ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року Справа № 925/1525/19

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді - Васяновича А.В.,

секретар судового засідання - Козоріз О.І.,

за участі представників сторін:

від позивача - Волощук П.Ю. - адвокат,

від відповідача - Пахомова О.А. - адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція

інвестиційного менеджменту", м. Київ

до акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління

магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз", м. Черкаси

про визнання протиправною бездіяльність та стягнення 15 921 541

грн. 97 коп. збитків

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області звернулося з позовом товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" до акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" про:

визнання незаконними дії акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" щодо односторонньої відмови від виконання умов договору купівлі-продажу електричної енергії № від 05 жовтня 2017 року;

стягнення з акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" суму збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 15 921 541 грн. 97 коп.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 28 грудня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 28 січня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 28 січня 2020 року відкладено підготовче засідання на 27 лютого 2020 року.

27 лютого 2020 року від позивача надійшла до суду заява про зміну предмету позову, в якій останній просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" щодо невиконання обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-00085-а;

- стягнути з акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" суму збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 15 921 541 грн. 97 коп.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 27 лютого 2020 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" про зміну предмету позову прийнято до розгляду. Відкладено підготовче засідання на 11 год. 00 хв. 02 квітня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 02 квітня 2020 року відкладено підготовче засідання на 10 год. 30 хв. 30 квітня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 30 квітня 2020 року відкладено підготовче засідання на 11 год. 00 хв. 28 травня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 28 травня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 11 год. 00 хв. 03 липня 2020 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 03 липня 2020 року було оголошено перерву до 14 год. 30 хв. 23 липня 2020 року.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, з підстав викладених у відзиві (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) та зокрема, зазначав, що позовна заява та заява про зміну предмету позову не містять правових обґрунтувань заявлених позовних вимог. Позивачем не наведено правові підстави позову, не зазначено в чому саме полягає порушення допущене відповідачем та відсутнє посилання на норму права, яку порушив відповідач.

Також обставини справи не містять будь-яких порушень норм Закону України "Про публічні закупівлі" та процедури закупівель допущених відповідачем.

Відповідачем не було схвалено правочину, укладеного його представником з перевищенням повноважень, що у розумінні ст. 241 ЦК України не тягне за собою правових наслідків виникнення прав і обов`язків за договором.

Відповідач також зазначав, що у спірних правовідносинах відсутні підстави для притягнення відповідача до господарсько-правової відповідальності із застосуванням господарської санкції у вигляді відшкодування (стягнення) збитків, оскільки в таких правовідносинах відсутнє вчинене відповідачем правопорушення у сфері господарювання як єдина підстава для притягнення до такої відповідальності, про що свідчить відсутність складу цивільного правопорушення.

Розрахунки обсягів електроенергії, що були предметом закупівлі, є лише орієнтовними, оскільки обсяги споживання електроенергії на об`єктах відповідача розраховані з врахуванням режиму роботи газотранспортної системи, а фактичне споживання таких обсягів електроенергії залежить від режиму роботи та кількості електричних газоперекачувальних агрегатів на компресорних станціях.

Отже, наведений позивачем розрахунок упущеної вигоди (неотриманого доходу) є таким, що ґрунтується лише на припущеннях, що в свою чергу, в розумінні ст. 22 ЦК України, не підтверджує того, що позивач отримав би ці доходи.

Відповідач зазначав, що у спірних правовідносинах відсутній причинно-наслідковий зв`язок між порушенням прав та завданими збитками.

Оскільки відповідач діяв у повній відповідності з вимогами законодавства, то таким чином останній фактично виконував вимоги закону, що виключає можливості наявності вини за таких обставин.

Таким чином, у спірних правовідносинах відсутні підстави для стягнення з відповідача шкоди на підставі ст. 1166 ЦК України.

Враховуючи вищенаведене, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив позивач, зокрема, зазначав, що на підставі вимог Закону України "Про публічні закупівлі" позивачем було вжито всіх заходів щодо належного виконання умов Тендерної документації та приписів Закону.

Водночас відповідач відмовився від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-000085-а, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача.

Також позивач зазначав, що з огляду на положення Закону України "Про публічні закупівлі" слід дійти висновку, що оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Твердження відповідача про відсутність протиправної поведінки у даній справі, як складової відповідальності, є хибним та не підтверджується жодним доказом.

