РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.07.2020 р.Справа № 910/2223/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне

управління №13"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення №84-р/тк від 20.11.19 р.,

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Вовчик О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення №84-р/тк від 20.11.19 р. в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України №84-р/тк від 20.11.19 р. не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою від 24.02.2020 р. позовну заяву залишено без руху, встановлено строк та спосіб усунення недоліків.

Від позивача через відділ діловодства суду надійшли пояснення щодо усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 16.03.2020 р. відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 08.04.2020 р.

У підготовче засідання 08.04.2020 р. представники сторін не з`явились, проте 08.04.2020 р. від відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання у зв`язку із запровадженням карантину на території України (постанова Кабміну №211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19".

Ухвалою від 08.04.2020 р. відкладено підготовче засідання на 29.04.20 р.

14.04.2020 р. від відповідача найшов відзив на позовну заяву, яким останній проти позову повністю заперечує.

Ухвалою від 29.04.2020 р. підготовче засідання відкладено на 26.05.20р.

04.05.2020 р. від позивача та відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою від 26.05.2020 р. підготовче засідання відкладено на 17.06.2020 р.

Протокольною ухвалою від 17.06.2020 р. закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 15.07.2020 р.

У судовому засіданні 15.07.2020 р. представник позивача підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову повністю заперечив з підстав, викладених у відзиві.

У судовому засіданні 15.07.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні у справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

20.11.2019 р. Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №84-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал- Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "будівництва водопровідної мережі від ОСВ-2 до проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)", яку проводило Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-19-002212-с (п.1 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 564 920 гривень (п. 3 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків №51, 53, 53-а по вул. Молодогвардійська, та №28, 28-а по вул. Чайковського у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-30-000955-с (п.4 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 162 333 гривні (п. 6 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 56- а по вул. Космонавтів у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA- 2017-08-30-000681-с (п. 7 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 97 500 гривень (п. 9 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "сталевих труб (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)", яку проводило комунальне підприємство "Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-13-001565-a (п. 10 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 139 226 гривень (п. 12 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту покрівлі очисних споруд водопостачання №1 комунального підприємства "Первомайський водоканал" м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)", яку проводило Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-22-001002-а (п. 13 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 346 663 гривні (п. 15 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту дошкільного навчального закладу №8 по вул. Набережна Енергетиків, 31 м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Укріплення основ та фундаментів блоку Б (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-13- 001096-с (п. 16 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 1 035 331 гривня (п. 18 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "будівництва водопровідної мережі від ОСВ-2 до Проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)", яку проводило Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-27-002144-с (п. 19 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 564 501 гривня (п. 21 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту загальноосвітньої школи №3 І-ІІІ ступенів (заміна вікон та встановлення перегородок в санвузлах) по бульвару Цвіточний, 5 міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-13-000105-a (п. 22 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 787 408 гривень (п. 24 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 імені Захисників вітчизни (заміна вікон) по бульвару Курчатова, 8 міста Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-04-000288-с (п. 25 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 656 584 гривні (п. 27 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 47, 47- А по вул. Погранична у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-000902-b (п. 28 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 134 167 гривень (п. 30 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Нікольська від вул. В. Морська до вул. Потьомкінська у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-001395-b (п. 31 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 236 017 гривень (п. 33 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Технічне переоснащення ТРП-4А за адресою: бульвар Шевченка, 10 а у м. Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)", яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-14-000764-с (п. 34 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 630 799 гривень (п. 36 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "придбання труб НПВХ, трійників, колін, буртових втулок для виконання ремонтних робіт на зовнішніх водопровідних мережах міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)", яку проводив Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-10-000574-b (п. 37 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 93 338 гривень (п. 39 Рішення);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "послуг щодо ліквідації усідань і проломів проїжджої частини та відновлення усіх видів дорожнього покриття доріг загального користування у 2017 році (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводило комунальне підприємство "Служба комунального господарства" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-04-13-000284-а (п. 40 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 40 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" штраф у розмірі 74 900 гривень (п. 42 Рішення).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" зазначає, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки використання позивачем при підготуванні своїх тендерних пропозицій у якості шаблонів документи, завантажених іншими юридичними особами до інших торгів у системі "Прозорро" не може свідчити про наявність узгоджених дій при участі у торгах. Крім того, позивач зазначає, що чинним законодавством України не заборонено зазначати у складі тендерних пропозицій працівників, які працюють за сумісництвом. Також, позивач зазначає, що надання суб`єктами господарювання поворотної фінансової допомоги, не може свідчити про наявність у їх діях узгодженості або координації під час участі у торгах.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення являється законним і обґрунтованим.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5з доказами у справі можуть бути будь- які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

