ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" серпня 2020 р. Справа № 924/449/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Яроцького А.М., при секретарі судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи

за позовом приватного підприємства "Фасадбуд-98"

до Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 від 07.02.2020р.

Представники сторін:

від позивача: Цапів І.М.;

від відповідача: Логінова Т.Ю.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

14.04.2020р. на адресу суду надійшла позовна заява приватного підприємства "Фасадбуд-98" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 від 07.02.2020р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017р. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та накладення штрафу на ПП "Фасадбуд-98" в сумі 68 000 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2020 року вказану позовну заяву передано для розгляду судді Яроцькому А.М.

Ухвалою суду від 21.04.2020р. позовну заяву залишено без руху та надано заявнику строк для усунення недоліків виявлених у позовній заяві. Після усунення недоліків позивачем ухвалою суду від 04.05.2020р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі для розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 28 травня 2020р.

19.05.2020р. відповідачем подано відзив на позовну заяву з доданими документами.

Ухвалою суду від 28.05.2020р. строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 07.07.2020р.

22.06.2020р. від відповідача надійшло клопотання, у якому повідомлено про зміну найменування з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. До клопотання додано копію наказу Антимонопольного комітету України від 05.06.2020р. №540-ВК та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.06.2020р.

Ухвалою суду від 07.07.2020р. задоволено клопотання від 22.06.2020р. та замінено найменування відповідача у справі з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 07.07.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу №924/449/20 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 28.07.2020р.

В судовому засіданні 28.07.20р. постановлено ухвалу, якою розгляд справи по суті відкладено на 03.08.20р.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач звернувся до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з вимогою визнати недійсним та скасувати рішення №77/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 від 07.02.2020р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с, які проводились протягом вересня - жовтня 2017р. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та накладення штрафу на ПП "Фасадбуд-98" в сумі 68 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.02.2020р. визнано дії ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки для участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вищевказане порушення накладено штраф на ТОВ "Єврошляхбуд" в розмірі 68 000 грн. та на ПП "Фасадбуд-98" в розмірі 68 000,00 грн.

Доказами адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету при прийнятті вказаного рішення, що доводять факт узгодженості поведінки між учасниками торгів, були: подання документів у тендерних пропозиціях однакових за оформленням, використання однієї ІР-адреси учасниками торгів під час завантаження документів, наявність спільних господарських відносин, спільних працівників.

Позивач вказує, що рішення відповідача винесено з порушенням норм чинного законодавства та повинно бути скасовано.

Пояснює, що право на збирання та отримання доказів повноважні представники Хмельницького територіального відділення отримали після порушення справи від 08 лютого 2019р. В той же час, зазначає позивач, що в рішенні від 07.02.2020р. є посилання на наступні документи: 1) лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 03 серпня 2018р. №030818-2; 2) лист ПАТ "Кредобанк" від 04 лютого 2019р. №52-835бт/19; 3) лист ПАТ "Укртелеком" від 10 жовтня 2018р. за №1738-вих-80Д922; 4) лист ПАТ "Кредобанк" від 23 січня 2019р. №52-495бт/19; 5) лист Головного управління ДФС у Хмельницькій обл. від 25 січня 2019р. №3217/10/22-01-58-03-10; 6) лист Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області від 04 жовтня 2018р. №33215/06. Стверджує, що ці документи отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи №02-06/05-19 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.

Підсумовує, що розслідування Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проведено з порушенням норм законодавства, рішення винесено без належних результатів дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, тому рішення про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинно бути скасовано.

У відзиві на позовну заяву №72-02/844 від 15.05.2020р. відповідач зазначає, що не погоджується з доводами позивача, викладеними в позовній заяві, вважає їх безпідставними та необґрунтованими виходячи з наступного.

Позивач звертає увагу суду на те, що Відділенням здійснювався державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області. В результаті було встановлено, що протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (надалі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі Торги). Зазначає, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2017-09-26-000572-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 15:00 год. 12 жовтня 2017 року. Стверджує, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046).

Зазначає, що за результатами аналізу тендерних пропозицій ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" (надалі - Учасники) Відділенням встановлено, що останні узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах, а саме: подавали документи у тендерних пропозиціях однакові за змістом та оформленням, діяли синхронно у часі під час подачі документів для участі у Торгах, мали сталі господарські відносин, спільних працівників та обладнання під час підготовки та участі у Торгах, подавали пропозицій з однієї ІР-адреси та інші. Відповідач зауважує, що дані факти не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Також на переконання відповідача, не можливо погодитись із висновками Позивача щодо збирання доказів Відділенням та їх неналежності, з огляду на ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 5 ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Відповідач стверджує, що жодним нормативним актом не передбачено, за який період, та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази. Тим більше, пояснює Відділення, жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи. На підставі викладеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову ПП "Фасадбуд-98" в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні 03.08.2020р. позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву від 19.05.2020р., просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обставини, які є предметом доказування у справі, та докази, якими сторони підтверджують або спростовують їх наявність.

Протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області було проведено відкриті торги UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2017-09-26-000572-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 15:00 год. 12 жовти 2017 року.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046).

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області від 20 жовтня 2017 року №47/4 торги були відмінені.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08 лютого 2019 року №5-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/05-19 відносно ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07.02.2020р. у справі №02-06/05-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне:

Листом ТОВ "Єврошляхбуд" від 16 липня 2018 року №21 надало до Відділення необхідну інформацію та повідомило, що наради, консультації, збори, розмови тощо з Замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводились. Тендерну пропозицію готували безпосередньо працівниками ТОВ "Єврошляхбуд", зокрема: директором - Авакяном Суреном Гамлетовичем , головним бухгалтером - Закотянським Валерієм Леонідовичем , офіс-адміністратором - Коломієць Людмилою Іванівною .

За результатами аналізу тендерних пропозицій "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" (надалі - Учасники) Відділенням виявлені обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції майже одночасно подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Єврощляхбуд" - 11 жовтня 2017 року, 11:46 год. та ПП "Фасадбуд-98" - 11 жовтня 2017 року 12:23 год.

Надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 11 жовтня 2017 року за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 37 хв.

У рішенні Відділенням зроблено висновок, що погоджену поведінку ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 17 вересня 2019 року №206/2568/03), Відділенням встановлено, що ТОВ "Єврошляхбуд", ПП "Фасадбуд-98" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Також, ДП "Прозорро" повідомило Відділення що Учасники процедури під час участі в аукціоні використовували одну ІР-адресу 46.200.178.168: ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 13.10.2017р., час входу 13:00 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 13.10.2017р., час входу 12:46 год.

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 03 серпня 2018 року №030818-2) встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу 94.178.155.166: ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 11.10.2017р., час входу 11:46:28 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 11.10.2017р., час входу 12:23:37 год.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 94.178.155.166 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 10 жовтня 2018 року №1738-вих-80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 94.178.155.166 11 жовтня 2017 року о 11:46:28 год. та о 12:23:37 год. є ТОВ "Єврошляхбуд".

Згідно з листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "КРЕДОБАНК", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" використовувало одні ІР-адреси: 178.95.239.137, 192.168.1.3 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів.

Здійснивши аналіз інформації отриманої від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (Лист від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10) Відділенням у рішенні встановлено, що окрім зазначених вище ІР-адрес Учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: 46.200.68.99, 37.53.210.34, 46.200.178.228, 178.95.238.181 та одну електронну адресу: еугоshlyahbud2017@ukг.net.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 46.200.178.168, 46.200.68.99, 37.53.210.34, 46.200.178.228, 178.95.238.181, 178.95.239.137 є ПАТ "Укртелеком".

Листом від 29 листопада 2019 року №1256-вих80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем який використовував ІР адреси: 46.200.178.168, 46.200.68.99, 37.53.210.34, 46.200.178.228, 178.95.238.181, 178.95.239.137 протягом 2017 року є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

В рішенні Відділення зазначено, що ІР-адреса- це ідентифікатор (унікальний числовий номер), мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет).

Таким чином, відділенням зроблено висновок, що Учасники для подання тендерних пропозицій з метою участі у відкритих торгах (UА-2017-09-26-000572-с) та при здійсненні господарської діяльності протягом 2017 року використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

За результатами аналізу документів поданих Учасниками, Відділення встановило, що гарантійні листи ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" мають аналогічне оформлення зокрема: а) в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) інформація надана за однією структурою; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакові абзаци, тощо. У рішення підсумовано, що аналогічність оформлення вказаних документів, вказує на те, що Учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у Торгах.

При аналізі довідок про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, шляхом їх порівняння Відділення встановило, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, тощо.

Відділенням зроблено висновки, що такі однакові особливості оформлення довідок не випливають з вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовника, мало здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими Учасниками при підготовці документів.

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16.10.2015 №3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15.05.2017 №133/2017 (із змінами та доповненнями). За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання цих вимог, Відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "ДОВІДКА про незастосування санкцій"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, абзаци, тощо. У рішенні вказано, що зазначенні обставини свідчать про погодження поведінки, обмін інформацією або про те, що документи готувала одна особа.

Територіальне відділення АМК у своєму рішенні вказує, що згідно з тендерною документацією Замовника, Учаснику необхідно було надати лист-згоду на використання персональних даних учасника, що подаються в складі тендерної пропозиції. За результатами порівняння цих листів Відділенням встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Лист - згода на обробку персональних даних"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий, відступ між назвою документа та основним текстом, однакові відступи між абзацами, тощо.

За результатами аналізу властивостей файлів, завантажених учасниками для участі в торгах до електронної системи ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, територіальним відділенням АМК встановлено, що файли ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" створені в один день 11.10.2017р. протягом однієї години з 11:19 до 12:17 із використанням одного програмного забезпечення Cenon версія 1.3 (Асгоbаt 4.x).

Згідно з листом ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" від 16 липня 2018 року №21 протягом 2017 року між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори, а саме: Договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21/04-17. Договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/64-17. Відповідно до вказаного договору ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (виконавець) зобов`язується за завданням ПП "ФАСАДБУД-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт наступними механізмами: 1) Автогрейдер ДЗ-143; 2) Асфальтоукладальник на гусеничному ходу Vogele Super 1600; 3) Бульдозер ДТ-75; 4) Ескаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу місткість ковша 0;25 м.куб.; 5) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, маса 2,2 тони; 6) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий BOMAG BW 151 AD, маса 6,8 тони; 7) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий НАММ DV 8,41, маса 9,1 тони; 8) Тягач сідельний DАF 95 ХF 480; 9) Тягач сідельний SСАNIА навантаження на СЗП-14.5 тони.

Здійснивши аналіз довідок ПП "ФАСАДБУД-98" та ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються, Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили однакові механізми та обладнання, зокрема: Автогрейдер ГС-14.2, Автогрейдер (середнього типу, потужності 99 кВт.

За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "КРЕДОБАНК" (лист від 04 лютого 2019 року №52-835бт/19) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, Відділенням встановлено, що між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, а саме: 27.07.2017р. ПП "Фасадбуд-98" перераховано ТОВ "Єврошляхбуд" 200 000,00 грн. оплати згідно рахунку №08-16/98-17 від 16.06.2017р.; 02.11.2017р. ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 50 000,00 грн. авансу за послуги згідно рахунку №34 від 02.11.2017р.; 02.11.2017р. ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 200 000,00 грн. авансу за послуги згідно рахунку №33 від 01.11.2017р

Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються. Здійснивши аналіз цих Довідок Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт зокрема: Гладун С.І. - посада виконроб-шляховик; Крупник В.Я. - дорожній робітник ІІ-го розряду; Бозоян Р.Г. - дорожній робітник ІІ-го розряду; Арустамян Г.К. - дорожній робітник IV-го розряду; Мегіс Г.І. - механік.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_7 .

Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року №33215/06 ОСОБА_7 є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Територіальне відділення АМК у своєму рішенні підсумовує, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" мали зв`язок між собою через фізичних осіб, які у період проведення Торгів перебувала у трудових відносинах з Учасниками.

Листом від 04 жовтня 2018 року №33215/06 Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області повідомило Відділення, що у період проведення процедури Торгів (з 01 липня 2017 року по 31 грудня 2017 року) у трудових відносинах з ПП "ФАСАДБУД-98" перебувала лише один особа - ОСОБА_7 .

Відповідно до листа Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 25 січня 2019 року №3217/10/22-01-58-03-10, працівники, які були вказані ПП "ФАСАДБУД-98" у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються на момент проведення Торгів були працівниками іншого Учасника торгів - ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ПП "ФАСАДБУД-98" накладено штраф у розмірі 68 000,00 гривень, на ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - 68 000,00 грн.

Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07.02.2020 р. у справі №02-06/05-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся з позовом до суду про його скасування.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом враховується, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції майже одночасно подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Єврошляхбуд" - 11 жовтня 2017 року, 11:46 год. та ПП "Фасадбуд-98" - 11 жовтня 2017 року 12:23 год.

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 11 жовтня 2017 року за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 37 хв.

Відділенням встановлено, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98", які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Окрім того, в рішенні Відділення встановлено, що між Учасники торгів протягом 2017 року існували спільні господарські відносини, однакові механізми та обладнання необхідні для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються Замовником.

Судом береться до уваги, що учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт. Зокрема, працівники, які були вказані ПП "ФАСАДБУД-98" у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються на момент проведення Торгів були працівниками іншого Учасника торгів - ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Судом враховується, що згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_7 , який водночас є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

Крім того, Відділенням АМК України було встановлено, що тендерні пропозиції Учасників є однаковими за змістом та оформленням.

Установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, спільних працівників та обладнання, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі №924/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07.02.2020р. у справі 02-06/05-19, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки, так і проведення у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області торгів UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

При цьому, суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні на спростування позиції позивача під час розгляду справи №02-06/05-19. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Щодо доводів позивача викладених у позовній заяві, з приводу незаконного збирання доказів Відділенням та їх неналежності, судом враховується наступне.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Згідно з п. 5 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках (контроль, моніторинг, доручення тощо) має право вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

З огляду на викладене вище, суд погоджується з доводами відповідача у справі, що жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви, тощо повинні збиратися докази. Окрім того, судом приймається до уваги, що жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи.

Враховуючи наведене, суд з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним, з огляду на що у задоволенні позову необхідно відмовити.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 73, 74, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 05.08.2020р.

Суддя А.М. Яроцький

Віддрук. 3 прим. (усім реком. з повід.):

1 - до справи;

2 - позивачу - 29000, м. Хмельницький, вул. Проскурівського Підпілля, 25 , кв. 112 ;

3 - відповідачу - 29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54.