Позивач, взявши участь у процедурі закупівлі та підписавши договір, мав намір постачати електричну енергію з подальшим отриманням прибутку. Але внаслідок ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів позивач, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме - отримання прибутку за надання послуг з постачання відповідачу електроенергії. Через що, у товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" виникли збитки, яких можливо було б уникнути в разі належного виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань.

Вказане підтверджує причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та неодержанням прибутку позивачем.

У позовній заяві позивачем було надано розрахунок упущеної вигоди (розмір прибутку, який планував отримати позивач), що ґрунтується на вартості електричної енергії, як найнижча ціна, яка була запропонована позивачем за результатами торгів, а не на абстрактних цінах та визначеному відповідачем обсязі електричної енергії 1-го класу напруги та визначається за наведеною формулою.

Тобто розмір збитків, спричинених позивачу не є вигаданим, а встановлений у відповідності до чітко наведеного розрахунку.

Позивач зазначав, що відповідач з приводу розрахунку збитків, протирічить сам собі, оскільки у відзиві на позовну заяву вказує, що правочин не несе для нього жодних правових наслідків, а потім посилається на умови договору.

Позивач вважає, що має право на відшкодування своїх збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) через протиправну поведінку відповідача.

При цьому позивач вказав, що протиправна поведінка відповідача виражена у вигляді ухилення від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-000085-а. Наявність збитків у вигляді упущеної вигоди, розмір яких підтверджується розрахунком, наведеним у позовній заяві. Ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів призвело до виникнення у товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" збитків, яких можливо було уникнути у разі належного виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, що підтверджує причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та неодержання прибутку позивачем. Законом встановлено презумпцію вини заподіювача шкоди. Відповідачем не подано доказів відсутності вини у його діях, а тому наявним є такий елемент складу цивільного правопорушення, як вина.

У запереченні на відповідь на відзив відповідач зазначав, що одночасне застосування позивачем положень ст. ст. 31, 32, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень ст. 610 ЦК України до спірних правовідносин як підстав позовних вимог є взаємовиключними.

Позивач не переконався у наявності необхідних повноважень в особи, яка підписала договір закупівлі, проте був обізнаний зі Статутом підприємства та встановленими обмеженнями щодо повноважень.

Щодо відсутності складу цивільного правопорушення зі сторони відповідача, останнім наведені аналогічні доводи, що й у відзиві на позовну заяву.

В судовому засіданні, яке відбулося 23 липня 2020 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/1525/19.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, та було встановлено господарським судом під час її розгляду, філією Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" проводилась закупівля електроенергії для об`єктів УМГ "Черкаситрансгаз" філії УМГ Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз", розташованих на території Вінницької області.

Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів було розміщено відповідачем 31 липня 2017 року в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням: https://prozorro.gov/ua/tender/UА-2017-07-31-00085-а.

Як вбачається з тексту оголошення та тендерної документації, предметом закупівлі є електрична енергія, що має поставлятись переможцем торгів в період до 31 жовтня 2018 року.

Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 493 787 616,00 грн. з ПДВ.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 31 серпня 2017 року.

Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100% найкраща запропонована ціна.

Відповідач скористався електронною системою "Рrozorro" для закупівлі електроенергії в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі".

Позивач взяв участь у відкритих торгах, що проводились відповідачем, підготував та розмістив на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією на закупівлю електричної енергії необхідними документами.

Тендерна пропозиція позивача була розглянута відповідачем та визнана такою, що повністю відповідає встановленим у тендерній документації вимогам.

З огляду на зазначене, тендерна пропозиція позивача була допущена відповідачем до оцінки (аукціону), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12 вересня 2017 року №949.

18 вересня 2017 року було проведено електронний аукціон, за результатом якого визначено, що найбільш економічно вигідну пропозицію - з ціною 487 368 376,68 грн., було запропоновано позивачем.

Як наслідок, 20 вересня 2017 року відповідачем в електронній системі було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону - товариством з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту".

Таким чином, позивач отримав право на укладення договору про постачання відповідачу електричної енергії на загальну суму 487 368 376,68 грн.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин), замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, договір про закупівлю мав бути укладений відповідачем з позивачем до 10 жовтня 2017 року.

29 вересня 2017 року відбулося засідання правління публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" з порядком денним: прийняття рішення про вчинення правочину ПАТ "Укртрансгаз" в особі УМГ "Черкаситрансгаз" (т.1 а.с.184).

