РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

22.07.2020Справа № 910/30335/15

Господарський суд міста Києва у складі судді Нечая О.В., за участю секретаря судового засідання Яценко Я.М., розглянувши у загальному позовному провадженні матеріали справи № 910/30335/15

за позовом Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

(01010, м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка, буд. 4/6; ідентифікаційний код: 23527052)

до Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4"

(04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 13; ідентифікаційний код: 05503160)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка"

про стягнення 202 571,40 грн

Представники учасників справи:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Ігнатенко О.В., довіреність від 27.12.2019;

від третьої особи-1: не з`явились;

від третьої особи-2: Загородня Д.М., довіреність від 23.01.2019.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" (далі - позивач) звернулось до Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" (далі - відповідач) з позовом про стягнення в порядку регресу грошових коштів у сумі 141 686,40 грн та витрат з проведення судової експертизи в сумі 60 885,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з неякісно виконаними відповідачем роботами із влаштування покриття за Контрактом № 363 від 27.10.2005, з позивача було стягнуто збитки, а також судові витрати, що підтверджується постановою про закриття виконавчого провадження з виконання наказу суду від 06.04.2015 у справі №910/5154/14, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути вказані грошові кошти з відповідача на підставі ч. 1 ст. 1191 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі № 910/30335/15, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019, позов Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість в порядку регресу в розмірі 141 686 грн 40 коп. та судовий збір у розмірі 2 125 грн 30 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 17.12.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 у справі № 910/30335/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2020, справу № 910/30335/15 передано для розгляду судді Нечаю О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.01.2020 справу № 910/30335/15 прийнято до свого провадження суддею Нечаєм О.В., вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.02.2020.

05.02.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло пояснення по справі, з урахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 17.12.2019, відповідно до якого позивач зазначає, що за умовами Контракту № 363 від 27.10.2005 роботи виконувались відповідачем і судовою експертизою у справі №910/5154/14 було встановлено факт неякісно виконаних відповідачем робіт із влаштування покриття, які проводились ним на підставі вказаного Контракту. Вищевказані висновки судового експерта лягли в основу судового рішення, яке набрало законної сили та яким стягнуто з відповідача збитки в сумі 141 686,40 грн, а також витрати на проведення судової експертизи в сумі 60 885,00 грн. Як зазначає позивач, в силу положень ч. 1 ст. 1191 Цивільного кодексу України, у зв`язку зі сплатою позивачем вищевказаних грошових коштів третій особі-1, у нього виникло право зворотної вимоги (регресу) до винної особи (відповідача) у розмірі виплаченого відшкодування, при цьому, на думку позивача, вказана норма не містить жодних обмежень, заборон та/або застережень з приводу звернення до суду лише у деліктних (позадоговірних) зобов`язаннях. За доводами позивача, надані відповідачем докази, в тому числі висновок експерта, не можуть судом братися до уваги, оскільки обставини справи вже встановлені судовим рішенням у справі № 910/5154/14, яке набрало законної сили.

10.02.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло пояснення по справі, з урахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 17.12.2019, відповідно до якого відповідач зазначає, що на підставі укладеного з позивачем Контракту № 363 від 27.10.2005 ним було належним чином виконано обумовлені сторонами роботи, що підтверджується Сертифікатом відповідності №КВ 000318 від 17.08.2010, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві на підставі Акту готовності об`єкта до експлуатації від 17.06.2010. Відповідач звертає увагу суду, що в період з 25.08.2011 по 30.11.2011 третьою особою-2 - ТОВ "Інтертехніка" було проведено реконструкцію торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, що також підтверджується Висновком судового експерта №10147/16-42 від 29.09.2017, відтак, на думку відповідача, саме після проведення третьою особою-2 реконструкції вказаного об`єкта нерухомості виникли недоліки, за які відповідач не може нести відповідальності. Крім того, однією з підстав для відмови в позові, на думку відповідача, є пропуск позивачем строку позовної давності, у разі обґрунтованості заявлених вимог.

10.02.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача також надійшла заява про поворот виконання рішення, відповідно до якої відповідач просить суд вирішити питання про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі № 910/30335/15 та стягнути з позивача на користь відповідача грошові кошти в сумі 158 192,87 грн.

12.02.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли додаткові пояснення по справі, з урахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 17.12.2019, відповідно до змісту яких позивач, з посиланням на норми Цивільного кодексу України, зазначає, що за неналежне виконання умов договору будівельного підряду підрядник відшкодовує збитки в повному обсязі, при цьому, суд при прийнятті рішення по справі може застосувати самі ті норми матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

У підготовче засідання 12.02.2020 з`явились представники позивача, відповідача та третьої особи-2, представник третьої особи-1 у підготовче засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання третя особа-1 була повідомлена належним чином.

