РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.07.2020Справа № 910/15799/18

За позовом Асоціації "Нафтогазова асоціація України"
до Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним та скасування рішення
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача:Сивий Р.Б. - представник за довіреністю;
від відповідача:Кондрашова А.О. - представник за довіреністю.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У листопаді 2018 року до Господарського суду міста Києва звернулась Асоціація "Нафтогазова асоціація України" (надалі також - позивач, Асоціація) з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі також - відповідач, АМКУ, Комітет) про визнання недійсним рішення від 07.09.2018 №447-р (надалі також -. спірне рішення), а саме - пунктів 1 та 2 вказаного рішення.

Зокрема, відповідно до п.1 спірного рішення було визнано дії відповідача, що полягали у ненаданні членам комісії з перевірки АМКУ доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері, розташованому в приміщенні Асоціації, необхідної для забезпечення доказів у справі №128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 16 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді створення перешкод працівникам АМКУ в проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації та відповідно до п. 2 спірного рішення, за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення на позивача накладено штраф у розмірі 33 999, 00 грн.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що спірне рішення є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та при цьому Комітет, при прийнятті спірного рішення неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми чинного законодавства, зокрема - не врахував того, що комп`ютер, до якого вимагали надання доступу члени комісії з перевірки, не є службовим та при цьому на даному комп`ютері містилася конфіденційна інформація, доступ до якої охороняється законом та при цьому вимога про надання доступу до комп`ютеру була вчинена з перевищенням членами комісії з перевірки Комітету власних повноважень.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 12.03.2020 касаційну скаргу Асоціації "Нафтогазова асоціація України" задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 у справі № 910/15799/18 скасовано, а справу № 910/15799/18 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Так, направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зробив наступні вказівки:

- відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачену пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" слід розмежовувати з відповідальністю, передбаченою пунктами 13,14,15 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме за об`єктивними сторонами складів цих правопорушень. Так, з об`єктивної сторони вищевказаних складів вони не є тотожними, хоча можуть бути суміжними. Проте суди попередніх інстанцій не дослідили та не надали жодної оцінки цим обставинам, з урахуванням наведених норм законодавства.

- суди неповно з`ясували обставини діяння, передбаченого пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" а саме: в чому безпосередньо полягає створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, зокрема у створенні перешкод у проведенні перевірки, чи у створенні перешкод огляду, чи у створенні перешкод у вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації;

- суди мали з`ясувати, чи відповідає юридична конструкція встановлення відповідачем вимоги про надання доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері, розташованому в приміщенні Асоціації за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/166, офіс 311, правовим конструкціям пунктів 4, 5 та 7 частини першої статті 7, статей 22-1, 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пункту 33 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у світлі вказаних вище підстав, та чи є така вимога дискреційним повноваженням органу державної влади.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 26.03.2020 року справу № 910/15799/18 передано на розгляд судді Підченку Ю.О.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 30.03.2020 справу прийнято до провадження, вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

08.05.2020 від Комітету до суду надійшли письмові пояснення по справі з урахуванням постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 17.07.2020.

17.07.2020 в судовому засіданні було оголошено перерву на 24.07.2020.

В судовому засіданні, що відбулось 24.07.2020 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Так, відповідно до припису п. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Поряд із тим, приписами ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

4) перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

7) у випадках та порядку, передбачених законом, проводити огляд службових приміщень та транспортних засобів суб`єктів господарювання - юридичних осіб, вилучати або накладати арешт на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами або джерелом доказів у справі незалежно від їх місцезнаходження;

При цьому за приписами ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Поряд із тим, положеннями ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання (ч. 1 ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання, надаються на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення безкоштовно. Вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть передбачати як одноразове, так і періодичне надання інформації (ч. 2 ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, суд приймає до уваги приписи "Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції", яке затверджене розпорядженням АМКУ N 182-р від 25.12.2001 (надалі - Положення).

Зокрема, пунктом 8.12 Положення визначено, що позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи Комітету, відділення і може проводитися без попереднього письмового повідомлення. Позапланова перевірка проводиться відповідно до наказу Голови Комітету, голови відділення, розпорядження органу Комітету за місцезнаходженням об`єкта перевірки або за місцезнаходженням його відокремленого структурного підрозділу уповноваженими працівниками Комітету, відділення, виходячи з їхніх функціональних повноважень, за ініціативою органів Комітету, відповідно до пункту 4 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" і статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з метою забезпечення доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також пунктом 16.3. Положення встановлено, що основними завданнями перевірок є збір доказів у заявах і справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Поряд із тим згідно п. 32 Положення, план проведення перевірки складається головою Комісії і затверджується органом, посадовою особою, що видав(ла) наказ (розпорядження) про проведення перевірки та створення Комісії, і має містити в собі:

- визначення завдань перевірки;

- визначення кола питань, які потрібно з`ясувати в ході перевірки;

- строки перевірки.

