СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2020 р. Справа № 913/562/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В. , суддя Тихий П.В.

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Цукура Сергія Павловича, с. Бутове, Старобільський район, Луганська область (вх. №966 Л/1),

на рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 (повний текст складено та підписано 23.12.2019) ухвалене об 11:12 годині у складі судді Смоли С.В.,

у справі № 913/562/19,

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (вул.Гагаріна, буд.87, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93411) в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (вул.Залізнична, б.41, м. Старобільськ Луганської області, 92701),

до відповідача Фізичної особи-підприємця Цукура Сергія Павловича, ( АДРЕСА_1 ),

про стягнення 144 703 грн 81 коп.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19 позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (далі - позивач, АТ "ОГС "Луганськгаз") в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства до Фізичної особи-підприємця Цукура Сергія Павловича (далі - ФОП Цукур С.П., відповідач) задоволено повністю; стягнуто з ФОП Цукура С.П. на користь АТ "ОГС "Луганськгаз" в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 144703 грн 81 коп., судовий збір у сумі 2170 грн 56 коп.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - ФОП Цукур С.П., який просить рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19 скасувати та направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм чинного законодавства у зв`язку з тим, що судом не у повному обсязі з`ясовані обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно досліджено докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи.

Скаржник вважає, що судом було допущено порушення норм процесуального права, що полягає у неповідомленні відповідача про розгляд справи, копію позовної заяви апелянт також не отримував, у зв`язку з чим був позбавлений можливості на пред`явлення відзиву та заперечення проти позову.

Крім того, апелянт вважає, що судом було порушено норми матеріального права та не застосовано до спірних правовідносин Кодекс газорозподільних систем.

Зазначає, шо в матеріалах справи відсутні докази втручання відповідача в роботу лічильника газу шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, а акт про порушення від 24.01.2019 не містить, які саме ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника було виявлено, яким чином здійснювалося втручання та не зазначено доказів втручання в роботу лічильника газу шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля.

Апелянт вважає, що розрахунок позивача є необґрунтованим, оскільки при розрахунку безпідставно застосовано 24-х годинний графік роботи магазину, не зазначено здійснення контрольного зняття показань лічильника, з якого саме дня проводиться розрахунок, не віднято об`ємів природного газу, сплачених споживачем протягом спірного періоду, не підтверджено вартості природного газу протягом спірного періоду.

Разом з апеляційною скаргою відповідачем заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Шутенко І.А., суддя Тихий В.П., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 поновлено ФОП Цукуру С.П. строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Цукура С.П. на рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19; встановлено позивачу строк до 24.06.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; розгляд апеляційної скарги ФОП Цукура С.П. на рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19 ухвалено здійснювати без повідомлення учасників справи; зупинено дію рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19.

У своєму відзиві (вх.№6148 від 24.06.2020) позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважає доводи апелянта необґрунтованими. Зокрема зазначає, що відповідач був належним чином повідомлений про розгляд справи судом першої інстанції, вказує, що копія позовної заяви надсилалася відповідачу за двома адресами. Позивач зазначає, що на газовому лічильнику відповідача не встановлювалися магнітні індикатори. Крім того, зазначає про правильність здійсненого позивачем розрахунку заборгованості та його відповідність п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення ухвали апеляційного суду від 02.06.2020, позивач та відповідач належним чином повідомлені про відкриття апеляційного провадження та розгляд справи без повідомлення учасників провадження.

Як вже зазначалось вище, вказана апеляційна скарга розглядається без повідомлення учасників справи, зважаючи на приписи ч. 10 ст. 270 ГПК України, якими передбачено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Заперечень щодо розгляду справи без повідомлення учасників справи від сторін не надходили.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

20.12.2012 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", яке в подальшому перейменоване на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (постачальник) та ФОП Цукуром С.П. (споживач) укладений договір №2013/ТП-ПР246-11 на постачання природного газу за регульованим тарифом, за умовами якого постачальник протягом 2013 року здійснює споживачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором (п.1.1 договору).

Передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування. Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначається сторонами в додатку 1 до договору (п.1.2 договору).

Відповідно до п. 2.1 договору договірні обсяги постачання газу споживачу наводяться у додатку 2 до Договору.