У підготовчому засіданні 12.02.2020 судом було оголошено перерву до 11.03.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.02.2020, в порядку статей 120 - 121 Господарського процесуального кодексу України, третю особу-1 було викликано в підготовче засідання на 11.03.2020.

11.03.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від третьої особи-2 надійшло пояснення по справі, з урахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 17.12.2019, відповідно до якого третя особа-2 зазначає, що реконструкція секції (корпусу) № 10 торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва не проводилась і не могла бути проведена, оскільки вказана секція (корпус) була відчужена на користь ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза" (наступний власник - ТОВ "Інфіко-Холдінг"), в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження проведення реконструкції секції (корпусу) № 10, натомість проведення реконструкції стосуються виключно секцій № 5, 6, 7, 9, в частині покрівлі - секція № 7. До поданого пояснення третьою особою-2 надано Висновок експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №01/17-19-20/№ 93/132-19 від 14.01.2020.

У підготовче засідання 11.03.2020 з`явились представники позивача та відповідача, представники третіх осіб у підготовче засідання не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання треті особи були повідомлені належним чином.

У підготовчому засіданні 11.03.2020 судом було прийнято до розгляду подані учасниками справи пояснення по справі, з урахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 17.12.2019.

У підготовчому засіданні 11.03.2020 присутніми представниками позивача та відповідача було надано усні пояснення щодо можливості закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Враховуючи, що судом було здійснено усі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 08.04.2020.

Судове засідання 08.04.2020 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Нечая О.В. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.04.2020, в порядку статей 120 - 121 Господарського процесуального кодексу України, учасників справи було повідомлено про те, що судове засідання у справі № 910/30335/15 призначено на 24.06.2020.

У судове засідання 24.06.2020 з`явились представники позивача, відповідача та третьої особи-2, представник третьої особи-1 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання третя особа-1 була повідомлена належним чином, явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась.

Представник позивача надав суду усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача надав суду усні пояснення по суті спору, проти позову заперечував.

Представник третьої особи-2 надав суду усні пояснення по суті спору.

У судовому засіданні 24.06.2020 судом було оголошено перерву до 22.07.2020.

У судове засідання 22.07.2020 з`явились представники відповідача та третьої особи-2, представники позивача та третьої особи-1 у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання учасники справи були повідомлені належним чином, явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась.

Представник відповідача надав суду усні пояснення по суті спору, просив суд відмовити в позові.

Представник третьої особи-2 надала суду усні пояснення по суті спору.

У судовому засіданні 22.07.2020 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд

ВСТАНОВИВ:

11.07.2005 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (далі - замовник, третя особа-2) та Акціонерним товариством Холдингова компанія "Київміськбуд", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" (далі - інвестор-генпідрядник, позивач) було укладено Договір на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (далі - Договір на будівництво), за умовами якого інвестор-генпідрядник зобов`язується за власні та або залучені кошти здійснити будівництво торгово-розважального та житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: житловий будинок № 1, житловий будинок № 2, житловий будинок № 3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг (далі - Об`єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації і положень Договору та здати Об`єкт замовникові у встановлений Договором строк.

Відповідно до підпунктів 4.2.1, 4.2.4 пункту 4.2 Договору на будівництво інвестор-генпідрядник для здійснення будівництва Об`єкту має право залучати інвесторів, співінвесторів та субпідрядників; інвестор-генпідрядник здійснює будівництво Об`єкту у встановлений Договором строк, самостійно визначає виконавців та укладає з ними договори на проведення будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, вимірювань потужності експозиційної дози гамма випромінювань, з їх початком та закінчення у строки, що забезпечують введення Об`єкту в експлуатацію.

Згідно з п. 6.1 Договору на будівництво інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об`єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства. Гарантійний строк становить на: несучі конструкції - 5 років; огороджувальні конструкції - 3 роки; зовнішнє опорядження - 3 роки; внутрішнє опорядження - 3 роки; зовнішні інженерні мережі - 3 роки; внутрішні інженерні мережі - 3 роки; сантехнічні комунікації - 3 роки; електромережі - 3 роки; благоустрій прилеглої території - 3 роки; інженерне забезпечення - 3 роки.

