ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3577/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Федорончук Д.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Желізняк К.О., за довіреністю;

від відповідача: Панасюк О.М., за ордером; Удовенко О.С., директор;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спортивна компанія "Люксон Спорт"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 27 травня 2020 року (повний текст складено 09.06.2020р.)

по справі №916/3577/19

за позовом Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спортивна компанія "Люксон Спорт"

про стягнення 370 833 грн., -

суддя суду першої інстанції: Бездоля Ю.С.

час та місце винесення рішення: 27.05.2020р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 22.07.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року Голосіївський парк культури та відпочинку ім. М. Рильського (позивач, Парк) звернувся до Господарського суду Одеської обаласті з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спортивна компанія «Люксон Спорт» (відповідач, Підприємство, ТОВ «СК «Люксон Спорт» про стягнення 370 833 грн. збитків у вигляді недоотриманого доходу - упущеної вигоди.

Позовні вимоги Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договорами №2 від 17.10.2017р. та №3 від 17.10.2017р. в частині вчасного введення в експлуатацію поставленого обладнання, через що позивач протягом двох сезонів був позбавлений прибутку від експлуатації придбаних атракціонів.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.05.2020р. у справі №916/3577/19 (суддя Бездоля Ю.С.) позовні вимоги Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського задоволені частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спортивна компанія "Люксон Спорт" на користь позивача 169 099 грн. збитків та 2 536,48 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

У вказаному рішенні місцевий господарський суд врахував висновки, викладені у рішенні Господарського суду Харківської області від 17.01.2019р. у справі №922/2846/18 щодо відсутності систематичного характеру та наявності умислу в діях відповідача у взаємовідносинах сторін протягом 2018 року, а також зазначив про недоведеність позивачем обґрунтування збитків за 2018 рік, що стало підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 201 734 грн. збитків за 2018 рік.

Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення збитків за 2019 рік у розмірі 169 099 грн., суд першої інстанції визнав таки вимоги позивача обґрунтованими та доведеними, з огляду на те, що у січні 2019 року рішенням Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі №922/2846/18 було зобов`язано ТОВ «СК «Люксон Спорт» повернути Голосіївському парку культури та відпочинку ім. М. Рильського придбане за договорами № 2, 3 від 17.10.2017 майно - дитячі манежні каруселі, проте, вказане рішення відповідачем не виконано. При цьому, суд звернув увагу, що рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі №922/2846/18 відповідачем не оскаржувалось та набрало законної сили в лютому 2019 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2020р. у справі №916/3577/19 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського відмовити у повному обсязі Також, апелянт просить стягнути з позивача судові витрати.

Звертаючись з апеляційною скаргою ТОВ «СК «Люксон Спорт» зазначає, ним належним чином виконувались відповідні договори. Відтермінування монтажу товару здійснювалось з початку за проханням позивача, а в подальшому - виходячи з того, що у Парку були відсутні технічним умови для монтажу каруселі, підключення її до електромережі та введення її в експлуатацію.

Апелянт вказує, що ТОВ «СК «Люксон Спорт» за власний рахунок взяло на себе виконання робіт з облаштування бетонної площадки для встановлення каруселей, а також - огородження збудованих площадок.

Крім того, враховуючи, що Парк не забезпечив електроживленням побудованих відповідачем майданчиків, відповідачем були здійснені роботи з монтування товару у себе на складі, з метою перевірки технічної справності. Під час тестового запуску каруселей, за твердженням відповідача, відбувся спалах та замикання, внаслідок чого згоріли пульти керування, електрична проводка, про що було повідомлено керівництво Парку.

Скаржник наполягає на тому, що відразу після отримання на початку 2019 року від виробника каруселей нового обладнання, Підприємством було розпочато роботи з монтажу каруселей, які у червні 2019 року були призупинені, у зв`язку із падінням дерева на огорожу місця улаштування каруселі та її пошкодження, що на думку відповідача мало наслідком продовження строку їх монтажу та листом від 09.07.2019 позивач звернувся до відповідача із проханням замінити пошкодженні елементи огорожі.