Після обговорення даного питання правління прийняло рішення вчинити правочин ПАТ "Укртрансгаз" в особі УМГ "Черкаситрансгаз" із товариством з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" на суму 493 787 616 грн. 00 коп. по предмету закупівлі "Електрична енергія", код ДК 021-2015:09310000-5 (Електрична енергія для об`єктів УМГ "Черкаситрансгаз") за результатами публічних закупівель №ЦБД: UА-2017-07-31-00085-а, а також доручити директору УМГ "Черкаситрансгаз" укласти від імені ПАТ "Укртрансгаз" зазначений договір в межах наданих йому повноважень.

Позивач 05 жовтня 2017 направив на адресу відповідача підписані примірники договорів, а саме: договір № купівлі-продажу електричної енергії від 05 жовтня 2017 року та договір застави № від 05 жовтня 2017 року.

Відповідач в свою чергу 05 жовтня 2017 року підписав та направив позивачу договір № від 05 жовтня 2017 року та договір застави № від 05 жовтня 2017 року, що підтверджується супровідним листом (т.1 а.с.55).

Також позивачем було перераховано 05 жовтня 2017 року грошові кошти в сумі 2 924 210,26 грн. в якості забезпечення виконання договору.

Договір № купівлі-продажу електричної енергії від 05 жовтня 2017 року був опублікований 05 жовтня 2017 року о 14:04 год. на сайті публічних закупівель "Рrozorro" https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2017-07-31-00085-а.

З матеріалів справи вбачається, що зі сторони відповідача договір № купівлі-продажу електричної енергії від 05 жовтня 2017 року та договір застави № від 05 жовтня 2017 року було підписано головним інженером філії УМГ "Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" Шереметом Є.В. на підставі довіреності №2-435 від 28 грудня 2016 року.

Матеріали справи довіреності №2-435 від 28 грудня 2016 року не містять.

Водночас, оскільки сам договір було опубліковано на сайті, то суд дійшов висновку, що станом на 05 жовтня 2017 року відповідачу було відомо (повинно було бути відомо), що від його імені договір уклав не директор філії УМГ "Черкаситрансгаз", а головний інженер.

Водночас до 10 жовтня 2017 року (кінцевий строк укладання договору) відповідач не звертався до позивача з приводу укладання договору з його сторони не уповноваженою особою.

В подальшому відповідач своїм листом від 17 жовтня 2017 року № 2301ВИХ-17-902 за підписом головного інженера філії УМГ "Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" Шеремета Є.В. повідомив позивача про обсяги постачання електричної енергії в листопаді 2017 року (т.1 а.с.56).

20 жовтня 2017 року відповідач звернувся до позивача з листом щодо підтвердження чи спростування укладення товариством з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" договору з ПАТ "Вінницяобленерго", необхідного для передачі електричної енергії локальними (розподільними) електромережами, а також надання додаткових (інформаційних) послуг та договору з ДП "Енергоринок" для здійснення постачання електричної енергії для об`єктів ПАТ "Укртрансгаз" з 05 жовтня 2017 року по 05 жовтня 2018 року в обсязі 58 810 тис. кВт/год І класу напруги в 2017 році, 21 390 тис. кВт/год ІІ класу в 2017 році, 117 129 тис. кВт/год І класу напруги в 2018 році, 48 890 тис. кВт/год ІІ класу в 2018 році (т.1 а.с.57).

Даний лист було підписано в.о. директора Шереметом Є.В.

На лист відповідача від 20 жовтня 2017 року №2301ВИХ-17-941 із запитом щодо перевірки передумов для виконання договору, позивач своїм листом від 01 листопада 2017 року №117/Е повідомив про наявність необхідних договорів з ДП "Енергоринок" та ПАТ "Вінницяобленерго" та готовність до виконання договору зі своєї сторони.

Проте, не зважаючи на вчинення позивачем всіх необхідних дій для виконання своїх зобов`язань з постачання електричної енергії відповідач своїм листом від 08 листопада 2017 року № 1001ВИХ-17-5700 за підписом т.в.о. Президента ПАТ "Укртрансгаз" Химки М.П. повідомив позивача про те, що особа, яка підписала договір зі сторони замовника, а саме: головний інженер філії УМГ "Черкаситрансгаз" Шеремет Євген Вікторович, який діяв на підставі довіреності №2-435 від 28 грудня 2016 року, не мав належного обсягу повноважень на вчинення такого правочину.