27.10.2005 між позивачем (інвестор-генпідрядник) та відповідачем (підрядник) було укладено Контракт № 363 на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (далі - Контракт № 363), відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого сторони домовились здійснити будівництво об`єкта: торгово-розважальний та житловий комплекс з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: ж.б. № 1, ж.б. №2, ж.б. №3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг, відповідно до проектно-кошторисної документації; підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою об`єкта, розробленою у відповідності з чинними державними нормами та стандартами України, із прокладанням інженерних мереж і споруд (ТП; РП; ІТП; Насосні; СТВП), освітлення, благоустрою та озеленення території в межах товарної продукції об`єкта.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/5154/14, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015, стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" збитки в сумі 141 686,40 грн та витрати з проведення судової експертизи в сумі 60 885,00 грн.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.07.2015 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 у справі № 910/5154/14 повернуто скаржнику.

30.06.2015 старшим державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу, виданого 06.04.2015 Господарським судом міста Києва, у зв`язку з фактичним виконанням у повному обсязі рішення суду в справі № 910/5154/14.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач вказує, що оскільки за неякісно виконані відповідачем роботи по влаштуванню покриття секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві з позивача було стягнуто грошові кошти, а саме збитки в сумі 141 686,40 грн та витрати з проведення судової експертизи в сумі 60 885,00 грн, у позивача, відповідно до ч. 1 ст. 1191 Цивільного кодексу України, виникло право зворотної вимоги (регресу) до відповідача у розмірі виплаченого відшкодування, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути вказані грошові кошти з відповідача.

Відповідач проти позову заперечує з підстав:

- відсутності у позивача права зворотної вимоги (регресу) в порядку ч. 1 ст. 1191 Цивільного кодексу України, оскільки відповідач своїми діями не завдавав шкоди ані позивачу як інвестору-генпідряднику за Контрактом № 363, ані третій особі-2 як замовнику будівництва за Договором на будівництво;

- проведення третьою особою-2 в період з 25.08.2011 по 30.11.2011, тобто після прийняття позивачем виконаних відповідачем робіт за Контрактом № 363, реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва;

- недослідження судами при розгляді справи № 910/5154/14 питання щодо проведення третьою особою-2 реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва;

- пропуску позивачем строку позовної давності щодо вимог про стягнення грошових коштів у порядку регресу в сумі 141 686,40 грн.

При розгляді цієї справи, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2016 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення експертизи (експертів) поставлено наступні питання:

Чи підтверджується фактично та документально проведення робіт з реконструкції об`єкта (Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), виконані після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), і на які зокрема Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" декларацію № КВ 7 про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово-розважального комплексу" на вул. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, а 30.11.2011 Інспекція зареєструвала декларацію № КВ 2 про готовність об`єкта до експлуатації?

Чи призвели роботи з реконструкції об`єкта (торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), виконані після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), і на які зокрема Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" декларацію № КВ 7 про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово-розважального комплексу" на вул. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, а 30.11.2011 Інспекція зареєструвала декларацію № КВ 2 про готовність об`єкта до експлуатації, у випадку їх проведення, на гідроізоляцію покрівлі об`єкта шляхом спричинення, зокрема, потрапляння води в середину приміщень об`єкту?

Чи підтверджуються фактично та документально здійснені обсяги реконструкції об`єкта (торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва) після 17.08.2010 та які саме проводились роботи з реконструкції, і чи відповідають вони проектній документації, і чи підтверджується наявність або відсутність наслідків цих робіт у вигляді спричинення затікання води, зокрема і на підставі порушення/непорушення укладання гідроізоляційного покриття?

Чи підтверджується фактично та документально проведення робіт з реконструкції (і які саме) під час вже експлуатації об`єкта (торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), зокрема і покрівлі, та проведення будівельних робіт з реконструкції, які саме об`єкти або роботи були зведені/виконані внаслідок реконструкції та чи спричинили/не спричинили вони порушення гідроізоляційних властивостей (якості) покрівлі об`єкта, що призводять до затікання?

За змістом Висновку експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи № 10147/1642 від 29.09.2017, складеного за результатами виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2016 у справі №910/30335/15, станом на час дослідження, у зв`язку з тим, що клопотання експерта не задоволено, встановити у повному обсязі документальне підтвердження проведення робіт з реконструкції об`єкта торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва не вбачається можливим; встановити у повному обсязі фактичне проведення робіт з реконструкції об`єкта торгово-розважального центру, по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва та їх обсяги (в тому числі створення нових споруд), відповідність проектній документації, вплив на інші будівельні елементи (в тому числі покрівлі), наслідки їх виконання, не вбачається можливим.

