АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/873/19
Південно-західного апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2020

у справі №923/873/19

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб"

про стягнення 162 462,93 грн.

ВСТАНОВИВ

В жовтні 2019 Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі - АТ "Херсонобленерго") звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" (далі - ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб") в якому просило стягнути з відповідача на свою користь 162 462,93 грн вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення.

Свої вимоги АТ "Херсонобленерго" обґрунтовує тим, що відповідач своїми діями порушив законодавство в галузі енергетики та умови договору про постачання електричної енергії, за порушення яких повинен сплатити на корить електропостачальної організації грошові кошти.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.03.2020 позов задоволено повністю, стягнуто з відповідача на користь позивача вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРЕЕ по Акту про порушення № 131739 у розмірі 162 462,93 грн.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що з метою запобігання розкраданню електричної енергії на кожусі приладу обліку електричної енергії, який встановлений на об'єкті споживча та переданий йому на відповідальне зберігання, були встановлені індикатори магнітного поля, відповідальність за збереження і цілісність яких Актом про опломбування покладено на ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб". В ході перевірки працівниками позивача об'єкту, що належить ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" було виявлене порушення п.п.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає в наступному: "фіксація індикатором магнітного поля №М8511365 розташованого на кожусі лічильника, що свідчить про вплив магнітного випромінювання на засіб комерційного обліку LZQM 321.02.534, зав.№01143671, держповірка 15р. II кв. Покази А- ТІ 00164,037, Т2 00443,211, ТЗ 00677,198. Під пластиковою сферою порушено геометрію суспензії чорного кольору, зображення суспензії не чітке, порушено. Інші дії з метою безоблікового споживання".

Судом першої інстанції встановлено, що порушення ПРРЕЕ було виявлено саме під час контрольного огляду засобу комерційного обліку та Акт про порушення складений з дотриманням вимог ПРРЕЕ у присутності відповідача та містить його підпис. Отже, на переконання місцевого господарського суду Акт про порушення є належним доказом підтвердження встановлених обставин за наслідками перевірки.

Як відзначено місцевим господарським судом, оскільки втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), цей факт підтверджується самим індикатором, то винесення на вирішення експертизи питання по встановленню факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем є недоцільним, тобто, у даному випадку, достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем. Таким чином, суд дійшов до висновку, що позивачем правомірно нарахована оперативно-господарська санкція у розмірі 162 462,93 грн.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2020 по справі №923/873/19 та прийняти нове, відповідно до якого відмовити у повному обсязі у задоволенні позовних вимог.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення постановлено без з'ясування фактичних обставин справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права з огляду на таке.

Так апелянт зазначає, що надаючи оцінку технічним характеристикам індикатора магнітного поля «Магнет», суд першої інстанції не звернув уваги, що даний індикатор здатен реагувати на постійні магнітні поля силовою характеристикою 90 мТл, тобто, його поріг чутливості є меншим, ніж встановлено Методикою.

За твердженням апелянта, Методика не містить положень щодо допустимої похибки індикаторів магнітних полів та чіткою вказує, що індикатори мають фіксувати магнітні поля, які перевищують встановлені порогові значення, а не які є меншими від порогових значень. Тобто, як вважає апелянт, індикатор магнітного поля «Магнет» міг спрацювати на постійне магнітне поле із силовими характеристиками, вплив якого на прилад обліку не є порушенням, оскільки у розумінні Методики не може вплинути на лічильник та змінити його покази. При цьому, будь-які електронні прилади, електричні мережі створюють магнітні поля, магнітне поле створюється від удару блискавки і т.д., але такі поля за своїми характеристиками не можуть змінити показання приладу обліку та їх вплив не є порушенням. Відтак, на думку апелянта, у справі є достатні документальні підтвердження, що використаний позивачем індикатор магнітного поля не відповідає вимогам Методики, а тому факт його спрацювання не міг стати підставою для нарахування обсягів та вартості не облікованої електричної енергії.

