Справа № 921/320/16-г/18
щодо постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.07.2020, ухваленої за наслідком розгляду касаційної скарги Приватного підприємства "Агроторг" на рішення Господарського суду Тернопільської області (суддя - Охотницька Н.В.) від 06.05.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду (головуючий - Дубник О.П., суддів - Зварич О.В., Галушко Н.А.) від 20.11.2019
1. У цій справі більшістю голосів суддів була ухвалена постанова, якою залишено судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
2. Відповідно до частини 5 статті 303 Господарського процесуального кодексу України суддя, не згодний із рішенням про передачу (відмову у передачі) справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду, письмово викладає свою окрему думку в ухвалі про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду або в постанові, прийнятій за результатами касаційного розгляду.
3. Не погоджуючись з прийнятою постановою, вважаю, що у цій справі були підстави для передачи справи на розгляд палати, тому висловлюю окрему думку, виходячи з таких підстав.
4. За частинами першою та другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5. Тобто суд касаційної інстанції розглядає справу в межах відкритого касаційного провадження в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
6. У справі, що переглядається, підставою для відкриття касаційного провадження, є такі доводи скаржника:
6.1. неправильне застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норм матеріального права, що закріплені, зокрема, у частині 1 статті 36, статтях 68, 69 Закону України "Про акціонерні товариства", без урахування висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у пунктах 37-46 постанови Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 921/421/17-г/14 (пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України);
6.2. необхідність відступлення від застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновку Верховного Суду, що викладений в абзаці 2 пункту 5.2.6 постанови від 31.07.2019 у справі № 921/346/16-г/14, оскільки вважає, що цей висновок прямо суперечить висновку, що сформульований у пунктах 37-46 постанови Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 921/421/17-г/14. Окрім того, скаржник обґрунтовує необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, що викладений у пункті 5.2.5 постанови від 31.07.2019 у справі № 921/346/16-г/14, зокрема, стосовно того, що спостережна рада відповідача є повноважним органом щодо скликання загальних зборів, а також, що спостережна рада і наглядова рада позначаються як один і той самий орган. Скаржник наполягає, що спостережна рада (склад якої обраний відповідно до Закону України "Про господарські товариства", а повноваження закінчилися 26.01.2006) відповідно до статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства" не є уповноваженим органом скликати збори і не може ототожнюватися з наглядовою радою (пункт 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України);
6.3. порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд не дослідив зібраних у справі доказів щодо оцінки майна; необґрунтовано відхилив клопотання позивача про призначення експертизи з метою встановлення правильності оцінки; не визнав копію рецензії № 88-ЕР від 09.11.2016 на звіт про ринкову вартість необоротних активів майнового комплексу ВАТ "Чортківський завод "Агромаш" згідно з переліком, що належить на праві приватної власності ВАТ "Чортківський завод "Агромаш", для обчислення доходу від продажу (обміну) об`єкта та іншого доходу платника податку у вигляді отриманої ним грошової компенсації від відчуження об`єкта нерухомості належним доказом, що підтверджує обставини незаконності оцінки майна, яка затверджена загальними зборами; зробив висновок, який ґрунтується на припущеннях, що представником акціонера ОСОБА_1 був Цимбалістий І.Б. , який діяв відповідно до довіреності від 20.01.2016, оскільки такий доказ взагалі відсутній в матеріалах справи; послався на обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі № 921/346/16-г/14 (пункт 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України);
6.4. порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (статті 77, 81, частина 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України), що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд не надав оцінки новому доказу у справі (листу акціонера ОСОБА_2 ); не розглянув (не задовольнив) клопотання щодо витребування доказів, які б підтверджували, що Цимбалістий І.Б. є чоловіком дочки голови правління Журби Я.Є., необґрунтовано відхилив клопотання про призначення судової експертизи та витребування бюлетенів для голосування; встановив обставини, що мають суттєве значення, зокрема, щодо прийняття рішення з 4-го та 5-го порядку денного на підставі недопустимого доказу (пункт 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України);
6.5. справу розглянуто за відсутності позивача (пункт 4 частини 2 статті 287, частина 1 статті 310 Господарського процесуального кодексу України).