Відповідно до п.3.4 договору постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об`єктів споживача, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Порядок та строки перевірок передбачений технічною угодою, що є додатком 3 до договору. Споживач зобов`язаний забезпечити доступ представників постачальника до вузлів обліку, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживного обладнання, що розташовані на території споживача.

Згідно з п.5.2.2 договору постачальник має право безперешкодного доступу до газоспоживного обладнання, газопроводів та вузлів обліку газу на території споживача.

В свою чергу згідно з п.5.3.4 договору споживач зобов`язується забезпечити збереження і цілісність вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території об`єктів споживача.

Відповідно до п.5.3.5 договору споживач зобов`язується забезпечити допуск уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживного устаткування, у тому числі, але не виключно: для проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із ЗВТ; для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку газоспоживного обладнання, що знаходиться на території об`єктів споживача, а також для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством.

Пломбування та розпломбування газоспоживного обладнання споживача, що пов`язані з обмеженням (припиненням) постачання газу, здійснюється постачальником згідно з визначеним законодавством порядком пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення. Підключення газоспоживного обладнання споживача здійснюється за наявності письмового дозволу постачальника після оплати вартості послуг за відключення та підключення (п.7.4 договору).

Відповідно до п.7.5 договору у разі самовільного відновлення відбору газу споживачем без дозволу постачальника споживач відповідає в установленому законодавством порядку.

Згідно з п.10.1 договору він набуває чинності з дати підписання та, відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2013 та діє до 31.12.2013, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони мають переоформити додаток 2 щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений термін.

Відповідно до додатку 1 "Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання" до договору №2013/ТП-ПР246-11 від 20.12.2012, місцезнаходження споживача - магазин "Бутівський", АДРЕСА_3, найменування газоспоживного обладнання - котел Роктерм 2.4, кількість газоспоживного обладнання - 1, номінальні витрати газу на один газоспоживний прилад (м3/годин) - 2,4, тип приладу обліку газу - октава Г6, №700262, рік випуску 2010, режим роботи споживача (год/доб) - цілодобово, витрати газу приладом за добу (м3) - 3 м3/год, вихідних немає.

Крім того, між сторонами підписано Технічну угоду на здійснення контролю за обліком природного газу при його транспортуванні та постачанні від 26.01.2015, яка є додатком 3 до договору.

04.11.2016 позивачем було припинено постачання газу на об`єкт відповідача за адресою АДРЕСА_3 с. Бутове, шляхом опломбування газового крану на газопроводі до об`єкта пломбою №R17508320, що підтверджується актом від 04.11.2016 №293. Підставою для відключення стала відсутність у абонента договору на технічне обслуговування. У вказаному акті зафіксовано покази газового лічильника - 1170 куб. м. Зазначений акт підписано представником позивача та відповідачем.

16.01.2019 під час обстеження газового обладнання працівниками позивача на об`єкті відповідача, що розташований за адресою: АДРЕСА_3, с. Бутове Старобільського району, магазин "Бутівський" було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильнику газу), а також самовільне відновлення газопостачання шляхом зірвання запірного приладу, опломбованого пломбою №R17508320 на підвідному газопроводів, котел Rocterm під`єднано до газопроводу, про що складено відповідний акт про порушення від 16.01.2019 №1/16119 (а.с.37-38). Покази лічильника на дату складання акту - 1184 куб. м. Також в акті зазначено, що оператор ГРМ ініціює проведення експертизи лічильника газу Октава G6, заводський №700262, 2010 р., пл. №26591806 демонтовано. Указаний акт підписаний відповідачем без зауважень, у ньому зазначені відомості щодо можливості взяти участі в роботі комісії з експертизи ЗВТ та зазначено місце проведення засідання комісії з розгляду акту - вул. Гагаріна, 86, м. Сєвєродонецьк Луганської області, дата засідання комісії - 29.01.2019, контактний телефон - .

16.01.2019 складено акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, у якому зазначено місце експертизи: вул. Менделєєва, 42, м. Рубіжне, та дата - 24.01.2019, про що повідомлений споживач під розпис (а.с.39).

Тоді ж, 16.01.2019 за участю споживача складений протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с.40).