Так, 21.12.2017 розпорядженням державного уповноваженого Комітету №06/260-р розпочато розгляд справи №128-26.13/142-17 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО Рітейл" (надалі - ТОВ "ОККО Рітейл") та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (надалі - ТОВ "ВОГ Ритейл") порушення передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом.

В межах розгляду справи №128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, АМКУ листом від 22.12.2017 №128-29/06-14053 направив виклик, у якому запропонував забезпечити прибуття уповноваженого представника ТОВ "ВОГ Ритейл" до АМКУ для надання пояснень з питань встановлення роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне.

26.12.2017 у приміщенні АМКУ були отримані пояснення на питання від уповноваженого представника ТОВ "ВОГ Ритейл" за довіреністю - Слісарчук Ірини Олександрівни, які зафіксовані у Протоколі від 26.12.2017.

АМКУ дійшов висновку про те, що відповідачі у справі № 128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції могли здійснювати координацію діяльності учасників Асоціації та пов`язаними з ними відносинами контролю суб`єктами господарювання безпосередньо через позивача.

З метою забезпечення доказів у справі №128-26.13/142-17, розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 03.01.2018 №06/1-р розпочата позапланова виїзна перевірка Асоціації у період з 23.01.2018 по 09.02.2018 та створена комісія з перевірки.

Також, державним уповноваженим було затверджено план проведення позапланової виїзної перевірки, який передбачав необхідність зібрати у об`єкта перевірки (позивача) всі фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Згідно з службових доручень від 22.01.2018 №128-06/1, №128-06/2, №128-06/3 та №128-06/4, члени комісії з перевірки були уповноважені державним уповноваженим АМК під час проведення позапланової виїзної перевірки Асоціації, зокрема, на такі дії: під час проведення перевірки об`єкта перевірки (позивача) мати безперешкодний доступ до місць зберігання інформації, у тому числі й до документів, комп`ютерів об`єкта перевірки, магнітних носіїв тощо, отримувати копії інформації, документів та інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки, в тому числі копії на електронних носіях.

23.01.2018 комісія розпочала позапланову виїзну перевірку Асоціації, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/16, Бізнес-центр "Кузнецький", кім. 312.

Відповідач вказує на те, що президента Асоціації ОСОБА_1 було повідомлено про мету і термін перевірки, а також запропоновано створити належні умови для забезпечення роботи комісії та надати комісії повну, всебічну й об`єктивну інформацію з питань, які містить у собі план проведення перевірки, а також попереджено, що створення перешкод працівникам АМКУ у проведені перевірки є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та тягне за собою відповідальність, передбачену статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначене підтверджується протоколом від 23.01.2018, який був підписаний президентом Асоціації ОСОБА_1 без зауважень та заперечень.

Відповідно до пояснень президента Асоціації ОСОБА_1, зафіксованих у протоколі від 30.01.2018, обмін інформацією між Асоціацією та її членами відбувається усно, телефоном та під час приватних зустрічей. При цьому членами комісії з перевірки було запропоновано надати перелік електронних адрес, через які здійснюється обмін інформацією між Асоціацією та її членами, а також запропоновано надати перелік посадових осіб позивача, які мають доступ до вхідної та вихідної кореспонденції, яка отримується та/або надсилається через вказані електронні адреси. На вказані питання президент Асоціації ОСОБА_1 повідомив, що запитувана інформація міститься у довідці про органи управління позивача, в якій також зазначена й електрона пошта, яка закріплена за президентом Асоціації. Відтак, АМКУ дійшов висновку про те, що координація відповідачів у справі №128-26.13/142-17 могла відбуватись через Асоціацію шляхом листування за допомогою електронної пошти або інших програмних продуктів, встановлених на комп`ютерах позивача.

Так, під час проведення перевірки 30.01.2018 президенту Асоціації ОСОБА_1 було озвучено усну вимогу щодо надання доступу членам комісії до робочого місця, а саме до службового комп`ютера ОСОБА_1, розташованого в приміщенні Асоціації за адресою: Київ, вул. Антоновича, 64/16, офіс 311. Натомість, президентом Асоціації ОСОБА_1 у доступі до службового комп`ютера було відмовлено у зв`язку з тим, що на зазначеному комп`ютері, за словами президента Асоціації, зберігається особиста інформація.