7. У пункті 5.2.1 постанови від 15.07.2020, прийнятої за результатами касаційного перегляду справи, Верховний Суд зазначив, що передаючи справу №921/421/17-г/14 на новий розгляд, суд остаточно не сформулював правові висновки щодо наслідків порушення статей 68, 69 Закону України "Про акціонерні товариства" під час розгляду справи про визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів. Крім того, фактичні обставини справи №921/421/17-г/14 та справи, яка розглядається, є відмінними. Тому необґрунтованою є вимога скаржника про застосування висновків Верховного Суду, викладених у пунктах 37-46 постанови від 08.05.2018 у справі №921/421/17-г/14, у цій справі.
8. Не можу погодитися з таким висновком колег, оскільки у пункті 39 постанови від 08.05.2018 у справі №921/421/17-г/14 прямо сформульовано висновок, що у разі включення до порядку денного загальних зборів питань, визначених статтею 68 цього Закону, до дати проведення таких зборів товариство повинно надати акціонерам можливість ознайомитися з проектом договору про викуп товариством акцій. Зокрема, проект зазначеного договору повинен містити умови щодо ціни викупу акцій, яка не може бути меншою за ринкову вартість. Ринкова вартість акцій визначається відповідно до статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на день, що передує дню опублікування повідомлення про скликання відповідних загальних зборів, та повинна бути затверджена наглядовою радою або загальними зборами акціонерів.
9. Зрештою, слід зауважити, що відповідно до пункту 4 частини 4 статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики.
10. Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (пункт 6 частини 2 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
11. Вважаю, що у цьому випадку слід було враховувати, що у постанові від 06.02.2020 у справі № 912/712/19 Верховний Суд зробив такий же висновок, що і у справі № 921/421/17-г/14, зокрема, що належне виконання обов`язку акціонерним товариством передбачає сукупність послідовних дій, по-перше: це виготовлення належного проекту договору, а по-друге: надання акціонеру фізичної можливості з ним ознайомитись. Для того, щоб виготовити проект договору про викуп акцій та ознайомити з ним позивача відповідач повинен був спочатку визначити загальну вартість акцій позивача.
12. У постанові від 20.02.2019 у справі № 910/8705/18 Верховний Суд також зробив висновок, що місцевий господарський суд, вказавши в оскаржуваному рішенні про те, що позивач не надав доказів звернення до відповідача з вимогою про ознайомлення з проектом договору та відмови відповідачем йому в такому ознайомленні, припустився неправильного тлумачення ст. 36 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки не звернув уваги на те, що:
12.1. положення ст. 36 Закону вимагали від відповідача обов`язкового зазначення в проекті договору про викуп акцій загальної їх вартості; без вказання вартості предмету купівлі-продажу проект договору про викуп не може вважатися належним.
12.2. положення ст. 36 Закону зобов`язували відповідача виготовити проект договору про викуп акцій та ознайомити з ним позивача до дати Зборів.
12.3. для того, щоб виготовити проект договору (та своєчасно ознайомити з ним позивача), відповідач повинен був визначити загальну вартість акцій, а він, як встановлено місцевим судом, зробив це вже після Зборів.
13. Не можу погодитися також з висновками Верховного Суду, що викладені у постанові від 15.07.2020 у справі № 921/320/16-г/18, зокрема, що суди встановили, що позивач не реалізував своє право на ознайомлення з матеріалами загальних зборів. Отже, його несвоєчасне ознайомлення з текстом проекту договору про викуп акцій не може бути підставою для визнання недійсними спірних рішень загальних зборів акціонерів відповідача.
14. Вважаю, що у такому разі істотне значення має те, що до винесення рішення про вчинення значного правочину на голосування позивачу не було повідомлено про ринкову ціну акцій, за якою би він міг реалізувати своє право вимоги та не було надано на ознайомлення проект договору про продаж акцій, оскільки затвердження ринкової вартості акцій відбулось вже після проведення позачергових загальних зборів акціонерів, а відповідно позивач не міг реалізувати своє право на ознайомлення з проектом договору про викуп товариством акцій відповідно до порядку, передбаченого статтею 69 Закону України "Про акціонерні товариства".
