ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" червня 2020 р. Справа№ 910/5237/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Припутніцькій Ю.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 25.06.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика Андрія Павловича на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 (повний текст підписано 03.02.2020) за скаргою Приватного підприємства "Водоліт" на бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. при здійсненні виконавчого провадження ВП № 58693774 за наказом Господарського суду міста Києва

у справі № 910/5237/18 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом Приватного підприємства "Водоліт"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтіс - Спецбуд"

про стягнення 2 363 041,62 грн.

В судовому засіданні 25.06.2020 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18 скаргу Приватного підприємства "Водоліт" на бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. при здійсненні виконавчого провадження ВП № 58693774 за наказом Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18 задоволено частково.

Визнано неправомірними дії (бездіяльність) Приватного виконавця щодо утримання стягнутої з боржника суми винагороди приватного виконавця у повному розмірі.

Зобов`язано Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. здійснити розподіл стягненої суми з боржника за наказом Господарського суду міста Києва від 20.03.2019 у справі №910/5237/18, відповідно до ст. 45 Закону України "Про виконавче провадження".

Зобов`язано Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. здійснити примусове виконання наказу Господарського суду міста Києва від 20.03.2019 у справі №910/5237/18 відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

В решті вимог скарги відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Чижик Андрій Павлович 25.02.2020 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні скарги Приватного підприємства "Водоліт" на бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. при здійсненні виконавчого провадження ВП № 58693774 за наказом Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18.

За позицією апелянта, сума його основної винагороди як приватного виконавця становить 239 848,76 грн., тобто 10% від стягнутої суми відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Апелянт вказує, що ним взято до уваги інформацію, викладену у заяві стягувача Приватного підприємства "Водоліт" про залишок боргу в розмірі 992 000,00 грн. та правомірно перераховано на рахунок стягувача саме зазначену суму.

Скаржнику є незрозумілим залишок боргу в розмірі 1 109 453,23 грн., на який посилається суд, оскільки зазначений розмір не був визначений ні в скарзі стягувача, що подавалась до суду раніше, ні в заяві стягувача, наявній в матеріалах виконавчого провадження, що свідчить про умисні та незаконні дії стягувача.

Апелянт зазначає, що в частині вимог скарги про перерозподіл стягнутих грошових коштів в межах повного розміру основної винагороди приватного виконавця, суд передчасно задовольнив зазначену вимогу, оскільки у відповідності до вимог ст. 339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають звернутись до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

На переконання скаржника, в частині задоволення вимог скарги про розподіл стягнутих коштів за наказом №910/5237/18 від 20.03.2019, виданого Господарським судом міста Києва, скарга не відповідає вимогам господарського судочинства в рамках судового контролю та не підлягає задоволенню, та може бути вимогами в окремому позовному провадженні.

Вказує, що дії стягувача не відповідають вимогам закону та вводять суд в оману, а також підтверджують незаконні умисні дії, які в подальшому можуть бути використані стягувачем на свою користь.

Зазначає, що стягувачем неодноразово заявлялась вимога по виконавчому провадженню №58693774 про перерозподіл стягнутих коштів (основної винагороди), яка розглядалась Господарським судом міста Києва у справі №910/5237/18.

У відзиві на апеляційну скаргу представник стягувача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

31.03.2020 представником стягувача до Північного апеляційного господарського суду було подано клопотання про винесення окремої ухвали за фактом не виконання приватним виконавцем Чижиком А.П. ухвали Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18, яке обґрунтовано тим, що ухвала набрала законної сили та підлягає виконанню.

15.06.2020 від приватного виконавця надійшли заперечення на клопотання ПП "Водоліт" про винесення окремої ухвали, в яких зазначено, що 10.03.2020 ПП "Водоліт" повторно звернулось до Господарського суду м. Києва з клопотанням про винесення окремої ухвали за фактом невиконання Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Чижиком А.П. ухвали Господарського суду м. Києва від 23.01.2020, розгляд якого ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.03.2020 у справі №910/5237/18 було відкладено до повернення матеріалів справи до Господарського суду міста Києва, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції слід відмовити у його задоволенні.