При цьому, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2018 № 8-р розпочато розгляд справи № 2-26.206/8-2018 за ознаками вчинення ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів у чотирнадцятьох процедурах публічних закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, у 2017 році Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "будівництво водопровідної мережі від ОСВ-2 до проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000- 5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-19-002212-c (далі - процедура закупівлі-1).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Лінккор"; ТОВ "Укрспецоборудование"; ТОВ "Екосистеми України"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 12 жовтня 2017 року № 85, переможцем Процедури закупівлі-1 визнано ТОВ "Лінккор".

Проте, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 18 жовтня 2017року № 86, Процедура закупівлі-1 була скасована у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли на етапі оголошення про намір укласти договір та мають істотне значення при його укладенні (переможець - ТОВ "Лінккор" надав цінову пропозицію, яка не відповідає умовам технічної пропозиції, що унеможливлює укладання договору відповідно до встановленої процедури).

Крім того, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "поточний ремонт внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків №51, 53, 53-а по вул. Молодогвардійська, та №28,28-а по вул. Чайковського у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA- 2017-08-30-000955-с (далі - процедура закупівлі-2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Арака"; ТОВ "Ніка-Дорбуд"; ТОВ "Миколаївміськбуд"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

При цьому, згідно з повідомленням про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, опублікованим у системі "ProZorro" 19.09.2017, процедура закупівлі-2 визнана Замовником такою, що не відбулася у зв`язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Також, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "Поточний ремонт внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку №56-а по вул. Космонавтів у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-30-000681-C (далі - процедура закупівлі-3).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Ніка-Дорбуд"; ТОВ "Миколаївміськбуд"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Згідно з повідомленням про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, опублікованим у системі "Prozorro" 19.09.2017, Процедура закупівлі-3 визнана Замовником такою, що не відбулася у зв`язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

З матеріалів справи також вбачається, що у 2017 році Комунальним підприємством "Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство" було проведено процедуру закупівлі товарів "Сталеві труби, відводи та переходи (код ДКПП 016:2010) - 24.20.13 - Труби та трубки круглого поперечного перерізу із сталі, інші, код (ДК 021:2015) - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" за трьома лотами за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-13-001565-a (далі - процедура закупівлі-4).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 за лотом № 1 "Сталеві труби" свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Українська трубопромислова компанія"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал- Профі".

У зв`язку з відхиленням тендерних пропозицій ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі", переможцем було визнано ТОВ "Українська трубопромислова компанія", з яким укладено договір № 152 від 24.11.2017 на загальну суму 836 810,40 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 за лотом № 2 "Сталеві відводи" свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Торговий дім "Промсантехніка-1"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал- Профі".

Процедура закупівлі-4 за лотом № 2 відмінена замовником у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 за лотом № 3 "Сталеві переходи" свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Процедура закупівлі-4 за лотом № 3 відмінена Замовником у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, у 2017 році Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "капітальний ремонт покрівлі очисних споруд водопостачання №1 комунального підприємства "Первомайський водоканал" м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-22-001002-a (далі - процедура закупівлі - 5).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Дедал-Профі", з яким замовник уклав договір № 117 від 29.12.2017 на загальну суму 2 018 316, 05 грн з ПДВ.

