ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" липня 2020 р. м.Львів Справа №921/454/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Бойко С.М.

Матущак О.І.

секретар судового засідання Борщ І.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: не з`явились;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», м. Тернопіль, від 03.04.2019 (вх. № апеляційного суду 01-05/1745/19 від 10.05.2019)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 (суддя Чопко Ю.О., м. Тернопіль, повний текст рішення складено 13.03.2019)

у справі № 921/454/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор», с. Павлів, Радехівський район, Львівська область

до відповідача Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», м. Тернопіль

про: 1) визнання недійсним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про задоволення Акта про порушення №000101 від 28.09.2018, яке оформлене протоколом №65 від 16.10.2018; 2) визнання недійним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 7 403 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

На розгляд Господарського суду Тернопільської області подано позов Товариством з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор» до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» про визнання недійсним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про задоволення Акта про порушення №000101 від 28.09.2018, яке оформлене протоколом №65 від 16.10.2018 та визнання недійним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 7 403 грн. 00 коп.

Подану позовну заяву до Господарського суду Тернопільської області заявник обґрунтовує тим, що при складанні акта про порушення відповідач не дотримався порядку його складання, а саме послався тільки на норму права яка передбачає застосування до споживача перерахунку або донарахування об`єму спожитого природного газу і вказав про позаштатний режим приладу обліку. Однак обставин при яких відбувався цей позаштатний режим на момент перевірки, а також суті порушення які встановлені у доступний, технічно правильний та допустимий спосіб, не вказано. Зазначений акт був розглянутий комісією, за результатами якого були прийняті відповідні рішення. З огляду на зазначене, позивач просить визнати недійсним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про задоволення Акта про порушення №000101 від 28.09.2018, яке оформлене протоколом №65 від 16.10.2018 та визнання недійним рішення ПрАТ «Тернопільгаз» про нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 7 403 грн. 00 коп.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 у справі №921/454/18 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення ПрАТ "Тернопільгаз" про задоволення Акта про порушення №000101 від 28.09.2018 року, яке оформлене протоколом від 16 жовтня 2018 року. Визнано недійсним рішення ПрАТ "Тернопільгаз" про нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 7 403 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ 1 233.83 грн., яке оформлене Актом-розрахунком на підставі рішення про задоволення Акта про порушення №000101 від 28.09.2018.

Вищезазначене рішення суду мотивовано тим, що в спірному Акті суть порушення визначено неточно: "робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційного ВОГ обліковується некоректно". За таких обставин встановити правомірність донарахування з самого Акту неможливо, що саме по собі говорить про його недійсність. Жодна зі сторін не зверталася до суду з клопотанням про призначення технічної експертизи. За таких умов зазначено, що суд аналізує технічні документи самостійно. В Паспорті, п.3, згадується як параметр "об`ємна витрата газу, приведена до стандартних умов". Значення цього показника для даного приладу мінімальне 212,11 м куб./год і максимальне 6241,8 м куб./год. Далі, в п.5, сказано: "допустима відносна похибка (невизначеність) результату вимірювання об`єму газу, приведено до стандартних умов, 3%". На думку суду, це означає, що паспортизований прилад показує результат вимірювань з похибкою до 3% за умови приведення його до стандартизованих умов, зокрема, коли розхід палива становить не менше мінімального і не більше максимального значення. Менший за вказаний у діапазоні параметрів мінімальний об`єм газу вказує не на "роботу в позаштатному режимі", а на те, що прилад за умов такого малого розходу не здатен точно відображати вимірюваний параметр. Відповідно, підстав для складення Акту і для нарахування санкцій немає.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга відповідача, в якій скаржник просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 у справі № 921/454/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 у даній справі та ухвалити нове рішення, яким у позові ТзОВ «Радехівський цукор» відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначає про те, що:

1. працівниками ПрАТ "Тернопільгаз" в присутності представника споживача ТзОВ "Радехівський цукор" начальником ТЕЦ Іськів І.М. на об`єкті споживача (Козівський район, смт. Козова, вул. Заводська, 1) 28.09.2018 року встановлено порушення Кодексу ГРМ про що складено акт №00101 про порушення. Як стверджує представниця відповідача, при проведенні обстеження комерційного вузла обліку газу (надалі ВОГ) встановленого на об`єкті позивача проведено перевірку робити звужуючого пристрою (Діафрагми № 240224949) та обчислювача об`єму газу (Універсал 01 №3776), при проведенні якого виявлено наявність порушень 14.09.2018, 16.09.2018, 22.09.2018, 23.09.2018 та 24.09.2018 згідно годинного архіву обчислювачем об`єму газу (Універсал 01 № 3776), а саме встановлено неприведення обчислювачем до стандартних умов (нижче Q min Діафрагми ) об`єм газу переданого через звужуючий пристрій. Таким чином, вважає, що було встановлено факт роботи комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме, споживання газу нижче Q min Діафрагми зав. № 240224949, про що є зареєстрована інформація у звітах Обчислювача Універсал 01 зав. № 3776. Згідно паспорта Діафрагми зав. № 240224949 встановлено діапазон контрольованих параметрів: об`ємна витрата газу, приведена до стандартних умов Q min 212,11 м.куб./год., Q max - 6241,8 м.куб./год. які встановлені паспортом стандартної діафрагми. Стверджує, що Q min не може бути меншим ніж 212,11 м.куб./год. У зв`язку з чим було проведено донарахування до Q min Діафрагми № 240224949 в загальній кількості 551,6 м. куб. Також звертає увагу суду на те, що акт № 000101 від 28.09.2018р. підписаний представником позивача без зауважень.

2. Апелянт також стверджує, що перевірка та складення акту про порушення проводилися у точній відповідності до норм Кодексу ГРМ, Актом про порушення зафіксовано роботу комерційного ВОГ в позаштатному режимі. Відповідно до п.8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Відтак, саме рішення комісії має обов`язковий характер для учасників вказаних правовідносин і підставою для нарахування, а не акт про порушення. Крім того, центральна комісія ПрАТ «Тернопільгаз» діяла у спосіб та у межах повноважень визначених нормами Кодексу ГРМ.

3. Також, апелянт зазначив, що суд у своєму рішенні вказує, що сторони не заявляли клопотання про проведення технічної експертизи, однак якщо у суду не було достатньо спеціальних знань у вказаному питанні, він не був позбавлений можливості провести її з власної ініціативи для прийняття обґрунтованого рішення.

4. Відповідно до п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду не облікованого природного газу. Згідно п.2 додаткової угоди № 3 від 25.09.2018 до договору постачання природного газу № 2/1219 від 16.07.2018 встановлено ціну за природній газ в розмірі 13 300 грн. за 1000 куб.газу. Таким чином, акт розрахунку вартості не облікованого об`єму газу здійснювався у спосіб визначений абз. 8 п.5 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ, тільки за час некоректного обліку з урахуванням п.11 глави 5 розділу IX Кодексу ГРМ.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2019 склад колегії по розгляду справи №921/454/18 визначено: головуючий суддя Бонк Т.Б., судді - Бойко С.М., Якімець Г.Г.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.05.2019 (суддя - доповідач Бонк Т.Б.) апеляційну скаргу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» м. Тернопіль, вх. №01-05/1745/19 від 10.05.2019 на рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 у справі №921/454/18 залишено без руху з підстав відсутності доказів сплати та зарахування судового збору до Державного бюджету України.

27.05.2019 в канцелярію суду від представника скаржника поступило клопотання з долученим до ним оригіналом платіжного доручення №6857 від 03.04.2019 про сплату судового збору в сумі 5286,00 грн.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 (головуючий суддя Бонк Т.Б., судді - Бойко С.М., Якімець Г.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз».

В подальшому, ухвалою суду від 11.07.2019 призначено справу №921/454/18 до розгляду у судовому засіданні на 05.08.2019.

05.08.2019 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Якімець Г.Г. на підставі розпорядження керівника апарату суду від 05.08.2019 здійснено повторний автоматичний розподіл судової справи №921/454/18 між суддями.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2019 склад колегії по розгляду справи №921/454/18 визначено: головуючий суддя Бонк Т.Б., судді - Матущак О.І., Бойко С.М.