Верховний Суд, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 у справі №910/30335/15 та направляючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, у постанові від 17.12.2019 вказав, що:

- суди попередніх інстанцій встановивши, що правовідносини сторін у цій справі виникли з правочину, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, зазначений доказ (Контракт № 363) як підставу виникнення між сторонами у справі взаємних прав та обов`язків не дослідили, не з`ясували, які умови передбачені у цьому правочині щодо відповідальності підрядника за виконані та прийняті замовником роботи, не встановили чи погоджено сторонами гарантійні строки, в межах яких підлягають заявленню вимоги щодо якості прийнятих робіт, їх тривалість та обсяг відповідальності підрядника;

- суди попередніх інстанцій, виходячи з доведеності переходу до позивача зворотного права вимоги до відповідача щодо відшкодування збитків у зв`язку з виконанням робіт неналежної якості, не дослідили умови Договору, зокрема, щодо того чи пов`язане право позивача вимагати від підрядника - відповідача відшкодування збитків щодо виконання робіт неналежної якості за Контрактом № 363, саме з фактом відшкодування збитків третій особі відповідно до Договору;

- суди залишили поза увагою посилання відповідача як на підставу своїх заперечень на ту обставину, що висновком судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10147/16-42 від 29.09.2017, який міститься в матеріалах справи, підтверджено факт проведення реконструкції об`єкта будівництва вже після введення його в експлуатацію, тобто за відсутності вини відповідача;

- передчасними є також висновки судів про відсутність підстав для застосування до заявлених у цій справі вимог строку позовної давності, про який заявив відповідач.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Внаслідок укладення сторонами Контракту № 363, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, у них виникли взаємні цивільні права та обов`язки і за своєю правовою природою вказаний Контракт № 363 є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною четвертою статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1191 Цивільного кодексу України особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

Наведена норма регулює позадоговірні правовідносини, які виникають у зв`язку із завданням шкоди, в той час як спірні правовідносини у цій справі виникли з Контракту №363, отже не є деліктними (позадоговірними).

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 26.03.2018 у справі № 910/5040/17 та від 26.11.2019 у справі № 922/359/19.

З огляду на вищенаведене, суд відхиляє як безпідставні доводи позивача щодо можливості застосування до спірних правовідносин положень ч. 1 ст. 1191 Цивільного кодексу України, оскільки правовідносини сторін у цій справі виникли з Контракту № 363, за яким підрядник (відповідач) зобов`язався виконати роботи з будівництва Об`єкта з інженерним забезпеченням згідно із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою Об`єкта.

Суд звертає увагу, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

При цьому, якщо сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №924/1473/15). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17).

Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

За умовами п. 1.2 Контракту № 363 підрядник (відповідач) виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою об`єкта, розробленою у відповідності з чинними державними нормами та стандартами України.

Згідно з підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 Контракту № 363 відповідач зобов`язався побудувати об`єкт у встановлені п. 1.3 цього Контракту терміни.

Відповідно до статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення. Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

Відповідно до підпункту 3.1.14 пункту 3.1 Контракту № 363 підрядник гарантує інвестору-підряднику досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта протягом 10 років з моменту введення його в експлуатацію, якщо не відбулися порушення встановлених норм і правил експлуатації житлового будинку. Гарантійний термін не розповсюджується на обладнання, матеріали та вироби, на які постачальниками продукції видані інші гарантійні терміни.

За змістом пунктів 4.1, 4.4 Контракту № 363 інвестор-генпідрядник призначає свого представника для ведення технічного нагляду й здійснення контролю за ходом будівництва. Представник здійснює приймання виконаних будівельно-монтажних робіт відділом інспекційного контролю за якістю будівництва об`єктів. Представник інвестора-генпідрядника має право безперешкодного доступу до усіх видів робіт у будь-який час протягом усього періоду будівництва. У випадку, якщо інвестором-генпідрядником будуть виявлені неякісно виконані роботи, то підрядник своїми силами у погоджений із інвестором-генпідрядником термін повинен переробити неякісно виконані роботи. При невиконанні підрядником цього обов`язку, інвестор-генпідрядник вправі залучити іншу організацію для виправлення недоліків з оплатою витрат іншій організації за рахунок підрядника.

Таким чином, положеннями чинного законодавства передбачено право замовника відмовитися від прийняття робіт, виконаних підрядником, у разі виявлення недоліків, наявність яких унеможливлює використання об`єкта відповідно до вказаної в договорі мети та які не можуть бути усунуті підрядником або іншою особою. Поряд з цим, наведеними нормами законодавства на виконані підрядником та прийняті замовником роботи встановлено гарантійний строк, протягом якого підрядник відповідає за дефекти у виконаних роботах, якщо не доведе, що такі дефекти мають місце внаслідок природного зносу об`єкта або його частин, неправильної експлуатації або неправильної інструкції щодо його експлуатації, неналежного ремонту об`єкта замовником або іншими залученими особами, якщо інше не встановлено договором.