Скаржник також зазначає, що Методика вказує на обов'язковість сертифікації індикаторів магнітного поля, однак наданий позивачем сертифікат посвідчує відповідність індикатору магнітного поля «Магнет» не вимогам Методики як нормативного документу, а внутрішнім технічним документам виробників цього індикатора, які не є обов'язковими для споживачів електричної енергії, а тому факт їх спрацювання не може вважатись порушенням у розумінні Правил роздрібного ринку електричної енергії та Методики.

Посилаючись на абз.7 п.8.2.6. ПРРЕЕ апелянт зазначає, що враховуючи незгоду відповідача із зазначеним у акті порушенням та враховуючи функціональні можливості встановленого у відповідача приладу обліку, рішення про донарахування вартості електричної енергії прийнято передчасно та потребувало обов'язкового проведення відповідного експертного дослідження на предмет наявності чи відсутності у пам'яті приладу обліку повідомлень про вплив магнітного поля.

ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" також зазначає, що не мав технічного доступу до приладу обліку, а тому не міг на нього впливати шляхом дії магнітного поля. Так, за твердженням апелянта, прилад обліку на підприємстві розміщений за опломбованими дверцятами щитової, а тому відповідач мав можливість лише через оглядове віконце знімати показання, та не мав фізичного доступу до лічильника та, відповідно, не міг втрутитись у його роботу.

Як стверджує апелянт, позивачем не надано первинних документів, на підставі яких він визначав показник оплаченого споживання, при цьому, за твердженням позивача, показник сплачене споживання АТ «Херсонобленерго» визначило на підставі звітів споживача. Однак, як наголошує скаржник, зазначених звітів позивач до матеріалів справи не надав. Водночас, апелянт зазначає, що до електричних мереж відповідача приєднано електричні мережі субспоживачів та, відповідно, обсяг їх споживання обліковується приладами обліку відповідача, у тому числі і тим, на якому виявили факт спрацювання індикатора магнітного поля. Відтак, як вважає апелянт, щоб визначити обсяг споживання лише нашого підприємства, позивач віднімає показники приладів обліку субспоживачів від показників приладу обліку відповідача.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №923/873/19, визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому АТ «Херсонобленерго» просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування свої заперечень АТ «Херсонобленерго» зазначає, що в підтвердження факту передачі на зберігання відповідачу індикатору магнітного поля в наявних матеріалах справи містяться відповідні Акти. Крім зазначеного, матеріали справи містять копію сертифікату відповідності №ОДС-059-0043. Такий сертифікат, як вважає позивач, відповідає нормам, які діяли на час його видачі, а саме: Декрету КМ України "Про стандартизацію і сертифікацію" №46-93, Закону України "Про підтвердження відповідності" № 2406-ІІІ від 17.01.2001 та Наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживної політики №155 від 19.04.2011.

З приводу посилання апелянта на паспорт індикатору з чутливістю 100 мТл, у відповідності до якого чутливість до впливу постійний магнітним полем складає +/-10 мТл, позивач зазначає, що Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" чітко визначено документ про відповідність і таким документом є Сертифікат відповідності, а документ яким встановлені технічні вимоги та яким повинна задовольняти продукція, процес або послуга є технічна специфікація. Так, за твердженням позивача, матеріали справи на підтвердження відповідності Індикатору магнітного поля містять Сертифікат відповідності та технічну специфікацію. При цьому, як стверджує позивач, будь-якого іншого документу для підтвердження відповідності Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" не визначено. Не визначена вказаним законом і правової природи паспорту, а апелянтом взагалі не доведено належність та допустимість такого доказу, як паспорт індикатору.

На думку позивача, не заслуговує на увагу аргумент апелянта щодо обов'язкового проведення відповідного експертного дослідження на предмет наявності чи відсутності у пам'яті приладу обліку повідомлень про вплив магнітного поля, оскільки відповідно до абз.9 п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. В той же час, у відповідача не виявлено факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, який має установлюватися експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Позивач відзначає, що абз.2 п.1.2 Методики визначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Однак, відповідач не звертався до АТ "Херсонобленерго" із письмовим повідомлення про виявлений ним факт спрацювання індикатору магнітного поля. За таких обставин, позивач вважає, що враховуючи що в розумінні норм діючого законодавства України договір є обов'язковим до виконання за порушення зобов'язання якого настають правові наслідки, встановлені договором або законом, для відповідача настали правові наслідки у вигляді сплатити вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ, нарахованих за фактом розгляду Акту про порушення.