Відповідно до ст. 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором.

Суд може постановити окрему ухвалу щодо державного виконавця, іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця та направити її органам, до повноважень яких входить притягнення вказаних осіб до дисциплінарної відповідальності, або органу досудового розслідування, якщо суд дійде висновку про наявність у діях (бездіяльності) таких осіб ознак кримінального правопорушення (ч. 3).

Суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

Окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.

З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

Окрему ухвалу може бути постановлено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Окрема ухвала може бути оскаржена особами, яких вона стосується. Окрема ухвала Верховного Суду оскарженню не підлягає.

Суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Такі самі повноваження має Велика Палата Верховного Суду щодо питань передачі справ на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

У відповідності до ч. 11 ст. 246 ГПК України окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, який повинен надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Оскільки на даний час ухвала Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 оскаржується приватним виконавцем в апеляційному порядку, колегія суддів не вбачає правових підстав для винесення окремої ухвали щодо невиконання приватним виконавцем ухвали Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі №910/5237/18 апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика Андрія Павловича залишено без руху з підстав ненадання описів вкладення до цінних листів на підтвердження надсилання копій апеляційних скарг сторонам у справі.

17.03.2020 від апелянта надійшов супровідний лист, до якого долучено, зокрема, описи вкладення до цінних листів, відправлених на адресу позивача та відповідача у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2020 поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика Андрія Павловича на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18, призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», зазначено, що про дату, час і місце розгляду справи учасників справи буде повідомлено додатково ухвалою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2020 призначено апеляційну скаргу до розгляду на 28.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 відкладено розгляд справи на 25.06.2020, враховуючи неявку представників позивача та відповідача, задоволення клопотання апелянта про ознайомлення з документами, що подані позивачем до суду 31.03.2020.

Приватний виконавець та його представник в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.06.2020 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні скарги Приватного підприємства "Водоліт" на бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. при здійсненні виконавчого провадження ВП № 58693774 за наказом Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.06.2020 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.06.2020 зазначав про те, що відповідач повністю розрахувався зі стягувачем за спірним виконавчим провадженням та просив вирішення апеляційної скарги залишити на розсуд суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженої ухвали норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 10.07.2018 у справі №910/5237/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтіс-Спецбуд" на користь Приватного підприємства "Водоліт" 2 079 690, 88 грн. основного боргу, 283 350,74 грн. пені та 35 446,00 грн. судового збору.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. від 21.03.2019 за заявою стягувача відкрито виконавче провадження ВП №58693774 з примусового виконання наказу від 20.03.2019 Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18, сума, яка підлягає стягненню 2 398 487,62 грн. Постановою про відкриття визначено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 239 848,76 грн.

25.03.2019 прийнято постанови ВП № 58693774 про арешт майна боржника - ТОВ "Альтіс-Спецбуд" () на загальну суму 2 639 005,38 грн., стягнуто з боржника основну винагороду у сумі 239 848,76 грн.

29.03.2019 приватним виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника.

15.07.2019 приватним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження у сумі 2000,00 грн.

Постановою ВП № 58693774 від 15.07.2017 приватним виконавцем накладено арешт на майно боржника.

06.09.2019 приватним виконавцем в рамках ВП № 58693774 списано з боржника 1 234 725,81 грн. в рахунок погашення боргу згідно наказу №910/5237/18 від 20.03.2019 на користь ПП "Водоліт".

13.09.2019 стягувач - ПП "Водоліт" подав до приватного виконавця заяву за вих. № 13/09/09 від 13.09.2019, в якій повідомив, що станом на 13.09.2019 залишок боргу становить 992 000,00 грн., вказав реквізити для перерахування цієї суми залишку боргу на рахунок стягувача.