Крім того, за умовами Контракту № 363 позивач, як інвестор-генпідрядник, здійснював контроль за ходом будівництва, мав право безперешкодного доступу до усіх видів робіт у будь-який час протягом усього періоду будівництва та у випадку виявлення неякісно виконаних відповідачем робіт за Контрактом № 363, останній зобов`язувався своїми силами у погоджений з позивачем термін усунути недоліки виконаних ним неякісно робіт.

Наявними в матеріалах справи Актом готовності об`єкта до експлуатації від 17.06.2010, Рішенням готовності об`єкта до експлуатації, Сертифікатом відповідності КВ 000318 від 17.08.2010 підтверджено факт виконання відповідачем робіт з будівництва торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, відповідність виконаних відповідачем будівельних робіт державним будівельним нормам, стандартам та правилам, а також затвердженій проектній документації.

Зі змісту судового рішення у справі № 910/5154/14, яке набрало законної сили, вбачається, що 13.03.2013 було зафіксовано протікання даху будівлі (нерухомого майна), розташованої в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А), що підтверджується актом обстеження об`єкту нерухомості (далі - Акт) за участю комісії у складі: генерального директора Литвиненко A.C., технічного представника Гарбара П . О. ТОВ "Інфіко-Холдінг"; директора ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза" Трефянчина В.В.; інженера технічного нагляду ТОВ "Інтертехніка" Шкраби Ю.С.; інженера технічного нагляду ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" Ходимчука В.П. ; адвоката Доманського А.О.; представників орендарів об`єкту нерухомості керуючого магазину "Сільпо №180" Шередько О.О., директора магазину "Технополіс" Лиманської Т.В., директора ТОВ "Еталон-Експертиза" Лук`яненко А.Є. та директора ТОВ "Гарант-Експертиза" Личковського В.Є.

В Акті комісія зазначила таке:

- течія покрівлі будівлі, внаслідок якої відбулося залиття торгових та допоміжних (технічних) приміщень, зафіксована за допомогою фото фіксації;

- встановлені наслідки затікання: пошкодження стін та стелі приміщень першого та другого поверху;

- перший поверх (торговий зал магазину "Сільпо"): стеля типу "Армстронг" - 36 кв.м., стіни - 48 кв.м.; складські приміщення: стіни 17 кв.м., стеля типу "Армстронг" - 4 кв.м.; побутові приміщення: стеля типу "Армстронг" - 4 кв.м., стіни - 12 кв.м.;

- другий поверх (торговий зал магазину "Технополіс"): стеля типу "Армстронг" 5,5 кв.м.; складські приміщення: сліди затікання по стінах та стелі - 15 кв.м.; побутові приміщення: стеля типу "Армстронг" - 6,5 кв.м., стіни - 1 кв.м.; також виявлені сліди затікання з покрівлі по стінах та горизонтальних поверхнях - пошкодження пофарбованих поверхонь та сліди підтікання по всьому периметру будівлі, а також утворення бурульок у щілинах стін, що є природним.

Комісією було попередньо встановлено, що затікання відбулося внаслідок неправильної гідроізоляції стиків примикань на покрівлі будівлі.

В процесі розгляду справи № 910/5154/14, з метою з`ясування питань, що потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2014 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Черніну Якову Олександровичу.

Згідно з Висновком експерта № 80/37-14 від 18.12.2014 у справі № 910/5154/14 розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секції 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не відповідає вимогам пунктів 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 1. Проектування" щодо забезпечення надійного відведення води з покрівлі та її довговічності; виконані будівельні роботи з влаштування покрівлі секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві не відповідають вимогам пунктів 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документального рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та пунктів 1.1, 8.1, 8.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконанні будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару; технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).

За приписами ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Вказана правова позиція є сталою в судовій практиці і викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 910/3055/18, від 13.08.2019 у справі №910/11164/16.

Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII).

Поряд з цим, суд звертає увагу, що при розгляді справи № 910/5154/14 судом не досліджувалось питання проведення на замовлення третьої особою-2 реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, у період з 25.08.2011 по 30.11.2011.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідь на листи відповідача № 23-835 від 26.11.2015, № 23-851 від 30.11.2015 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі - Інспекція) листом № 10126-62/1512/0216 від 15.12.2015 надав інформацію про те, що 25.08.2011 Інспекція зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" Декларацію про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово-розважального комплексу" на вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва № КВ 7 від 25.08.2011, а 30.11.2011 Інспекцією було зареєстровано подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" Декларацію про готовність вказаного об`єкта до експлуатації № КВ 2. Копії вказаних декларацій містяться в матеріалах справи.