15. З огляду на те, що існує різна практика стосовно застосування положень статей 37, 68 та 69 Закону України "Про акціонерні товариства", вважаю, що у такому випадку справу необхідно було передати на розгляд для вирішення питання щодо відступу від висновку Верховного Суду, що викладений в абзаці 2 пункту 5.2.6 постанови від 31.07.2019 у справі № 921/346/16-г/14, зокрема, стосовно того, що відсутність можливості ознайомитися з проектом договору про викуп акцій не є порушенням прав позивача, оскільки жодне з питань порядку денного зборів не пов`язане з укладенням такого договору, а питання, пов`язане з викупом акцій, вирішувалося товариством пізніше. Розгляд цієї справи на палаті, на мою думку, сприяв би формуванню єдиної судової практики щодо наслідків порушення прав акціонерів (зокрема, на ознайомлення з проектом договору про викуп товариством акцій) при прийнятті рішення загальними зборами товариства про вчинення значного правочину.
16. Не можна погодитися і з висновком Верховного Суду щодо відсутності підстав відступлення від висновку, викладеного у пункті 5.2.5 постанови від 31.07.2019 у справі №921/346/16-г/14, зокрема щодо того, що спостережна рада відповідача є повноважним органом щодо скликання загальних зборів, а також, що спостережна рада і наглядова рада позначаються як один і той самий орган. І те, що відповідач не привів положення свого статуту у відповідність до законодавства щодо зміни найменування цього органу управління, це не свідчить про відсутність у відповідача зазначеного органу управління.
17. У пункті 5.2.2 постанови від 15.07.2020 у справі № 921/320/16-г/18 Верховний Суд зауважив на тому, що спосіб обрання членів спостережної ради товариства та членів наглядової ради товариства є різними, однак компетенція (функціональне призначення) цих органів є тотожною (однаковою). У законі закріплено презумпцію правомірності рішень органів управління юридичної особи. Суди встановили, що докази, які б підтверджували недійсність рішень спостережної ради відповідача від 08.02.2016 та від 20.02.2016, у матеріалах справи відсутні. Аналогічно відсутні у матеріалах справи і докази того, що спостережна рада обиралася (переобиралася) в іншому складі, чи що вищим органом управління товариства приймалося рішення з приводу припинення повноважень її членів.
18. На мою думку, "спостережна рада" не є уповноваженим органом, який відповідно до Закону України "Про акціонерні товариства" може виконувати функції наглядової ради, і недотримання порядку скликання (в даному випадку неуповноваженим органом) може бути підставою для визнання недійсним рішення загальних зборів.
19. Звертаю увагу на те, що у такому разі було загальні збори були позачерговими, і на них було прийнято рішення про затвердження експертної оцінки та надання згоди на вчинення значного правочину (пункт 22 частини 2 статті 33 Закону України "Про акціонерні товариства"), що безумовно впливає на корпоративні права акціонера.
20. Відповідно до частини 1 статті 46 Закону України "Про господарські товариства" (в редакції, чинній з 14.12.2006) було передбачено, що в акціонерному товаристві з числа акціонерів може створюватися рада акціонерного товариства (спостережна рада), яка представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом, контролює і регулює діяльність правління.
21. 27.04.2007 з метою приведення законодавчих актів у відповідність до Цивільного кодексу Верховна Рада України прийняла Закон України "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Цивільного кодексу України", яким зокрема, було змінено статтю 46 Закону України "Про господарські товариства" та визначено, що в акціонерному товаристві з числа акціонерів може створюватися наглядова рада акціонерного товариства, яка представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом, контролює і регулює діяльність виконавчого органу.
22. Пунктом 2 Прикінцевих положень цього Закону встановлено, що юридичні особи, які створено до набрання чинності цим Законом, зобов`язані протягом року з дня набрання чинності цим Законом привести свої статути у відповідність із цим Законом. До приведення статутів у відповідність із цим Законом юридичні особи керуються положеннями діючих статутів у частині, що не суперечить цьому Закону.