За таких обставин відповідач вказав, що договір не створює для нього жодних правових наслідків.

Тобто, відповідач вже після закінчення встановлених законом строків для укладання договору про закупівлю письмово повідомив позивача, що не схвалює правочин укладений його представником.

Листом від 15 листопада 2017 року №2301ВИХ-17-1149 за підписом директора УМГ "Черкаситрансгаз" Мандри А.А. відповідачем було повідомлено позивача, що обсяги постачання електричної енергії в грудні 2017 року становлять 0.

Тобто, відповідач не зважаючи на перемогу позивача у процедурі закупівлі товару в жовтні 2017 року не замовив обсяги постачання електроенергії ні на листопад 2017 року, ні на грудень 2017 року.

Судом враховано, що відповідно до положень пункту 11.7.3 Статуту відповідача встановлено, що з урахуванням обмежень, встановлених статутом та законодавством, до компетенції Правління належить, зокрема, прийняття рішень про вчинення правочину (якщо рішення про його вчинення належить до компетенції Загальних Зборів, за умови отримання такого рішення) у межах, передбачених затвердженим фінансовим планом (бюджетом) товариства на суму, що дорівнює або перевищує 200 000 000 грн., але є меншою ніж 500 000 000 грн.

Пунктами 11.19.6 та 11.19.7 Статуту ПАТ "Укртрансгаз" було встановлено обмеження на вчинення правочинів Президентом товариства на суму, що перевищує 200 000 000 грн.

Саме у зв`язку з цим приймалося вищенаведене рішення Правління відповідача за №222 від 29 вересня 2017 року про вчинення правочину з позивачем та було доручено директору філії УМГ "Черкаситрансгаз" укласти від імені ПАТ "Укртрансгаз" зазначений договір.

Таким чином особою, яку було наділено повноваженнями на укладення договору на закупівлю електричної енергії за результатами процедури закупівлі №UА-2017-07-31-000085-а був директор філії УМГ "Черкаситрансгаз" за нотаріально-посвідченою довіреністю від 12 січня 2017 року (т.1 а.с.189-190).

Головний інженер філії УМГ "Черкаситрансгаз" Шеремет Євген Вікторович таких повноважень не мав.

Отже, судом встановлено обставину вчинення представником відповідача правочину з перевищенням своїх повноважень.

Згідно із статтею 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення юридичною особою правочину, вчиненого від її імені представником, з перевищенням повноважень, унеможливлює визнання такого правочину недійсним.

При цьому частина третя статті 92 ЦК України встановлює виняток із загального правила щодо визначення правових наслідків вчинення правочину представником із перевищенням повноважень (статті 203, 241 ЦК України).

Для третьої особи, яка уклала з юридичною особою договір, обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи, в тому числі й повноважень виконавчого органу товариства, загалом не мають юридичної сили, хоча б відповідні обмеження й існували на момент укладення договору.

Проте, обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи набуває юридичної сили для третьої особи в тому випадку, якщо саме вона, ця третя особа, вступаючи у відносини з юридичною особою та укладаючи договір достеменно знала про відсутність у виконавчого органу товариства необхідного обсягу повноважень або повинна була, проявивши принаймні розумну обачність, знати про це.

Судом враховано, що Статут ПАТ "Укртрансгаз" від 09 вересня 2016 року було оприлюднено у відкритих інтернет джерелах та розміщено 21 червня 2017 року за посиланням http://utg.ua/img/menu/company/docs/2017/statut-utg-21-06-2017.pdf.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що позивач міг бути обізнаний з положеннями Статуту ПАТ "Укртрансгаз".

Також згідно правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 927/976/17 якщо договір містить умову (пункт) про підписання його особою, яка діє на підставі статуту підприємства чи іншого документа, що встановлює повноваження зазначеної особи, то наведене свідчить про обізнаність іншої сторони даного договору з таким статутом (іншим документом) у частині, яка стосується відповідних повноважень, і в такому разі суд не може брати до уваги посилання цієї сторони на те, що їй було невідомо про наявні обмеження повноважень представника її контрагента.

Як вже зазначалося вище, нотаріально посвідченої довіреності на ім`я головного інженера філії УМГ "Черкаситрансгаз" Шеремета Євгена Вікторовича матеріали справи не містять.

