ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2020 року Справа № 908/2863/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів: Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

Секретар судового засідання Грачов А.С.

За участю представників сторін:

від позивача: Харченко Р.В., ордер ЗП №100806 від 31.10.2019;

від відповідача: представник не з`явився;

від третьої особи-1: представник не з`явився;

від третьої особи-2: представник не з`явився;

від третьої особи-3: представник не з`явився;

від третьої особи-4: представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Лідер" на рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2020 у справі №908/2863/19 (суддя Топчій О.А., повне рішення складено 19.02.2020)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Лідер", м. Запоріжжя

до відповідача Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

1. КП "Управління капітального будівництва", м. Запоріжжя

2. ТОВ "КАТРАС", м. Запоріжжя

3. ТОВ "АС-Проект", м. Запоріжжя

4. Запорізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 33 ЗМР Запорізької області, м. Запоріжжя

про стягнення 1 659 905,33 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.

1.1. У жовтні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй Лідер" (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (надалі відповідач) та просило стягнути заборгованість за договором підряду №05-31/3 від 31.05.2017 в розмірі 1 659 905,33 грн.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач виконав додаткові роботи, які були узгоджені із замовником, втім останній відмовився від їх оплати.

1.2. Господарський суд Запорізької області ухвалою суду від 10.12.2019 залучив до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: КП «Управління капітального будівництва», ТОВ «КАТРАС», ТОВ «АС-Проект»; Запорізьку загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів №33 ЗМР Запорізької області.

1.3. Відповідач позов заперечував з посиланням на те, що сторонами не була укладена додаткова угода до договору щодо вказаних робіт та їх вартості.

1.4. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 06.02.2020 у справі №908/2863/19 (суддя Топчій О.А.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивач не дотримався порядку виконання додаткових робіт та зміни ціни договору, який визначений у ст. 844 ЦК України, не направив вчасно замовнику повідомлення щодо необхідності виконання додаткових робіт, у зв`язку з чим втратив право на їх оплату.

2. Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзивів.

2.1. Позивач не погодився із вказаним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, внаслідок чого судом прийняте невірне рішення, просив його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- суд не врахував, що дефектний акт на додаткові роботи було погоджено із замовником та у відповідь на звернення підрядника відповідач листом від

21.03.2018 за №01-01-м/859 фактично погодив виконання додаткових робіт, направивши дефектний акт до ТОВ «АС-Проект» для коригування проектно-кошторисної документації;

- також відповідач зазначив у цьому листі про здійснення розрахунку з підрядником після коригування проектно-кошторисної документації та виділення коштів з міського бюджету;

- суд не врахував положення ст. 882 ЦК України щодо обов`язку замовника прийняти та оплатити виконані роботи, що спірні правовідносини виникли саме з договору підряду та факту виконання позивачем підрядних робіт, а сам по собі факт недотримання порядку приймання робіт не звільняє відповідача від обов`язку здійснення їх оплати;

- представник ТОВ «АС-Проект» підтвердила, що дефектний акт засвідчив види вже фактично виконаних додаткових робіт, які мали першочергове значення для будівництва об`єкта в цілому, акт погоджено з замовником та в ньому зазначено, що акт є підставою для внесення змін в коштористну документацію по цьому об`єкту;

- обов`язок щодо забезпечення підрядника належним комплектом документації покладено на замовника робіт, який вніс зміни в проектно-кошторисну документацію із запізненнями, а в зв`язку з важливим значенням об`єкта для інфраструктури міста за усними домовленостями сторін будівництво не призупинялося.

2.2. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.03.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач, суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.) було відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено в судовому засіданні 10.06.2020, зупинено дію рішення.

У судовому засіданні було оголошено перерву до 29.07.2020.