Також, у 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №8 по вул. Набережна Енергетиків, 31, м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Укріплення основ та фундаментів блоку Б (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-13-001096-с (далі - процедура закупівлі - 6).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Альянс"; ТОВ "Тунельспецбуд"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Процедура закупівлі-6 відмінена Замовником у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Крім того, у 2017 році Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "будівництво водопровідної мережі від ОСВ-2 до Проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015:45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-27-002144-с (далі процедура закупівлі - 6).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БМУ-13"; TОB "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БМУ-13", з яким Замовником укладено договір № 108 від 27.11.2017 на загальну суму 3 387 007,20 грн з ПДВ. Згідно з додатковою угодою № 1 від 29.11.2017 до договору № 108 від 27.11.2017, суму вказаного договору зменшено до 3 352 036,00 грн.

У 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "капітальний ремонт загальноосвітньої школи №3 І-ІІІ ступенів (заміна вікон та встановлення перегородок в санвузлах) по бульвару Цвіточний, 5 міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-13-000105-a (далі - процедура закупівлі-8).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-8 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПП "Струг"; ТОВ "Стройметаллсервис"; ТОВ "Кіровограджилстрой"; ТОВ "ЄВРОПЛАСТ ЕНД КОМПАШ"; ФОП Капацина В.Ф.; НВП "Тріботехніка"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію НВП "Тріботехніка" та в подальшому укладено договір № 302-10/17 від 18.10.2017 на загальну суму 4 630 000,00 грн з ПДВ.

У 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 імені Захисників вітчизни (заміна вікон) по бульвару Курчатова, 8 міста Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-04-000288-с(далі - процедура закупівлі - 9).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-9 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: 1111 "Струг"; ТОВ "Будконтроль"; ТОВ "ЄВРОПЛАСТ ЕНД КОМПАШ"; ПП "Укрбудсервіс і Ко"; ПП "Екіпаж"; ФОП Павлов М.Л.; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Європласт енд Компані", з яким Замовник уклав договір № 288-10/17 від 04.10.2017 на загальну суму 3 680 000,00 грн з ПДВ.

Також, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "поточний ремонт внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 47, 47-А по вул. Погранична у м. Миколаєві (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-000902-b (далі - процедура закупівлі - 10).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-10 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПП "Укрбудсервіс і Ко"; ПП "Реалбудсервіс-транс"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПП "Укрбудсервіс і Ко" та в подальшому укладено договір № 1512 від 02.10.2017 на загальну суму 631 000,00 грн з ПДВ.

Крім того, у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "поточний ремонт дороги по вул. Нікольська від вул. В. Морська до вул. Потьомкінська у м. Миколаєві (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-22-001395-b (далі - процедура закупівлі -11).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-11 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПП "Полтавабудцентр"; ТОВ "БК "Дорлідер"; ТОВ "Трестбуд -1"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Дорлідер", з яким укладено договір № 1440 від 26.09.2017 на загальну суму 869 900,00 грн з ПДВ.

У 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі робіт "Технічне переоснащення ТРП-4А за адресою: бульвар Шевченка, 10 а у м. Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-14-000764-C (далі - процедура закупівлі -12).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-12 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Вентсантехмонтаж"; ТОВ "Енерго-Інвест"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Енерго-Інвест" та укладено договір № 205-08/17 від 18.08.2017 на загальну суму 3 099 900,00 грн з ПДВ.

Крім того, у 2017 році Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради було проведено процедуру закупівлі товарів "придбання труб НПВХ, трійників, колін, буртових втулок для виконання ремонтних робіт на зовнішніх водопровідних мережах міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-10-000574-Ь (далі - процедура закупівлі -13).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-13 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ТД "Євротрубпласт"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БМУ-13" та в подальшому укладено договір № 203-08/17 від 17.08.2017 на загальну суму 560 025,00 грн з ПДВ.

Також, у 2017 році Комунальним підприємством "Служба комунального господарства" було проведено процедуру закупівлі робіт "Послуги щодо ліквідації усідань і проломів проїжджої частини та відновлення усіх видів дорожнього покриття доріг загального користування у 2017 році (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2017-04-13-000284-а (далі - процедура закупівлі -14).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-14 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Компанія "Євродор"; ТОВ "БМУ-13"; ТОВ "Дедал-Профі".