Таким чином, відповідач зазначає, що сторони договору були обізнані через які обставини монтаж конструкцій атракціонів було відтерміновано на певний строк. При цьому відповідач вказує, що остаточне завершення робіт із збирання поставлених каруселей відбулося у вересні 2019 року, однак запустити їх на місці встановлення не вдалося, в зв`язку з тим, що позивачем так і не було забезпечено електроживлення площадки, де розміщено каруселі, а виконувати роботи, не передбачені договором за власний рахунок відповідач не мав можливості.

Апелянт зауважує, що позивач без пояснення причин відмовився складати і підписувати акт введення товару в експлуатацію.

Враховуючи наведене ТОВ «СК «Люксон Спорт» вважає, що обов`язковий елемент складу цивільного правопорушення - протиправна поведінка, дії чи бездіяльність відповідача у даному випадку відсутні, а відтак, відсутні підстави для стягнення збитків у вигляді недоотриманого доходу - упущеної вигоди.

Крім того, скаржник наполягає на тому, що поданий до суду розрахунок недоотриманого прибутку за періоди 2018-2019 років здійснювався у порівнянні з іншими атракціонами: «Водні велосипеди» та Лабіринт «Лісовий замок». Однак, доказів, що вказані атракціони є тотожними атракціонам, поставленими ТОВ «СК «Люксон Спорт» у матеріалах справи не міститься, як і не міститься економічні обґрунтування встановленої вартості одного квитка за відвідувані атракціону, поставленого відповідачем.

Враховуючи зазначене, апелянт зазначає, що подані до суду позивачем розрахунки недоотриманих прибутків є абстрактними, теоретичними, а відтак - неналежним доказом.

Більш детально доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Спортивна компанія "Люксон Спорт" викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спортивна компанія «Люксон Спорт» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2020р. у справі №916/3577/19; розгляд справи призначено на 22.07.2020р.

У судовому засіданні 22.07.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.10.2017р. між Голосіївським парком культури та відпочинку ім. М. Рильського (замовник, покупець) та ТОВ "СК "Люксон Спорт" (постачальник, продавець) укладено договори №№ 2, 3, відповідно до яких продавець передає у власність покупця придатний для безпечної організації дозвілля дорослих та дітей товар за ДК021:2015:37530000-2 вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор - дитячі манежні каруселі Merry Go Round (або еквівалент), а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його в порядку та на умовах, передбачених цими договорами.

Ціна товару за договором №2 склала 3184000 грн., а за договором №3 - 2168105 грн.

Пунктом 2.1 договорів встановлено, що ціна на товар включає всі види платежів, зборів та податків, витрати пов`язані з поставкою даного обладнання (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, навчання персоналу тощо), а також всі інші витрати продавця, що пов`язані з введенням товару в експлуатацію.

Згідно з п.3.1 договорів продавець зобов`язаний протягом 60 до 90 календарних днів з моменту підписання договору передати покупцю товар, якість якого повинна відповідати сертифікатам виробника, чинним стандартам (ТУ, ДСТУ, технічній документації) для даного виду товару, а також технічним вимогам. Місце передачі товару: Україна, 03040, м. Київ, просп. Голосіївський, 87.

Відповідно до п. 3.3 договорів обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент введення товару в експлуатацію та складання акту прийому-передачі із зазначенням відповідності товару за критеріями асортименту, якості та комплектності.

За умовами п.3.6 договорів покупець зобов`язаний здійснити оплату товару не пізніше 10-ти банківських днів з моменту передання йому товару.

Додатки та доповнення до цього договору, підписані сторонами протягом терміну його дії, є невід`ємними частинами цього договору. Усі зміни й доповнення до даного договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони зроблені в письмовій формі, підписані сторонами й скріплені печатками сторін (п.6.2 договорів).

Пунктом 7.1 договорів встановлено, що вони набирають сили з моменту підписання обома сторонами і діють до 31.12.2017. Закінчення строку дії даних договорів не звільняє сторони від виконання зобов`язань за даними договорами.