2.3. Представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

2.4. Відповідач надав відзив від 02.04.2020 на апедяційну скаргу, проти доводів апелянта заперечує, посилаючись на порушення підрядником умов п. 4.4.25 договору щодо вчасного повідомлення про необхідність виконання додаткових робіт та ненадання розрахунків на виконання цих робіт. Сторонами не досягнено домовленості щодо внесення змін до договору відносно цих робіт, які можуть бути внесені в договір в порядку, визначеному п.6 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, не існує домовленості між підрядником та замовником на виконання додаткових робіт, відсутнє волевиявлення відповідача на таку договірну ціну, а отже і обов`язок щодо її оплати. Суд першої інстанції надав вірну оцінку факту відсутності Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), вказані роботи позивач не пред`являв і особам, що здійснювали технічний нагляд. За реально виконані роботи Департамент вже сплатив кошти в 2017 році, а наданий до апеляційної скарги фрагмент Загального журналу робіт не відображає всього комплексу робіт і не підтверджує виконання саме додаткових робіт. Позивач не підтвердив виконавчою документацією факт виконання додаткових робіт та не зміг пояснити, чому в 2017 році виконував роботи з порушенням проектно-кошторисної документації, оскільки коригування було здійснено лише в 2018 році. Вважає, що позивачем не доведено жодних підстав для сплати відповідачем додатково 1659905,33 грн, відсутні докази належного та своєчасного виконання позивачем додаткових робіт рівно як і докази обсягів таких робіт, а надані з апеляційною скаргою докази суд не повинен приймати до уваги в зв`язку з порушенням порядку надання доказів. Просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.5. Третя особа-1 у своєму відзиві зазначає, що виконала свої зобов`язання за договором про надання послуг з технічного нагляду, КП «УКБ» невідомо про виконання додаткових робіт, акти по додаткових роботах не надавалися.

2.6. Третя особа-4 також у відзиві заперечує проти доводів апеляційної скарги з аналогічних підстав, що і відповідач, просить рішення суду залишити без змін.

2.7. Треті особи-2 та -3 відзивів на апеляційну скаргу не надали, в суді першої інстанції пояснювали, що Департамент освіти і науки Запорізької міської ради уклав договір з ТОВ «АС-Проект» №401/18 від 26.04.2018 на коригування проектної документації. Проектна документація відкоригована на підставі вихідних даних, що надані Замовником, а саме: Завдання на проектування (коригування), Дефектний акт на додаткові роботи, Відомість залишків обсягів робіт та ТОВ «АС-Проект» виконано коригування проектно-кошторисної документації, за дорученням Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради передало документацію на експертизу до ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ».

2.8. В судове засідання 29.07.2020 представники відповідача та третіх осіб не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності цих учасників судового процесу в цьому судовому засіданні, оскільки в минулому засіданні були заслухані відповідач та третя особа-4, надали письмові відзиви, жодних клопотань щодо слухання справи від них не надходило, явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася.

3. Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

3.1. Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради, як замовником, та ТОВ «Строй Лідер», як підрядником, було укладено договір підряду №05-31/3 від 31.05.2017 (надалі договір) про наступне:

- замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик, в межах договірної ціни забезпечити виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції, а саме: «Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків ЗНЗ №33 по вул. Ніженська, 40 м. Запоріжжя» (п. 1.1. договору);

- об`єкт будівництва: комплекс спортивних майданчиків Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №33 (п. 1.2. договору);

- склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, визначеному в п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 - далі - Загальні умови (п. 1.5. ,1.6. договору);

- строк виконання робіт (в редакції додаткової угоди №3 від 29.09.2017) листопад 2017 року, введення об`єкта будівництва в експлуатацію - не пізніше 30 листопада 2017 року;

- договірна ціна, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій, є динамічною і складає 9 359 712,62 грн, у т.ч. ПДВ 1 559 952,10 грн (п. 3.2. договору в редакції додаткової угоди №5 від 31.10.2017);

- договірна ціна складається підрядником на підставі затвердженої проектної документації згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва (з урахуванням доповнень) та іншими національними стандартами, будівельними нормами та правилами. Ціна договору враховує усі витрати підрядника на виконання предмету договору. У разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність зміни договірної ціни, підрядник зобов`язаний протягом 2-х робочих днів з дня появи цих обставин повідомити замовника і приступити до виконання робіт лише після одержання відповідного письмового дозволу на продовження робіт. Якщо підрядник не зробить цього, він буде зобов`язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат (п. 3.3., 3.4 договору);

- ціна договору може бути змінена за взаємною згодою сторін згідно діючого законодавства України. У такому разі, зміна ціни договору повинна бути оформлена шляхом укладання додаткової угоди з наданням необхідних обґрунтувань та розрахунків (п. 3.5 договору);

- якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектно-кошторисною документацією, і у зв`язку з цим у відповідній зміні договірної ціни, підрядник зобов`язаний протягом 2-х робочих днів повідомити замовника про обставини, що призвели до необхідності виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про прийняте рішення підрядника. Підрядник зобов`язаний зупинити виконання додаткових робіт до прийняття рішення замовником. Якщо підрядник не повідомив замовника в зазначений договором термін про необхідність виконання додаткових робіт та змінення (підвищення) договірної ціни, він не вправі вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування йому збитків (п. 4.4.25 договору);

- передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється «Актом приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) та «Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма КБ-3) - п. 13.4 договору;

- оплата виконаних робіт здійснюється замовником в межах договірної ціни договору у термін до 60 календарних днів з дати підписаного сторонами «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма КБ-3) - п. 14.6.договору.