Комісією з перевірки було запропоновано президенту Асоціації ОСОБА_1 видалити зі службового комп`ютера файли, які містять або можуть містити інформацію особистого характеру, в присутності члена комісії з перевірки, на що було отримано негативну відповідь. При цьому о 17 год 00 хв президент Асоціації ОСОБА_1 увімкнув службовий комп`ютер та, не реагуючи на зауваження членів комісії з перевірки, вчиняв дії з видалення файлів. Членам комісії з перевірки не було надано можливості пересвідчитись, які саме файли (особистого чи службового характеру) видалено. Після вчинення таких дій комп`ютер президента Асоціації ОСОБА_1 було вимкнено о 17 год. 17 хв.

У зв`язку з вищезазначеним, комісією з перевірки складено протокол від 30.01.2018 про створення перешкод у проведенні перевірки. Зазначений протокол було підписано президентом Асоціації ОСОБА_1 із відміткою: "Доступ невозможно обеспечить по техническим причинам". При цьому відповідно до пояснень президента Асоціації ОСОБА_1, які зафіксовані в протоколі від 05.02.2018, технічна причина, яка зумовила неможливість забезпечення доступу членам комісії з перевірки до службового комп`ютера, полягала в тому, що цей комп`ютер не вмикався.

Водночас, жодних доказів, які б могли підтвердити наявність технічних причин, що зумовили неможливість забезпечення доступу членам комісії з перевірки до службового комп`ютера, Асоціацією не надано.

При цьому АМКУ зазначив, що означені доводи ОСОБА_1 не відповідають дійсності, оскільки після озвучення членами комісії з перевірки вимоги про надання доступу до службового комп`ютера, цей комп`ютер вмикав президент Асоціації ОСОБА_1 та про вказану обставину відображено в протоколі від 30.01.2018 про створення перешкод.

Поряд із тим, за інформацією Асоціації, наданою АМКУ листом від 27.04.2018 №73, службовий комп`ютер, до якого не було надано доступ членам комісії з перевірки, не перебуває на балансі Асоціації, про що, на думку Асоціації, свідчить оборотно-сальдова відомість, та є власністю президента Асоціації ОСОБА_1, відтак, на думку Асоціації, зазначений комп`ютер не призначений для використання в службових цілях.

АМКУ також зазначив, що означена вище інформація не була доведена президентом Асоціації ОСОБА_1 до відома членів комісії з перевірки ні під час озвучення комісією з перевірки усної вимоги про надання доступу до службового комп`ютера, ні під час надання усних пояснень, які зафіксовані в протоколі від 05.02.2018, ні під час надання заперечень на акт перевірки.

Окрім того, відповідно до "Оборотно-сальдової відомості по рахунку: 10. Місця зберігання; Необоротні активи за 01.01.2017-22.01.2018", сформованої 12.02.2018 та наданої Комітету листом Асоціації від 14.02.2018 № 28, на балансі Асоціації обліковуються основні засоби, в тому числі засоби комп`ютерної техніки, зокрема:

- комп`ютер Brain Basic C100 - 1 од.;

- ноутбук HP 250 - 3 од.;

- персональний комп`ютер HP Compaq - 1 од.;

- системний блок Athlon II Х2 - 2 од.;

- системний блок J1800I-C - 1 од.;

- системний блок Phenom II Х2 - 1 од.

Відповідно до Оборотно-сальдової відомості по рахунку: "11. Місця зберігання; необоротні активи за 01.01.2017-22.01.2018", сформованої 12.02.2018, на балансі Асоціації обліковуються п`ять моніторів.

АМКУ зазначив, що під час проведення перевірки члени комісії з перевірки не мали змоги отримати доступ до службового комп`ютера для того, щоб з`ясувати відповідні реквізити системного блоку та монітора вказаного комп`ютера.

Чинне законодавство України не вимагає зазначення у плані перевірки отримання чітко визначеної інформації (наприклад, листування лише між конкретними особами). Збирання фактичних даних, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, може здійснюватись Комітетом шляхом аналізу будь-якої інформації, у тому числі й тієї, що міститься на службових ПК (наприклад, встановлення кола осіб, через яких відбувається обмін інформацією, шляхи і способи такого обміну тощо). При цьому, на стадії збирання доказів Комітет не може відображати у плані перевірки вчинення певних конкретних дій, оскільки необхідність їх вчинення залежить від доказів та інформації, отриманих уже в ході перевірки.