Як підтверджується матеріалами справи, на виконання умов договорів, 27.12.2017р. відповідачем було поставлено, а позивачем отримано відповідний товар, що підтверджується накладними №2 та №3 від 27.12.2017р., підписаними представниками сторін, підписи яких скріплено печатками.

В свою чергу, покупець оплатив товар у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями №4 від 27.12.2017р. на суму 3 184 000 грн. та №5 від 27.12.2017р. на суму 2 168 105 грн.

Крім того, 27.12.2017р. між сторонами у справі було складено акт прийому-передачі №1 на відповідальне зберігання, згідно з яким Парк передав, а Підприємство прийняло відповідні каруселі на безоплатне відповідальне зберігання на період від 20.12.2017р. до 05.03.2018р.. У даному акті сторонами зазначено, що виявлені недоліки у переданому майні - відсутні.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач просив відповідача продовжити термін безоплатного зберігання майна до 07.04.2018р., у зв`язку з відсутністю місця для зберігання та неможливістю встановлювати каруселі у зимовий період (лист від 05.03.2018р. за №060/49-38).

В подальшому, у листі від 23.03.2018 за №060/49-48 позивач повідомив відповідача, що майно було передане на відповідальне зберігання до 05.03.2018р., а тому, у зв`язку із закінченням терміну зберігання просив відповідача повернути обладнання згідно переліку до 30.03.2018р. та встановити обладнання до 06.04.2018р.

З подальшого листування сторін, наявного у матеріалах справи (а.с. 26-28, 147-149), вбачається, що позивач вимагав повернути взяте на відповідальне зберігання обладнання та виконати власні зобов`язання по його монтажу та введенню в експлуатацію відповідно до умов договорів №2 та №3 від 17.10.2017р., проте Парком не були підготовлені належні майданчики для установки придбаних у відповідача атракціонів. В свою чергу, відповідач, повідомляв позивача про виконання зі свого боку умов договорів, звертав увагу на те, що згідно з умовами договорів №2 та №3 від 17.10.2017р. ним здійснюється не лише поставка товару, але і його установка, монтаж, наладка з метою введення в експлуатацію.

Крім того, з наведеного листування та матеріалів справи також вбачається, що відповідач за власні коти виконував роботи по будівництву бетонної площадки для встановлення каруселей, а також - огородження збудованих площадок.

Означене підтверджується видатковими накладними №125 від 17.04.2018р., №96 від 18.04.2018р., № 04 від 24.04.201р., Актом здачі - приймання робіт №49 від 24.04.2028р., №12604-П від 26.04.2018р., № /03/07 від 03.07.2018р., Актами наданих послуг №1117 та №113 від 25.04.2018р., рахунком - фактурою №1/26/04 від 26.04.2018р., видатковою накладною №РН-00326 від 26.04.2018р., Актом виконаних робіт по армованій бетонній основі під каруселі від 10.07.2018р., Актами приймання-передачі матеріальних цінностей від 21.07.2018р., від 30.08.2018р.; товаро-транспортними накладними №2107-1 від 21.07.2018р. та №3008-1 від 30.08.2018р. (а.с. 135-141, 143-146).

Водночас, Підприємством було здійснено тестування роботи каруселей, однак під час такого тестування відбувся спалах та замикання, внаслідок чого згоріли пульти керування, електрична проводка, що у свою чергу призвело до часткового пошкодження даху каруселі, що спричинило відповідну затримку у монтажі, оскільки був потрібен час для отримання відповідних деталей від виробника та ремонтних робіт.

Тому, листом від 18.01.2019р. за №1801-1 ТОВ «СК «Люксон спорт» повідомило керівництво Парку про отримання необхідного обладнання та початок монтажу каруселей, а також, просило позивача продовжити строк виконання робіт до 30.03.2019р.

Однак, за твердженням відповідача, підведення електропостачання до площадок, керівництвом Парку так виконано і не було. Зворотного матеріалами справи не підтверджено.