- строк дії договору - з моменту його підписання сторонами до 31.12.2017, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань за договором.

3.2. Сторонами було узгоджено та підписано додаток до договору «Договірна ціна на будівництво «Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків загальноосвітньої школи до ЗНЗ №33, м. Запоріжжя, вул. Ніжинська, 40, що здійснюється в 2017 році». Договірна ціна становить 9 365 093,91 грн.

3.3. В 2017 році (без зазначення точної дати) сторонами було складено дефектний акт на додаткові роботи по зазначеному об`єкту, які включали зокрема роботи щодо улаштування основи з піску та щебеню, шпатлівка та фарбування стін трибун, демонтажні роботи, улаштування цементно-бетонних покриттів, благоустрій та освітлення, тощо, всього в переліку 53 види додаткових робіт. Цей акт підписано представниками підрядника, замовника та КП «УКБ» - інженер з технічного нагляду, проектної організації ТОВ «АС-Проект» та в ньому зазначено, що «при виконанні будівельно-монтажних робіт з реконструкції елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків загальноосвітньої школи ЗНЗ №33 м. Запоріжжя, віл. Ніжинська,40, були виконані наступні додаткові роботи, які не увішли в проектно-кошторисну документацію та даний акт є підставою для зміни в кошторисній документації по об`єкту «Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків загальноосвітньої школи до ЗНЗ №33, м. Запоріжжя, вул. Ніжинська, 40».

3.4. Вказаний список на додаткові роботи було також вручено відповідачу 01.12.2017, що підтверджено відміткою на листі позивача №170 від 01.12.2017. Листом від 01.12.2017 була надана відповідь щодо продовження строку виконання робіт І-ІІ квартал 208 року та оплата за виконані додаткові роботи може бути здійснена у разі отримання позитивного висновку експертної організації на кошторисну частину проектної документації, виділення бюджетних коштів.

3.5. Також, позивач передав, а відповідач прийняв закінчений будівництвом об`єкт реконструкції, про що сторонами складено та підписано довідки про вартість виконаних будівельтних робіт від 14.09.2017, від 25.10.2017, від 08.12.2017, акти приймання виконаних будівельних робіт №1/33 за вересень 2017 від 14.09.2017, акт №2/33 за жовтень 2017 від 25.10.2017, №з/33 за грудень 2017 від 08.12.2017, акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт №1-2/33 від 14.09.2017, №2 від 25.10.2017, №3 (без зазначення дати).

3.6. Крім того, представниками виконавця, замовника, начальника ТВО заводського району, директором ЗОШ №33 було складено та підписано акт прийому-передачі після реконструкції елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків ЗОШ №33 по вул. Ніжинська,40 м. Запоріжжя від 24.11.2017, згідно якого виконавець передав, а замовник прийняв вказаний об`єкт після закінчення реконструкції. Акт прийнято із зауваженнями.

Відповідачем здійснена оплата виконаних будівельних робіт в загальній сумі 9 359 712,62 грн, що визнається сторонами.

3.7. Щодо додаткових робіт, визначених дефектним актом від 2017 року, сторонами велася переписка, зокрема листами №01-01-21/3518 від 01.12.2017, №01-01-25/859 від 21.03.2018 відповідач повідомив позивача, що дефектні акти на додаткові роботи по об`єктах «Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків загальноосвітньої школи ЗНЗ №33, м. Запоріжжя, вул. Ніжинська, 40» та «Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків колегіуму №98 по вул. Запорізькій м. Запоріжжя» погоджені та направлені в ТОВ «АС Проект» для коригування проектно-кошторисної документації. Розрахунок буде виконаний після корегування проектно-кошторисної документації, проходження експертизи та виділення необхідних коштів з міського бюджету.

3.8. Лист від 15.03.2018 щодо корегування проектно-кошторисної документації було направлено ТОВ «АС Проект» та між відповідачем та ТОВ «АС Проект» було укладено договір №401/18 від 26.04.2018 на коригування проектних робіт, який було виконано та сторонами було складено акт №1/33 від 31.08.2018 щодо приймання-передачі вказаного коригування проектно-кошторисної документації.

3.9. В матеріалах справи наявні докази внесення змін в проектно-кошторисну документацію, а саме зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва станом на 15 липня 2018 року, здійснений проектною організацією, та Експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» від 22.08.2018, яким підтверджено відповідність кошторисної документації вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та встановлено, що загальна кошторисна вартість будівництва складає 11882,832 тис.грн.