Процедура закупівлі-14 відмінена Замовником у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як вбачається з оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України, під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ "БМУ-13", ТОВ "Дедал-Профі", які були викладені ними в системі "ProZorro" до Процедури закупівлі-3, було виявлено, що до цієї процедури закупівлі тендерна пропозиція ТОВ "БМУ-13" відсутня, а саме: за посиланням "документи" учасника ТОВ "БМУ-13" у розділі "Реєстр тендерних пропозицій" розміщено документи, які входять до складу тендерної пропозиції ТОВ "Дедал-Профі" до цієї самої процедури закупівлі.

Положеннями частини першої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі", розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі", під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, Технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відтак, до кінця проведення електронного аукціону, документи, що входять до складу тендерних пропозицій учасників, не відображаються в системі електронних торгів "ProZorro", тобто інші учасники не мають можливості ознайомитися із ними.

Листом від 21.05.2018 № 206/1508/06 ДП "Прозорро" (адміністратор електронної системи закупівель "ProZorro") повідомило про те, що протягом всього періоду функціонування системи електронних публічних закупівель не було зафіксовано випадків, коли в результаті технічних збоїв у системі електронних торгів відбувалося випадкове розміщення документів одного учасника в складі тендерної пропозиції іншого учасника. Стосовно Процедур закупівель 2-3, ДП "Прозорро" зазначило, що будь-яких збоїв у функціонуванні електронної системи "ProZorro", в результаті яких могло б відбутися випадкове розміщення документів одного учасника в складі тендерної пропозиції іншого учасника, також не було зафіксовано.

Отже, викладені факти щодо завантаження Товариством з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" документів Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ- 13" та завантаження Товариством з обмеженою відповідальністю "БМУ-13" документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Дедал-Профі" в складі тендерних пропозицій до Процедур закупівель 2-3 свідчать про узгоджену поведінку між вказаними суб`єктами господарювання.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного рішення АМКУ, більшість документів, завантажених ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до всіх інших досліджуваних процедур закупівель (а саме Процедур закупівель 1, 4 - 14), є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі та ін.) та змістовним наповненням (стилістика викладеного тексту, орфографічні помилки тощо), та відрізняються реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб.

Так, у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 1-14 міститься низка довідок, тексти яких є схожими та містять певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при цьому, відповідно до Тендерних документацій Замовників досліджуваних процедур закупівель форма таких довідок мала бути довільною. Так, схожості виявлені у таких довідках:

- довідки, які містять в собі відомості про те, що учасник не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 1, 7, 10, 11);

- довідки, які містять в собі відомості про те, що учасник процедури закупівлі не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або із членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 1,4, 5, 7, 10,11);

- довідки, які містять в собі відомості про те, що учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 1,4-7, 9-13);

- довідки, які містять інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 1,4, 6, 7, 9,11 - 13);

- довідки, які містять відомості про те, що посадова особа учасника не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 10 - 13).

- гарантійні листи, які містять відомості щодо встановлених учасниками гарантійних строків експлуатації об`єктів (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедури закупівлі-5);

- довідки, які містять відомості про наявність в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедури закупівлі-7);

- довідки, які містять відомості про те; що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедури закупівлі-9);

- довідки, які містять інформацію про те, що учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, що надаватимуться за договором про закупівлю (у тендерних пропозицій ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедури закупівлі-9);

- довідки, які містять відомості про те, що при виконанні робіт, що є предметом процедури закупівлі, учасник зобов`язується застосовувати заходи із захисту довкілля (у тендерних пропозиціях ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедури закупівлі-12).

При цьому, як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні, скановані копії всіх документів, що подавались ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" до всіх досліджуваних процедур закупівель (Процедури закупівель 1-14), мають дефект зовнішнього вигляду, а саме: у центральній частині кожного відсканованого аркуша містяться забруднення. Вказані забруднення у вигляді крапок різного діаметра є ідентичними на кожному відсканованому документі ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13".