Крім того, відповідач стверджує, що у червні 2019 року монтажні роботи були призупинені, у зв`язку із падінням дерева на огорожу місця улаштування каруселі та її пошкодження (фотофіксація даної події в матеріалах справи - а.с. 151-152) , що стало ще однією із причин продовження строку монтажу, оскільки, як зазначає відповідач, керівництво Парку листом від 09.07.2019р. звернулось до нього з проханням замінити пошкодженні елементи огорожі, що і було зроблено ТОВ «СК «Люксон Спорт» також за власний рахунок. Наведене матеріалами справи не спростовується.

Матеріали справи свідчать, що 17.01.2019р. Господарським судом Харківської області було винесено рішення у справі №922/2846/18 за позовом Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського до ТОВ «СК «Люксон Спорт», яким повністю задоволено позов Парку та зобов`язано ТОВ "СК "Люксон Спорт" повернути Голосіївському парку культури та відпочинку імені ім. М. Рильського майно, що було передане згідно акту прийому-передачі на відповідальне зберігання №1 від 27.12.2017р., а саме: дитяча манежна карусель "Merry Go Round" каркасна структура атракціону 8 м - 1 шт.; дитяча манежна карусель "Merry Go Round" каркасна структура атракціону 6,5 м - 1 шт.; фігурки елементи каруселі - 25 шт.; огорожа атракціону - 2 шт.; пульт управління - 2 шт.

Розглядаючи справу №922/2846/18, Господарським судом Харківської області встановлено, зокрема, що неможливо стверджувати про систематичний характер невиконання з боку відповідача умов договору саме з його вини, оскільки між сторонами були домовленості щодо відкладення дати повернення майна та й проведення його установки, монтажу, наладки тощо з метою введення товару в експлуатацію. Однак, суд не прийняв до уваги тверджень відповідача про наявність поважних причин порушення умов договору №2 та №3 від 17.10.2017р., акту приймання-передачі на відповідальне зберігання №1 від 27.12.2017р., а також листування сторін з встановленими строками, оскільки відповідач не дотримувався цих вимог, не вживав всіх можливих заходів для виконання відповідних умов передбачених п.3.3 договорів.

Рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі №922/2846/18 відповідачем не оскаржувалось.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 04.06.2019р. та 29.06.2019р. між сторонами у справі та перевізником було складено акти повернення з безоплатного відповідального зберігання №1 та №2, відповідно до яких перевізником було доставлено до Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського каруселі "Merry Go Rоund": фігурки - 25 шт., пульт управління - 2 шт., каркас - 2 шт., вертикальна опора стійка на карусель діаметром 6,5 м - 1 шт., вертикальна опора стійка на карусель діаметром - 8,5 м - 1 шт., труби опори каруселей, зв`язуючи для жорсткості та "криші" каруселей.

Посилаючись на невчасне введення в експлуатацію поставленого відповідачем майна, позивач зазначає, що йому були завдані збитки у вигляді упущеної вигоди - недоотриманого прибутку за два сезони - 2018 та 2019 роки - від експлуатації придбаних атракціонів.

При цьому позивачем надано до суду калькуляцію упущеної вигоди, яка обґрунтовується наступними доказами: наказами директора Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського "Про встановлення цін на атракціони" від 04.04.2018 №15а та від 24.05.2019 №21/1; наказами директора Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського "Про відкриття весняно-літнього сезону" від 20.04.2018 №18/1 та від 17.05.2019 №14, наказами директора Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського "Про закриття весняно-літнього сезону" від 01.11.2018 №45 та від 30.09.2019 №44; зведеними відомостями реалізованих квитків в аналогічних закладах за 2018 - 2019 роки; розрахунками позивача розмірів упущеної вигоди за заявлені періоди.

Наведене і стало підставою для звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Статтею 224 Господарського кодексу України, яка кореспондується з статтею 623 Цивільного кодексу України, передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з частиною другою статті 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Приписами статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Вищевказаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постановах від 20.12.2010 у справі №06/113-38, від 04.07.2011 у справі №51/250.