Також, на думку позивача, відсутність у споживача фізичного доступу до лічильника, не спростовує безпосередньо самого факту порушення та не зумовлює недійсності рішення AT "Херсонобленерго". До того ж, для впливу на прилад обліку постійним (змінним) магнітним або електричним полем не обов'язково мати доступ до приладу обліку, достатньо його наблизити до останнього, оскільки магнітне поле впливає на відстані.

З приводу посилання апелянта на відсутність доказів, які підтверджують розрахунок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ позивач зазначає, що розрахунок по Акту про порушення здійснений AT "Херсонобленерго" із врахуванням положень п.2.4 Методики, містить усі вихідні дані та здійсненний у відповідності до наведеної у Методиці формулі.

До того ж, посилаючись на п.8.2.6. ПРРЕЕ (в редакції чинній до 27.07.2019) позивач зазначає, що споживач, скористався своїм правом та був присутнім на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення, проте, свою думку та/або зауваження (заперечення) відносно визначеного обсягу не облікованої електричної енергії не висловлював.

Судом апеляційної інстанції 12.06.2020 отримано відповідь на відзив від ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" в якій відповідач зазначає, що у поданому відзиві позивач не спростував доводів та вимог апеляційної скарги, тому вона підлягає задоволенню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Так відповідач зазначає, що твердження позивача про те, що відповідач не заперечує факту порушення, є помилковим і сам факт подачі відзиву на позов у суді першої інстанції та подачі апеляційної скарги свідчить про незгоду з фактом порушення.

Відповідач вважає, що самого по собі акту про порушення та наявність протоколу комісії з розрахунком донарахованої плати за електроенергію недостатньо ані для доказування факту вини відповідача, ані для доказування обґрунтованості проведеного розрахунку. Сам по собі акт про порушення не може бути належним доказом вчинення правопорушення споживачем електроенергії, оскільки у даному випадку є документально обґрунтовані сумніви у відповідності застосованого індикатора магнітного поля вимогам Методики, а також щодо правильності фіксації вихідних даних для розрахунку вартості не облікованої електроенергії. Так само, як вважає відповідач, розрахунок не облікованої електроенергії окремо не може бути доказом правильності розрахунку позовних вимог, оскільки позивач не надав до матеріалів справи документи, на підставі яких відбувся такий розрахунок, у тому числі звіти споживача, на підставі яких АТ «Херсонобленерго» розрахувало показник оплачене споживання, який згідно Методики обов'язково має враховуватись про нарахування вартості не облікованої електроенергії.

На думку відповідача, суд першої інстанції не повно дослідив наявні у справі докази та не мотивував, чому відкинув у якості доказу неналежності індикатора магнітного поля копію паспорту такого індикатора, наданого його виробником, який передбачає недопустиму згідно Методики похибку, яка робить такий індикатор здатним реагувати на магнітні поля меншої сили, ніж мають бути згідно Методики.

До апеляційної скарги додано клопотання про витребування доказів в якому апелянти просить витребувати у АТ "Херсонобленерго": акти приймання-передачі спожитої електричної енергії за період з 22.11.2018 р. по 23.05.2019 р., складених за договором про постачання електричної енергії від 19.03.2004 р. №1805 та які позивач використовував при розрахунку оплаченого споживання електричної енергії для наступного врахування під час визначення суми нарахувань за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №131739 від 23.05.2019 р.; акти приймання-передачі спожитої електричної енергії за період з 22.11.2018 р. по 23.05.2019 р., складені особами, які є субспоживачами по відношенню до ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" та які Позивач використовував при розрахунку оплаченого споживання електричної енергії для наступного врахування під час визначення суми нарахувань за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №131739 від 23.05.2019 р. (якщо вони використовуються); будь-які інші первинні документи, які містять вихідні дані для розрахунку оплаченого споживання ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" за договором про постачання електричної енергії від 19.03.2004 р. №1805, які Позивач використовував при розрахунку оплаченого споживання електричної енергії для наступного врахування під час визначення суми нарахувань за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №131739 від 23.05.2019 р.; письмовий розрахунок суми позовних вимог АТ "Херсонобленерго" по цій справі з поясненнями, що виконані з посиланнями на відповідні первинні документи.