Проте, це не спростовує доводи позивача, що ці порушення при укладанні правочину були допущені саме відповідачем і до закінчення встановленого Законом строку на укладання правочину не були ним усунені (виправлені), зокрема, шляхом підписання правочину уповноваженою особою, тобто укладання правочину без будь-яких "дефектів".

Саме такі дії (бездіяльність) відповідача в подальшому призвели до неможливості поставки позивачем електроенергії в зв`язку з фактичною відмовою покупця товару від його прийняття на підставі договору, з причин того, що правочин не схвалений і для останнього не створює жодних обов`язків.

Правочин вважається схваленим, зокрема, у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Таким чином, із змісту частини першої 241 ЦК України випливає, що наступним схваленням правочину законодавець не вважає винятково прийняття юридичного рішення про схвалення правочину. Схвалення може відбутися також і в формі мовчазної згоди, і у вигляді певних поведінкових актів (так званих конклюдентних дій) особи - сторони правочину.

20 березня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду під час розгляду справи №910/8794/16 вказав, що при оцінці обставин, що свідчать про схвалення правочину особою, яку представляла інша особа, необхідно брати до уваги, що незалежно від форми схвалення воно повинно виходити від органу або особи, уповноваженої відповідно до закону, установчих документів або договору вчиняти такі правочини або здійснювати дії, які можуть розглядатися як схвалення.

Матеріали справи не містять допустимих доказів того, що уповноваженою особою відповідача відбулося схвалення правочину, оскільки до 08 листопада 2017 року листи, що надходили на адресу позивача було підписано не директором філії УМГ "Черкаситрансгаз" (уповноваженим на укладання правочину), а грошові кошти в розмірі 2 924 210,26 грн. позивачем було перераховано на виконання договору застави, який також було підписано головним інженером.

08 листопада відповідач вчинив дію (направив лист), де чітко вказав, що договір купівлі-продажу відповідач не схвалює.

В подальшому враховуючи відсутність можливості зарахувати за цільовим призначенням сплачені згідно із договором застави грошові кошти, листом №1001ВИХ-17-6899 від 28 грудня 2017 року відповідач просив позивача повідомити реквізити для їх повернення.

Відповідач повернув позивачу 2 924 210,26 грн.

Крім того, зі змісту повідомлень відповідача про обсяги постачання електричної енергії вбачається про відсутність наміру відповідача виконувати договір та отримувати від позивача електроенергію.

Отже, суд дійшов висновку, що договір відповідачем схвалено не було і даний факт визнає сам відповідач.

Відповідно до ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Частиною 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено право і одночасно обов`язок замовника укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Водночас, ст. 13 ЦК України передбачено, що при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Отже, суд вважає, що відповідач в даному випадку діяв не добросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом на стадії укладання договору, що і стало причиною виникнення даного спору про стягнення збитків (упущеної вигоди).

Оскільки, при зверненні до суду у первісних позовних вимогах позивач просив суд визнати незаконними дії акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" щодо односторонньої відмови від виконання умов договору купівлі-продажу електричної енергії № від 05 жовтня 2017 року, при цьому стверджував, що договір є укладений між сторонами та схвалений відповідачем, а після зміни предмету позову просив визнати протиправною бездіяльність акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" щодо невиконання обов`язків за результатами відкритих торгів, то суд зобов`язав позивача надати суду з цього приводу додаткові письмові пояснення.

У своїх письмових поясненнях позивач вказав, що ним, як учасником даної закупівлі, було вжито всіх заходів щодо належного виконання умов тендерної документації, приписів Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечено тендерну пропозицію позивача банківською гарантією № КІЕG267035970 на суму 5 000 000,00 гри., бенефіціаром якої визначено відповідача, перераховано грошові кошти в сумі 2 924 210,26 грн. в якості забезпечення виконання договору на підставі договору застави від 05 жовтня 2017 року № та своєчасно направлено на адресу відповідача два оригінальних примірника договору купівлі-продажу електроенергії, підписаних директором товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" Цецюрським В.А. для його укладення з ПАТ "Укртрансгаз".