Позивачем було проведено експертизу лічильника газу Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262 та складено відповідний акт-експертизи лічильника газу від 24.01.2019 №438 (а.с.41), згідно з яким виявлено приховане втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показів, шляхом зміни конструкції лічильника. При впливі постійного магнітного поля на молодшу декаду відлікового пристрою лічильника газу відбувається зміщення декад на осі і зупинка суматора, облік спожитого газу припиняється, при знятті впливу постійного магнітного поля декади повертаються в початковий стан і облік газу поновлюється. Виконано фото і відеофіксацію зазначеного. Функціональне призначення лічильника газу не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96. Побутовий лічильник газу №700262 не може використовуватися як прилад обліку.

Експертизу було проведено за участю представника ДП "Луганськстандартметрологія" Щєтініна В.Є.

Відповідно до протоколу №10 засідання комісії ПАТ "Луганськгаз" з розгляду актів про порушення від 29.01.2019 комісією розглянуто та затверджено акт про порушення №1/160119 від 16.01.2019 за адресою м. Старобільськ, с. Бутове, АДРЕСА_3, абонент Цукур С.П. (магазин "Бутівський"). Під час засідання комісії був присутній представник споживача.

Враховуючи викладене, позивачем було здійснено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно потужності встановленого, неопломбованого газового обладнання з 16.07.2018 до 15.01.2019 у розмірі 144 703 грн 81 коп.

Оскільки споживач у добровільному порядку не сплатив вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, АТ "ОГС "Луганськгаз" в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства 04.10.2019 звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до ФОП Цукура С.П. про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 144 703 грн 81 коп.

Як зазначалося, рішенням суду першої інстанції позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу відповідачем є доведеним наявними в матеріалах справи доказами.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

З матеріалів апеляційної скарги вбачається, що відповідач просить у суду апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19 та направити справу за встановленою підсудністю.

Пунктом 5 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю.

Відповідно до ч.1 ст. 279 ГПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, якщо рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності).

Згідно зі статтею 27 ГПК України позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцем проживання ФОП Цукура С.П., РНОКПП НОМЕР_1 є: АДРЕСА_2 .

Жодних доказів, що місцем проживання відповідача є інша адреса відповідачем до суду не надано та в матеріалах справи такі докази відсутні.

Враховуючи викладене даний спір було розглянуто відповідно до встановлених ГПК України правил територіальної підсудності - Господарським судом Луганської області.

При цьому апелянтом не надано жодних обґрунтувань, в чому саме полягає порушення правил підсудності.

Щодо посилання скаржника на неповідомлення його про розгляд справи та на неотримання ним копії позовної заяви колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 172 ГПК України передбачено, що позивач, особа, яка звертається з позовом в інтересах іншої особи, зобов`язані до подання позовної заяви надіслати учасникам справи її копії та копії доданих до неї документів листом з описом вкладення.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви АТ "ОГС "Луганськгаз" в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства копія позовної заяви та додані до неї документи надсилалася позивачем ФОП Цукуру С.П. за адресою АДРЕСА_3 .

Тобто копія позовної заяви з доданими документами була надіслана позивачем за адресою зазначеною в договорі №2013/ТП-ПР246-11 від 20.12.2012, а саме за адресою місцезнаходження магазину споживача.

Господарський суд першої інстанції, встановивши з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що місцезнаходженням відповідача - Цукура Сергія Павловича , є: АДРЕСА_2 , залишив позовну заяву АТ "ОГС "Луганськгаз" в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства без руху у зв`язку із ненаданням належних доказів направлення копії позовної заяви та доданих до неї документів відповідачеві позивачем, що є порушенням п.1 ч.1 ст.164 ГПК України.

Так, з матеріалів справи вбачається, що з метою усунення недоліків позовної заяви позивачем до суду було надано докази (опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек організації поштового зв`язку) надіслання копії позовної заяви відповідачу за адресою місця проживання відповідача, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Як зазначалося, в матеріалах справи відсутні докази того, що зареєстрованим місцем проживання ФОП Цукура С.П. є інша адреса ніж та, що міститься в реєстрі, як відсутні і докази того, що відповідач проживав за іншою адресою.