Ухвалою суду від 05.08.2019 відкладено розгляд справи на 17.09.2019 з врахуванням клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та зміною складу судової колегії по розгляду даної справи.

Ухвалою суду від 17.09.2019 зупинено провадження по справі №921/454/18 до вирішення господарської справи №910/17955/17 прийнятої до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

10.02.2020 ухвалою суду поновлено провадження у справі №921/454/18. Призначено розгляд справи у судове засідання на 25.02.2020 .

Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні 25.02.2020 судовою колегією оголошено перерву до 17.03.2020.

17.03.2020 судовою колегією з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", рекомендацій Ради суддів України, розпорядження голови Західного апеляційного господарського суду від 16 березня 2020 року №06-41/01 з метою попередження розповсюдження коронавірусної інфекції (COVID-19) відкладено розгляд справи №921/454/18 в межах розумного строку. При цьому, зазначено, що про дату і час розгляду наступного судового засідання сторони будуть повідомленні ухвалою суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 призначено судове засідання у справі №921/454/18 на 09.06.2020 на 10 год. 40 хв.

Ухвалою від 03.06.2020 виправлено писку, допущену в ухвалі Західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 у даній справі, шляхом внесення змін щодо дати та часу судового засідання, а саме: замість 09.06.2020 на 10 год. 40 хв.» слід читати « 14.07.2020 на 11 год. 10 хв.».

В судове засідання 14.07.2020 сторони участі уповноважених представників не забезпечили, причин неявки не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи ухвалою суду від 03.06.2020, що підтверджується реєстром вихідної кореспонденції суду.

Станом на 14.07.2020 додаткових доказів та клопотань про відкладення розгляду справи №921/454/18 не поступало, відтак судова колегія ухвалила розглядати справу по наявних у ній матеріалах.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення представників сторін в попередніх судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

01.01.2017 Приватним акціонерним товариством «Тернопільгаз» (Оператор ГРМ) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Радехівський цукор» (Споживач) укладено Типовий договір розподілу природного газу №15/п-006 (а.с.11-17), який є публічним договором приєднання, що регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи, та укладений з врахуванням вимог ст.ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, відповідно до умов якого:

Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені Договором. Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (п. п. 2.1, 2.2, 2.3 Договору);

Споживач, зокрема: зобов`язаний забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (п. 7.4. Договору).

Договір укладено на невизначений строк (п. 12.1 Договору)

28.09.2018 представником відповідача було здійснено обстеження об`єкту споживача за адресою: смт. Козова, вул. Заводська, в результаті чого було складено Акт порушення №000101 (а.с.20), яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем розділу 1, глави 2, пункту 3, п.п. 1, а саме: робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційного ВОГ обліковується некоректно.

Протоколом засідання центральної комісії ПрАТ «Тернопільгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ №65 від 16.10.2018 розглянуто акт про порушення №000101 від 28.09.2018 та задоволено його повністю (а.с.21).

На підставі акту про порушення від 28.09.2018 №000101 ПрАТ «Тернопільгаз» було складено Акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, в якому зазначено, що донарахований об`єм становить 551,6 м.куб., вартість якого складає 7403 грн. (а.с.22)

30.10.2018 відповідачем надано позивачу рахунок №000101/1018-29546 від 22.10.2018 на загальну суму 7403 грн. (а.с.23)

Також, керівнику ТзОВ "Радехівський цукор" надіслано повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000101/1018-29546 від 22.10.2018 (а.с.23), відповідно до якого у зв`язку з наявністю заборгованості 7403 грн., згідно акта про порушення від 28.09.2018 №000101 запропоновано до 30.10.2018 самостійно відключити від газових мереж газопостачання і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання.

Норми, які регулюють спірні правовідносини:

За змістом гл.6 р.X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За приписами п.1 гл.9 р. Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Згідно з п.4 гл.9 р.Х Кодексу ГРС, оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Відповідно до п.7 гл.9 р. Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

На дату складання акта про порушення представник оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби, повноваження тощо) представник оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується актом про усунення порушення.

Відповідно до п.3 гл.2 розділу XI Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

За приписами гл.5 р.XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

На дату складання акта про порушення представник оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Факт роботи ВОГ відповідача в позаштатному режимі зафіксований проведеною позивачем перевіркою, і по суті відповідачем не спростований.

Разом з цим, з системного аналізу викладених вище положень Кодексу ГРС випливає, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема така робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Як зазначалось вище, 28.09.2018 представником відповідача здійснено обстеження об`єкту за адресою: смт. Козова, вул. Заводська, внаслідок чого складено акт порушення №000101 (даний акт підписано представниками сторін), яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем розділу 1, глави 2, пункту 3, п.п.1 - «робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційного ВОГ обліковується некоректно» (а.с.20). Протоколом засідання центральної комісії ПрАТ «Тернопільгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ №65 від 16.10.2018 розглянуто акт про порушення №000101від 28.09.2018, який задоволено повністю. В даному акті зазначено, що уповноважений представник ТОВ «Радехівський цурок» Кулініч Т.М. (довіреність від 20.07.2018) від підпису відмовився (а.с.21).

В подальшому на підставі акту про порушення від 28.09.2018 №000101 ПрАТ «Тернопільгаз» складено акт-розрахунку вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, в якому зазначено, що донарахований об`єм становить 551,6 м. куб. вартість якого складає 7403 грн.(а.с.22).

Судова колегія апеляційного суду вказує, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недорахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача (позиція Великої Палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 від 14.01.2020)

Отже, судова колегія проаналізувавши акт про порушення №000101 від 28.09.2018 погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що суть порушення відповідачем визначено неточно, а саме: «робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційного ВОГ обліковуються некоректно», а відтак вірно зазначено про те, що встановити правомірність донарахування з самого акту є неможливим.

Відповідач у своїх процесуальних документах посилається на паспорт стандартної діафрагми, який виданий ДП «Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (а.с.69-70, 71). Згідно даного паспорту, як вказує відповідач в суді першої так і апеляційної інстанції - розхід газу через відповідний вимірювальний пристрій не може бути меншим за 212,11 м. куб. за годину.

В п.3 паспорту вказується як параметр «об`ємна витрата газу, приведена до стандартних умов». Значення цього показника для даного приладу - мінімальне 212,11 м. куб/год. і максимальне - 6241,8 куб. м. /год. В п.5 даного паспорту зазначено, що «допустима відносна похибка (невизначеність)/ результату вимірювання об`єму газу, приведено до стандартних умов, 3%». Відтак, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що паспортизований прилад показує результат вимірювань з похибкою до 3% за умови приведення його до стандартизованих умов, зокрема, коли розхід палива становить не менше мінімального і не більше максимального значення. Менший за вказаний у діапазоні параметрів мінімальний об`єм газу вказує не на «роботу в позаштатному режимі», а на те, що прилад за умов такого малого розрахунку не здатен точно відображати вимірювальний параметр. Даного висновку суду відповідачем в апеляційній скарзі не спростовано належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до чого, місцевим господарським судом зроблено обґрунтований висновок про відсутність підстав для складання акту і для нарахування санкцій.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що суд не був позбавлений можливості призначити проведення в даній справі технічної експертизи якщо у суду не було достатньо спеціальних знань у вказаному питанні, для прийняття обґрунтованого рішення визнано необґрунтованим, з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З врахуванням обставин справи та те, що сторонами не заявлялось клопотання про призначення експертизи в даній справі місцевим господарським судом обґрунтовано проаналізовано обставини справи в сукупності з поданими доказами та прийнято рішення без призначення експертизи, з огляду на те, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом. При цьому, ч.4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України вказує, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Крім цього, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 у справі №921/454/18 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» від 03.04.2019 (вх. № апеляційного суду 01-05/1745/19 від 10.05.2019) - без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.03.2019 у справі №921/454/18 - без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Порядок оскарження постанови в касаційному порядку передбачено статями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М. Бойко

О.І.Матущак

Повний текст постанови складено 27.07.2020.