Щодо даного клопотання колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст. 81 ГПК України цчасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Враховуючи пропуск апелянтом строку на подання відповідного клопотання, а також незазначення у клопотанні про витребування доказів про: обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; заходи, яких апелянт вжив для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати апелянтом цей доказ самостійно, колегія суддів відмовляє у задоволенні вказаного клопотання.

Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п'яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п'ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Позивач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.03.2004 між публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (постачальник) та ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №1805 у відповідності до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 9322,3 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 2.1. договору сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 2.3.3 договору передбачено, що споживач зобов'язується оплачувати постачальнику вартість спожитої електричної енергії згідно з умовами додатку №2 до даного договору "Порядок розрахунків та Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

Відповідно до п. 2.3.5 договору споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

За умовами п. 3.1.3 договору постачальник має право визначати у порядку, передбаченому розділом 5 цього договору, величини споживання електричної енергії та потужності.

Згідно з п. 3.1.4 договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Також відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів зазначених у Додатку №4 до даного договору «Перелік струмоприймачів встановлених на об'єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затверджена постановою НКРЕ України від 04.05.2006 N 562, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за N 782/12656, надалі за текстом рішення - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.2.4 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За умовами п. 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатка №2 до даного договору "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

У відповідності до п. 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2012. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Актом №00164204 від 23.09.2015 «Про заміну приладів обліку і про пломбування», який є додатком до договору №1805, відповідальність за цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії №01143671 та пломб на ньому покладено на споживача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", що підтверджується підписом на вищезазначеному акті головного енергетика Ластовки С.П. (т.1, а.с. 66).

У відповідності до Акту про опломбування від 02.06.2016 встановлено відповідальність споживача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб, зокрема розрахункового засобу обліку електричної енергії №01143671 та пломб на ньому, а також індикаторів магнітного поля №М8511364 та №М8511365 на кожухах електролічильника. Даний акт підписано під імені споживача головним енергетиком Ластовкою С.П. (т.1, а.с. 67).

Згідно з актом №203676 про опломбування та встановлення індикаторів від 23.11.2018 також покладено на споживача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб, зокрема розрахункового засобу обліку електричної енергії №01143671 та пломб на ньому, а також індикаторів магнітного поля №М8511364 та №М8511365 на кожухах електролічильника. Даний акт підписано під імені споживача головним енергетиком Ластовкою С.П. (т.1, а.с. 68).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб, зокрема розрахункового засобу обліку електричної енергії №01143671 та пломб на ньому, а також індикаторів магнітного поля №М8511364 та №М8511365 на кожухах електролічильника покладена на споживача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" також у відповідності до Акту про опломбування та встановлення індикаторів №203210 від 23.05.2019, який підписано представником споживача головним інженером Чечиним М.О. (т.1, а.с. 69).

23.05.2019 року в ході перевірки працівниками АТ мХерсонобленерго" об'єкту СНС №2 п/ст 35/6/0,4 кВ "Обривка", що належить ДУ "Новокаховський рибзаводм" та розташований в с. Обривка м.Нова Каховка Херсонської області було виявлене порушення п.п.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає в наступному: "фіксація індикатором магнітного поля №М8511365 розташованого на кожусі лічильника, що свідчить про вплив магнітного випромінювання на засіб комерційного обліку LZQM 321.02.534, зав.№01143671, держповірка 15р. II кв. Покази А- ТІ 00164,037, Т2 00443,211, ТЗ 00677,198. Під пластиковою сферою порушено геометрію суспензії чорного кольору, зображення суспензії не чітке, порушено. Інші дії з метою безоблікового споживання. Споживач з приводу виявленого порушення до НК МВКО не звертався. Проведено фотофіксацію порушення. Акт складено згідно п.8.2.4, п.8.2.5 ПРРЕЕ. Для запобігання впливу на роботу електролічильника неодіновим магнітом споживачу додатково встановлено індикатор фіксації магнітного поля на кожух лічильник".