При цьому, як зазначалося вище, службовими дорученнями від 22.01.2018 №128-06/1, №128-06/2, №128-06/3 та №128-06/4 члени комісії з перевірки належним чином уповноважені на отримання безперешкодного доступу до місць зберігання інформації, у тому числі й до документів, комп`ютерів об`єкта перевірки, магнітних носіїв тощо; на отримання копій інформації, документів та інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки, в тому числі копій на електронних носіях; у тому числі, і до інформації з обмеженим доступом, та інформації, що є комерційною таємницею.

Водночас доводи позивача про те, що намагання Комітету отримати доступ до комп`ютера президента Асоціації є втручанням в особисте життя та порушує право на таємницю листування є необґрунтованими, оскільки позивач ні під час проведення перевірки, ні під час судового розгляду даної справи не надав доказів на підтвердження належності комп`ютера президента Асоціації саме ОСОБА_1, а не власне Асоціації; не надав жодних доказів на підтвердження того, що даний комп`ютер використовувався ОСОБА_1 виключно в особистих цілях, або доказів погодження Асоціацією зберігання на службових ПК особистої інформації її посадових осіб.

Відтак, АМКУ у спірному рішенні дійшов висновку про те, що ненадання президентом Асоціації ОСОБА_1 членам комісії з перевірки доступу до службового комп`ютера створило перешкоди працівникам АМКУ в отриманні інформації, необхідної для забезпечення доказів у справі №128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема спірним рішенням постановлено:

1. Визнати дії Асоціації "Нафтогазова асоціація України", які полягали у ненаданні членам комісії з перевірки доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері, розташованому в приміщенні Асоціації за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/166, офіс 311, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді створення перешкод працівникам АМКУ у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації;

2. За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Асоціацію "Нафтогазова асоціація України" штраф у розмірі 33 999,00 грн.

Як зазначалося вище, Верховний Суд, направляючи справу № 910/15799/18 на новий розгляд відповідно до постанови від 12.03.2020 вказав, що відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачену пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" слід розмежовувати з відповідальністю, передбаченою пунктами 13,14,15 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме за об`єктивними сторонами складів цих правопорушень. Так, з об`єктивної сторони вищевказаних складів вони не є тотожними, хоча можуть бути суміжними. Проте суди попередніх інстанцій не дослідили та не надали жодної оцінки цим обставинам, з урахуванням наведених норм законодавства (абз. 3, 4 п. 9.12. постанови Верховного Суду від 12.03.2020).

Так, згідно п. 16 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації;

Поряд із тим приписи п. п. 13, 14, 15 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачають, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції також є:

13) неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки;

14) подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки;

15) подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачені: (абз. 3) пунктами 9, 13-18 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Таким чином, слід дійти висновку, що згідно з рішенням АМКУ від 07.09.2018 №477-р на відповідача було покладено відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 33 999, 00 грн у зв`язку із ненаданням членам комісії з перевірки АМКУ доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері відповідача під час проведення перевірки саме на підставі п. 16 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також Верховний Суд, направляючи справу № 910/15799/18 на новий розгляд відповідно до постанови від 12.03.2020 зазначив, що суди неповно з`ясували обставини діяння, передбаченого пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" а саме: в чому безпосередньо полягає створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, зокрема у створенні перешкод у проведенні перевірки, чи у створенні перешкод огляду, чи у створенні перешкод у вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації (абз. 5 п. 9.12. постанови Верховного Суду від 12.03.2020).

При цьому суд приймає до уваги п. 33. згадуваного вище Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, за якими доручення Голови Комітету, державного уповноваженого Комітету, голови відділення має містити в собі вказівку про делегування голові та членам Комісії на час проведення перевірки конкретного об`єкта перевірки визначених актами законодавства повноважень, а саме:

33.1. Безперешкодно входити на підприємства, в установи, організації за службовим посвідченням і мати доступ до документів та інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки. Для перевірки підприємств, установ, організацій з особливим режимом роботи допускаються державні службовці органів Комітету, що мають відповідний допуск до державної таємниці, оформлений в установленому порядку.

33.2. Вимагати усних або письмових пояснень посадових осіб і громадян.

33.3. Вимагати необхідні документи та іншу інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, таку, що є комерційною таємницею, у зв`язку з реалізацією своїх повноважень.

33.4. Вилучати в установленому порядку письмові та речові докази, зокрема документи, предмети чи носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а в разі, коли вилучити докази немає можливості, накладати арешт на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, відповідно до статті 44 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

33.5. Залучати за погодженням з відповідними центральними та місцевими органами влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами й об`єднаннями їхніх спеціалістів, депутатів місцевих рад для проведення перевірки.

