне обстеження об`єкта та просив забезпечити участь уповноваженого представника виконавця.

Відповідно до пояснень третьої особи, 22.11.2019 відбулось комісійне обстеження об`єкта, проте за його результатами не було надано акту обстеження або підписаних актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт. Разом з тим, позивачем 26.12.2019 була здійснена оплата виконаних робіт на суму 1 389 444, 48 грн.

Відповідач та третя особа стверджують, що позивач ухиляється від складання акту обстеження та від підписання актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт.

Наведене свідчить про те, що позивач станом на 26.11.2018 був обізнаний про об`єктивну неможливість виконання третьою особою робіт у встановлений договором строк (це випливає зі змісту вимоги позивача гаранту від 17.12.2018 № 2211/0-110-18), а 17.12.2018 був обізнаний про завершення виконання робіт на об`єкті "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 00544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км. 29+800 - км 41+590".

І в цей же день - 17.12.2018 направив гаранту вимогу № 2211/0-110-18 про сплату гарантії, а після того - 29.12.2018 р. додатковою угодою № 1 позивач та третя особа продовжили строк дії договору № 75/18.

Отже, господарським судом встановлено, що оскільки третя особа об`єктивно, з незалежних від неї причин, не могла виконати будівельні роботи у встановлений договором строк, і про це був обізнаний позивач, а також зважаючи на те, що 17.12.2018 третя особа повідомила позивачу про необхідність прийняти виконані роботи, але акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 був підписаний сторонами лише 18.12.2018, то станом на 17.12.2.2018 позивач не міг достеменно встановити, що ТОВ «ДАНКОМ» не виконало зобов`язання за договором.

Натомість, бенефіціар, як зазначалось вище, вже 17.12.2018 повідомив гаранту про те, що принципал порушив свої зобов`язання за договором підряду № 75/18 від 07.09.2018, направивши банку лист-вимогу № 2211/0/110-18 від 17.12.2018 засобами поштового зв`язку.

При цьому судом встановлено, що зазначений лист-вимога не містила відбитку печатки бенефіціара.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України передбачено, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Після одержання вимоги, з метою встановлення відповідності вимоги, гарант згідно з ст. 564 Цивільного кодексу України, повідомив принципала про отримання вимоги, та звернувся до принципала про надання підтвердження факту невиконання умов договору підряду №75/18 від 07.09.2018.

Відповідач у відповідь на вимогу позивача № 2211/0/110-18 від 17.12.2018 надіслав лист № 23/19-БТ від 04.01.2019, яким відмовив у задоволенні вимог у зв`язку з тим, що бенефіціаром безпідставно відмовлено принципалу у продовженні строку на виконання зобов`язань за договором, а отже вимога бенефіціара є необґрунтованою. Також гарант зазначив, що вимога позивача не відповідає вимогам гарантії, оскільки не скріплена відбитком печатки бенефіціара, як того вимагають умови гарантії.

Також судом встановлено, що наступні листи-вимоги № 205/0/110 від 12.02.2019 та №300/0/110-19 від 25.02.2019 також не були скріплені відбитком печатки бенефіціара.

Наведене свідчить про те, що надіслані листи-вимоги не відповідають вимогам гарантії щодо скріплення печаткою, що є дає право відповідачу відмовити бенефіціару у задоволенні його вимоги.

При цьому, варто зауважити, що до цього часу позивач ані в судовому, ані в позасудовому порядку не звертався з вимогою або претензією до третьої особи щодо порушення ним зобов`язань за договором підряду № 75/18.

Банківською гарантією передбачено, що бенефіціар має право вимагати від банку виплату коштів у межах гарантованої суми, а банк зобов`язаний такі кошти сплатити у випадку невиконання (повного або часткового) принципалом своїх зобов`язань щодо виконання підрядних робіт у повному обсязі відповідно до умов договору.

Проте, банківською гарантією не передбачено відповідальність банку за неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором.

Враховуючи те, що надіслані вимоги не відповідали вимогам гарантії щодо скірплення печаткою, а також зважаючи на те, що банківською гарантією не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань за договором підряду № 75/18 від 07.09.2018 року та з простроченням строку такого виконання, а також те, що замовник (бенефіціар) жодних претензій щодо якості виконаних робіт або інших підстав до принципала не висував, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення грошових коштів з банку на користь позивача за банківською гарантією.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі № 904/9536/17, від 18.10.2018 року у справі №910/21641/17.

Відповідно до частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Враховуючи наведене, господарський суд визнає вірогідною ту обставину, що направлена відповідачу вимога про сплату по гарантії не містила відбитку печатки позивача.

При цьому господарський суд встановив, що позивач направив вимогу про сплату гарантійної суми у встановлений строк.

Зважаючи на встановлені обставини справи та вимоги правових норм викладених вище, суд дійшов висновку, що Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації належними та допустимими доказами не доведено факту наявності виконання всіх умов виплати гарантії, як обов`язкового елементу для покладення на гаранта відповідальності у вигляді сплати суми банківської гарантії.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором (ч.2 ст. 193 ГК України).

Згідно з приписами статей 78-79 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі № 910/13407/17.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 233, 236-240, 252 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації відмовити повністю.

Позивач - Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, 6, )

Відповідач - Акціонерне товариство "РВС БАНК" (04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58, )

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Данком" (84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Миру, буд. 51, )

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене у строки та порядку, встановленому розділом ІV ГПК України.

Повний текст рішення складено 13.08.2020

Суддя І.О. Андреїшина