Вказане порушення було виявлено в присутності головного інженера ДУ "Новокаховський рибзавод" Чечина Миколи Олександровича та зафіксовано в Акті про порушення №131739 від 23.05.2019 року, який був підписаний з боку АТ "Херсонобленерго" трьома представниками, а саме: в.о. начальника Новокаховського МВКО Коржом О.О., ст. інспектором Ковальчуком О.І. та заст. Директора комерційного Медведєвим В.В. З боку Споживача Акт підписав Чечин М.О. із наступним зауваженням: "не згоден з формулюванням щодо впливу магнітного випромінювання на засіб обліку, а також з безобліковим споживанням. Додатково: під час зняття контрольних, показів, зауважень з боку інспектора НК МВКО не було".

Рішенням комісії АТ "Херсонобленерго" від 02.07.2019, оформленим протоколом №63 від 02.07.2019, споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п.2.6 Методики в кількості 61715 кВт/год на суму 162462,93 грн. Засідання комісії проводилося 02.07.2019 за заявою ДУ "Новокаховський рибзавод" та в присутності представників споживача, а саме: головного інженера Чечина Миколи Олександровича за довіреністю №311 від 02.07.2019, головного енергетика Ластовки Сергія Петровича та юрисконсульта Мальченко Сергія Миколайовича.

Протокол засідання комісії №63 від 02.07.2019 з розрахунком та додатковим рахунком №1805 по Акту про порушення №131739 Споживачу направлено засобами поштового зв'язку супровідним листом за вих. №37/06-033001 від 05.07.2019 з повідомленням про вручення, які останнім отримано 15.07.2019 (т.1, а.с. 60-65).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції АТ "Херсонобленерго" зазначило, що відповідачем порушено законодавство в галузі енергетики та умови договору про постачання електричної енергії, що є підставою стягнення на корить електропостачальної організації грошових коштів.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За положеннями ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст.16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 525, 526 і 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 ЦК України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 ГК України).

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Частиною 3 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила).

Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п. 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у пп. 5.5.5 п. 5 Правил, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7 Правил).

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів) (п. 8.4.2. Правил).

Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за приписами ст. 235-237 ГК України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання. Крім того, до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, як вбачається з наявних матеріалів справи, 19.03.2004 між сторонами був укладений договір про постачання електричної енергії за умова п.1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з Актом №00164204 від 23.09.2015 «Про заміну приладів обліку і про пломбування», який є додатком до договору №1805 на об'єктів споживача, а саме СНС №2 п/ст 35/6/0,4 кВ "Обривка", який розташований в с. Обривка м.Нова Каховка Херсонської області встановлено електролічильник тип LZQM 321.02.534, №01143671, відповідальність за цілісність якого покладено на споживача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", що підтверджується підписом на вищезазначеному акті головного енергетика Ластовки С.П. Крім того, зазначеним актом споживача проінформовано, що у разі порушення схеми розрахункового обліку електроенергії, несправності в роботі розрахункових засобів обліку, пошкодженні з якихось причин пломб на системі обліку, чи при порушенні герметичності корпусу чи скла лічильника або у випадку, якщо на лічильнику не змінюються покази, споживач зобов'язаний оперативно повідомити про це Новокаховський РЕЗіЕМ (АТ "Херсонобленерго") (т.1, а.с. 66).

Згідно з положеннями п. 12.16 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 р. за № 1143/13017, дозволяється використання інших додаткових засобів контролю та захисту від несанкціонованого доступу до засобів вимірювальної техніки розрахункового обліку, керування та контролю за споживанням електричної енергії.

У відповідності до п. 1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за №782/12656 від 04.07.2006 року (далі - Методика) з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.

Підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПРРЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПРРЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Так, з метою запобігання розкраданню електричної енергії на кожусі приладу обліку електричної енергії типу LZQM 321.02.534, зав.№01143671 були встановлені індикатори магнітного поля М8511364 та М8511365 відповідальність за збереження і цілісність яких Актом про опломбування №170999 від 02.06.2016 покладено на ДУ "Новокаховський рибзавод". Аналогічне зазначено і в Акті про опломбування та встановлення індикаторів №203676 від 23.11.2018, зі змісту якого слідує, що споживачу продемонстровано цілісність встановлених пломб та/або індикаторів (відсутність їх спрацювання).

У листі НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13 зазначено, що, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені.

Як вбачається з наявних матеріалів справи та не заперечується сторонами, у позивача зауважень, з моменту передачі приладів обліку з встановленими індикаторами магнітного поля на відповідальне збереження до моменту виявлення порушень ПРРЕЕ, не було.

Актом про порушення №131739 від 23.05.2019 року встановлено фіксацію індикатором магнітного поля №М8511365 розташованого на кожусі лічильника, що свідчить про вплив магнітного випромінювання на засіб комерційного обліку LZQM 321.02.534, зав.№01143671, під пластиковою сферою порушено геометрію суспензії чорного кольору, зображення суспензії не чітке, порушено.

Колегія суддів зазначає, що втручання у роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 10.03.2020 по справі №911/825/18, від 20.05.2018 у справі №904/5846/17, від 23.10.2018 у справі №923/144/18.

Під час засідання комісії АТ "Херсонобленерго" було розглянуто Акт про порушення №131739, про що складено протокол №63 від 02.07.2019. Рішенням комісії АТ "Херсонобленерго" споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п.2.6 Методики в кількості 61715 кВт/год на суму 162462,93 грн.

Слід зазначити, що споживач запрошується на комісію з метою надання йому можливості викласти свою позицію та обґрунтування щодо здійсненого розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти Методики.

Споживач, в особі головного інженера Чечина М.О., головного енергетика Ластовки С.П., юрисконсульта Мальченка С.М., за довіреністю №11 від 01.07.2019, скористався своїм правом, встановленим п.8.2.6 ПРРЕЕ, та 02.07.2019 був присутнім на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення №131739 від 23.05.2019. Свою думку та/або зауваження (заперечення) відносно визначеного обсягу необлікованої електричної енергії в кількості 61715 кВт/год та суми в розмірі 162462,93 грн ДУ "Новокаховський рибзавод" не висловлювала.

Підпунктом 3 п. 2.1 Методики встановлено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (ПРРЕЕ) та в разі виявлення інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У відповідності до п. 2.4. Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

За змістом пункту 2.6 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 ПУНКТУ 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Удоб.с.п., кВт-год), розраховується за формулою 2.7 Методики, а саме: Wдоб.с.п. = Рс.п. tвик.с.п.,

де Рс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається, у разі підключення до трьох фаз, за формулою 2.9:

Рс.п. = 3 І UІном.фаз. соsj,

де І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно із главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, затверджені Наказом Міненерговугілля України № 476 від 21.07.2017р. (далі - ПУЕ, набрали чинності 21.08.2017р.), А. Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Поперечна площа перерву проводу (кабелів), використаного у схемі самовільного підключення Споживача, визначена на підставі показів Штангенциркуля, інв.№К25094881 (про що вказано на третьому аркуші Акту про порушення №131739 від 23.05.2019р.), повіреного у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (ЗУ "Про метрологію та метрологічну діяльність", Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1747 від 13.10.2016р., копія Свідоцтва про повірку №158/Л від 10.05.2019р. додається) та, яка склала 70 кв.мм, матеріал проводу (кабелю) - АС (неізольований сталеалюмінієвий провід). Вказану інформацію відображено на другому аркуші Акту про порушення №131739 від 23.05.2019р.

Допустимий тривалий струм для неізольованих проводів за ГОСТ 839-80 (А) номінального перерізу 70 кв.мм марки АС (неізольований сталеалюмінієвий провід) усередині приміщень (всередині ТП), згідно із главою 1.3 Правил улаштування електроустановок Таблиця 1.3.42 склав 210 А.