Вказані обставини свідчать, зокрема, про використання ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення відповідних документів.

При цьому, справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій діють самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь не відомі іншим учасникам умови. Крім того, якщо учасники самостійно та завдяки власному творчому підходу готують документи, які входять до складу тендерних пропозицій, за таких умов наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Таким чином, суд дійшов висновку, що наявність схожостей у документах, які увійшли до складу тендерних пропозицій ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" до Процедур закупівель 1, 4 - 14, а також завантаження ТОВ "Дедал-Профі" документів ТОВ "БМУ-13 до Процедур закупівель 2,3, були б неможливими за умови, якби ТОВ "БМУ-13" самостійно готувало свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" ще до проведення торгів, а також про обізнаність ТОВ "БМУ-13" щодо цінових пропозицій ТОВ "Дедал-Профі", що, у свою чергу, свідчить про узгоджену поведінку позивача під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1-14.

Крім того, з наданих ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" документів у складі тендерних пропозицій до Процедур закупівель 1 - 14, встановлено, що ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" під час здійснення господарської діяльності використовують одні й ті ж засоби зв`язку.

Так, в усіх довідках ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13", що завантажувались ними в складі тендерних пропозицій до всіх процедур закупівель (Процедури 1 - 14), зазначено телефонний номер 05161-5-23-85.

У той же час, згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" як контактні телефони зазначають такі:

- ТОВ "БМУ-13" - телефонний номер 05161-5-23-85;

- ТОВ "Дедал-Профі" - телефонний номер НОМЕР_1 .

Листом від 26.02.2019 № 64-02/136 ТОВ "Закупки.Пром.УА" (оператор авторизованого майданчика, за допомогою якого ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" розміщували тендерні пропозиції до процедур закупівель у системі електронних торгів "ProZorro") надало копії рахунків, які надавали ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" для оплати послуг із подання цінових пропозицій для участі у процедурах закупівель.

Так, згідно з відомостями, що містяться у вказаних рахунках, телефонним номером ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" є: 05161-5-23-85.

Крім того, на виконання вимоги АМКУ про надання інформації від 27.11.2018 № 64- 02/2-292/80-1238 ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" (у якому ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" отримували забезпечення тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель у вигляді банківських гарантій) листом від 07.12.2018 № 05-1/2/5258-БТ, надало копії заяв ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" на отримання банківських гарантій, що були надані останніми для окремих процедур закупівлі із досліджуваних, відповідно до яких позивач та ТОВ "БМУ-13" для зв`язку з банком використовують телефонний номер (05161) 5-23-85.

Таким чином, суд погоджується з висновками АМКУ про те, що викладені вище факти свідчать про те, що позивач під час здійснення господарської діяльності підтримує зв`язок з третіми особами, використовуючи однаковий з ТОВ "Дедал-Профі" телефонний номер.

При цьому, листом від 20.06.2018 № 1052-вих-80Д731-80Д922 ПАТ "Укртелеком" повідомило про те, що протягом періоду з 01.04.2017 по 10.12.2017 абонентський номер (05161) 5-23-85 був наданий у користування ТОВ "БМУ-13"; адреса, за якою встановлено номер: 55214, Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Кам`яномостівська, буд. 41. Датою початку користування вказаним номером є 28.08.2001; станом на 20.06.2018 припинення користування вказаним номером телефону не відбулося.

Крім того, з довідки "Відомості про учасника" від 04.12.2017 № 130, що міститься в складі тендерної пропозиції ТОВ "БМУ-13", вбачається, що контактною електронною адресою посадових осіб ТОВ "БМУ-13" вказало "ІНФОРМАЦІЯ_1". У той же час, згідно з відомостями, що містяться в довідці ТОВ "Дедал-Профі" від 04.12.2017 № 121 "Відомості про учасника", контактною електронною адресою директора ТОВ "Дедал-Профі" ОСОБА_1 вказано "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Адреса електронної пошти складається з двох частин, а саме, з імені поштової скриньки та доменного імені поштового сервера, які розділені символом "@". При цьому перша частина адреси електронної пошти обирається користувачем самостійно. В свою чергу, сервера електронної пошти з доменним ім`ям "і/va" не існує.