Тобто позивачем було належним чином виконано вимоги процесуального законодавства щодо надіслання копії позовної заяви іншій стороні у справі.

З матеріалів справи судом встановлено, що ухвала про відкриття провадження у справі від 27.10.2019 направлялася відповідачу за адресою: АДРЕСА_8

Ухвала Господарського суду Луганської області від 25.11.2019, якою відкладено розгляд справи на 19 грудня 2019 року об 11 год. 00 хв. направлялася судом першої інстанції відповідачу за адресами: АДРЕСА_1 (адресою місця проживання) та АДРЕСА_3 (місцезнаходження магазину відповідача, до якого здійснювалося газопостачання).

Всі процесуальні документи суду, які були надіслані відповідачу було повернуто організацією поштового зв`язку у зв`язку з відсутністю адресата.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 120 ГПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Враховуючи, що ухвала суду першої інстанції, якою розгляд справи було відкладено на 19.12.2019 повернулася до суду неврученою у зв`язку з відсутністю адресата за адресою, яка відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є місцем проживання відповідача, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було належним чином виконано норми процесуального законодавства щодо повідомлення учасника справи про дату судового засідання, та відповідач, на підставі п.5 ч. 6 ст. 242 ГПК України вважається таким, що повідомлений про розгляд справи.

В апеляційній скарзі відповідачем зазначено адресу: АДРЕСА_9.

Проте, як вбачається з матеріалів апеляційної скарги скаржником не зазначено, що саме це за адреса: адреса місця реєстрації, фактичне місце проживання, адреса для листування чи адреса місцезнаходження представника. Крім того відповідач не зазначає про те, що адреса, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за якою надсилалася копія позовної заяви та кореспонденція суду є неналежною адресою.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про фізичну особу - підприємця місцезнаходження (адреса місця проживання, за якою здійснюється зв`язок з фізичною особою - підприємцем).

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Враховуючи викладене, сам лише факт не отримання стороною справи кореспонденції, якою суд, з дотриманням вимог процесуального закону, надсилав копії судових рішень (ухвали у даному випадку) за належною адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та яка повернулася в суд у зв`язку з у зв`язку відсутністю особи, не може вважатися неналежним повідомленням сторони про час та місце судового розгляду, оскільки зумовлена не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Спірні відносини між сторонами даної справи регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, яка зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 за №1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І, несанкціоноване відновлення газоспоживання - виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком; під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Так, п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем передбачає, що для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17, від 05.11.2019 по справі № 922/137/19).

Згідно з главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу; акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення; у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються; акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення; за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Так, з матеріалів справи вбачається, що представниками ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" 16.01.2019 було складено акт про порушення №1/1601/19, яким було зафіксовано, що позивачем на об`єкті відповідача, що розташований за адресою: АДРЕСА_3, с. Бутове Старобільського району, магазин "Бутівський" було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильнику газу), а також самовільне відновлення газопостачання шляхом зірвання запірного приладу, опломбованого пломбою №R17508320 на підвідному газопроводів, котел Rocterm під`єднано до газопроводу, про що складено відповідний акт про порушення від 16.01.2019 №1/16119 (а.с.37-38).

Крім того, відповідно до акту про демонтаж лічильника газу та протоколу щодо направлення ЗВТ на/або пломби на експертизу від 16.01.2019, лічильник газу Октава G6, заводський №700262, 2010 р. вип. було демонтовано та направлено на експертизу.

24.01.2019 комісією ПАТ "Луганськгаз" було проведено експертизу побутового лічильника Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262, без участі споживача ФОП Цукура С.П.

За результатами експертизи, проведеної комісією ПАТ "Луганськгаз", складено акт експертизи лічильника газу №438 від 24.01.2019, яким встановлено:

1. Результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра - свинцеві пломби на відліковому механізмі в наявності.

1.2. Цілісність відлікового механізму - пошкоджень не виявлено.

1.3. Механічні пошкодження та інше - пошкоджень корпусу не виявлено.

2. Результати позачергової перевірки:

2.1. Втрата тиску - 94,3 Па - (допускається до: G1,6..G6-220 Па, G10-330 Па).