Про проведення реконструкції на об`єкті по вул. Срібнокільська, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва та її недоліків було зазначено у листі ТОВ "Інтертехніка" вих. № 89/44 від 30.03.2012 до ТОВ "ПСМ", в якому третя особа-2 вказувала на допущені помилки, а саме неякісно покладену гідроізоляцію, що призводить до потрапляння води в будівлю торгово-розважального комплексу.

З огляду на вищенаведене, суд відхиляє як безпідставні доводи позивача стосовно того, що надані відповідачем докази, в тому числі висновок експерта, не можуть судом братися до уваги, зважаючи на те, що ці обставини вже встановлені судовим рішенням у справі №910/5154/14, яке набрало законної сили.

Зі змісту Висновку експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи № 10147/1642 від 29.09.2017 вбачається, що наявною в матеріалах справи Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації щодо реконструкції частини торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, яка зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 30.11.2011 № КВ 2, яка є документом, який передбачений "Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 № 461, документально підтверджується виконання реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, проте у зв`язку з тим, що клопотання експерта не задоволено, встановити у повному обсязі документальне підтвердження проведення робіт з реконструкції об`єкта торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва не вбачається можливим; встановити у повному обсязі фактичне проведення робіт з реконструкції об`єкта торгово-розважального центру, по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва та їх обсяги (в тому числі створення нових споруд), відповідність проектній документації, вплив на інші будівельні елементи (в тому числі покрівлі), наслідки їх виконання, не вбачається можливим.

Суд звертає увагу, що однією з підстав скасування рішень судів попередніх інстанцій у цій справі Верховним Судом, вказівки якого, відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, є залишення поза увагою доводів відповідача, що висновком судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10147/16-42 від 29.09.2017 підтверджено факт проведення реконструкції об`єкта будівництва вже після введення його в експлуатацію.

При розгляді справи № 910/5154/14 судом було встановлено в діях позивача склад цивільного правопорушення, зокрема, протиправна поведінка позивача як інвестора-генпідрядника полягала у неналежному виконанні умов Договору на будівництво від 11.07.2005, при цьому позивач вказував, що безпосереднім виконавцем будівельних робіт на об`єкті, що розташований в м. Києві по вул. Срібнокільській, 3-Г, є відповідач.

Відповідно до частин 1, 2 статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

В свою чергу, відповідач зазначає, що не ухилявся від проведення обстеження щодо відповідності покрівлі у збудованому об`єкті проектній документації, про що відповідачем зазначено у направленому позивачу листі № 23-527 від 22.07.2015.

При цьому, відповідно до складеного представниками відповідача Акту від 04.08.2015 при обстеженні покрівлі торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві, на покрівлі 10-го блоку виявлено огородження, доступ до якого відсутній, а саме виконано рулонну покрівлю, яка не відповідає проекту.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було надіслано позивачу та третім особам повідомлення № 23-587 від 20.08.2015 з проханням забезпечити присутність уповноважених представників для проведення комісійного обстеження покрівлі торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві (докази направлення та отримання вказаного повідомлення позивачем та третіми особами містяться у матеріалах справи).

Листом вих. № 30 від 01.09.2015 третя особа-1 - ТОВ "Інфіко-Холдінг" повідомила відповідача про відсутність підстав та повноважень у відповідача щодо проведення обстеження покрівлі торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві.

Згідно з Актом від 03.09.2015 представниками відповідача було зафіксовано факт неприбуття представника третя особа-1 - ТОВ "Інфіко-Холдінг" для обстеження покрівлі торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільській, 3-Г в м. Києві.

Захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини від 23 червня 1993 у справі "Руїс-Матеос проти Іспанії").

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

Однією із засад здійснення господарського судочинства, відповідно до частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі, в розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини віл 27.10.1993 у справі "Домбо Бегеер Б.В. проти Нідерландів").

У пункті 26 Рішення Європейського суду з прав людини від 15.05.2008 у справі "Надточій проти України" зазначено, що принцип рівності сторін як один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Суд звертає увагу, що при розгляді цієї справи судом апеляційної інстанції задля встановлення дійсних обставин справи двічі призначалась судова будівельно-технічна експертиза.

Фактично, у розпорядження судових експертів не було надано проектну та виконавчу документацію за результатами виконання робіт на замовлення третьої особи-2 щодо реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва у період з 25.08.2011 по 30.11.2011, що вбачається зі змісту Висновку експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи № 10147/1642 від 29.09.2017, а також Повідомлення експертів про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи №7404/18-42/7405/18-42/7406/18-43 від 07.11.2018.