Отже, ТОВ "БМУ-13", яке позиціонує себе як конкурент ТОВ "Дедал-Профі" у процедурах закупівель, використовувало одну й ту саму електронну адресу з ТОВ "Дедал-Профі", при зазначенні якої ТОВ "Дедал-Профі" допустило помилку.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновками АМКУ, викладеними в оскаржуваному рішенні, що наведені факти щодо використання позивачем та ТОВ "Дедал-Профі" однакового телефонного номера та написання зазначеним вище способом адрес електронної пошти свідчить про те, що позивач провадить спільну господарську діяльність з ТОВ "Дедал-Профі" та, відповідно, має можливість погоджувати свої дії з ТОВ "Дедал-Профі", у тому числі під час участі у Процедурах закупівель 1-14.

Крім того, з тендерних пропозицій ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель-1, 5-8, 10-12 та 14 вбачається, що надаючи інформацію щодо наявності достатньої кількості працівників, необхідних для виконання відповідних робіт за предметами закупівель, ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" надавали інформацію стосовно одних і тих самих осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) зазначаючи їх як найманих працівників.

Листом від 26.04.2018 № 3120/05.07 Головне управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області надало інформацію про осіб, щодо яких ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" протягом 2016 року - 19.04.2018 здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування (сплата єдиного соціального внеску).

Під час аналізу відомостей, наданих ГУ ПФУ в Миколаївській області, а також документів, наданих ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель, Комітетом було встановлено таке:

- ОСОБА_4 : посада в ТОВ "БМУ-13": водій автотранспортного засобу. ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_4 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада в ТОВ "Дедал-Профі": водій автотранспортного засобу. ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_4 в період із січня по грудень 2016 року та з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_1 : посада в ТОВ "БМУ-13": електрозварник ручного зварювання. ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_1 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада в ТОВ "Дедал-Профі": директор ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_1 в період із січня 2016 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_3 : посада в ТОВ "БМУ-13": автокранівник. ТОВ "БМУ- 13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_3 у період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада в ТОВ "Дедал-Профі": автокранівник. ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_3 у період із січня по грудень 2016 року та з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_5 : посада в ТОВ "БМУ-13": автокранівник. ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_5 у період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада в ТОВ "Дедал-Профі": автокранівник. ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_5 у період із січня по травень 2016 року, з липня по грудень 2016 року, з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_6 : посада в ТОВ "БМУ-13": електрогазозварник ручного зварювання. ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_6 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; посада в ТОВ "Дедал-Профі": електрогазозварник. ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_6 в період із січня по грудень 2016 року, та з квітня 2017 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_7 : ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_7 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_7 в період із січня 2016 року по травень 2016 року;

- ОСОБА_8 : ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_8 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_8 в період із січня 2016 року по березень 2018 року;

- ОСОБА_9 : ТОВ "БМУ-13" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_9 в період із січня 2016 року по березень 2018 року; ТОВ "Дедал-Профі" звітувало про суму нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування щодо ОСОБА_9 в період із січня по грудень 2016 року та з квітня 2017 року по березень 2018 року.

Отже, вищевикладені обставини свідчать про те, що штат працівників ТОВ "Дедал- Профі" (за винятком однієї особи) повністю складається із працівників, які одночасно мали (мають) трудові відносини з ТОВ "БМУ-13".

З огляду на наведене суд зазначає, що трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк, в свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. При цьому, такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Водночас, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Крім того, як вбачається оскаржуваного рішення АМКУ, листом від 04.12.2018 № 04.6т21/69-50 ПАТ "Укрсоцбанк" повідомило, що ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" систематично здійснювали перерахування один одному грошових коштів у вигляді безвідсоткової фінансової допомоги.