В п.4.6 Методики зазначено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: 1) меж балансової належності; 2) перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; 3) фазування приладу обліку на дату оформлення акту про порушення.

На виконання зазначеної вище вимоги Методики позивачем в Акті про порушення №131739 від 23.05.2019 вказані наступні параметри:

- межа балансової належності позначена на першому аркуші Акту на схемі підключення електроустановки. Позначення на схемі - ПЛ-35 кВ, свідчить, що електромережа являє собою повітряну лінію;

- переріз 70 кв.мм та матеріал проводу (кабелю) АС (неізольований сталеалюмінієвий провід), наявного у схемі підключення, зазначено в п.3 Акту "Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта про порушення " (другий аркуш Акту);

- фазування приладу обліку на дату оформлення Акту відображено на схемі підключення електроустановки першого аркушу Акту (справа) - сфазовано АВС, що свідчить про спрацювання всіх трьох фаз.

Таким чином, відповідно до зафіксованого в акті №131739 від 23.05.2019 порушення правил ПРРЕЕ та згідно з наведеними вище положеннями Методики розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за порушення, зазначене в цьому акті, вірно розраховано позивачем на підставі 2.4 Методики.

Судова колегія відзначає, що позивачем ані під час засідання комісії з розгляду акту про порушення, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи не спростовано факту порушення ним Правил, зафіксованого в акті про порушення №131739 від 23.05.2019.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що факт вчинення правопорушення позивачем шляхом втручання в роботу приладу обліку електричної енергії, доводиться матеріалами справи. Саме наявність такого факту є порушенням умов укладеного з відповідачем договору та положень ПРРЕЕ, у зв'язку із чим відповідач мав підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії.

Колегія суддів також відзначає, що законодавство у сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта з приводу того, що індикатор магнітного поля здатен реагувати на постійні магнітні поля силовою характеристикою 90 мТл, що є менше аніж встановлено Методикою, оскільки у порушення приписів ст. 74 ГПК України відповідачем не доведено того, що встановлені на приладі обліку, який передано на збереження ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" індикатори магнітного поля зреагували на постійні магнітні поля силовою характеристикою менше аніж 100 мТл та такі дії викликані, зокрема дією електричних пристроїв, блискавки тощо. А тому, такі посилання апелянта є лише припущеннями.

До того ж, листом за вих.№104-11 від 26.11.2019 ТОВ "Андреал", яке є виробником індикаторів магнітного поля "Магнет" надало наступну інформацію: 1) Індикатори магнітного поля "Магнет" №М8511365, №М8511364 були виготовлені у період дії сертифікату відповідності І/А.2.027.06559-11 від 05.12.2011р. Копія сертифікату додається до листа. 2) Індикатори магнітного поля "Магнет" №М8511365, №8511364 з чутливістю 100 мТл, виготовлені ТОВ "Андреал" 19.03.2014. 3) Індикатори проходять сертифікацію згідно до схеми добровільної сертифікації, що прийнята на законодавчому рівні, та використовується акредитованими органами сертифікації. 4) Сертифікат був виданий не на партію, а на товар, що виробляється серійно у відповідності із законодавством. Враховуючи, що ТОВ "Андреал" веде облік продукції, що виробляється, за допомогою внутрішньої програми обліку, можемо точно визначити дату виробництва. Це дає можливість встановити відношення до відповідного сертифікату".

Зазначене спростовує твердження відповідача щодо не відповідності індикатору магнітного поля "Магнет" №М8511365 пороговим значенням, вимоги до яких визначені Методикою.

З приводу посилання апелянта на відсутність належної сертифікації індикатора магнітного поля, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п.2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

На об'єкті відповідача було встановлено індикатор магнітного поля "Магнет" №М8511365 з чутливістю магнітного поля - 100мТл, виготовлений ТОВ "Андреал".