2.2. Герметичність - герметичний.

2.3. Похибка лічильника при об`ємній витраті:

Q min 1,015% (допускається +3 -6%)

0,2 Q max 1,084% (допускається ±3%)

Q max 0,291% (допускається ±3%).

Таким чином, зі змісту акту експертизи лічильника газу №438 від 24.01.2019, проведеної комісією ПАТ "Луганськгаз", вбачається, що експертизою не виявлено ані факту пошкодження заводської пломби та повірочного тавра, ані факту пошкодження відлікового пристрою (який є працездатним); не виявлено також механічних та інших пошкоджень, втрати лічильником тиску або герметичності, не встановлено недопустимої похибки лічильника, отже не виявлено будь-яких ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

При цьому, в даному акті експертизи зроблено висновок про те, що споживачем здійснено приховане втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни конструкції лічильника. При впливі постійного магнітного поля на молодшу декаду відлікового пристрою лічильника газу відбувається зміщення декад на осі і зупинка суматора, облік спожитого газу припиняється, при знятті впливу постійного магнітного поля декади повертаються в початковий стан і облік газу поновлюється. Виконано фото і відеофіксацію зазначеного. Функціональне призначення лічильника газу не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96. Побутовий лічильник газу №700262 не може використовуватися як прилад обліку.

Разом з цим, в акті експертизи лічильника газу №438 від 24.01.2019 не зазначено жодних доказів на підтвердження факту прихованого втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни конструкції, не зазначено, яким саме чином здійснювався вплив постійного магнітного поля на лічильник газу, яким чином здійснено зміни в конструкції лічильника газу, не вказано з яких причин лічильник газу не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96, не обґрунтовано, чому лічильник газу не може використовуватися як прилад обліку.

Також в акті експертизи лічильника газу від 24.01.2019 № 438 не зазначено, яким чином (способом) виявлене вказане порушення; про застосування яких-небудь приладів (магнітів тощо) в даному акті перевірки також не вказано. До того ж, позивач не подав суду доказів, що при перевірці, працівниками позивача застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти тощо, якими було встановлено факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу.

Також, в акті експертизи лічильника газу від 24.01.2019 № 438 не зазначено, що вплив магнітного поля був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника.

Як вже зазначалося, актом експертизи №438 від 24.01.2019 встановлено цілісність пломб заводу - виробника і тавра державного повірника, що виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника.

Крім того, висновок акту експертизи лічильника газу №438 від 24.01.2019, що при впливі постійним магнітним полем на відліковий механізм лічильників газу може припинятися облік газу, жодним чином не свідчить про те, що в такий спосіб відбувалось втручання в роботу лічильника споживачем.

Пунктом 3 глави 5 розділу X Кодексу ГРС встановлено наступну процедуру встановлення магнітного індикатора на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) та передачі його на зберігання споживачеві:

Оператор ГРМ при прийнятті комерційного ВОГ в експлуатацію чи під час його експлуатації з метою запобігання розкраданню природного газу має право за власний рахунок встановити на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) індикатор дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітний індикатор).

Магнітні індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників газу з вмонтованим магнітним індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на лічильник газу постійного магнітного поля.

У разі встановлення представником Оператора ГРМ лічильника газу з вмонтованим магнітним індикатором або встановлення магнітного індикатора на лічильник газу на вимогу споживача мають бути надані копії сертифіката відповідності та/або свідоцтва про атестацію такого типу індикатора або лічильника газу.

Факт установлення магнітного індикатора має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення індикатора на лічильник газу та передачі лічильника газу, пломб та індикатора на зберігання, який складається у двох примірниках представником Оператора ГРМ в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Обов`язковою умовою встановлення магнітного індикатора є надання споживачеві інструкції або проведення інструктажу з експлуатації магнітного індикатора, отримання яких підтверджується особистим підписом споживача (уповноваженою особою) в акті про пломбування.

Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу X Кодексу ГРС при встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, Оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження.

Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні.

Згідно пункту 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Однак, матеріали справи не містять доказів встановлення на об`єкті споживача в порядку пунктів 3, 4, 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС сертифікованих магнітних індикаторів на лічильник газу Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262 та передачі їх останньому на зберігання.