Так, згідно з відомостями про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_2 , відкритому ТОВ "БМУ-13" в ПАТ "Укрсоцбанк" (МФО 300023):

ТОВ "Дедал-Профі" надавало безвідсоткову фінансову допомогу позивачу (ТОВ "БМУ-13"):

- протягом 2016 року - у сумі 300 400,00 гривень;

- протягом 2017 року - у сумі 382 400,00 гривень;

- протягом 2018 року - у сумі 762 150,00 гривень.

У свою чергу, ТОВ "БМУ-13" надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "Дедал- Профі":

- протягом 2016 року - у сумі 1 811 000,00 гривень;

- протягом 2017 року - у сумі 185 000,00 гривень;

- протягом 2018 року - у сумі 31 400,00 гривень.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах юридичної особи, яка отримує таку допомогу, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів позивача з ТОВ "Дедал- Профі" та відсутність конкуренції між ними.

Крім того, відповідно до даних, що містяться в системі електронних торгів "ProZorro", ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" до Процедур закупівель 1 - 3, 5, 6, 8 - 11, 13 розміщували власні тендерні пропозиції в один і той же день, з незначною різницею у часі, що також наведено у таблиці 17 оскаржуваного рішення АМКУ.

Також, згідно з положеннями тендерної документації до Процедур закупівель-1, 5-8, 10,11 було встановлено вимоги щодо надання учасниками в складі тендерних пропозицій документів щодо забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення як гарантія.

Так, у складі тендерних пропозицій до Процедур закупівель, зокрема, 1, 5-8, 10 - 11 позивачем та ТОВ "Дедал- Профі" були надані банківські гарантії, видані ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень".

З листа від 07.12.2018 № 05-1/2/5258-БТ ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" вбачається, що для отримання банківських гарантій, що були надані позивачем та ТОВ "Дедал- Профі" для участі у Процедурах закупівель, зокрема 1, 7, 8, 10 та 11, ТОВ "Дедал- Профі" та позивач звертались до Банку з відповідними заявами в одні й ті самі дні.

Крім того, частиною першою розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації до Процедури закупівлі-5, затвердженої рішенням тендерного комітету Замовника (Управління ЖКГ Первомайської міської ради) від 04.12.2017 №115, встановлено вимогу щодо надання учасниками в складі тендерних пропозицій копії довідки з обслуговуючого банку Учасника про відсутність (наявність) в Учасника простроченої заборгованості за кредитами, датованої не раніше дати виходу оголошення про заплановану закупівлю.

На виконання вказаної вимоги Замовника ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" були надані довідки про відсутність кредитної заборгованості, видані ПАТ "Укрсоцбанк", які також були оформлені в один і той самий день - 12.12.2017, та з послідовними номерами (ТОВ "Дедал-Профі" № 39, ТОВ "БМУ-13" № 40).

Отже, суд вважає обґрунтованими висновки АМКУ про те, що погоджену поведінку позивача з ТОВ "Дедал- Профі" підтверджує також синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин. Такі спільні дії позивача з ТОВ "Дедал- Профі" щодо підготовки документів для подання у складі своїх тендерних пропозицій свідчать про їх загальну зацікавленість та доводять факти вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, листом від 27.04.2018 № 206/1097/03 ДП "Прозорро" на виконання вимоги відповідача від 19.04.2018 № 2-292/80-324 повідомило, що позивач та ТОВ "Дедал- Профі" до всіх чотирнадцяти досліджуваних процедур публічних закупівель розміщували тендерні пропозиції з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (оператор авторизованого майданчика - ТОВ "Закупки.Пром.УА", ідентифікаційний код юридичної особи 40283641).

Листом від 17.05.2018 № 363/05 ТОВ "Закупки.Пром.УА" на виконання вимоги АМКУ про надання інформації від 10.05.2018 № 2-292/80-397 повідомило, що під час подання тендерних пропозицій до кожної з Процедур закупівель 1-14 ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі" використовували одну й ту ж саму ІР-адресу: НОМЕР_3.

