ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"27" липня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/3568/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.

при секретарі судового засідання Ісак Д.П.

за участю представників сторін:

від позивача: Сидоров О.В. адвокат;

від відповідача: Островерхов Д.О. адвокат;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом за позовом Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» про стягнення визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1651388,16грн.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» в якому просить:

- визнати недійсними додаткову угоду №1 від 29.12.2018р. та додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» на користь Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» 1273784,16грн. штрафних санкцій;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» на користь Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» 377604,00грн. суму сплаченого авансу.

В обґрунтування позовних вимог Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт» посилається на неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» умов укладеного між сторонами договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.02.2020р. відкрито провадження у справі №916/3568/19, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.03.2020р. о 12:40.

Враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211, Розпорядження голови Одеської міської ради №218 від 15.03.2020р., рішення зборів суддів Господарського суду Одеської області від 16.03.2020р., оформленим протоколом №916-3/2020, яким для забезпечення належної роботи в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби -19 було рекомендовано суддям Господарського суду Одеської області у період дії карантину з 17.03.2020р. по 03.04.2020р. включно перенести судові засідання за межі вказаного строку, ухвалою суду від 19.03.2020р. було призначено підготовче засідання по справі №916/3568/19 на 09.04.2020р. о 11:40 та викликано учасників справи у підготовче засідання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020р. №239 внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 зокрема продовжено дії карантину до 24.04.2020р.

06.04.2020р. за вх.суду№8644/20 позивач звернувся до суду з заявою про відкладення розгляду справи.

07.04.2020р. за вх.суду№8934/20 відповідач звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи.

В засідання суду від 09.04.2020р. представники сторін не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.04.2020р. відкладено підготовче засідання на 05.05.2020р. о 11:40 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

13.04.2020р. за вх.суду№2-757/20 Державне підприємство "Одеський морський торговельний порт" звернулося до суду з заявою про забезпечення позову в якій просить накласти арешт на грошові кошти в межах суми стягнення 1651388,16грн., які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕНТЕХЕКО" і знаходяться (обліковуються) на банківських рахунках в усіх банківських установах, або інших кредитно-фінансових установах на території України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.04.2020р. у задоволенні заяви Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" про забезпечення позову відмовлено.

05.05.2020р. позивач звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи.

В підготовчому засіданні від 05.05.2020р. було оголошено про відкладення підготовчого засідання на 26.05.2020р. о 12:00, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2020р. відкладено підготовче засідання на 26.05.2020р. о 12:00 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

У підготовчому засіданні від 26.05.2020р. було оголошено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.05.2020р. закрито підготовче провадження у справі №916/3568/19 та призначено справу до розгляду по суті на 23.06.2020р. о 12:20.

У судовому засіданні від 23.06.2020р. було оголошено перерву на 01.07.2020р. о 12:00 про що зазначено в протоколі судового засідання.

У судовому засіданні від 01.07.2020р. було оголошено перерву на 23.07.2020р. о 12:50 про що зазначено в протоколі судового засідання.

У судовому засіданні від 23.07.2020р. було оголошено перерву на 27.07.2020р. о 12:30 про що зазначено в протоколі судового засідання.

В судовому засіданні від 27.07.2020р. було оголошено вступну та резолютивну частину рішення по справі №916/3568/19.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Як вказує позивач, за результатами процедури закупівлі, що була проведена у вересні - жовтні 2019 року, між переможцем торгів - TOB «ЕНТЕХЕКО» (відповідач, Виконавець) та ДП «Одеський морський торговельний порт» (позивач, Замовник) 24.10.2018р. було укладено договір про закупівлю послуг №КД-20973 (далі договір) предметом якого є надання послуг Виконавцем, які пов`язані з впровадженням програмного забезпечення для облікової системи ERP, щодо управління обліком запасів та рухом грошових коштів у Замовника. Відповідно до розділу 2 договору Сторони визначили, що Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість та об`єм яких відповідає умовам, висунутим Замовником та узгодженим з Виконавцем, що визначено у Загальних технічних вимогах, які є додатком 1 до договору.

Відповідно до розділу 3 договору загальна ціна договору склала 12586800,00грн. (у тому числі ПДВ 20% 2097800,00грн.), при цьому, ціни на послуги встановлюються в національній валюті України та визначається окремо по кожному етапу надання послуг.

Позивач зазначає, що відповідно до Протоколу угоди про договірну ціну, що є додатком №2 до договору, сторони дійшли згоди про те, що вартість послуг за етапами буде становити: Етап 1 - 1888020,00грн. в т.ч. ПДВ; Етап 2 - 5664060,00грн. в т.ч. ПДВ; Етап 3 - 3776040,00грн. в т.ч. ПДВ; Етап 4 - 1258680,00грн. в т.ч. ПДВ. У розділі 4 договору сторони узгодили порядок розрахунків, визначивши, що аванс за перший етап сплачується Виконавцю протягом п`яти

банківських днів після підписання сторонами договору на підставі виставленого рахунку у розмірі 10% від вартості послуг першого етапу, зазначеної у додатку №2. Після підписання обома сторонами акту здачі-приймання наданих послуг за першим етапом Замовник сплачує повну вартість послуг за першим етапом з урахуванням авансового платежу. Аванс за кожний наступний етап надання послуг сплачується Виконавцю протягом п`яти банківських днів, за умови підписання акту здачі-приймання наданих послуг за попереднім етапом, на підставі виставленого рахунку у розмірі 10% від вартості послуг за відповідним етапом, зазначеної у додатку №2. Після підписання обома сторонами акту здачі-приймання наданих послуг. За надання послуг відповідного етапу Замовник сплачує повну вартість наданих послуг

за виконаним етапом з урахуванням авансового платежу. Оплата послуг здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця. Так, відповідно до п. 5.1. договору сторони встановили строк надання послуг Виконавцем до 31.12.2018р., що є однією із істотних умов договору.