Разом з тим, згідно з частиною 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Апеляційна колегія зазначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII).

Таким чином, у розумінні положень частини 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України однією із цілей цієї норми законодавець визначив, у тому числі, уникнення можливості різних висновків і тлумачень щодо наявних між сторонами обставин і правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційною колегією, рішенням Господарського суду Харківської області від 17.01.2019р. у справі №922/2846/18, яке має преюдиціальне значення при вирішенні даної справи, підстав для ствердження про систематичний характер невиконання з боку відповідача умов договору саме з його вини немає, оскільки між сторонами були домовленості щодо відкладення дати повернення майна та й проведення його установку, монтаж, наладку тощо, з метою введення товару в експлуатацію.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржено сторонами не було, та відповідно до приписів чинного законодавства набрало законної сили, а отже, є остаточним та не може бути поставлене під сумнів.

Враховуючи наведене, судова колегія повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків за 2018 рік у повному обсязі, з огляду на недоведеність наявності вини лише відповідача у 2018р. у відповідних взаємовідносинах сторін.

Крім того, судова колегія визначає, що розмір збитків за 2018 рік, наведений позивачем, не підтверджений належними доказами, у розумінні ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, у даній частині оскаржуване рішення залишається апеляційним судом без змін.

Щодо стягнення збитків за 2019 рік судова колегія зазначає наступне.

У справах зазначеної категорії саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому збитки повинні мати реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Доводячи суду наявність чотирьох складових - обов`язкових елементів складу правопорушення, позивач вказав на наступне:

- протиправність поведінки відповідача полягає у невчасному та неналежному виконанню ним умов укладених договорів в частині введення поставленого товару в експлуатацію;

- наявність збитків полягає в недоотриманні позивачем прибутку у вигляді упущеної вигоди за період з 17.05.2019р. по 30.09.2019р.

- причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та збитками полягає у тому, що невчасне введення відповідачем в експлуатацію каруселей стало причиною для недоотримання позивачем прибутку у весняно-літні сезон 2019 року;

- вина відповідача полягає у відсутності у нього поважних причин невиконання зобов`язань.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, зазначив про зобов`язання відповідача у січні 2019 року рішенням Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі №922/2846/18 повернути Парку придбане за договорами № 2, 3 від 17.10.2017 майно. При цьому, місцевий господарський суд зазначив, що вказане рішення в добровільному порядку відповідачем не виконано.

Судова колегія не враховує вказане зауваження суду першої інстанції з огляду на те, що у матеріалах справи не міститься доказів щодо примусового виконання рішенням Господарського суду Харківської області.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем поважності причин невиконання ним зобов`язань протягом 2019 року, у зв`язку з тим, що у матеріалах справи не міститься належних та допустимих доказів щодо підтвердження тверджень відповідача про те, що аварійний стан каруселі та інші проблеми унеможливлювали монтаж конструкції атракціонів.

Апеляційний суд звертає увагу, що листування сторін, наявне у матеріалах справи, відноситься до 2018року, як і документи, що підтверджують виконання відповідних робіт щодо облаштування бетонної площадки для встановлення каруселей, а також - огородження збудованих площадок.

Проте, належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності електроживлення площадки, або відсутності необхідних умов для встановлення каруселей у 2019 році, або наявності інших аварійних моментів, обставин, подій, які б не дозволяли відповідачу протягом 2019 року виконати свої зобов`язання, у матеріалах справи не міститься.