Відповідно до інформації, розміщеної в базі даних RIPE NCC (https://www.ripe.net/), на яку покладені функції розподілу й реєстрації інтернет-ресурсів у відповідному регіоні, ІР-адреса НОМЕР_3 станом на вказані вище дати належала до одного з блоків IP-адрес провайдера "Фобосс-Телеком".

При цьому, листом від 02.08.2018 № 80-03/1732 ТОВ "Фобосс-Телеком" повідомило, що ІР-адресу НОМЕР_3 протягом всього 2017 та до 02.08.2018 використовувало виключно одна юридична особа - ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 13".

Отже, той факт, що ТОВ "БМУ-13" та ТОВ "Дедал-Профі", які виступають конкурентами в Процедурах закупівель 1-14, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї IP-адреси, яка протягом відповідного періоду часу належала виключно ТОВ "БМУ-13" свідчить про те, що в період підготовки та участі у Процедурах закупівель 1-14 позивач діяв спільно з ТОВ "Дедал- Профі", узгоджуючи з останнім свої дії та був обізнаний щодо цінових пропозицій ТОВ "Дедал- Профі".

Крім того, ІР-адресу позивача НОМЕР_3 ТОВ "Дедал- Профі" використовував не тільки під час участі в електронних процедурах публічних закупівель, а й під час здійснення ним своєї господарської діяльності та взаємодії, зокрема, з органами влади.

Так, ГУ ДФС у Миколаївській області листом від 11.07.2018 № 6861/9/14-29-08-08 надало інформацію, відповідно до якої в період з 25.01.2016 по 20.11.2018 ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" надсилали документи в електронній формі до органів ДФС в Миколаївській області з однієї і тієї ж IP-адреси НОМЕР_3.

При цьому, ПАТ "Укрсоцбанк" листом від 04.12.2018 № 04.6-21/69-50 надало інформацію, згідно з якою в період з 04.01.2016 по 11.09.2018 позивач та ТОВ "Дедал- Профі" також входили до автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Інтернет - Клієнт-Банк" з ІР-адреси НОМЕР_3.

При цьому, координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13"; використання позивачем спільних засобів зв`язку з ТОВ "Дедал- Профі"; надання позивачем фінансової допомоги ТОВ "Дедал- Профі" та навпаки; використання позивачем однієї і тієї ж IP-адреси з ТОВ "Дедал- Профі" під час завантаження пропозицій конкурсних торгів; надання ТОВ "Дедал-Профі" та ТОВ "БМУ-13" документів один одного в складі тендерних пропозицій до Процедур закупівель 2, 3; схожість в документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій позивача та ТОВ "Дедал- Профі" до Процедур закупівлі та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки з ТОВ "Дедал- Профі" під час підготовки до участі та участі у Процедурах закупівель 1-14.

З огляду на вищезазначене, суд погоджується з висновками Комітету про те, що позивач під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель 1-14 діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ "Дедал-Профі" та не змагався з ТОВ "Дедал-Профі", що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ТОВ "Дедал-Профі", позивач усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відтак, з урахуванням наведених обставин, суд вважає обґрунтованими і повністю доведеними висновки АМКУ про те, що дії позивача, які полягали в одночасному перебуванні одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ "Дедал-Профі" та з ТОВ "БМУ-13"; використанні спільних засобів зв`язку; наданні фінансової допомоги один одному; використанні позивачем однієї і тієї ж ІР- адреси з ТОВ "Дедал- Профі"; завантаженні документів один одного в складі тендерних пропозицій до Процедур закупівель 2, 3; схожості в документах позивача, що увійшли до складу тендерних пропозицій до Процедур закупівель, та документів ТОВ "Дедал-Профі", є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедур закупівель 1 - 14, і така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ "БМУ-13" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурах закупівлі 1-14.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи наведене, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління №13" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення №84-р/тк від 20.11.19р.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 31.07.2020 р.

Суддя Н.І. Зеленіна