Відповідач був зобов`язаний укласти відповідний договір з переможцем торгів, проте порушуючи принципи здійснення закупівель, визначені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", інші положення даного Закону та рішення Правління ПАТ "Укртрансгаз" від 29 вересня 2017 року №222 щодо вчинення правочину між ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії "УМГ "Черкаситрансгаз" та товариством з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту", яким було доручено його укладення директору філії "УМГ "Черкаситрансгаз", не виконав своїх обов`язків за результатами відкритих торгів.

Відповідач навмисно повідомив позивача про те, що договір підписано не уповноваженою особою уже після спливу строку визначеного ч.2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою уникнення укладання договору про закупівлю та його подальше виконання.

Позивач вказав, що дані обставини свідчить про протиправну бездіяльність відповідача щодо невиконання своїх обов`язків за результатами проведених відкритих торгів № UА -2017-07-31-000085-а.

Також у заяві про зміну предмету позову позивач зазначав, що незважаючи на наявність та/або відсутність договору купівлі-продажу електроенергії з моменту визначення позивача переможцем, лише товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" мало виключне право на поставку електроенергії на умовах визначених в тендерній документації і своєчасно вжило всіх необхідних заходів для цього.

Відмова відповідача від приймання належного виконання свідчить про умисне ухилення відповідача від взятих на себе обов`язків за умовами проведення торгів.

Судом враховано, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин).

В силу частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статей 27, 28 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: 1) якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; 2) якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; 3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

В даному випадку торги не відмінялися та не були визнані такими, що не відбулися.

Предметом даного спору є вимога про відшкодування збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 15 921 541 грн. 97 коп., яка обґрунтована тим, що внаслідок вищевказаних протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував.

Положеннями глави 82 Цивільного кодексу України обумовлено підстави для стягнення шкоди у позадоговірних відносинах сторін, що узгоджується з обраним позивачем способом захисту своїх прав.

Відповідний висновок зроблено Верховним Судом під час розгляду аналогічного спору про стягнення упущеної вигоди (постанова від 23 жовтня 2019 року у справі №909/190/18).

Відповідно до положень статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У відповідності до положень частин 1, 2, 4 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Таким чином, позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести три перші умови відповідальності, зокрема факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв`язок між ними. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем; відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди.

При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі укладення та належному виконанні договору і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до положень статті 22 названого Закону тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо, таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

З огляду на наведені положення Закону слід дійти висновку, що оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Взявши участь у процедурі закупівлі електроенергії, позивач розраховував в належний спосіб укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати постачання електроенергії та отримати прибуток за надання своїх послуг.

Наявними у справі письмовими доказами підтверджуються обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання та виконання договору, як то наявність у позивача ліцензії на постачання електричної енергії; позивач має укладений договір з ДП "Енергоринок" про купівлю-продаж електричної енергії, дія якого продовжувалася і за яким позивач здійснював купівлю електричної енергії; позивач раніше мав договірні відносини з відповідачем та постачав йому електричну енергію; позивач взяв участь у процедурі закупівлі електроенергії на 2018 рік, подав найбільш економічно вигідну пропозицію та був визнаний переможцем процедури закупівлі. Тендерна пропозиція позивача була забезпечена банківською гарантією №KIEG267035970 від 30 серпня 2017 на суму 5 000 000 грн., бенефіціаром якої визначено ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Черкаситрансгаз"; позивачем було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направлено відповідачу підписані зі своєї сторони договори про закупівлю та про заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією.

Виходячи зі змісту ст.241 ЦК України слід дійти висновку, що правочин, який вчинений представником з перевищенням повноважень і який не був в подальшому схвалений особою не створює цивільні права та обов`язки для такої особи.

Отже, внаслідок вищенаведеної недобросовісної та протиправної поведінки відповідача, зокрема, порушення процедури закупівлі передбаченої Законом на стадії укладання договору, що призвело до неможливості його виконання позивачем та поставки електроенергії, як товару позивач був позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі належного укладення та виконання договору відповідачем, а саме - отримання прибутку за наслідками постачання відповідачу електроенергії.

Позивач здійснив розрахунок упущеної вигоди виключно щодо умов постачанні електричної енергії 1-го класу напруги.

Згідно розрахунку вартості електричної енергії за результатом аукціону, що було розміщено позивачем на веб сторінці торгів, вартість електричної енергії 1-го класу напруги в обсязі 175 939 161 кВт*год становить 267 342 389,52 грн. без ПДВ (тобто 1,51951611 грн./кВт*год).