3.10. Листом від 02.10.2017 за №85 ТОВ «АС Проект» повідомило про внесення змін до локальних кошторисів. На вимогу адвоката позивача листом №19/20 від 24.04.2020 вказані докази були надані ТОВ «Катрас», яке є представником замовника у спірних правовідносинах, зокрема акти на додаткові роботи та дефектні акти №1 - 5 за 2017 рік, підписані сторонами.

3.11. Позивач неодноразово звертався до відповідача щодо вказаних додаткових робіт - лист №14 від 13.06.2018, №59 від 12.06.2019, з яким направив Акт №1/2019 приймання-передачі виконаних будівельних робіт за червень 2019 року від 24.06.2019 на суму 1 659 905,33 грн та відповідну Довідку від 24.06.2019 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2019 року.

Втім, відповідач отримані акти не підписав, вартість додаткових робіт позивачу не сплатив, що і є предметом цього спору.

4. Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

4.1. Зі встановлених судом обставин апеляційний суд встановив, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи і оплатити їх.

4.2. Як вбачається з матеріалів справи предметом спору є оплата замовником саме додаткових робіт, які виконані підрядником, при цьому замовник, заперечуючи проти позову, зокрема посилається на порушення порядку повідомлення замовника про необхідність таких робіт, не узгоджену вартість та відсутність належних та допустимих доказів щодо виконання цих робіт.

З вказаними доводами відповідача погодився суд першої інстанції та відмовив в позові повністю.

4.3. Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Положеннями ст. 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність в зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч. 3 ст. 877).

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Аналогічні положення містить і договір підряду №05-31/3 від 31.05.2017, укладений між сторонами, зокрема п.3.3.-3.5, п. 4.4.25 договору.

4.4. Судом встановлено, що в 2017 році (без зазначення дати) сторонами складено узгоджений дефектний акт на додаткові роботи по зазначеному об`єкту, який включав 53 види додаткових робіт, оскільки цей акт підписано як представниками замовника, так і представниками генпідрядника, а також КП «УКБ» - інженер з технічного нагляду, проектної організації ТОВ «АС-Проект». В цьому акті не тільки узгоджені види додаткових робіт, а також зазначено, що вказані роботи вже виконані.

Крім того, за підписами вказаних осіб були також складені акти на додаткові роботи та дефектні акти №1 - 5 за 2017 рік відповідно до змін кожного локального кошторису.

4.5. Відтак, суд першої інстанції зробив хибний висновок, що позивач повинен ще повідомляти замовника та чекати відповіді для початку виконання додаткових робіт, оскільки таке узгодження вже відбулося шляхом підписання дефектного акту на додаткові роботи.

4.6. Відповідач у своїх відповідях на звернення позивача не заперечував проти факту необхідності виконання додаткових робіт, визнавав їх виконання, яке підтверджено також складанням акту прийому-передачі після реконструкції елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків ЗОШ №33 по вул. Ніжинська,40 м. Запоріжжя від 24.11.2017, згідно якого виконавець передав, а замовник прийняв вказаний об`єкт після закінчення реконструкції. До вказаного акту внесені зауваження, втім вони не стосуються переліку додаткових робіт. Та слід зауважити, що додаткові роботи мали підготовче першочергове значення для будівництва об`єкта в цілому, тому прийняття об`єкта в експлуатацію в цілому свідчить про виконання цих робіт.

4.7. За нормою частини 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її та в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підряднику.

Відповідно до частин 1- 4 статті 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

4.8. Відтак, суд доходить висновку, що факт виконання підрядником додаткових робіт, узгоджених із замовником, є доведеним маатеріалами справи та в силу вище наведених положень ст. 877 ЦК України та умов договору підрядник набув право на їх оплату.

Сам по собі факт непідписання замовником актів на додаткові роботи, які були надіслані підрядником в червні 2019 року - після внесення змін до проектно-кошторисної документації, не спростовує факту виконання цих робіт. До того ж відповідач не направляв мотивованих заперечень щодо підстав не підписання цих актів.

4.9. Відповідно до умов договору обов`язок щодо надання проектно-кошторисної документації на об`єкт реконструкції покладено на замовника.

На виконання свого обов`язку замовник звернувся до проектної організації ТОВ «АС Проект» та було укладено договір №401/18 від 26.04.2018 на коригування проектних робіт.