Суд встановив, що відповідач протягом розгляду справи, зокрема, в поясненні №23-768 від 14.11.2016, яке подане до суду 15.11.2016, поясненні № 23-505 від 08.06.2018, яке подане до суду 11.06.2018, вказував, що не був замовником реконструкції, ніяких робіт не проводив, відтак документи на виконання клопотань судових експертів, у зв`язку з їх відсутністю, надати не може.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідач у даному випадку діяв добросовісно та двічі оплатив вартість проведення призначених судом апеляційної інстанції судових експертиз, що підтверджується листом експертної установи № 10147/16-42 від 21.12.2017, а також платіжним дорученням № 1956 від 16.05.2018, тоді як замовником реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 7 від 15.08.2011, є третя особа-2, яка мала у своєму розпорядженні необхідні для проведення судової експертизи документи, проте ухилилась від їх надання експертній установі.

Наявність у третьої особи-2 проектної та виконавчої документації за результатами виконання робіт щодо реконструкції торгово-розважального комплексу по вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва також підтверджуються наданим третьою особою-2 Висновком експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №01/17-19-20/№ 93/132-19 від 14.01.2020.

Частинами 1, 2, 5, 6 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

За приписами статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Оцінюючи висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №01/17-19-20/№ 93/132-19 від 14.01.2020, суд не приймає вказаний висновок як належний та допустимий доказ, оскільки він не стосується предмета доказування у цій справі, враховуючи ту обставину, що на вирішення експертів були поставлені питання щодо влаштування покрівлі секцій (ділянок) №5, 6, 7, 9 будівлі по вул. Срібнокільська, 3 у Дарницькому районі м. Києва, тоді як покрівля секції (корпусу) № 10 за вказаною адресою не була об`єктом експертного дослідження.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що його було зроблено для використання в якості доказу в господарській справі № 910/27571/15, про що також зазначає третя особа-2 у своїх поясненнях.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Доводи третьої особи-2 щодо неможливості проведення реконструкції секції № 10 торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва, у зв`язку з відчуженням вказаного об`єкту нерухомості ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза", а в подальшому третій особі-1, суд відхиляє з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.

Доказів на підтвердження відчуження третьою особою-2 об`єкту нерухомості - секції №10 торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва у 2009 році, як зазначає третя особа-2, ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза" за попереднім договором купівлі-продажу матеріали справи не містять.

Водночас, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором, відтак суд визнає безпідставними доводи третьої особи-2 щодо відчуження ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза" за попереднім договором купівлі-продажу вказаного об`єкту нерухомості.

Як зазначає третя особа-2, основний договір купівлі-продажу секції №10 торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва було укладено у 2011 році.

Вказані обставини, а саме укладення між ТОВ "Інтертехніка" (продавець) та ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза" (покупець) 30.11.2011 (тобто після закінчення реконструкції) Договору, відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № 1 другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 30.11.2011 (пункт 1.1 Договору від 30.11.2011), а також укладення 19.01.2012 між ТОВ "ТРМ Дніпро-Плаза" (продавець) та ТОВ "Інфіко-Холдінг" (покупець) Договору від 19.01.2012, відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № І другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 19.01.2012 (пункт 1.1 Договору від 19.01.2012) були встановлені судом при розгляді справи № 910/5154/14.

Суд також не вбачає підстав для прийняття у якості належного та допустимого доказу Висновку експерта № 10/03-2019 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 10.05.2019, складеного на замовлення відповідача, оскільки зі змісту вказаного висновку вбачається, що його було складено в умовах робочого місця експерта, на підставі наданих для виконання експертизи документів, а також зразку бентонітового мату, відтак суд вважає, що вказаний висновок не відповідає фактичним обставинам справи, в тому числі не узгоджується з Висновком експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи № 10147/1642 від 29.09.2017.

Відповідно до частин 1, 2 статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Таким чином, зі змісту ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України слідує, що підрядник відповідає за недоліки збудованого ним об`єкта, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

При цьому, частиною шостою статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з п. 5.1 Контракту № 363 за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань згідно з цим Контрактом винна сторона відшкодовує потерпілій стороні збитки у повному обсязі.

За умовами підпункту 5.2.2 пункту 5.2 Контракту № 363 за неналежну якість робіт та виявлені недоліки і дефекти, а також невідповідність робіт вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації або будівельним нормам, підрядник сплачує штраф інвестору-генпідряднику в розмірі 30 % від вартості неякісно виконаних робіт та перерахованих у цінах на день пред`явлення претензії. Висновок про відповідність робіт вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації та будівельним нормам робить комісія, до складу якої входять представники інвестора-генпідрядника, підрядника, а при необхідності й спеціалісти інших організацій, які обізнані з цих питань. Комісія розглядає претензію протягом трьох днів і складає акт про дефекти, в якому встановлює термін для їх усунення.

Доказів неналежного виконання відповідачем зобов`язань за Контрактом № 363 матеріали справи не містять, що, в силу п. 5.1 Контракту № 363, виключає відповідальність відповідача за завдані збитки.

Матеріали справи також не містять доказів на підтвердження складення в порядку підпункту 5.2.2 пункту 5.2 Контракту № 363 відповідного акту про виявлені дефекти виконаних відповідачем робіт.

Таким чином, в обґрунтування своєї правової позиції у цьому спорі позивачем не надано належних та допустимих доказів, в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження того, що роботи були виконані відповідачем неналежної якості, містили недоліки і дефекти та не відповідали вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації або будівельним нормам.

Щодо заяви відповідача про застосування до вимог позивача наслідків спливу строку позовної давності, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України).

З огляду на викладене, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (ст. 267 Цивільного кодексу України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

При розгляді цієї справи судом не встановлено порушення прав позивача відповідачем, відтак питання спливу строку позовної давності при зверненні з позовом у цій справі судом не досліджується.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Зважаючи на викладене, всі інші доводи та міркування учасників справи судом визнаються такими, що не спростовують вищевказаних висновків суду.

Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи із заявлених позивачем вимог та наявних у справі доказів, суд не знаходить правових підстав для задоволення позову.

Щодо заяви відповідача про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі № 910/30335/15, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 333 Господарського процесуального кодексу України якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи суд відмовляє в позові повністю.

Згідно з частинами 5, 6 статті 333 Господарського процесуального кодексу України питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.

У поданій до суду заяві відповідач просить суд вирішити питання про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі № 910/30335/15 та стягнути з позивача на користь відповідача 158 192,87 грн.

Відповідно до наявного в матеріалах справи платіжного доручення № 1200 від 10.12.2019 відповідачем було перераховано на рахунок приватного виконавця Телявського Анатолія Миколайовича грошові кошти в сумі 143 811,70 грн, з призначенням платежу: борг згідно з АСВП № 60780780, без ПДВ.

Крім того, позивачем було сплачено грошові кошти в сумі 14 381,17 грн в рахунок оплати основної винагороди приватного виконавця, що підтверджується платіжним дорученням № 1201 від 10.12.2019.

З матеріалів справи вбачається, що постановою приватного виконавця Телявського Анатолія Миколайовича від 11.12.2019 ВП № 60780780 було закінчено виконавче провадження з примусового виконання наказу від 01.11.2019, виданого на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі № 910/30335/15.

З огляду на вищевикладене, оскільки за змістом частин 2, 6 статті 333 Господарського процесуального кодексу України питання про поворот виконання вирішується шляхом повернення стягнутих за таким рішенням грошових сум, тоді як грошові кошти в сумі 14 381,17 грн, які були сплачені відповідачем в рахунок оплати основної винагороди приватного виконавця, є витратами відповідача, понесеними у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду, суд вважає за необхідне частково задовольнити заяву відповідача та стягнути з позивача на користь відповідача заборгованість в розмірі 141 686 грн 40 коп. та судовий збір у розмірі 2 125 грн 30 коп.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача, оскільки позов не підлягає задоволенню.

Витрати відповідача по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3 342 грн 43 коп., за подання касаційної скарги в розмірі 6 077 грн 14 коп. та витрати на проведення судової експертизи в розмірі 15 846 грн 40 коп., відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 236, 237, 238, 240, 333 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

2. Заяву Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі №910/30335/15 задовольнити частково.

3. Здійснити поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 у справі № 910/30335/15.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (01010, м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка, буд. 4/6; ідентифікаційний код: 23527052) на користь Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" (04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 13; ідентифікаційний код: 05503160) заборгованість в розмірі 141 686 (сто сорок одна тисяча шістсот вісімдесят шість) грн 40 коп. та судовий збір у розмірі 2 125 (дві тисячі сто двадцять п`ять) грн 30 коп.

5. В іншій частині заяви відмовити.

6. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (01010, м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка, буд. 4/6; ідентифікаційний код: 23527052) на користь Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" (04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 13; ідентифікаційний код: 05503160) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3 342 (три тисячі триста сорок дві) грн 43 коп., витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 6 077 (шість тисяч сімдесят сім) грн 14 коп. та витрати на проведення судової експертизи в розмірі 15 846 (п`ятнадцять тисяч вісімсот сорок шість) грн 40 коп.

7. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 31.07.2020

Суддя О.В. Нечай