Собівартість електричної енергії 1-го класу напруги, що реалізується товариством з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" становить 1,40985 грн./кВт*год. (без ПДВ), що включає в себе фактичну оптову ринкову ціну на електричну енергію 1,35327 грн./кВт*год (без ПДВ), що підтверджується постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 23 березня 2018 року №360, тариф на розподіл електричної енергії 0,05658 грн./кВт*год (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 15 грудня 2016 року №2217.

Отже, валовий прибуток, що отримує товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" від здійснення діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом становить 0,10966611 грн./кВт*год (без ПДВ) для електричної енергії 1-го класу напруги та визначається як різниця між запропонованою відповідачу вартістю електричної енергії в розмірі 1,51951611 грн./кВт*год. (без ПДВ) та її собівартістю в розмірі 1,40985 грн./кВт*год. (без ПДВ).

Отже, загальний чистий сукупний прибуток (упущена вигода), що товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" мало отримати при постачанні електричної енергії 1 класу напруги за умови належного виконання філією УМГ "Черкаситренасгаз" ПАТ "Укртрансгаз" своїх обов`язків становить 15 921 541,97 грн. (без ПДВ) та визначається за формулою: (0,10966611 грн./кВт*год. (без ПДВ) за електричну енергію 1-го класу напруги * 175 939 161 кВт*год. мінус 18% податку на прибуток грн. (без ПДВ).

Чистий сукупний прибуток позивача розраховується як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю помножена на обсяг електричної енергії відповідного класу напруги, що мав бути переданий (дохід позивача), мінус 18% податку на прибуток.

Таким чином суд відхиляє доводи відповідача, що розрахунок упущеної вигоди (неотриманого доходу) ґрунтується лише на припущеннях, оскільки аукціон відбувся і позивач мав реальні умови для поставки товару на запропонованих відповідачем умовах.

Наданий позивачем розрахунок є вірним.

Отже, господарський суд дійшов висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками.

Відповідач не довів відсутності вини у своїх діях.

Доводи відповідача стосовно того, що сторони в термін до 01 грудня 2017 року не укладали додаткової угоди згідно п. 5.2. договору на 2018 рік, чим не розглядали поставку електричної енергії у 2018 році судом відхиляються, оскільки як вже було зазначено вище, зміст тендерної пропозиції за результатами аукціону містив як обсяги постачання товару так і його ціну та строки поставки (до 31 жовтня 2018 року).

Крім того, не укладання додаткової угоди до договору є також наслідком дій відповідача, оскільки за його протиправними діями сам договір не створив для сторін прав та обов`язків.

Врахувавши наведені вище положення законодавства, якими врегульовано підстави та порядок відшкодування збитків, та надавши оцінку доказам, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 15 921 541 грн. 97 коп. збитків у вигляді неодержаного доходу.

При цьому судом було також враховано, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Визначення терміна "верховенства права" викладено в абзаці другому підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року N 15-рп/2004: "Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України".

Отже в даному випадку, на думку суду, звільнення відповідача від відповідальності за протиправні дії призведе до несправедливого порушення існуючих прав позивача на відшкодування своїх втрат (прибутку, який останній розраховував отримати від своєї господарської діяльності).

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльність акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" щодо невиконання обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-00085-а слід зазначити наступне:

Положеннями ст. 20 ГК України та ст. 16 ЦК України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Вимога щодо встановлення (визнання) або спростування певного факту не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до юрисдикції останнього не належать повноваження щодо встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Відокремлення встановлення фактів та визнання обставин від спору, де ці факти та обставини є доказом вимог чи заперечень у цьому спорі, суперечить основним засадам господарського процесу та його формам.

Крім того, такий спосіб захисту не є ефективним, оскільки сам по собі не відновлює порушене право позивача.

Наслідком обрання неефективного способу захисту є відмова у позові, що відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у її постановах від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, від 02 липня 2019 року у справі № 48/340.

В зв`язку з чим в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз", вул. Сумгаїтська,3, м. Черкаси, ідентифікаційний код 04694614 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту", вул. Спаська,5, м. Київ, ідентифікаційний код 33192027 - 15 921 541 грн. 97 коп. збитків та 238 823 грн. 13 коп. судового збору.

3. В решті вимог - в позові відмовити.

Видати відповідний наказ після набрання рішення законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 03 серпня 2020 року.

Суддя А.В.Васянович