23. 17.09.2018 прийнято Закон України "Про акціонерні товариства", у статті 51 якого передбачено, що наглядова рада акціонерного товариства є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу.
24. Пунктом 5 розділу 17 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про акціонерні товариства» також було передбачено, що статути та внутрішні положення акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із нормами цього Закону не пізніше ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом. Цей Закон набрав чинності 24 квітня 2009 року, тобто крайній термін приведення діяльності акціонерних товариств, які були утворені до прийняття вказано Закону, до нових вимог, є 24 квітня 2011 року.
25. На момент скликання позачергових загальних зборів (22.02.2016) у частині 1 статті 51, частинах 2 та 3 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" було визначено, що наглядова рада акціонерного товариства є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу. Повноваження члена наглядової ради дійсні з моменту його обрання загальними зборами товариства. Обрання членів наглядової ради публічного акціонерного товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування.
26. При цьому, у даному випадку позачергові збори були скликані відповідно до частини 5 статті 47 Закону України "Про акціонерне товариство", яка передбачає, що якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства, наглядова рада має право прийняти рішення про скликання позачергових загальних зборів з письмовим повідомленням акціонерів про проведення позачергових загальних зборів та порядок денний відповідно до цього Закону не пізніше ніж за 15 днів до дати їх проведення з позбавленням акціонерів права вносити пропозиції до порядку денного.
27. Отже, скликання позачергових зборів в порядку частини 5 статті 47 Закону України "Про акціонерне товариство" є виключною компетенцією наглядової ради акціонерного товариства.
28. Беручи до уваги те, що відповідач не привів у відповідність статут, члени наглядової ради акціонерного товариства не обиралися акціонерами відповідно до вимог Закону України "Про акціонерні товариства", вважаю, що спостережна рада, повноваження якої закінчилися ще 24.01.2006, не мала права скликати позачергові загальні збори акціонерного товариства. Таке порушення є істотним, безпосередньо впливає на права акціонера та може бути підставою для визнання недійним рішення загальних зборів, зважаючи також на інші обставини справи, що підтверджують, що у даному випадку мало місце не лише порушення порядку скликання позачергових зборів, а також - порядок прийняття рішення про вчинення значного правочину.
29. Не можу погодитися з висновками Верховного Суду стосовно, що склад спостережної ради відповідача, визначений рішенням загальних зборів акціонерів від 23.01.2004, був повноважним станом на 08.02.2016 та 20.02.2016 (дати прийняття спостережною радою рішень, пов`язаних зі скликанням спірних зборів акціонерів від 10.03.2016), оскільки у законі закріплено презумцію правомірності рішень органів управління юридичної особи.
30. На мою думку, така презумпція стосується лише рішень уповноваженого органу, зокрема, наглядової ради. У даному випадку спостережна рада очевидно не є такою. Відповідно така презумпція може бути спростована і у межах цієї справи про оскарження рішення загальних зборів (є предметом доказування), а не лише шляхом подання окремого позову.
31. Також слід виходити з того, що відповідно до частини 1 статті 50 Закону у разі, якщо рішення загальних зборів або порядок прийняття такого рішення порушують вимоги цього Закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про загальні збори акціонерного товариства, акціонер, права та охоронювані законом інтереси якого порушені таким рішенням, може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття. Суд має право з урахуванням усіх обставин справи залишити в силі оскаржуване рішення, якщо допущені порушення не порушують законні права акціонера, який оскаржує рішення.
32. У даному випадку порушений порядок скликання та прийняття рішення. Відповідно акціонер має право оскаржити це рішення, навіть незважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували недійсність рішень спостережної ради відповідача від 08.02.2016 та від 20.02.2016.
33. Положеннями частини 1 статті 302 та частин 1, 3 статті 303 Господарського процесуального кодексу України передбачено право колегії суддів Верховного Суду передати справу на розгляд палати Верховного Суду до прийняття постанови судом касаційної інстанції, якщо колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегія суддів цієї ж палати або у складі такої палати.
34. На мою думку, у даному випадку справу слід було передати на розгляд палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів.
Суддя І. Кондратова