Колегія судова звертає увагу на те, що у матеріалах справи з 2019 рік наявний лише лист Парку від 09.07.2019р., в якому останній просить відповідача замінити пошкодженні елементи огорожі місця улаштування каруселі, у зв`язку із падінням дерева на огорожу та її пошкодження (фотофиксація чого наявна у матеріалах справи), однак, належних доказів, обгрунтовуючих відтермінування виконання умов договорів, укладених між сторонами, саме до вказаної дати (09.07.2019р.) матеріали справи не містять.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Відповідних правових позицій дотримується й Верховний Суд України у постанові від 18.05.2016 у справі № 6-237цс16 і Верховний Суд у складі Великої Палати у постанові від 30.05.2018 зі справи № 750/8676/15-ц, у постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №921/377/14-г/7, постанові від 12.06.2020р. у справі №906/775/17.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач надав до суду розрахунок розміру збитків за 2019 рік, який ґрунтується на наступних даних:

- наказу директора Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського "Про встановлення цін на атракціони" від 24.05.2019р. №21/1,

- наказу директора Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського "Про відкриття весняно-літнього сезону" від 17.05.2019р. №14,

- наказу директора Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського "Про закриття весняно-літнього сезону" від 30.09.2019р. №44,

- звітами про рух квитків, використаних у роботі каруселі "Merry Go Rоund" за 28.11.2019р, 08.12,2019р., 15.12.2019р., 19.12.2019р. та 28.12.2019р.

Відповідно до зазначеного розрахунку розмір упущеної вигоди за 2019 рік склав 169 099 грн., який місцевий господарський суд прийняв до уваги, оскільки дійшов висновку про відсутність у позивача можливості довести факт наявності та розмір таких збитків іншим чином.

Проте, апеляційний суд не може погодиться з цим, оскільки аналогічні документи були надані позивачем в обґрунтування розрахунку збитків за 2018 рік, що був визнаний судом першої інстанції як недоведений саме у даній справі.

Крім того, перелічені документи не є доказами, що беззастережно підтверджують реальну можливість отримання Парком зазначеної суми у вигляді доходу від продажу квитків на відповідні атракціони, придбані у відповідача, з огляду на те, що головним підтвердженням суми збитків за 2019р. рік позивач визначив саме вищенаведені звіти руху квитків за 5 (п`ять) днів 2019р., про що зазначив представник Парку у судовому засіданні 22.07.2020 року.

При цьому, окремо апеляційний суд наголошує на тому, що у матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують введення каруселі "Merry Go Rоund" в експлуатацію. Представник відповідача у судовому засіданні 22.07.2020р. вказав, що ним не було здійснено ввід в експлуатацію відповідної каруселі, як то передбачено умовами спірних Договорів.

Водночас, представник Парку надав на огляд колегії суддів документи від сторонньої особи, які нібито дають дозвіл на використання зазначеної каруселі. Однак, апеляційний суд звертає увагу, що ці документи відсутні у матеріалах справи, отже останні не були предметом розгляду та дослідження у суді першої інстанції, а також вони не були додані в якості додаткових доказів до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, судова колегія взагалі ставить під сумнів надані позивачем розрахунки збитків за 2019р., здійснені на підставі звітів про рух квитків, використаних у роботі каруселі "Merry Go Rоund", оскільки докази, які підтверджують ввід вказаних каруселей в експлуатацію відсутні.

Таким чином, судова колегія вказує, що вимоги Парку про стягнення упущеної вигоди мають лише теоретичне обґрунтування можливості отримання доходу за рік шляхом продажу можливої кількості квитків за можливою ціною.

Отже, жодним належним та допустимим доказом не підтверджено розмір наведеної позивачем упущеної вигоди. А відтак, у суду відсутні підстави погодитися, що позивач міг би реалізувати квитки на карусель за наведеними у позовної заяві цінами та кількістю. Такі висновки суду були б лише припущеннями, тоді як рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, частково найшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п.1 ч.1, ч.4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям в частині скасування нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Спортивна компанія "Люксон Спорт" на рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2020р. у справі №916/3577/19 підлягає задоволенню.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спортивна компанія "Люксон Спорт" на рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2020р. у справі №916/3577/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 27.05.2020 року у справі №916/3577/19 частково скасувати.

У задоволенні позовних вимог Голосіївського парку культури та відпочинку ім. М. Рильського відмовити.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписаний 23.07.2020р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.