До того ж, позивач у відзиві на апеляційну скаргу визнає факт того, що магнітні індикатори на лічильнику газу на об`єкті відповідача не встановлювались і споживачу на зберігання не передавались.

У разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ) (п. 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ). Жодних інших способів виявлення зазначеного позивачем порушення Кодексом ГРМ не передбачено.

Таким чином факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник може бути встановлений лише у тому разі, коли на об`єкті споживача встановлено магнітні індикатори (висновок викладений у постанові ВС КГС від 12.08.2019 у справі №913/415/18).

Матеріали справи не містять доказів встановлення на об`єкті споживача сертифікованих магнітних індикаторів на лічильник газу Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262 та передачі їх останньому на зберігання, тоді як єдиним належним та допустимим доказом на підтвердження факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу є факт спрацювання магнітного індикатора.

Разом з тим, відповідно до п. 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

З матеріалів справи вбачається, що експертизу лічильника газу Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262 проведено у складі комісії, до якої не залучено представника територіального органу Регулятора.

Акт про порушення №1/160119 від 16.01.2019 також було розглянуто та затверджено у складі комісії без залучення представника територіального органу Регулятора, який повинен бути залучений на підставі п 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Доказів запрошення представника територіального органу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Луганській області до проведення експертизи та відмови територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника позивачем до матеріалів справи не надано.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що акт експертизи лічильника газу Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262, №438 від 24.01.2019 не може вважатися належним доказом здійснення споживачем впливу постійного магнітного поля на відліковий механізм.

Також, до матеріалів справи позивачем не надано копію протоколу повірки або довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки, а саме Октава G6, 2010 року випуску, заводський номер 700262, наданої органом, уповноваженим на проведення метрологічних робіт.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у ст. 2 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. У належному та правильному вирішенні господарського спору провідне місце посідає дослідження доказів, що містять інформацію щодо обставин даного спору.

Стаття 74 ГПК України, розподіляючи обов`язки щодо доказування, встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Господарський суд першої інстанції дійшов помилкових висновків та неправильно застосував положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, оскільки відповідно до цієї норми як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до перекручення даних обліку природного газу. Наведене свідчить про те, що неточність даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Такої позиції дійшов і Верховний Суду у постанові від 12.02.2020 у справі №922/1850/19.

Отже, враховуючи положення п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: 1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); 2)наявність наслідку такого втручання - викривлення облікових даних та, що за відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ є необґрунтованими.

До суду не надано доказів втручання відповідача в роботу лічильника газу, зміну даних обліку природного газу, які є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Відповідно до п.11 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується зокрема таке: розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем до суду не надано саме акту-розрахунку, який складається при задоволенні комісією акта про порушення, а додано розрахунок заборгованості за підписом начальника Старобільського МРУЕГГ філії АТ "Луганськгаз". При цьому, позивачем не надано жодних доказів на підтвердження вартості природного газу, яка була застосована під час здійснення розрахунку заборгованості ФОП Цукура С.П.

Враховуючи викладене, позивачем не підтверджено належними та допустимим доказами факту втручання відповідача в роботу лічильника газу, яке спричинило викривлення його показань та не підтверджено правомірності та правильності нарахування об`ємів спожитого природного газу.

Таким чином господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу відповідачем та про задоволення позову АТ "ОГС "Луганськгаз", оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували втручання відповідача в роботу лічильника газу, внаслідок якого спричинено викривлення даних обліку природного газу.

З урахуванням наведеного, рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19 підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справи та недоведеністю обставин, що маються значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, за висновком апеляційного господарського суду вимоги скарги законні та обґрунтовані, тому вона підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, витрати відповідача по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача відповідно до статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 270, п. 2 ч. 1 статті 275, п. 1, п. 2, п. 4 частини 1 статті 277, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Цукура Сергія Павловича задовольнити.

Рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/562/19 скасувати.

Ухвалити у справі №913/562/19 нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" в особі філії - Старобільського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства відмовити у повному обсязі.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" на користь Фізичної особи-підприємця Цукура Сергія Павловича 3255,84 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Луганської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя В.В. Россолов

Суддя П.В. Тихий