У наявних матеріалах справи міститься сертифікат відповідності №ОДС-059-0043 у відповідності до якого індикатори магнітного поля "Магнет" відповідають вимогам технічного опису «Індикатор магнітного поля "Магнет", Технічного завдання "Індикатор магнітного поля", затвердженого розробником ТОВ "Андреал" та узгодженого з основним замовником - ПП ТФ "Ольга і Ко" (т.1, а.с. 70).

При цьому, колегія суддів відзначає, що Методика не передбачає обов'язку визначення та/або зазначення у сертифікаті, що індикатори магнітного поля відповідають Методиці. Так, п. 2.1 Методики визначає лише обов'язок сертифікації індикаторів, але не встановлю жодних додаткових вимог до таких сертифікатів.

За змістом п.1.4 Методики індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Отже, відповідач не був позбавлений можливості під час встановлення індикаторів магнітного поля вимагати від АТ "Херсонобленерго" надання відповідних сертифікатів, та відповідно висловити свої заперечення з приводу їх невідповідності Методиці. Проте, як свідчать наявні матеріали справи, індикатори магнітного поля, були прийняті ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на відповідальне зберігання без будь-яких зауважень.

Також слід зауважити, що відповідно до специфікації індикатора впливу магнітного поля "Магнет", індикатор являє собою наклейку, з розміщеною на ній капсулою зі спеціальною магнітною суспензією, яка безповоротно змінює свою форму під впливом постійного, перемінного та електричного магнітним полів.

Так, в наявних матеріалах справи містяться фотографічні зображення індикатору магнітного поля "Магнет" №М8511365, який встановлено на об'єкті споживача, з яких чітко вбачається зміна форми капсули зі спеціальною магнітною суспензією, що є ознаками впливу магнітного поля (т.1, а.с. 82-88).

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта з приводу обов'язковості проведення експертного дослідження приладу обліку.

Так, у п. 2.1. Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно п. 1.1.2 ПРРЕЕ технічні (контрольні) засоби обліку - засоби обліку, що застосовуються учасником роздрібного ринку для контролю споживання електричної енергії, аналізу втрат електричної енергії у власних електричних мережах тощо.

Колегія суддів зазначає, що індикатори дії магнітного поля не відносяться до засобів обліку, а тому факт фіксації сертифікованим індикаторам впливу магнітного поля не повинен підтверджуватись висновком експерта. Натомість, акт про порушення ПРРЕЕ, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньо правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією (аналогічний правовий висновок наведений в постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.04.2018 у справі № 909/21/17).

Крім того, як зазначено у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 16.12.2013 №9151/26/47-13, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Також, слід відзначити, що апелянт не був позбавлений можливості від час засідання комісії з розгляду Акту про порушення заявити клопотання про призначення відповідної експертизи, у разі незгоди із зафіксованим порушенням, проте таких дій не вчинив та будь-яких заперечень не висловив. До того ж, як свідчать наявні матеріали справи, апелянт під час розгляду справи у суду першої інстанції не скористався своїм правом на звернення до суду із клопотанням про призначення експертизи.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими твердження апелянта з приводу того, що він не мав технічного доступу до приладу обліку, а тому не міг на нього впливати шляхом дії магнітного поля, оскільки згідно з ПРРЕЕ, саме на споживача покладено обов'язок забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів обліку, пломб та індикаторів магнітного поля, які передані його електропостачальною організацією. Крім того, відповідачем не було надано суду жодного доказу в підтвердження наявності інших, незалежних від нього факторів, що вплинули на пошкодження індикатора магнітного впливу.

У відповідності до п. 4.2.4 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно з ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідачем не доведений факт спрацювання індикаторів впливу магнітного поля, які останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта з приводу того, що до електричних мереж відповідача приєднано електричні мережі субспоживачів та, відповідно, обсяг їх споживання обліковується приладами обліку відповідача, у тому числі і тим, на якому виявили факт спрацювання індикатора магнітного поля, оскільки наявні матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що до його електричних мереж приєднано також субспоживачів.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2020 відсутні.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2020 по справі №923/873/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 31.07.2020.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Лавриненко Л.В.