Поряд із тим, суд приймає до уваги приписи ч. ч. 1, 2 ст. 41 "Про захист економічної конкуренції", відповідно до яких доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Як зазначалося вище, у протоколі про створення перешкод у проведенні перевірки від 30.01.2018 комісією з перевірки АМКУ зазначено, що президенту Асоціації ОСОБА_1 було озвучено усну вимогу щодо надання доступу членам комісії до робочого місця, а саме до службового комп`ютера ОСОБА_1, розташованого в приміщенні Асоціації за адресою: Київ, вул. Антоновича, 64/16, офіс 311 та натомість, президентом Асоціації ОСОБА_1 у доступі до службового комп`ютера було відмовлено у зв`язку з тим, що на зазначеному комп`ютері, за словами президента Асоціації, зберігається особиста інформація.

Таким чином, слід дійти висновку, що президентом Асоціації ОСОБА_1 були створенні перешкоди комісії з перевірки АМКУ у проведенні перевірки робочого місця, а саме службового комп`ютера ОСОБА_1, розташованого в приміщенні Асоціації за адресою: Київ, вул. Антоновича, 64/16, офіс 311, на якому могла міститись інформація, необхідна для з`ясування обставин справи №128-26.13/142-17, тобто, зазначені дії президента Асоціації ОСОБА_1, які полягають у ненаданні членам комісії з перевірки доступу службового комп`ютера, унеможливили працівникам АМКУ отримання інформації, необхідної для забезпечення доказів у справі № 128-26.13/142-17 є, у розумінні п. 16 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", створенням перешкод у проведенні перевірки працівникам АМКУ та при цьому вилучення або накладання арешту відповідно до статті 44 Закону України "Про захист економічної конкуренції" працівниками АМКУ не проводився.

Також Верховний Суд направляючи справу № 910/15799/18 на новий розгляд відповідно до постанови від 12.03.2020 звертає увагу на те, що суди мали з`ясувати, чи відповідає юридична конструкція встановлення відповідачем вимоги про надання доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері, розташованому в приміщенні Асоціації за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/166, офіс 311, правовим конструкціям пунктів 4, 5 та 7 частини першої статті 7, статей 22-1, 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пункту 33 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у світлі вказаних вище підстав та чи є така вимога дискреційним повноваженням органу державної влади (абз. 6 п. 9.12. постанови Верховного Суду від 12.03.2020).

Так, поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

При цьому суд, перевіряючи рішення АМКУ на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ поза межами перевірки за наявними підставами.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Перевірка доцільності переступає компетенцію суду і виходить за межі судочинства. З огляду на положення ГПК України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

При цьому, суд також враховує, що службові особи, що здійснюють перевірки, зобов`язані суворо додержуватися Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом, забезпечувати дотримання комерційної та службової таємниць (п. 71 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції).

Частина 2 ст. 19 Конституція України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Так, суд приймає до уваги, що Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а відтак вимога Комітету про надання доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері, розташованому в приміщенні Асоціації за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/166, офіс 311 є такою, що входить до дискреційних повноважень АМКУ, як органу державної влади, що здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, позаяк дана вимога була здійснена працівниками Комітету в межах власних повноважень визначених чинним законодавством та з метою отримання інформації, необхідної для забезпечення доказів у справі № 128-26.13/142-17, що розглядалась Комітетом.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що означена вимога Комітету є правомірною та такою, що була вчинена в межах повноважень Комітету, які визначені у п. п. 4, 5 та 7 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та в п. п. 33.1., 33.3 Порядку проведення перевірок, а також узгоджується з правом Комітету на збір доказів для встановлення порушень незалежно їх місцезнаходження, що закріплені в ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону "Про захист економічної конкуренції" та п. 16 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За змістом приписів ст. ст. 74, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, з`ясувавши обставини встановлені Комітетом у спірному рішенні, а також оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, з якими позивач пов`язує подання позову на наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд приходить до висновку, що спірне рішення прийняте відповідно до повноважень Комітету визначених Конституцією та законами України, а відтак вимоги позивача про визнання недійсним рішення від 07.09.2018 №447-р, а саме - пунктів 1 та 2 вказаного рішення є необґрунтованими, у зв`язку із чим в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238 ст. ст. 240, 241, ч. 1. ст. 256, ст. 288, 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Асоціації "Нафтогазова асоціація України" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Зазначені строки обчислюються з урахуванням ч. 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 03.08.2020 року.

Суддя Ю.О. Підченко