Як стверджує позивач, вказаний строк надання послуг за договором був обов`язковою умовою тендерної пропозиції, а відтак учасники закупівлі мали враховувати дану умову при участі у тендері.

Позивач зазначає, що у розділі 7 договору сторони визначили порядок здачі-приймання послуг. Відповідно до п. п. 7.2. договору приймання результатів наданих послуг здійснюється з урахуванням їх відповідності Загальним технічним вимогам на підставі Протоколу з висновком про відповідність наданих послуг. Приймання результатів наданих Виконавцем послуг за етапами здійснюється уповноваженими представниками сторін (зі складу робочої групи, створеної відповідно до положень Загальних технічних вимог) впродовж 5 робочих днів з моменту отримання від Виконавця оформленого акту. Оцінка та висновки про відповідність (невідповідність) наданих послуг вимогам Загальних технічних вимог та Календарному плану надання послуг (Додаток №1 та Додаток №3 до договору) завершується складанням Протоколу з висновком про відповідність (невідповідність) наданих послуг. Також у Протоколі зазначається перелік необхідних доопрацювань зі строками їх виконання у разі виявлення невідповідностей наданих послуг вимогам Загальних технічних вимог та Календарному плану надання послуг (Додаток №1 та Додаток №3 до цього Договору). При цьому, документом, що підтверджує надання послуг за виконаним етапом Календарного плану, є акт здачі-приймання наданих послуг, який підписується представниками обох сторін договору.

Як вказує позивач, у ході виконання договору Замовник 29.10.2018р. сплатив Виконавцю аванс у розмірі 10% від вартості послуг першого етапу у сумі 1888020,00грн. в т. ч. ПДВ 31467,00грн. 12.12.2018р. між сторонами було підписано Акт №1 здачі - приймання наданих послуг за першим етапом до договору на суму 1573350,00грн. та ПДВ 314670,00грн., що загалом становить 1888020,00грн. 17.12.2018р. Замовник сплатив Виконавцю вищевказану суму, враховуючи авансовий платіж від 29.10.2018р. В подальшому, 20.12.2018р. Замовник сплатив Виконавцю аванс у розмірі 10% від вартості послуг другого етапу у сумі 566406,00грн., в т.ч. ПДВ 20% 94401,00грн. 19.12.2018р. між сторонами було підписано Акт №2 здачі-приймання наданих послуг за другим етапом за договором на суму 4720050,00грн. та ПДВ 944010,00грн., що загалом становить 5664060,00грн. 10.01.2019р. Замовник сплатив Виконавцю вищевказану суму, враховуючи авансовий платіж від 20.12.2018р. В подальшому, 10.01.2019р., Замовник сплатив Виконавцю аванс у розмірі 10% від вартості послуг третього етапу у сумі 377604,00грн., в т.ч. ПДВ 20% 62934,00грн. 18.07.2019р. між Сторонами було підписано Акт №3 здачі-приймання наданих послуг за третім етапом до договору на суму 3146700,00грн. та ПДВ 20% 629340,00грн., що загалом становить 3776040,00грн., та 07.08.2019р. між сторонами було підписано Акт №4 здачі - приймання наданих послуг за четвертим етапом до договору на суму 1048900,00грн. та ПДВ 209780,00грн., що загалом становить 1258680,00грн.

Щодо недійсності додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. та додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. до договору, позивач зазначає, що у розділі 5 договору сторони встановили строк надання послуг Виконавцем до 31.12.2018 року. Разом із цим, 29.12.2018р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1, відповідно до умов якої було продовжено строк надання послуг за договором до 30.04.2019р., а в подальшому, 26.04.2019р. сторонами було укладено додаткову угоду №2, відповідно до умов якої було продовжено строк надання послуг за договором до 31.12.2019р. Таким чином, строк надання послуг за договором було продовжено на рік. Однак істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а продовження строку дії виконання робіт, надання послуг за договором можливо лише у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Позивач вказує, що при укладанні додаткової угоди №1 від 29.12.2018р до договору, Виконавець не надав Замовнику документальне підтвердження існування об`єктивних обставин, що зумовлюють необхідність продовження строку надання послуг. Натомість, у листі від 26.12.2018р. за №71 Виконавець абстрактно послався на «виявлення додаткових вимог, які потягнуть за собою додаткові роботи на наступних етапах впровадження», а в подальшому, при укладанні додаткової угоди №2 до договору взагалі не вказав об`єктивних обставин, що можуть спричинити продовження строку виконання робіт/надання послуг. Таким чином, укладення додаткових угод до договору щодо зміни строку виконання робіт за відсутності об`єктивних обставин для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів, нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору та впливає на добросовісну конкуренцію серед учасників тендеру. Зміна строку виконання робіт по договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання коштів позивача, і часу виконання надання послуг, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач вважає що додаткова угода №1 від 29.12.2018р. та додаткова угода №2 від 26.04.2019р. до договору є недійсними в силу порушення частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при їх укладанні. Також, окремим підтвердженням недійсності додаткових угод №1 та №2 за договором є порушення порядку здачі-приймання результатів робіт. Як вже було зазначено вище, відповідно до п.7.3 договору сторонами було погоджено порядок здачі-приймання послуг. Згідно із п.7.1. договору результати послуг підлягають оформленню та здачі Виконавцем Замовнику по закінченні дії договору. Пунктом 7.2. договору визначено, що приймання результатів наданих послуг здійснюється з урахуванням їх відповідності Загальним технічним вимогам на підставі Протоколу з висновком про відповідність наданих послуг. Згідно із п.7.3. договору, приймання результатів наданих Виконавцем послуг за етапами здійснюється уповноваженими представниками сторін (зі складу робочої групи, створеної відповідно до положень Загальних технічних вимог) впродовж 5 робочих днів з моменту отримання від Виконавця оформленого акту. Оцінка та висновки про відповідність невідповідність) наданих послуг вимогам Загальних технічних вимог та Календарному плану надання послуг (Додаток №1 та Додаток №3 до договору) завершується складанням Протоколу з висновком про відповідність невідповідність) наданих послуг. Також у Протоколі зазначається перелік необхідних доопрацювань зі строками їх виконання, у разі виявлення невідповідностей наданих послуг вимогам Загальних технічних вимог та Календарному плану надання послуг (Додаток №1 та Додаток №3 до договору). Пунктом 7.4. договору визначено, що документом який підтверджує надання послуг за виконаним етапом Календарного плану є акт здачі-приймання наданих послуг, який підписується представниками обох сторін договору. Таким чином, згідно до умов договору, підписанню актів здачі-приймання наданих послуг обов`язково передує складання уповноваженими представниками сторін Протоколу з висновком про відповідність наданих послуг.

Позивач вказує, що 01.07.2019р. між сторонами було складено протокол №2019-07-01, відповідно до якого, сторонами було прийнято рішення про закінчення дослідної експлуатації за договором та вирішено розпочати приймально-здавальні випробування за усіма підсистемами які входять у договір. 17.07.2019р. між сторонами було складено протокол №2019-07-17, відповідно до якого, сторонами було прийнято рішення, що функціонал усіх бізнес-процесів підсистем відповідає вимогам Підприємства та може бути використаний у промисловому режимі. Також усі підсистеми готові для актуалізації даних та початку повноцінного функціонування на Підприємстві у промисловій експлуатації. Разом із цим, вищевказані протоколи було складено та підписано із порушенням умов договору та норм чинного законодавства України. Вищевказані протоколи були підписані не уповноваженою на це особою, керівником проекту, керівником проектів та програм Проектного офісу, головою Проектного офісу ДП «Одеський морський торговельний порт» - Кульгою Д.А., який не був уповноважений розпорядчим актом або довіреністю керівництва ДП «Одеський морський торговельний порт» на прийняття даного виду робіт, більш того, дана функція не входила до його посадових обов`язків. Вищевказані протокольні рішення щодо відповідності наданих Виконавцем послуг в частині якості та повноти їх надання не відповідають дійсності. Як на момент складання вищевказаних протоколів так і на сьогоднішній момент, впроваджуване Виконавцем програмне забезпечення має ряд недоліків та не функціонує відповідно до заявлених Технічних вимог вказаних у договорі. Крім того, порядок створення, діяльність та обсяг повноважень спільної робочої групи не визначений у жодному документі, та не узгоджений сторонами.

Враховуючи вищевикладені порушення при складанні протоколів з висновками про відповідність наданих послуг, відсутність порядку роботи та діяльності робочої групи, позивач вважає, що акти здачі-приймання наданих послуг із впровадженням Виконавцем програмного забезпечення за договором не можуть бути належними доказами надання таких послуг. А відтак, послуги Виконавцем за договором надані не у повному обсязі та не відповідають заявленим Технічним вимогам вказаним у договорі.

Щодо застосування штрафних санкцій позивач вказує, що відповідно до п.8.4. договору сторони визначили, що за порушення Виконавцем строків виконання зобов`язання Замовник має право стягнути з Виконавця пеню у розмірі 0,1% від вартості не наданих своєчасно послуг за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів Замовник має право додатково стягнути з виконавця штраф у розмірі семи відсотків від вартості ненаданих своєчасно послуг. Таким чином, за несвоєчасне виконання зобов`язань відповідачем щодо надання послуг по третьому та четвертому етапах робіт/послуг, враховуючи п.6 ст. 232 ГК України, відповідачу нарахована пеня у розмірі 0,1% від вартості не наданих своєчасно послуг за кожний день прострочення на загальну суму - 921353,76грн. Відповідно до умов договору відповідачу також нараховано штраф у розмірі 7% від вартості ненаданих своєчасно послуг на загальну суму - 352430,40грн.

Щодо повернення авансу позивач зазначає, що за умовами розрахунку між сторонами по договору, позивачем 10.01.2019р. було сплачено відповідачу аванс у розмірі 10% від вартості послуг третього етапу у сумі 377604,00грн, в т.ч. ПДВ 62934,00грн. Таким чином, враховуючи недійсність додаткових угод до договору, закінчення строку надання послуг Виконавцем встановлено сторонами саме до 31.12.2018р. позивач позбавляється обов`язку оплати авансу по послугам третього етапу, а відтак, вказана сума авансу у розмірі - 377604,00грн. повинна бути повернута позивачу.

Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а саме визнати недійсними додаткову угоду №1 від 29.12.2018р. та додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р., стягнути з відповідача 1273784,16грн. штрафних санкцій та стягнути з відповідача 377604,00грн. суму сплаченого авансу.

Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись на те, що 03.12.2018р. сторони уклали договір про закупівлю №КД-21051, предметом якого були послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Послуги з впровадження прикладного програмного забезпечення для уніфікованого управлінського обліку - послуги з впровадження програмного комплексу для облікової ERP-системи: Бухгалтерський та податковий облік за МСФЗ). У зв`язку з укладанням цього договору виникли додаткові вимоги до послуг за договором №КД-20973 від 24.10.2018р., пов`язані зі змінами та уточненням послуг за 2-м етапом (Доопрацювання програмного комплексу, включаючи програмування звітів) та за 3-м етапом (Дослідна експлуатація) до Календарного плану до договору №КД-20973 від 24.10.2018р., які спричинили об`єктивну необхідність у проведенні додаткових робіт (послуг, не передбачених договором №КД- 20973 від 24.10.2018р.). У зв`язку з наведеним, Виконавець листом №71 від 26.12.2018р. звернувся до Замовника з пропозицією продовження термінів надання послуг до 30.04.2019р. без збільшення вартості договору. Замовник на підставі наявних об`єктивних обставин, уклав з Виконавцем до закінчення терміну дії договору додаткову угоду №1 від 29.12.2018р. без збільшення вартості Договору. 24.04.2019р. Замовник звернувся листом №25/06-204/813 до Виконавця з пропозицією щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг, у зв`язку з відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019р. Виконавець прийняв пропозицію Замовника укласти додаткову угоду, на підставі вищезазначених обставин, уклавши до закінчення терміну дії договору додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. до договору без збільшення його вартості. Зазначені вище обставини були об`єктивними та саме вони стали причиною продовження строків надання послуг за договором. Так само вважав і позивач (Замовник), укладавши додаткові угоди №1 та №2 до договору про зміну строку надання послуг, та оприлюднюючи такі зміни в порядку визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Як вказує відповідач, проте, в позовній заяві позивач, посилаючись на ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України та п.1 ст.207 Господарського кодексу України, вважає що додаткові угоди №1 та №2 до договору є недійсним в силу порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». З приводу правових норм, на які посилається позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, відповідач зазначає, що статтю 207 Господарського кодексу України, на яку посилається позивач, виключено на підставі Закону № 2275-УІІІ від 06.02.2018р. Щодо інших посилань позивача на правові норми, то вони з підстав зазначених вище не відносяться та не можуть бути застосовані до взаємовідносин між сторонами, що виникли на підставі укладених ними додаткових угод №1 та №2 до договору.

Щодо вимог позивача про стягнення штрафних санкцій відповідач зазначає, що позивач, аргументуючи свою позицію щодо застосування штрафних санкцій, зазначає, що визнання судом недійсності додаткових угод №1 та №2 до договору прямо вплине на визначення строку надання Виконавцем послуг Замовнику, який відповідно до п.5.1. договору встановлено до 31.12.2018р. Відповідно до додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. до договору сторони домовились змінити п.5.1. договору, пролонгувавши строк надання послуг до 30.04.2019р. Відповідно до додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. до договору сторони домовились змінити п.5.1. договору, пролонгувавши строк надання послуг до 31.12.2019р. 07.08.2019р. відповідач (Виконавець) виконав свої зобов`язання за договором в повному обсязі, що підтверджується Актами здачі-приймання наданих послуг, що додані позивачем до позовної заяви. Застосування штрафних санкцій до сторони правочину відсутнє серед наслідків визнання недійсними правочинів, передбачених параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України «Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону». Відповідно до ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Отже, не може застосування штрафних санкцій до відповідача бути безпосереднім (прямим) наслідком визнання недійсними додаткових угод №1 та №2 до договору. Позивач, пов`язує факт порушення господарського зобов`язання з боку відповідача з подіями, що можуть виникнути в майбутньому, а саме визнання судом недійсними додаткових угод №1 та №2. На момент звернення з позовною заявою та на момент розгляду цієї справи в Господарському суді Одеської області, надання послуг відповідачем за межами терміну 31.12.2018р. (в межах строку до 31.12.2019р.) не є правопорушенням і не може бути визнане таким, як мінімум до моменту набрання чинності рішення суду щодо визнання недійсними додаткових угод №1 та №2 до договору. Отже, вимога позивача, щодо стягнення суми штрафних санкцій за порушення строку надання послуг до моменту набрання чинності рішення про визнання недійсними додаткових угод №1 та №2 до договору, що встановлюють строк надання послуг до 31.12.2019р., є безпідставною.

Щодо позовних вимог про повернення авансу, відповідач зазначає, що він виконав свої зобов`язання за договором, що підтверджується актами здачі-приймання наданих послуг, що додані позивачем до позовної заяви. Відповідач зазначає про недійсність додаткових угод до договору, які не є такими, станом на момент звернення позивача до суду. Крім того, вимога про зобов`язання повернути кошти за змістом фактично є вимогою про стягнення зайво сплачених коштів за послуги, які не виконувались. Тобто коштів, які отримав відповідач безпідставно, не на підставі договору. Тому дана вимога не є вимогою про застосування реституції за недійсним правочином, отже вимога не є похідною від вимоги про визнання недійсним правочину, оскільки не залежить від її (вимоги) задоволення. Вимога про повернення коштів доводиться іншими доказами, які виникли під час чи після надання послуг, в той час як вимоги про визнання правочинів недійсними доводяться доказами, які існували на момент укладення цих правочинів, тому не можна вважати, що вимоги пов`язані поданими доказами. З урахуванням вищезазначеного, відповідач вважає вимогу позивача щодо повернення авансу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

У відповіді на відзив відповідача позивач вказує, що відповідач вказує у своєму відзиві від 27.02.2020р., що він належним чином виконав всі свої зобов`язання за договором про закупівлю послуг №КД- 20973 від 24.10.2018р. та на підтвердження цього посилається на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/2740/19, що набрало чинності 25.02.2020р., проте таке твердження відповідача є хибним. Так, дійсно позивач та відповідач були сторонами у справі №916/2740/19, предметом якої було стягнення із Замовника на користь Виконавця грошових коштів. Проте, рішення суду у даній справі не може бути беззаперечним доказом факту належного виконання відповідачем зобов`язань за договором №КД- 20973, адже питання належного виконання зобов`язань Виконавцем за договором КД-20973 не було предметом розгляду даної справи, а позиція суду щодо підстав задоволення позову ґрунтувалась виключно на наявності підписаних сторонами актів здачі-прийняття наданих послуг. Проте, в ході судового розгляду справи №916/2740/19, відповідачу стало відомо, що послуги по договору про закупівлю послуг № КД-20973 від 24.10.2018р. були надані Замовнику Виконавцем не у повному обсязі, більш того, прийняття даних послуг зі сторони Замовника було здійснено з порушенням умов договору та норм чинного законодавства України неуповноваженими на те посадовими особами, шляхом зловживання службовим становищем. У зв`язку із цим, ДП «Одеський морський торговельний порт» звернулося до правоохоронних органів із заявою від 09.01.2020р. №20/7-8/30 про вчинення злочину, відповідно до якої на даний час слідчим управлінням ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0044 від 22.01.2019р., таким чином, твердження відповідача про належне виконання ним зобов`язань за договором №КД-20973 є припущенням, та взагалі не стосується предмету розгляду даної справи.

Також позивач не погоджується з позицією відповідача щодо наявності об`єктивних обставин, які зумовлюють необхідність укладання додаткової угоди №1 від 29.12.2018р., якою було продовжено строк надання послуг до 30.04.2019р. Ані у відзиві, ані у будь-якому іншому документі, відповідач не зазначає, у чому саме полягали документально підтверджені об`єктивні обставини необхідності продовження стоку надання послуг за договором КД-20973 та не надає такі документальні підтвердження вищевказаних обставин. Документально підтверджені об`єктивні обставини відсутні у листі відповідача №71 від 26.12.2018р., на який він посилається як на підставу продовження терміну надання послуг. Вищевказаний лист було отримано позивачем тільки 02.01.2019р., тобто вже після фактичного укладення додаткової угоди №1 до договору №КД-20973. Лист відповідача №71 від 26.12.2018р. не може бути належним та допустимим доказом наявності документально підтверджених об`єктивних обставин необхідності продовження стоку надання послуг за договором №КД-20973, а порушення строків оприлюднення внесення змін до даного договору, є ще одним фактом порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо посилання Відповідача на лист Замовника № 25/06-204/813 від 24.04.2019р., як на об`єктивну обставину, яка зумовила необхідність укладання додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. позивач вказує, що дійсно, у даному листі йшла мова про неможливість здійснення оплати по договору №КД-20973 Замовником у зв`язку із відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019 рік, а також пропозиції підписати додаткову угоду про продовження стоків дії договору. Проте, відповідач помилково ототожнює строк дії договору (розділ 16 договору №КД-20973) із строком надання послуг за договором (розділ 5 договору №КД-20973). У даному листі йшлося про намір продовжити строк дії договору №КД-20973, визначеного у розділі 16, а предметом додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. є внесення змін у п.п. 5.1 договору №КД-20973, яким визначається саме строк надання послуг. Таким чином, лист Замовника №25/06-204/813 від 24.04.2019р. також не може бути належним та допустимим доказом наявності документально підтверджених об`єктивних обставин необхідності продовження строку надання послуг за договором №КД-20973.

Стосовно тверджень відповідача про відсутність форми документального підтвердження обставин, що спричинили продовження строку дії договору №КД- 20973 то дійсно, Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено форми документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Проте, відсутність встановленої Законом форми не позбавляє обов`язку Виконавця, документально підтвердити наявність об`єктивних обставин, що зумовлюють необхідність продовження строку надання послуг, зокрема обставин непереборної сили (п.п. 5.4.1. договору №КД-20973), обставин призупинення надання послуг не з вини Виконавця або інших обґрунтованих обставин (п.п. 5.4.2. договору №КД-20973).

Щодо посилання відповідача про безпідставність вимог позивача про застосування до нього штрафних санкцій позивач вказує, що визнання судом недійсними додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. та додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. до договору №КД- 20973 внаслідок їх нікчемності відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України та ст. 37 Закону України «Про Публічні закупівлі» не створить юридичних наслідків, якими було продовжено строк надання Виконавцем послуг Замовнику. Отже, умова, яка викладена у п. п. 5.1 договору, залишиться незмінною і строк надання послуг за договором №КД-20973 буде визначений до 31.12.2018р. Таким чином, за порушення умов договору №КД-20973 та несвоєчасне виконання зобов`язань Відповідачем щодо надання послуг по третьому та четвертому етапах робіт/послуг, враховуючи норми п. 6 ст. 232 ГК України, відповідачу правомірно нарахована пеня у розмірі 0,1% від вартості ненаданих своєчасно послуг за кожний день прострочення на загальну суму 921353,76грн., а також відповідно до умов п.8.4 договору №КД-20973 правомірно додатково нараховано штраф у розмірі 7% від вартості ненаданих своєчасно послуг на загальну суму 352430,40грн.

Позивач вважає, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували позицію позивача у даній справі, а відтак законні та вмотивовані позовні вимоги, викладені позивачем у позовній заяві №20/7-996/2263 від 29.11.2019р., підлягають задоволенню у повному обсязі.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач вказує, що у справі №916/2740/19 Господарським судом Одеської області встановлено, що ТОВ «ЕНТЕХЕКО» на виконання послуг за договором №КД-20973 від 24.10.2018р. надало послуги на загальну суму 12586800,00грн., що підтверджується підписаними сторонами актами здачі-приймання наданих послуг. В цьому ж рішенні судом встановлено, що ДП «Одеський морський торговельний порт» неналежним чином виконав свої зобов`язання за вищевказаним договором, а саме не здійснив сплату вартості наданих послуг в розмірі 4657116,00грн. Південно-західний апеляційний господарський суд 25.02.2020р. прийняв постанову, в якій залишив без змін вказане рішення. Отже рішення по справі № 916/2740/19 набрало чинності 25.02.2020р. Вищезазначені встановлені судом обставини встановлюють факт виконання ТОВ «ЕНТЕХЕКО» своїх господарських зобов`язань за вищезазначеним договором, а отже мають відношення до цієї справи. При цьому сам позивач не вказує, коли та що саме порушив відповідач, яке саме господарське зобов`язання не виконав чи виконав неналежно на дату подачі позову. За встановлених судом у справі № 916/2740/19 обставин, позовні вимоги щодо повернення авансу в цій справі виглядають зовсім абсурдними. Позивач не погоджується у відповіді на відзив щодо наявності об`єктивних обставин, які зумовлюють необхідність укладання додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. При цьому позивач погодився щодо наявності таких обставин, коли уклав зазначену угоду. Як вже зазначалося у відзиві на позовну заяву, саме укладання сторонами договору №КД-21051 від 03.12.2018р., предметом якого були послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Послуги запровадження прикладного програмного забезпечення для уніфікованого управлінського обліку - послуги з впровадження програмного комплексу для облікової ERP-системи: Бухгалтерський та податковий облік за МСФЗ) (ERP 3) спричинили об`єктивну необхідність додаткових робіт та продовження строків, що обговорювалось сторонами в ході робочих зустрічей під час виконання договору. Крім цього, позивач сам підтверджує наявність інших, але також об`єктивних обставин, а саме затримки фінансування витрат Замовника, що прямо передбачено п. 4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» як підстава продовження строків дії договору та строків надання послуг. Так, позивач сам вказує на відсутність фінансового лану на 2019 рік та посилається на цю обставину як на підставу затримки фінансування витрат у відзиві на позов у справі №916/2740/19 за позовом TOB «ЕНТЕХЕКО» до ДП «Одеський морський торговельний порт» про стягнення заборгованості за договором №КД- 10973 від 24.10.2018р. та у відповіді на відзив у цій справі. Більш того, додаткова угода №1 жодним чином не змінює умов щодо строків надання послуг, передбачених Календарним планом (Додаток №3 до договору). Міркування позивача, щодо реєстрації листа відповідача №71 від 26.12.2018р. у відділі діловодства ДП «Одеський морський торговельний порт» 02.01.2019р. та порушення самим позивачем строків оприлюднення внесення змін до вказаного договору, наводить на думку, що відповідачем за цією справою має бути сам позивач. У всякому разі, дані обставини, відповідно до діючого законодавства не є обставинами, що можуть прямо чи опосередковано впливати на дійсність чи недійсність укладених правочинів, а тим більше бути підставою притягнення відповідача до відповідальності. У відповіді на відзив позивач також наголошує, що в листі самого позивача №25/06-204/813 від 24.04.2019р. йшлося про намір продовжити строк дії договору, визначеного в розділі 16, а не строк надання послуг. Тому, позивач робить висновок: «вказаний лист не може бути належним та допустимим доказом наявності документально підтверджених об`єктивних обставин необхідності продовження строку надання послуг за договором №КД-20973». Тобто позивач наголошує, що документ позивача, який став для позивача підставою для підписання самим позивачем додаткової угоди №2 не є для позивача доказом, що сьогодні підтверджує об`єктивні обставини необхідності продовження строків надання послуг за договором. При цьому наявність обставин, що мали місце в момент укладання додаткових угод №1 та №2 до вказаного договору та були підставою згідно із законом продовження термінів надання послуг за договором, а саме затримки фінансування витрат, позивач не спростовує, а навпаки підтверджує в цій справі та в справі №916/2740/19.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення , зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами статей 638, 639 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Строком дії договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Згідно з частинами першою та другою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Ч. 1 ст 652 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Статтею 654 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

У господарських відносинах правочин (договір), як правило, вчиняється шляхом складання документа (документів), що визначає (визначають) його зміст і підписується безпосередньо особою, від імені якої він вчинений, або іншою особою, яка діє в силу повноважень, заснованих, зокрема, на законі, довіреності, установчих документах.

Відповідно до ст. 92 Цивільного кодексу України, юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

Доказами схвалення правочину можуть бути відповідне письмове звернення уповноваженого органу (посадової особи) такої юридичної особи до другої сторони правочину чи до її представника (лист, телефонограма, телеграма, телетайпограма тощо) або вчинення зазначеним органом (посадовою особою) дій, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу другій стороні, підписання товаророзпорядчих документів і т. ін.).

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Відповідно до статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст.203 Цивільного Кодексу України, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Згідно ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості посилань позивача щодо недійсності вказаних додаткових угод, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, законом встановлено обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та визначено перелік обставин, коли такі істотні умови підлягають зміні за погодженням сторонами договору.

Так, позивач зазначає, що укладення додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. та додаткової угоди № 2 від 26.04.2019р. до договору №КД-20973 відбулось із порушенням вимог ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме без жодного документального підтвердження існування об`єктивних обставин, що зумовлюють необхідність продовження строку надання послуг.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Разом з тим, форма документального підтвердження об`єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Водночас, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.

Так, позивачем до суду не надано доказів, які б свідчили про встановлення ним, як замовником послуг, форми документального підтвердження об`єктивних обставин, які зумовили продовження строку дії виконання зобов`язання, та недотримання відповідачем вказаної форми при наданні пропозиції щодо продовження строку надання послуги.

З огляду на зазначене, суд вважає за необхідне дослідити оспорювані додаткові угоди до договору та обставини, що передували їх укладанню.

Так, в матеріалах справи наявний лист відповідача №71 від 26.12.2018р. в якому зазначено, що в процесі реалізації послуг за договором були виявлені додаткові вимоги, які потягнуть за собою додаткові роботи на наступних етапах впровадження, у зв`язку з чим існує необхідність укладення додаткової угоди до договору на продовження термінів надання послуг до 30.04.2019р. без збільшення вартості договору.

Відповідач стверджує, що на підставі зазначених обставин щодо необхідності проведення додаткових робіт, між сторонами було погоджено укласти додаткову угоду №1 від 29.12.2018р., якою було внесено зміни до п.п. 5.1. договору та встановлено строк надання послуг до 30.04.2019р., в іншій частині умови договору змін не зазнали. До даної угоди сторони уклали в новій редакції додаток № 1 до договору - календарний план надання послуг.

Зазначений додаткова угода №1 від 29.12.2018р. та додаток №1 - календарний план підписано уповноваженими представниками сторін: від ДП «ОМТП» в.о. заступника директора Пастуховим А.А., від ТОВ «ЕНТЕХЕКО» директором Павлюченко М.А., та скріплено печатками сторін.

Листом №25/06-204/813 від 24.04.2019р. в.о. директора ДП «ОМТП» Войтко В.О. звернувся до директора ТОВ «ЕНТЕХЕКО» Павлюченко М.А. з пропозицією підписати додаткову угоду до договору №КД-20973 за якою продовжити строки дії договору у зв`язку із відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019р. та зазначалось, що оплата по договору буде здійснюватись після узгодження фінплану.

На підставі викладеного, 26.04.2019 р. між ДП «Одеський морський торговельний порт», в особі в.о. заступника директора (з правових питань) Пастухова А.А., що діє на підставі довіреності №23-11/51 від 13.09.2018р. та ТОВ «ЕНТЕХЕКО», в особі директора Павлюченко М.А., що діє на підставі Статуту, було укладено Додаткову угоду №2 до договору на закупівлю послуг №КД-20973, якою внесено зміни до п.п. 5.1 договору та встановлено строк надання послуг до 31.12.2019р. При цьому, до зазначеної додаткової угоди не було укладено в новій редакції додатку №1, а саме календарного плану надання послуг.

Суд зазначає, що додаткові угоди №1 від 29.12.2018 р. та №2 від 26.04.2019р. до договору №КД-20973 підписані уповноваженими особами сторін, в тому числі, уповноваженою особою позивача - в.о. заступника директора ДП «ОМТП» Пастуховим А.А.

Суд зазначає, що додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. було укладено саме за пропозицією позивача у зв`язку із відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019р., що вказує на безпідставність посилань останнього на відсутність об`єктивних обставин на укладання зазначеної додаткової угоди.

Щодо посилань позивача на те, що лист «ЕНТЕХЕКО» №71 від 26.12.2018р. було отримано позивачем тільки 02.01.2019р., тобто вже після фактичного укладення додаткової угоди № 1 до договору №КД-20973 судом до уваги не приймається, оскільки 02.01.2019р. є дата реєстрації вхідного документа, а не дата надходження його на підприємство, а документ було надано нарочно про що зазначено в листі позивача, а саме відділу діловодства ДП «ОМТП», який був наданий до відповіді на відзив відповідача.

Крім того позивачем не надано до матеріалів справи Інструкції щодо порядку та строків реєстрації вхідної кореспонденції у зв`язку з чим неможливо встановити, коли документ надійшов до позивача та в якій строки він повинен був бути зареєстрованим.

Таким чином, підписанням зазначених угод сторони фактично підтвердили існування об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строку надання послуг за договором, що є підставою для відхилення доводів позивача про порушення п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) оскільки зазначеним пунктом прямо передбачено можливість продовження строку дії договору за наявністю таких підстав.

Посилання позивача на те, що протоколи №2019-07-01 від 01.07.2019р. та № 2019-07-17 від 17.07.2019р. були складені та підписані неуповноваженою особою позивача та програмне забезпечення має певні недоліки, судом до уваги не приймаються оскільки матеріали справи не містять доказів складання мотивованої відмови позивача від прийняття наданих послуг або двостороннього акту про недоліки, як то передбачено п. 7.5-7.7 договору.

Не приймаються до уваги і посилання позивача на наявність правових підстав для визнання оспорюваних угод недійсними у зв`язку із прийманням робіт неуповноваженою на те особою, шляхом підписання відповідних протоколів, оскільки питання щодо перевищення уповноваженою позивачем посадовою особою повноважень на підписання протоколів чи зазначення в них відомостей, що не відповідають дійсності, може мати правові наслідки лише при вирішенні питання щодо якості та повноти надання відповідачем послуг згідного умов договору чи щодо наявності правових підстав для виконання позивачем обов`язку із сплати за надані послуги.

Суд зазначає, що ні умови укладеного договору, ні положення чинного законодавства не пов`язують дійсність додаткових угод, які є невід`ємною частиною укладеного між ДП «Одеський морський торговельний порт» та ТОВ «ЕНТЕХЕКО» з дотриманням порядку приймання робіт за таким договором.

Суд відхиляє і доводи позивача про те, що посадовими особами ДП «Одеський морський торговельний порт» здійснено зловживання своїм службовим становищем, шляхом підписання актів здачі-приймання надання послуг за договором, в підтвердження чого надано до матеріалів справи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по матеріалам кримінального провадження №0044 від 22.01.2020р., як доказ, що має підтверджувати наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод, оскільки повідомлення про вчинення кримінального правопорушення не є достатньою підставою для висновку щодо зловживання вказаними особами службовим становищем, так як виключно обвинувальний вирок суду встановлює наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Та, взагалі, із тексту наданого витягу вбачається, що він складений згідно заяви в.о. директора ДП «Одеський морський торговельний порт» до правоохоронних органів з посиланням на зловживання посадовими особами «Одеський морський торговельний порт» своїм службовим становищем шляхом підписання актів здачі-приймання надання послуг, чим спричинено державі тяжкі наслідки. Разом з тим, у витязі зазначено, що зловживання відбулось на підставі договору про закупівлю послуг №КД-20979 від 24.10.2018р., тоді як позов у даній справі заявлено про визнання недійсними додаткових угод за договором №КД-20973 від 24.10.2018р.

Судом не приймаються до уваги обставини, встановлені рішенням Господарського суду Одеської області від 04.12.2019р. по справі №916/2739/19, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2020 р., оскільки постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.05.2020р. постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2020р. у справі № 916/2739/19 скасовано, справу № 916/2739/19 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 1273784,16грн. штрафних санкцій та 377604,00грн. суму сплаченого авансу, суд зазначає, що оскільки зазначені вимоги є похідними від позовної вимоги про визнання недійсними додаткових угод №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р. у задоволенні якої судом відмовлено, у суду відсутні підстави для задоволення похідних вимог про стягнення з відповідача 1273784,16грн. штрафних санкцій та 377604,00грн. суму сплаченого авансу.

Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v.), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року) (рішення Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України»).

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, позовні вимоги Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» про визнання недійними додаткових угод №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р., стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» на користь Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» 1273784,16грн. штрафних санкцій та 377604,00грн. суму сплаченого авансу, не обґрунтовані, не підтверджені належними доказами та матеріалами справи та задоволенню не підлягають.

Судові витрати по сплаті судового збору у сумі 26691,82грн. покласти на позивача відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТЕХЕКО" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1651388,16грн. - відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати покласти на позивача - Державне підприємтсво "Одеський морський торговельний порт".

Повне рішення складено 05 серпня 2020 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Суддя Л.В. Степанова