Постановою ВП № 58693774 від 16.09.2019, враховуючи фактичне виконання у повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом (заява стягувача від 13.09.2019 вих№13/09/09 про часткове виконання рішення боржником, та платіжне доручення № 250089197 від 13.09.2019), стягнення основної винагороди у повному обсязі, закінчено виконавче провадження на підставі п.9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження", постановлено припинити чинність арешту майна боржника та скасувати інші заходи примусового виконання рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.10.2019 у справі №910/5237/18 за скаргою позивача на дії приватного виконавця (стягувача), визнано протиправною постанову про закриття виконавчого провадження та зобов`язано приватного виконавця відновити виконавче провадження ВП №58693774 з примусового виконання наказу Господарського суду міста Києва від 20.03.2019 у справі № 910/5237/18.

Постановою приватного виконавця Чижика А.П. від 31.10.2019 на підставі ухвали суду від 08.10.2019 відновлено виконавче провадження з виконання наказу № 910/5237/18 від 20.03.2019, накладено арешт на майно боржника.

01.11.2019 стягувач звернувся із заявою до приватного виконавця Чижика А.П. за вих.№01/11/09 про перерахування коштів, в якій просив перерахувати в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Альтіс-Спецбуд" перед ПП "Водоліт" грошові кошти у сумі 117 453,23 грн. Відповіді на вказану заяву не отримав.

Стягувач, висловлюючи свою незгоду із діями приватного виконавця в частині розподілу стягнутих з боржника сум у межах ВП №58693774 та утримання на свою користь із стягнутої суми 1 234 725,81 грн. основну винагороду у сумі 239 848,76 грн., зазначає, що приватний виконавець неправомірно утримав кошти стягувача у розмірі 117 453,23 грн. в рахунок отримання невірно розрахованої суми основної винагороди, оскільки за доводами та розрахунками стягувача, загальна сума, що підлягає перерахуванню стягувачу становить 1 109 453,23 грн., а фактично отримано 992 000,00 грн., винагорода виконавця мала бути визначена у розмірі 10% від стягнутої суми (1234725,81 грн. *10% = 123 475,81 грн.).

У поданій скарзі на бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика А.П. щодо неперерахування стягнутих коштів на користь стягувача у належному розмірі, скаржник просить:

- визнати неправомірними дії (бездіяльність) приватного виконавця щодо утримання стягнутої з боржника суми винагороди приватного виконавця у повному розмірі;

- визнати неправомірним неперерахування стягнутих сум стягувачу у повному розмірі в межах виконавчого провадження №58693774 з примусового виконання наказу від 20.03.2019 Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18 на суму 2 079 690,88 грн. основного боргу, 283 350,74 грн. пені та 35 446,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

- зобов`язати приватного виконавця перерахувати скаржнику 117 453, 23 грн. в якості погашення заборгованості в межах виконавчого провадження №58693774 з примусового виконання наказу від 20.03.2019 Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення скарги стягувача в частині визнання неправомірними дій (бездіяльності) приватного виконавця щодо утримання стягнутої з боржника суми винагороди приватного виконавця у повному розмірі, оскільки вказані дії суперечать положенням ст.45 Закону України "Про виконавче провадження" щодо утримання приватним виконавцем основної винагороди у повному розмірі при частковому стягненні боргу за виконавчим документом, а не 10% від стягненої суми.

Щодо вимоги стягувача щодо зобов`язання приватного виконавця перерахувати скаржнику 117 453, 23 грн. в якості погашення заборгованості в межах виконавчого провадження №58693774 з примусового виконання наказу від 20.03.2019 Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18, судом зазначено, що такі вимоги не є правом господарського суду в межах судового контролю щодо виконання рішення суду, а можуть бути вимогами в окремому позовному провадженні.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентуються Законом України "Про виконавче провадження" (далі - Закон). Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій виконавців.

Зазначеним Законом регламентовано порядок та особливості проведення кожної стадії (дії) виконавчого провадження і відповідних дій державних виконавців.

В силу ст. 1 Закону, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У відповідності до ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді відсотка від суми, що підлягає стягненню. Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України. За змістом Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, затвердженого постановою КМУ від 08.09.2016 № 643, приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про виконавче провадження", розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості:

1) у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій;

2) у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувача;

3) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів);

4) у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону, та виконавчий збір або основна винагорода за виконавчими документами про стягнення аліментів.

2. Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється в міру їх стягнення.

3. Основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Відповідно до ст. 27 Закону "Про виконавче провадження", виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Згідно ч. 1 ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження", рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

16.09.2019 приватним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження №58693774, в якій виконавцем було зазначено, що основна винагорода стягнута в повному обсязі, тобто у розмірі 239 848,76 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.10.2019 вказана постанова була визнана неправомірною та скасована у зв`язку з тим, що повного виконання рішення суду не відбулось, а відбулось лише часткове його виконання, у зв`язку з чим судом було зобов`язано приватного виконавця відновити виконавче провадження №58693774.

З вищевикладеного вбачається, що оскільки судом було встановлено, що рішення суду було виконане не в повному обсязі, відповідно і стягнення основної винагороди виконавця в повному обсязі, тобто у розмірі 239 484, 76 грн. є неправомірним.

31.10.2019 приватним виконавцем було винесено постанову про відновлення виконавчого провадження №58693774.

На думку стягувача, після винесення постанови про відновлення виконавчого провадження №58693774, приватний виконавець був зобов`язаний провести «перерозподіл» стягнутих з боржника коштів, а саме залишити собі, в якості винагороди 10 % від фактично стягнутої суми боргу, а залишок коштів перерахувати стягувачу в якості погашення заборгованості боржника перед стягувачем.

За доводами стягувача, рішення суду про стягнення боргу повністю в примусовому порядку не виконано, а винагороду приватний виконавець отримав в повному обсязі (від всієї суми боргу), таким чином стягувач не має можливості передати подальше примусове виконання рішення суду до іншого виконавця, оскільки повторне стягнення з боржника 10 % виконавчого збору (винагороди) законом не передбачено, і є грубим порушенням прав боржника.

Колегією суддів встановлено, що 06.09.2019 з боржника було стягнуто в межах виконавчого провадження №58693774 кошти у розмірі 1 234 725,81 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку боржника (а.с. 179, т. 2).

За твердженнями стягувача, зі стягнутої з боржника суми у розмірі 1 134 725,81 грн. стягувач отримав тільки 992 000,00 грн., тобто стягувач недоотримав 117 453,23 грн.

Інші докази стягнення коштів з боржника в межах виконавчого провадження №58693774 в матеріалах справи відсутні.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, приватний виконавець не змін пояснити на підставі якої норми Закону України «Про виконавче провадження», при частковому виконанні рішення суду про стягнення коштів, ним було стягнуто на свою користь 10 % від всієї суми богу за наказом, а не 10% від стягнутої суми боргу.

Згідно довідки за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Чижика А.П., складеної 12.11.2019 заступником начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальником Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Іщенко М.В. (а.с. 110-114, т. 3) вбачається, що зі стягнутої з боржника суми 1 237 725, 81 грн. приватним виконавцем було утримано в рахунок погашення витрат виконавчого провадження 426,78 грн. та 2 450, 27 грн. повернуто боржнику як надлишково стягнуту суму. В якості погашення боргу ПП "Водоліт" було перераховано 992 000, 00 грн., а 239 848,76 грн. було утримано в якості основної винагороди приватного виконавця у розмірі 10 % від суми боргу.

Таким чином, в порушення ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження», приватний виконавець Чижик А.П. утримав зі стягнутої з боржника суми винагороду приватного виконавця у розмірі 10 % від всієї заборгованості боржника перед стягувачем, а не від суми фактично стягнутих з боржника коштів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення скарги стягувача в частині визнання неправомірними дій (бездіяльності) приватного виконавця щодо утримання з стягнутої боржника суми винагороди приватного виконавця у повному розмірі, оскільки вказані дії суперечать положенням ст.45 Закону "Про виконавче провадження" щодо утримання приватним виконавцем основної винагороди у повному розмірі при частковому стягненні, а не 10% від стягненої суми.