Матеріалами справи підтверджено факт внесення змін в проектно-кошторисну документацію, розроблено зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва станом на 15 липня 2018 року, надано Експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» від 22.08.2018, яким підтверджено відповідність кошторисної документації вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та встановлено, що загальна кошторисна вартість будівництва складає 11882,832 тис.грн, тобто збільшилася порівняно з тою, що була вказана в договорі.

4.10. За приписами ч. 1, 4 статті 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Відповідно до умов договору проектно-кошторисна документація є невід`ємною частиною договору та передається замовником підряднику, є динамічною та договірна ціна складається підрядником на підставі затвердженої проектної документації згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва (з урахуванням доповнень) та іншими національними стандартами, будівельними нормами та правилами (п. 3.3., 3.4 договору). Ціна договору може бути змінена за взаємною згодою сторін згідно діючого законодавства України. У такому разі, зміна ціни договору повинна бути оформлена шляхом укладання додаткової угоди з наданням необхідних обґрунтувань та розрахунків (п. 3.5 договору).

4.11. Сторонами не було укладено додаткової угоди до договору щодо зміни ціни робіт. Втім, як встановлено вище було змінено кошторис в установленому законом порядку, який є невід`ємною частиною договору, та саме за заявою відповідача, який звернувся до проектної організації за внесенням цих змін.

Позивач не заперечує проти вартості робіт, визначеної змінами до кошторису, відтак можливо дійти висновку про узгодження ціни додаткових робіт.

4.12. Підрядник склав акт на додаткові роботи у відповідності до внесених змін до локальних кошторисів, загальна вартість додаткових робіт склала 1 659 905,33 грн, що не суперечить проектно-кошторисній документації зі змінами.

З огляду на встановлені обставини апеляційний суд приходить до висновку, що позивач належними та допустимими доказами довів свої позовні вимоги, які підлягають задоволенню.

4.13. Суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам у справі, вдався до аналізу положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та дійшов висновку, що з дефектного акту вбачається, що актом визначено лише фізичний обсяг робіт, умови їх виконання при цьому не визначені.

Втім, не звернув увагу, що сторонами в акті зазначено про те, що «виконані наступні додаткові роботи, які не увішли проектно-кошторисну документацію та даний акт є підставою для зміни в кошторисній документації по об`єкту «Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків загальноосвітньої школи до ЗНЗ №33, м. Запоріжжя, вул. Ніжинська, 40».

Суд першої інстанції зробив безпідставний висновок про відсутність факту погодження додаткових робіт сторонами та помилково відмовив у позові.

4.14. Доводи апелянта знайшли своє підтвердження при розгляді справи. Щодо доводів відповідача та третьої особи-4 суд зазначає, що їх доводи спростовані вище встановленими судом обставинами справи та наведеними положеннями чинного законодавства. Факт погодження додаткових робіт, їх обсяги та факт виконання були визначені ще в дефектному акті в 2017 році, який також підписаний і повноважним представником відповідача. Зміна кошторису відбулася за ініціативою відповідача, тому у нього відсутні підстави стверджувати про непогодження вартості додаткових робіт.

Суд також відхиляє заперечення відповідача щодо неприйняття судом додаткових доказів, наданих апелянтом, оскільки вказані докази були надані позивачу на вимогу адвоката листом №19/20 від 24.04.2020. Вказані докази були надані ТОВ «Катрас», яке є представником замовника у спірному будівництві.

4.15. Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2020 у справі №908/2863/19, як прийняте при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, та з неправильним застосуванням норм матеріального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог. А апеляційна скарга підлягає задоволенню.

4.16. Відповідно до ст. 129 ГПК України судови витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги підлягають віднесенню на відповідача.

Керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Лідер" на рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2020 у справі №908/2863/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 06.02.2020 у справі №908/2863/19 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (м. Запоріжжя, вул Незалежної України, 39-Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Лідер" (м. Запоріжжя, вул. Пархоменка,12 кв.14, ) заборгованість - 1 659 905,33 грн (один мільйон шістсот п`ятдесят дев`ять тисяч дев`ятсот п`ять грн 33 коп), судові витрати по

сплаті судового збору за подання позовної заяви - 24 898,58 грн (двадцять чотири тисячі вісімсот дев`яносто вісім грн 58 коп), про що видати наказ.

Стягнути з Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (м. Запоріжжя, вул Незалежної України, 39-Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Лідер" (м. Запоріжжя, вул. Пархоменка,12 кв.14, ) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги - 37 347,87 грн (тридцять сім тисяч триста сорок сім грн 87 коп), про що видати наказ.

Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 30 липня 2020 року

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Подобєд