ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" серпня 2020 р. Справа№ 910/5253/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Євсікова О.О.

при секретарі Островерха В.Л.

за участю представників

від позивача: Семенюк С.М.;

від відповідача: Федорець Д.Д., Жукова Л.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»

на рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2019 (повний текст складено 17.12.2019)

у справі № 910/5253/19 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД"

до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" в особі структурної одиниці ПАТ "Донбасенерго" "Словянська теплова електрична станція"

про стягнення 1 244 592 грн. 86 коп.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про стягнення 1 244 592,86 грн., з яких: 1 179 999 грн. 99 коп. основний борг, 64 592 грн. 87 коп. пеня за договором № 513 від 15.06.2018 на виконання ремонтних робіт гідротехнічних споруд Слов`янської ТЕС.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань відповідно до умов договору № 513 від 15.06.2018 щодо оплати виконаних позивачем ремонтних робіт гідротехнічних споруд Слов`янської ТЕС.

18.07.2019 через відділ діловодства суду позивачем подана заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач здійснив перерахунок пені, з урахуванням періоду нарахування з 22.02.2019 по 10.07.2019 та просив суд стягнути з відповідача на користь позивача 143 669 грн. 02 коп. пені.

30.07.2019 позивачем подана заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої здійснив перерахунок пені за період з 01.12.2018 по 01.05.2019 та просив суд стягнути з відповідача на свою користь 105 828 грн. 22 коп. пені, подані заяви про збільшення розміру позовних вимог прийняті судом до розгляду, отже має місце нова ціна позову (1 179 999 грн. 99 коп. основний борг та 105 828 грн. 22 коп. пеня), виходячи з якої вирішується спір по суті.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" в особі структурної одиниці ПАТ "Донбасенерго" "Словянська теплова електрична станція" про стягнення 1 244 592 грн. 86 коп. задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" в особі структурної одиниці ПАТ "Донбасенерго" Слов`янська теплова електрична станція" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «АЛЬКОР ЛТД» 1 179 999 грн. 99 коп. основного боргу, 105 828 грн. 22 коп. пені, 19 287 грн. 42 коп. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 та прийняти нове рішення, яким у позові про стягнення з відповідача 1 179 999 грн. 99 коп. основного боргу за договором підряду № 513 від 15.06.2018 та 105 828 грн. 22 коп. пені відмовити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що після підписання акту приймання будівельних робіт від 01.11.2018 відповідачем було встановлено, що роботи з розроблення ґрунту під водою гідромоніторно-ежекторними і землесосними снарядами в обсязі 18 700 м. куб. включені в акт помилково. З метою доведення в суді факту помилкового підписання акту від 01.11.2018 відповідач звернувся до судового експерта в галузі будівельно-технічної експертизи про надання висновку з питання, чи підтверджуються фактично відомості, зазначені в акті від 01.11.2018 в рядку № 13 щодо виконання робіт з розроблення ґрунту під водою гідромоніторно-ежекторними і землесосними снарядами в обсязі 18 700 м.куб. До справи надано висновок судової будівельно-технічної експертизи № 302/2 від 16.09.2019. Однак господарським судом першої інстанції не досліджено та не надано правильної оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи № 302/2 від 16.09.2019, а лише зазначено, що висновок експертизи не спростовує факт виконання робіт за договором на підставі акта приймання будівельних робіт від

01.11.2018, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" у справі № 910/5253/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2019 по справі № 910/5253/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 12.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 розгляд справи № 910/5253/19 відкладено на 07.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Східному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі № 910/5253/19 в режимі відеоконференції в приміщенні вказаного суду 07.04.2020.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 у зв`язку з перебуванням судді Ходаківської І.П. у відпустці з 07.04.2020, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/5253/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді - Демидова А.М., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 до провадження вказаною колегією суддів.

06.04.2020 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" надано клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги обґрунтоване тим, що всіх працівників переведено на дистанційний режим роботи, тому ПАТ "Донбасенерго" позбавлено можливості реалізувати своє право на участь у судовому засіданні 07.04.2020.

В судове засідання 07.04.2020 до Східного апеляційного господарського суду з`явились представники ТОВ "Торгівельний дім "Алькор ЛТД". Представники позивача заперечували проти відкладення розгляду справи.

З метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та відповідно до приписів статті 2 Господарського процесуального кодексу України, для надання можливості учасникам справи скористатися своїми процесуальними правами, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 відкладено із зазначенням, що про дату та час розгляду апеляційної скарги сторони будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2020 розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 призначено на 21.07.2020.

15.07.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" надійшла заява, в якій позивач просить суд проводити судове засідання в режимі відеоконференції у Східному апеляційному господарському суді, що розташований за адресою: м. Харків, проспект Незалежності, 13.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Східному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі № 910/5253/19 в режимі відеоконференції в приміщенні вказаного суду 21.07.2020.

В судовому засіданні 21.07.2020 було оголошено перерву до 11.08.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Східному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у справі № 910/5253/19 в режимі відеоконференції в приміщенні вказаного суду 11.08.2020.

11.08.2020 відповідачем надане суду апеляційної інстанції клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити питання: який об`єм фактично виконаних робіт з розроблення ґрунту з дна підвідного каналу берегової насосної станції №2 Слов`янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» гідромоніторно-ежекторним і землесосним снарядами за договором №513 від 15.06.2018 між ТОВ «Торгівельний дім «Алькор ЛТД» та ПАТ «Донбасенерго»; яка вартість об`єму фактично виконаних робіт з розроблення ґрунту з дна підвідного каналу берегової насосної станції №2 Слов`янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» гідромоніторно-ежекторним і землесосним снарядами за договором №513 від 15.06.2018 між ТОВ «Торгівельний дім «Алькор ЛТД» та ПАТ «Донбасенерго»; проведення експертизи доручити Донецькому НДІСЕ Міністерства юстиції України. Судом апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні даного клопотання через не відповідність приписам частин 1, 3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили суд її задовольнити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

15.06.2018 між Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" в особі директора структурної одиниці ПАТ "Донбасенерго" "Слов`янська теплова електрична станція" Черепія В.О., який діяв на підставі Положення про структурну одиницю та довіреності AT "Донбасенерго", з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Алькор ЛТД" в особі директора Грінченко С.В., який діяв на підставі статуту, з іншої сторони був укладений договір № 513 на виконання ремонтних робіт гідротехнічних споруд Слов`янської ТЕС (надалі - Договір).

За умовами визначеними сторонами в п. 1.1 Договору підрядник зобов`язується виконати на свій ризик ремонт гідротехнічних споруд Слов`янської ТЕС /надалі - роботи/, відповідно до Договірної ціни (Додаток № 3 до Договору) та Технічного завдання (Додаток № 2), а замовник - прийняти і оплатити роботи.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що роботи повинні бути виконані у строки, зазначені у Додатку № 1 до Договору. В разі відсутності в Додатку № 1 строку виконання робіт, роботи виконуються протягом строку дії Договору.

У п.6 Додатку № 1 до договору від 15.06.2018 № 513 на виконання ремонтних робіт гідротехнічних споруд Слов`янської ТЕС, сторонами визначено строк виконання робіт: 120 календарних днів з моменту сплати попередньої оплати.

В п.11.1 Договору визначено, що даний Договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін, і діє до 31.12.2018року, а в частині зобов`язань підрядника - до повного належного виконання.

Відповідно до п. 1.2 Договору підрядник зобов`язаний виконати роботи, визначені договором, із своїх матеріалів і своїми засобами, якщо інше не встановлено Додатком № 1 до Договору. При цьому, підрядник відповідає за якість використаних ним матеріалів.

Згідно з п. 1.4 Договору підрядник повинен виконувати роботи відповідно до норм чинного законодавства України та мати всі необхідні ліцензії та інші дозволи на виконання робіт, зазначених у Додатку № 1 до Договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або спроби її визначення.

Ціна Договору визначається кошторисною документацією, що міститься у Додатку № 3 до Договору.

Згідно з п. 3.2. Договору ціна договору, яка зазначена у Додатку № 1 Договору складає 2 359 999 грн 98 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 393 333 грн. 33 коп. Ціна Договору є динамічною. Безпосередній перелік, обсяг і вартість робіт обумовлюється сторонами Договірною ціною та Технічним завданням, що є Додатками № 3 та № 2 відповідно до Договору.

Відповідно до ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п. 4.1 Договору проведення розрахунків здійснюється замовником у національній валюті України шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок підрядника на підставі акту приймання виконаних робіт та рахунку підрядника в порядку і строки зазначені у Додатку № 1 до Договору.

Згідно з п. 5. Додатку № 1 до Договору розрахунки з підрядником за цим Договором повинні були здійснюватися замовнику у наступному порядку:

- попередню оплату в розмірі 50% від вартості робіт за цим Договором на підставі виставленого рахунку.

- остаточний розрахунок здійснюється на підставі виставленого рахунку та підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт на протязі 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання акту виконаних робіт.

Судом встановлено, що з 03.09.2018 по 17.09.2018 року відповідач здійснив попередню оплату у розмірі 50% відсотків від ціни Договору, яка зазначена у Додатку №1, що підтверджується довідкою з банка від 19.02.2018.

За умовами визначеними сторонами в п.5.5 договору, приймання виконаних робіт за Договором оформлюється шляхом підписання Сторонами двостороннього акту приймання виконаних робіт. Акт приймання виконаних робіт Підрядник надає Замовнику на розгляд і підписання до 1-го числа місяця, що йде за звітним, після чого Замовник зобов`язаний підписати зазначений акт або повідомити Підрядника про причини відмови від підписання. Остаточний строк узгодження акту - до 5-го числа місяця наступного за звітним.

В п.5.6 договору передбачено, що у разі виконання Підрядником робіт, невідповідної якості та обсягу за умовами договору та/або законодавству, Замовник відмовляє в прийманні робіт і надає (направляє) для підписання в триденний строк Підряднику Акт про відмову в прийнятті виконаних робіт, у якому вказує перелік виявлених недоліків, строк і порядок їх усунення.

Після виконання усіх робіт та надання Замовнику результатів робіт передбачених Договором, сторони підписують Акт про закінчення виконаних робіт, про що зазначено в п. 5.10 договору.

Згідно п. 5.13 договору роботи за цим Договором вважаються переданими Замовнику з дати підписання сторонами Акту про закінчення виконання робіт, якщо інше не зазначено у Додатку №1.

В 6.1.5-6.1.8 договору встановлені зобов`язання підрядника:

- не перешкоджати представникам Замовника здійснювати перевірку ходу та якості робіт, що виконуються за договором;

- після завершення етапів виконання робіт (після завершення всього комплексу робіт) представляти Замовникові акти приймання виконаних робіт;

- протягом 78 днів, з дати закінчення виконання робіт та підписання відповідного акту звільнити місце проведення робіт від власної техніки, невикористаних матеріалів;

- усунути недоліки за свій рахунок та у строки, вказані Замовником в Акті про відмову в прийнятті виконаних робіт або Акті про виявлені недоліки у разі невиконання умов договору щодо якості робіт.

Крім того в п.6.1.27 договору встановлено зобов`язання підрядника:

- забезпечити збір, тимчасове зберігання відходів, що утворилися в процесі роботи, в зазначеному Замовником місці, і подальше вивезення своїх відходів виробництва з території Замовника згідно з вимогами чинного законодавства;

- у разі забруднення земельних ділянок (території) в результаті своєї діяльності - забезпечити ліквідацію забруднення в рекультивацію земель відповідно до чинного природоохоронного законодавства.

В п.6.2.3 договору встановлено право підрядника вимагати від замовника оплати належно виконаних робіт у розмірах і порядку, передбачених умовами даного договору, а п.6.2.5 договору встановлено право підрядника вимагати своєчасного приймання виконаних робіт і підписання замовником актів приймання виконаних робіт у випадку відсутності недоліків і зауважень зі сторони замовника.

За умовами визначеними сторонами в п.6.3.1-6.3.2 договору замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати кошти за виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актом приймання виконаних робіт.

Пунктом п.6.4.1 договору визначено право замовника достроково, в односторонньому порядку, розірвати цей договор у разі невиконання зобов`язань підрядником, повідомивши про це його у строк за 20 календарних днів.

А за умовами визначеними сторонами в п.6.4.6 договору замовнику надане право у випадку наявності недоліків у виконаних роботах - вимагати від підрядника виправлення зазначених недоліків за рахунок підрядника, або відшкодування понесених замовником витрат по виправленню своїми силами таких недоліків.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

На виконання умов укладеного договору підряду позивачем було виконано роботи на загальну суму 2 359 999 грн. 98 грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за листопад 2018 року.

Вказаний акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за листопад 2018 року, які без зауважень та заперечень підписані повноважними представниками сторін (від підрядника - директором Грінченко С.В. від замовника директором Черепій В.О.) та скріплені їх печатками.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відповідач умови Договору не виконав та у встановлений строк, а саме протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання акту виконаних робіт, за виконані роботи не розрахувався, у зв`язку з чим у останнього виникла заборгованість у розмірі 1 179 999 грн. 99 коп. та за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання нараховано пеню і розмірі 105 828 грн. 22 коп.

За змістом ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 Цивільного кодексу України).

Відповідачем прийнято роботи виконані позивачем за договором №513 на виконання ремонтних робіт гідротехнічних споруд Слов`янської ТЕС від 15.06.2018, про що свідчать підписані акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за листопад 2018 року, які без зауважень та заперечень підписані повноважними представниками сторін (від підрядника - директором Грінченко С.В., від замовника - директором Черепій В.О.) та скріплені їх печатками на загальну суму 2 359 999 грн. 98 грн.

Відповідно до вимог ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідачем прийнято виконані позивачем відповідно до договору підряду роботи, зазначені у складеному згідно п.5.5 договору акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за листопад 2018 року, відповідно до ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України не надано суду належних та допустимих доказів згідно ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України про виявлені допущені у роботі відступи від умов договору або інші недоліки шляхом направляння або надання підряднику заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

Твердження відповідача про не виконання позивачем робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за листопад 2018 року, а саме: підняття з води колод масою до 0,6 т на ріках, озерах, водосховищах (проведення водолазних робіт при радіусі видимості менше 1 м) 800 штук вартістю 88 152 грн; підняття із води уламків залізобетонних конструкцій, рейок, труб та інше масою до 0,6 т на ріках, озерах, водосховищах (проведення водолазних робіт при радіусі видимості менше 1 м) 650 штук вартістю 238 316 грн.; виймання із води побутового сміття вагою до 8 кг на ріках, озерах, водосховищах (проведення водолазних робіт при радіусі видимості менше 1 м) 15 куб.м вартістю 29 673 грн. 75 коп., роботи з розроблення грунту під водою гідромоніторно-енжекторними і землесосними снарядами в обсязі 18 700м.куб, внаслідок яких утворюється відвал грунту в обсязі 18 700м.куб, вартістю 704 887грн. 15коп. - не заслуговує на увагу, оскільки відповідачем всупереч п.5.6 договору не надано суду доказів відмови у їх прийнятті, а саме акту про відмову в прийнятті цих робіт із зазначенням про їх не виконання в обсязі зазначеному в акті, а також доказів його надання (направлення) позивачу, тоді як згідно ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

За приписами ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Не надано відповідачем суду і доказів відмови від договору підряду достроково, у зв`язку з невиконанням підрядником вищевказаних позивачем робіт, обумовлених договором, в порядку визначеному п.6.4.1 договору.

Крім того, згідно ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідач не відмовився від підписання спірного акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2018 року, не заявляв вимог про визнання його недійсним, як того вимагають приписи ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України, а тому відповідачем не доведено невиконання позивачем підрядних робіт.

Згідно ч.4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом апеляційної інстанції при здійсненні апеляційного розгляду у даній справі згідно ч.4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України враховуються висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного суду. Аналогічний висновок щодо застосування ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України наведено Касаційним господарським судом у складі Верховного суду у постанові від 26.04.2018 у справі №913/1397/16.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Доказів того, що відповідачем виконано зобов`язання по сплаті виконаних робіт у строк, визначений п. 5. Додатку № 1 до Договору, відповідачем суду не надано.

Судом не приймаються до уваги заперечення відповідача щодо визнання акту приймання виконаних робіт за листопад 2018 року неналежним доказом, з огляду на наступне.

Згідно з умовами Договору акт направляється виконавцем замовнику, а останній (відповідач) його корегує і саме листопад 2018 року для замовника (відповідача) є закінченням робіт, у зв`язку з чим акт складений та визначений за листопад 2018 року.

Щодо посилання відповідача на те, що акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року містить відомості, які не підтверджені первинними документами, суд відзначає наступне.

Згідно з п.6.1.24 Договору підрядник (позивач) зобов`язується здійснювати роздільний збір відходів. Місця тимчасового розміщення відходів на території замовника (відповідача) повинні бути узгоджені замовником (відповідачем). Замовник є власником відходів, що утворились під час виконання робіт (будівельні відходи, відходи деревини та інше). Підрядник (позивач) зобов`язаний до моменту підписання останнього акту приймання виконаних робіт власними засобами або залученими транспортними засобами здійснити вивіз відходів до місця розміщення, яке указане замовником (відповідачем), з наступним відшкодуванням понесених витрат підрядником. Підрядник надає замовнику (відповідачу) підтверджуючі документи (копії дорожніх листів транспортних засобів, талонів та таке інше).

Відповідно до рядків 1,2,3 акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, позивачем було здійснено за Договором наступні роботи:

підняття з води колод масою до 0,6 т на ріках, озерах, водосховищах (проведення водолазних робіт при радіусі видимості менше 1 м) 800 штук вартістю 88 152 грн.

підняття із води уламків залізобетонних конструкцій, рейок, труб та інше масою до 0,6 т на ріках, озерах, водосховищах(проведення водолазних робіт при радіусі видимості менше 1 м) 650 штук вартістю 238 316 грн.

виймання із води побутового сміття вагою до 8 кг на ріках, озерах, водосховищах (проведення водолазних робіт при радіусі видимості менше 1 м) 15 куб.м вартістю 29 673 грн. 75 коп.

Твердження відповідача, що позивачем всупереч вимог п. 6.1.24 Договору не виконано робіт зазначених в рядках 1, 2, та 3 акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року не прийняті до уваги судом першої інстанції, оскільки ні пунктом 6.1.24 Договору, ні іншими договірними умовами не встановлено обов`язок позивача з передачі відповідачу відходів. Відносно чого відповідач не навів доводів в апеляційній скарзі, тоді як згідно ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, судом першої інстанції зазначено, що не узгодження позивачем з відповідачем місця розміщення відходів не свідчить про невиконання робіт, прийнятих відповідачем та зазначених в рядках 1, 2 та 3 акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року. Відносно чого відповідач не навів доводів в апеляційній скарзі, тоді як згідно ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Не подання позивачем доказів вивезення відходів (дорожніх листів, талонів тощо) за твердженням суду першої інстанції не свідчить про невиконання позивачем робіт, вказаних в рядках 1, 2, та 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року. При цьому, судом першої інстанції зазначено, що в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року не вказано про виконання робіт щодо вивезення відходів. Більш того, витрати з вивезення відходів не є предметом позовних вимог. Відносно чого відповідач не навів доводів в апеляційній скарзі, тоді як згідно ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо допуску позивача до виконання робіт після проведення інструктажу, то вказані заперечення відповідача, за твердженням суду першої інстанції, жодним чином не спростують виконання позивачем робіт за договором, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року. Відносно чого відповідач не навів доводів в апеляційній скарзі, тоді як згідно ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції спростовано твердження відповідача щодо відкликання ним підпису з акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року та необхідність коригування цього акту із зазначенням наступного.

16.07.2019 ПАТ "Донбасенерго" направив на адресу позивача лист № 03-01/1/03089 від 15.07.2019 про відкликання підпису ПАТ «Донбасенерго» в акті приймання робіт за листопад 2018 року та необхідність коригування обсягу прийнятих робіт шляхом підписання нового акту, у зв`язку з виявленням часткового невиконання робіт, які зазначені в акті, а саме: підняття із води колод масою до 0,6 т на ріках, озерах, водосховищах - 800 шт. та підняття із води уламків залізобетонних конструкцій, рейок, труб та інше масою, до 0,6 т на ріках, озерах, водосховищах - 650 шт.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року форми КБ-2в підписаний сторонами 01.11.2018. Разом з тим, згідно вказаного листа № 03-01/1/03089 від 15.07.2019 відповідачем в односторонньому порядку в липні 2019 року визнається акт підписаним частково помилковим.

Судом першої інстанції зазначено, що умовами Договору, укладеного між сторонами та вимогами чинного законодавства не передбачено права замовника в односторонньому порядку, через вісім місяців після підписання акту, змінювати та визнавати частково помилковим раніше підписаний акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в або відкликати підпис з відповідного акту. Відносно чого відповідач не навів доводів в апеляційній скарзі, тоді як згідно ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Про прийняття виконаних робіт та про визнання їх виконаними відповідачем свідчать підписаний акт виконаних робіт та акт звірки взаємних розрахунків № 7 від 01.12.2018, який складено на підставі первинних документів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що підписання вищенаведеного акту звірки взаємних розрахунків свідчить про визнання боргу відповідачем в розмірі 1 179 999 грн 99 коп. з огляду на наступне.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" головний бухгалтер або особа, на яку покладено ведення бухгалтерського обліку підприємства: забезпечує дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; організує контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; бере участь в оформленні матеріалів, пов`язаних з нестачею та відшкодуванням втрат від нестачі, крадіжки і псування активів підприємства; забезпечує перевірку стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах, відділеннях та інших відокремлених підрозділах підприємства.

Відповідно до наказу № 336 від 29.12.2004 Міністерства праці та соціальної політики "Про затвердження Випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників" головний бухгалтер забезпечує ведення бухгалтерського обліку, організовує роботу бухгалтерської служби, контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, здійснює заходи щодо надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан, результати діяльності та рух коштів підприємства, забезпечує перевірку стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах, відділеннях та інших відокремлених підрозділах.

Наказом № 148/234/383 від 10.11.1998 Міністерства економіки України, Міністерства фінансів України, Державного комітету статистики України "Про інвентаризацію заборгованості за станом на 1 листопада 1998 року" затверджено форму акту звіряння розрахунків, зокрема визначено, що акт підписується представниками підприємств.

Судом першої інстанції встановлено, що акт звірки взаємних розрахунків №7 між СО ПАТ «ДЕ» Слов`янська ТЕС і ТОВ ТД Алькор ЛТД станом на 01.12.2018 з боку позивача було підписано директором та головним бухгалтером, а з боку відповідача заступником головного бухгалтера, відносно чого сторони не заперечують.

Отже, з огляду на вищенаведене, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що акт звірки взаємних розрахунків №7 станом на 01.12.2018 з боку обох сторін було підписано повноважними особами, в якому вказано, що станом на 01.12.2018 заборгованість відповідача перед позивачем склала 1 179 999 грн. 99 коп. Також зазначено, що у випадку не підтвердження акту звіряння та відсутності заперечень впродовж 10 днів від дня одержання акту, сума буде вважатися підтвердженою.

Матеріали справи не містять наявності заперечень відповідача впродовж 10 днів від дня одержання акту, отже за умовами акта звірки взаємних розрахунків №7 від 01.12.2018, підписаного позивачем та відповідачем, відповідачем визнано борг перед позивачем в розмірі 1 179 999 грн. 99 коп.

Поряд з цим, згідно зі ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які містять відомості про господарську операцію.

Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити як назва документа (форми); дата складання; назва підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов`язкових реквізитів документа кореспондується з п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 згідно з яким первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 2.5 вказаного Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

При перевірці законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції у даній справі, судом апеляційної інстанції врахований висновок, викладений Касаційним господарським судом у складі Верховного суду у постанові від 05.03.2019 у справі № 910/1389/18, за яким відповідно до вимог чинного законодавства акт звірки розрахунків у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності не є зведеним обліковим документом, а є лише технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій. Акт відображає стан заборгованості та в окремих випадках - рух коштів у бухгалтерському обліку підприємств та має інформаційний характер, тобто має статус документа, який підтверджує тотожність ведення бухгалтерського обліку спірних господарських операцій обома сторонами спірних правовідносин. Сам по собі акт звірки розрахунків не є належним доказом факту здійснення будь-яких господарських операцій: поставки, надання послуг тощо, оскільки не є первинним бухгалтерським обліковим документом.

Разом з цим, акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. Однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб. Як правило, акти звірок розрахунків (чи заборгованості) складаються та підписуються бухгалтерами контрагентів і підтверджують остаточні розрахунки сторін на певну дату. Відсутність в акті звірки підписів перших керівників сторін або інших уповноважених осіб, які мають право представляти інтереси сторін, у тому числі здійснювати дії, направлені на визнання заборгованості підприємства перед іншими суб`єктами господарювання, означає відсутність в акті звірки юридичної сили документа, яким суб`єкт господарської діяльності визнає суму заборгованості. Слід також зазначити, що чинне законодавство не містить вимоги про те, що у акті звірки розрахунків повинно зазначатись формулювання про визнання боргу відповідачем. Підписання акту звірки, у якому зазначено розмір заборгованості, уповноваженою особою боржника, та підтвердження наявності такого боргу первинними документами свідчить про визнання боржником такого боргу.

Судом враховано, що акт звіряння взаєморозрахунків не є первинним бухгалтерським документом, який засвідчує факт господарської операції. Проте, за висновками колегії суддів, акт звірки фактично є дією, яка свідчить про визнання відповідачем боргу.

Стосовно тверджень відповідача, що судом першої інстанції не досліджено та не надано правильної оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи № 302/2 від 16.09.2019, а лише зазначено, що він не спростовує факт виконання робіт за договором на підставі акта приймання виконаних будівельних робіт від 01.11.2018 слід зазначити наступне.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.04.2019 про відкриття провадження у справі № 910/5253/19 призначено підготовче засідання у справі на 30.05.2019, встановлено відповідачу строк у п`ятнадцять днів з дня вручення даної ухвали ( ухвала суду першої інстанції вручена відповідачу 06.05.2019) для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст. 165 Господарського процесуального кодексу України. У випадку подання відповідачем відзиву - подати суду докази надіслання (надання) його та доданих до нього доказів позивачу.

Звернуто увагу відповідача, що разом із відзивом на позовну заяву відповідач має право подати суду всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (відповідно до ст. 178 Господарського процесуального кодексу України).

Звернуто увагу учасників справи на порядок подання доказів, встановлений у ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, та наслідки неподання їх та доказів їх направлення іншим учасникам справи. У випадку неможливості учасником справи самостійно надати докази - він вправі подати клопотання про витребування доказів судом у строки, встановлені у ч.ч. 2, 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України (відповідно до ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно з п. 4, 5, 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до пунктів 5, 6 ч. 3 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України відзив повинен містити заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права; перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання. Згідно ч. 4 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Відповідно до ч. 6 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України до відзиву додаються: докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З протоколу судового засідання від 30.07.2019 у даній справі вбачається, що після з`ясування судом надання сторонами доказів, на які вони посилаються у позові та відзиві, а також докази витребувані судом чи причину їх неподання, представник позивача Семенюк С.М. зазначив, що позивач надав всі докази на які вони посилаються у позові, представник відповідача Федорець Д.Д. зазначив, що відповідач надав всі докази на які вони посилаються. Після обговорення можливості переходу до розгляду справи по суті, отримав відповідь від зазначених представників сторін про можливість переходу до розгляду справи по суті, суд порадившись на місці прийняв ухвалу про закриття підготовчого засідання у справі та призначив розгляд справи по суті на 19.09.2019, про що зазначено і в ухвалі від 30.07.2019 у даній справі.

18.09.2019 відповідачем до Господарського суду міста Києва подано клопотання про приєднання до матеріалів справи висновку будівельно-технічної експертизи № 302/2 від 16.09.2019 (надіслане позивачу відповідачем 18.09.2019 поштовим відправлення №236), в якому зазначено, що з метою остаточного встановлення недоліків виконаних робіт з розроблення ґрунту під водою, відповідач звернувся до судового експерта із заявою № 01-1.1/01484/1 від 15.07.2019 з проведення будівельно-технічних експертиз з питанням про перевірку визначеного в акті обсягу розробленого ґрунту під водою в кількості 18 700 м.куб., із зазначенням про складення висновку експерта 16.09.2019 з незалежних від відповідача причин, отримання його відповідачем 17.09.2019, що унеможливило його подачу раніше ніж 17.09.2019.

Матеріали справи свідчать, що відповідач звернувся до експерта Пальченка О.Ю. із заявою № 01-1.1/01484/1 від 15.07.2019 (під час підготовчого засідання) про проведення судової будівельно-технічної експертизи. Перед експертом було поставлено питання щодо визначення обсягу розробленого ґрунту, зазначеного в акті приймання робіт за листопад 2018 року (рядок 13) за договором № 513 від 15.06.2018. За результатами здійсненого дослідження складено висновок будівельно-технічної експертизи № 302/2 від 16.09.2019.

Тоді як з протоколу судового засідання від 19.09.2019 вбачається, що суд першої інстанції, заслухав подане представником відповідача Федорець Д.Д. клопотання про приєднання до матеріалів справи висновку будівельно-технічної експертизи № 302/2 від 16.09.2019 та заперечення представника позивача Семенюк С.М. щодо доручення до матеріалів справи висновку експерта, оголосив перерву в судовому засіданні до 01.10.2019.У письмових поясненнях позивач заперечив проти приєднання до матеріалів справи висновку експерта. Суд першої інстанції поданий відповідачем висновок долучив до матеріалів справи, задовольнив подане клопотання.

Про проведення експертизи за його замовленням, відповідачем не зазначено у відзиві на позов, та в інших заявах, поданих ним під час підготовчого засідання. Відповідач всупереч ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України під час підготовчого засідання не звертався до суду з клопотанням про необхідність продовження строку для подачі висновку експертизи за його замовленням, обґрунтоване неможливістю подання висновку експертизи у строк встановлений судом для надання під час підготовчого засідання та, визначеного для подачі доказів відповідачем разом з відзивом на позов, тоді як згідно ч.8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

При цьому Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 03.10.2019 у справі №902/271/18 констатує, що навіть після закінчення підготовчого засідання не виключається можливість подання суду відповідних клопотань, спрямованих на додаткове збирання доказів у силу статті 207 Господарського процесуального кодексу України, натомість подібні клопотання не лише мають бути обґрунтовані особою, яка подає відповідне клопотання, а й судом має бути заслухані думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. У цьому виявляється принцип «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється» (Рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 27.05.2013, пункт 106).

Слід зауважити, що встановлення законодавцем часових обмежень на подання доказів спрямоване на неприпустимість зловживання учасниками справи своїми правами, коли через наявність права на подання доказів відповідний учасник буде відтерміновувати винесення судом рішення по суті справи через необхідність дослідження додатково поданих таким учасником доказів.

Також Верховний Суд звертається до власної практики, зокрема, постанови від 02.10.2019 у справі № 916/2421/18, у якій Верховний Суд погодився з судами першої та апеляційної інстанцій у питанні можливості повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття у випадку, якщо судом встановлено замовчування відповідачем важливого питання, яке мало б бути вирішено саме на стадії підготовчого провадження. На думку Верховного Суду, стадія підготовчого провадження з огляду на її мету є не формальною, а реальною запорукою здійснення ефективного правосуддя на стадії розгляду справи по суті, тож належне та добросовісне ставлення до стадії підготовчого провадження як з боку суду, так і з боку всіх учасників справи, є таким, що у повній мірі відповідає засадам справедливого правосуддя. На важливість дотримання строку на подання доказів звертав свою увагу Верховний Суд й раніше у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 03.04.2019 № 913/317/18.

Верховний Суд зазначає, що саме у силу принципу диспозитивності на особу, що не подала своєчасно відповідні докази покладається ризик несприятливих наслідків такої бездіяльності. Створення при цьому судом штучних умов, які б надавали одній зі сторін спору більш сприятливі умови для реалізації її процесуальних прав, виходить за межі повноважень суду, передбачених законодавством, та є порушенням статей 6, 19 Конституції України та принципу змагальності сторін (статті 13 ГПК України).

Верховний Суд наголошує, що метою підготовчого засідання є надання можливості обом сторонам ознайомитися з наявними у матеріалах справи доказами, що подані на стадії підготовчого провадження за виключенням випадків зловживання відповідним учасником справи правом на своєчасне ознайомлення з такими доказами.

Як було вищезазначено, акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за листопад 2018року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3) за листопад 2018року, підписані позивачем та відповідачем належним чином без зауважень, заборгованість перед позивачем за договором №513 від 15.06.2018 на суму 1 179 999, 99грн. визнана відповідачем в акті звірки взаємних розрахунків №7 станом на 01.12.2018 рік, підписаному позивачем та відповідачем належним чином, відповідач не надав суду докази направляння або надання підряднику заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, не надано суду відповідачем всупереч п.5.6 договору і доказів відмови у прийнятті будівельних робіт, зазначених в пунктах 1,2,3,13 акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за листопад 2018року, а саме акту про відмову в прийнятті цих робіт із зазначенням про їх не виконання в обсязі зазначеному в акті, а також доказів його надання (направлення) позивачу, відповідач не відмовився від підписання спірного акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2018 року, не заявляв вимог про визнання його недійсним, як того вимагають приписи ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України, а також не відмовився від договору підряду достроково, у зв`язку з невиконанням підрядником вищевказаних позивачем робіт, обумовлених договором, в порядку визначеному п.6.4.1 договору, а тому відповідачем не доведено невиконання позивачем підрядних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за листопад 2018року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3) за листопад 2018року.

Згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Здійснив аналіз наявних матеріалів справи в порядку визначеному ст.86 Господарського процесуального кодексу України, врахував вищевикладене, суд першої інстанції, дійшов висновку, що висновок будівельно-технічної експертизи №302/2 від 16.09.2019 про зафіксовані відвали незначного розміру; не зафіксовані навали ґрунту в обсязі 18700 м куб, розробленого з дна підводного каналу берегової насосної станції №2 Слов`янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» гідромоніторно-ежекторними і землесосними снарядами; не підтвердження обсягу розробленого ґрунту, зазначеного в акті приймання робіт за листопад 2018 (рядок 13) за договором №513 від 15.06.2018 між ТОВ «Торгівельний дім «Алькор ЛТД» та ПАТ «Донбасенерго» в кількості 18700м куб, не спростовує виконання позивачем робіт за договором на підставі дійсного підписаного сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за листопад 2018року.

З цих же підстав не заслуговує на увагу суду і подане 01.10.2019 відповідачем до суду клопотання про приєднання документів до матеріалів справи з доданими до нього копією наказу ПАТ "Донбасенерго" від 30.09.2019 №116 "Про проведення службового розслідування", листа ПАТ "Донбасенерго" від 30.09.2019 №03-01/1/04244, проекту акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 за договором №513 від 15.06.2018 (відкоригованого).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 179 999 грн. 99 коп. основного боргу за виконані позивачем підрядні роботи є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 833 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися зокрема неустойкою.

За приписами статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

В п. 7.8 Договору сторонами визначено, що за порушення строків оплати за виконані роботи замовник сплачує підряднику пеню в розмірі облікової ставки НБУ від вартості своєчасно несплаченої роботи, за кожен день прострочення.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).

Здійснивши перерахунок пені з урахуванням ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України та відповідно до уточненого розрахунку позивача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача пеню за період з 01.12.2018 по 01.05.2019 у розмірі 105 828 грн. 22 коп.

Відповідач просив суд першої інстанції розстрочити виконання рішення суду у справі на 6 місяців, починаючи з місяця прийняття рішення, з оплатою щомісяця рівними частинами, посилаючись на те, що у підприємства є критичний фінансовий стан, що істотно ускладнить виконання рішення.

Відповідно до ч. 6 статті 238 Господарського процесуального кодексу України суд у разі необхідності, у резолютивній частині рішення вказує про надання відстрочки або розстрочки виконання рішення.

Згідно зі ст. 239 Господарського процесуального кодексу України суд який ухвалив рішення, може визначити порядок його виконання, надати відстрочення або розстрочити виконання, вжити заходів для забезпечення його виконання, про що зазначає в рішенні.

Підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. Вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, слід враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що наведена відповідачем підстава для розстрочення виконання судового рішення (тяжке фінансове становище) не є тими виключними обставинами, які давали б можливість для розстрочення виконання судового рішення, оскільки такий незадовільний майновий стан відповідача утворився, зокрема, внаслідок його власної господарської діяльності, а не в силу якихось об`єктивних, незалежних від нього обставин.

Відповідно до статті 617 Цивільного кодексу України відсутність коштів у боржника не вважається випадком, який звільняє останнього від відповідальності за порушення ним зобов`язання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач не довів належними та допустимим доказами наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення, у зв`язку із чим підставно відмовив відповідачу у задоволенні заяви про розстрочення виконання судового рішення.

Згідно з ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод запроваджено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04 ) зазначено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v.Finland),N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Колегія суддів, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору не вбачається за необхідне надавати правову оцінку кожному із доводів, наведених відповідачем під час розгляду даної справи.

Доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу на підставі вищевикладеного.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню.

Згідно ч.2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Всупереч ст.ст.181 -183 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції не повернувся до стадії підготовчого провадження після його закриття, задовольнив клопотання відповідача про приєднання доказів до матеріалів справи, розглянув справу по суті та прийняв судове рішення. Однак порушення судом першої інстанції ст.ст. 181-183 Господарського процесуального кодексу України не є підставою для скасування або зміни судового рішення, оскільки це порушення не призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі №910/5253/19 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 слід залишити без змін.

Згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго».

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2019 у справі № 910/5253/19 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго».

3. Матеріали справи № 910/5253/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 11.08.2020.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

О.О. Євсіков