Доводи приватного виконавця, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Щодо решти заявлених вимог скарги стягувача, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що вимога стягувача щодо зобов`язання приватного виконавця перерахувати скаржнику 117 453, 23 грн. в якості погашення заборгованості в межах виконавчого провадження №58693774 з примусового виконання наказу від 20.03.2019 Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18 не є правом господарського суду в межах судового контролю щодо виконання рішення суду, а може бути вимогами в окремому позовному провадженні з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Проте, господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов`язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов`язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Скаржником не надано доказів бездіяльності та ухилення державного виконавця від вчинення виконавчих дій в межах виконавчого провадження №58693774, оскільки постановою приватного виконавця від 31.10.2019 відновлено виконавче провадження, яке станом на час розгляду скарги не закінчено, тому вимога стягувача про визнання неправомірними дій (бездіяльності) приватного виконавця щодо неперерахування стягнутих сум стягувачу у повному розмірі в межах виконавчого провадження №58693774 з примусового виконання наказу від 20.03.2019 Господарського суду міста Києва у справі №910/5237/18 на суму 2 079 690,88 грн. основного боргу, 283 350,74 грн. пені та 35 446,00 грн. витрат зі сплати судового збору є передчасними, та задоволенню не підлягає.

Щодо посилань апелянта на ухвали Господарського суду м. Києва від 08.10.2019 та від 06.11.2019 у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.10.2019 (а.с. 157, т. 2) частково задоволено скаргу позивача на постанову приватного виконавця Чижика А.П. про закінчення ВП №58693774 від 16.09.2019. Визнано вказану постанову про закінчення виконавчого провадження неправомірною та зобов`язано приватного виконавця відновити виконавче провадження ВП №58693774 з примусового виконання наказу Господарського суду м. Києва від 20.03.2019 у даній справі. В іншій частині скарги відмовлено.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 06.11.2019 (а.с. 187, т. 2) відмовлено у відкритті провадження за скаргою ПП «Водоліт» на бездіяльність приватного виконавця Чижика А.П. на підставі ст. 175 ГПК України.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 у справі №910/5237/18 вказану ухвалу від 06.11.2019 скасовано, справу направлено до Господарського суду м. Києва для розгляду скарги на дії (бездіяльність) приватного виконавця Чижика А.П. (скарга від 04.11.2019 вих. №1/04/11/19, а.с. 174-186, т. 2).

Апеляційна інстанції дійшла висновку, що скаржник у скарзі від 04.11.2019 фактично оскаржує бездіяльність виконавця, що стосується неповного виконання судового рішення у даній справі, вимоги скарги від 04.11.2019 не є тотожними вимогам скарги ПП «Водоліт» від 30.09.2019 (розглянута Господарським судом м. Києва 08.10.2019).

Колегія суддів визнала безпідставним висновок суду, що вимоги скарги від 04.11.2019 в частині стягнення 117 753, 23 грн. в якості погашення заборгованості в межах виконавчого провадження з примусового виконання наказу суду у даній справі, не є діями приватного виконавця з примусового виконання судового рішення і не можуть розглядатись у межах судового контролю, та не погодилась про необхідність їх розгляду судами адміністративної юрисдикції у загальному порядку, визначеному ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження».

Оскільки ухвала Господарського суду м. Києва від 06.11.2019 скасована в апеляційному порядку, висновки, викладені у вказаній ухвалі, колегією суддів до уваги не приймаються під час перегляду ухвали Господарського суду м.Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що апелянтом зроблено не було.

Доводи Приватного підприємства "Водоліт", викладені у відзиві на апеляційну скаргу та в поясненнях щодо обставин справи, знайшли своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

При цьому матеріли справи не містять доказів наявності в діях стягувача умисних незаконних дій, про що вказує приватний виконавець.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика Андрія Павловича (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття оскаржуваної ухвали у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про часткове задоволення скарги ПП "Водоліт".

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваної ухвали.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Чижика Андрія Павловича на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №910/5237/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/5237/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.08.2020.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська