ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2020 року Справа № 915/318/20

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Мавродієвої М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Берко О.В.,

представника позивача: Юзвака Є.М., дов.№6845/020201-22/02.06/14/19 від 17.12.2019,

представників відповідача: Войтенкової І.О., дов.№8 від 03.06.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Виконавчого комітету Миколаївської міської ради

(54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, буд.20; ідент.код 04056612),

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

(54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, буд.27, корп.1; ідент.код 22440366),

про: визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.01.2020 №1-ріш у справі №1-26.215/52-2019,-

в с т а н о в и в:

18.03.2020 Виконавчий комітет Миколаївської міської ради звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), в якій просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1-ріш від 23.01.2020 у справі №1-26.215/52-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - Рішення).

До позовної заяви за вх.№3482/20 від 18.03.2020 позивачем долучено заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1-ріш від 23.01.2020 у справі №1-26.215/52-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Ухвалою суду від 23.03.2020 Виконавчому комітету Миколаївської міської ради відмовлено у задоволені заяви за вхід.№3482/20 від 18.03.2020 про забезпечення позову.

В обґрунтування своїх вимог позивач у позові вказує, що Рішенням визнано дії Виконкому Миколаївської міської ради, зазначені у мотивувальній частині цього рішення, які полягають у прийнятті власного рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві», у якому не були визначені чіткі умови щодо терміну дії договору з переможцем конкурсу, розміру винагороди, яку одержує суб`єкт господарювання, що став переможцем конкурсу з визначення особи уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс» за виконання функцій зазначеної уповноваженої особи, терміну, у який виконком, як замовник послуги, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за вказані вище послуги, порушенням, передбаченим п.3 ст.50, ч.1 ст.15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції; а також зобов`язано Виконкому Миколаївської міської ради припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, у двомісячний термін з дня одержання рішення у даній справі.

Позивач, посилаючись на норми ст.ст.59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, не погоджується з вказаним рішенням відповідача, вважає його незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, на підставі неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, з недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, виходячи з наступного:

Позивач зазначає, що в пункті 27 Рішення зазначено, що формами обох, затверджених рішенням виконкому від 07.03.2018 №201, договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради - «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс», не передбачено таких суттєвих умов договору, як умова про ціну за договором (послуги, яку надає оператор замовнику та комунальному підприємству міського транспорту) та умова про термін дії договору.

Однак, позивач стверджує, що пунктами 2.7, 2.8 рішення виконкому міської ради від 07.03.2019 №201 затверджено форми договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги, а не самі умови договору. Затверджені форми містять положення, які передбачають необхідність визначення таких умов як ціна та строк дії договору при їх укладанні.

При цьому, за твердженням позивача, чинне законодавство не визначає обов`язковості встановлення чи затвердження рішенням органу місцевого самоврядування умов договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги при реалізації повноважень щодо впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті незалежно від форм власності та визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду.

У зв`язку з викладеним, позивач вважає, що відповідні умови договору можуть визначатись в загальному порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, при укладанні відповідних договорів.

В рішенні Виконкому від 07.03.2019 №201 передбачається визначення таких критеріїв як ціна та строк дії договору за результатами проведення конкурсу та заповнення відповідних умов до затверджених форм договорів.

Позивач зазначає, що Виконкомом в Положенні про конкурсний комітет з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс», затвердженого рішенням виконкому міської ради від 07.03.2019 №201, визначено перелік критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, до яких, зокрема, віднесено:

- пропозиція щодо розміру винагороди (у відсотках від суми коштів, отриманих з використання АСООП) за виконання функцій особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс», та об`єм послуг, що буде наданий за таку винагороду;

- строк, на який претендент має намір та реальну можливість укласти договори про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс».

Позивач наголошує, що таким чином, з метою найбільшого сприяння розвитку змагальності у сфері господарювання, забезпечення конкуренції у відповідній сфері правовідносин, забезпеченню суб`єктам господарювання (претендентам) самостійно та вільно запропонувати розмір винагороди та строк дії договору, забезпечивши можливість надати найвигіднішу та конкурентоспроможну пропозицію в порівнянні з іншими претендентами, та які в подальшому будуть включатись до договору під час його підписання (за формою, затвердженою рішенням виконкому міської ради від 07.03.2019 №201).

Позивач стверджує, що такий спосіб визначення основних умов договору є найбільш оптимальним і для позивача, оскільки забезпечує можливість Виконкому визначити на конкурентних засадах найбільш вигідні для нього розмір винагороди та строк дії договору, що не є можливим у випадку затвердження сталого значення таких критеріїв в рішенні виконкому.

Позивач стверджує, що такі приписи рішення від 07.03.2019 №201 та додатків до нього повністю відповідають вимогам чинного законодавства України та навпаки, всупереч висновками відповідача в спірному рішенні, сприяють розвитку конкуренції, змагальності у сфері господарювання та визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду, на найбільш вигідних для Виконкому умовах.

Позивач вказує, що в пункті 29 Рішення Відповідачем зазначено висновок, що встановлення такого тривалого строку дії договорів, який перевищує 5 років, не сприяє розвитку конкуренції на ринку з організації безготівкової оплати проїзду у громадському транспорті міста.

Позивач зазначає про те, що пропозиція щодо строку дії договору включена до критеріїв оцінки конкурсних пропозиції, та має визначатись на підставі наданих претендентами пропозицій. Таким чином забезпечено можливість претендентам вільно, без будь-яких обмежень, надавати найбільш конкурентоспроможні та вигідні пропозиції щодо строку дії договору, а відповідно, забезпечує можливість участі всіх потенційних претендентів. Встановлення ж обмежень щодо певного критерію, в тому числі строку, на думку позивача, навпаки матиме наслідком обмеження участі в конкурсі потенційних претендентів, які бажали б запропонувати свою пропозицію та інвестиційну програму впровадження автоматизованої системи оплати проїзду, що потребує відповідного строку реалізації (більше 5 років), однак за умови встановлення обмежень по строку така пропозиція не була б прийнятною.

Таким чином, позивач зазначає, що суб`єкти господарювання, модель впровадження автоматизованої системи оплати проїзду за транспортні послуги яких потребує значно меншого строку мали б перевагу перед іншими суб`єктами, які потребують тривалішого строку для впровадження такої системи.

Окрім цього, позивач стверджує про те, що висновок відповідача стосовно того, що строк, який перевищує 5 років є тривалим, є оціночним судженням відповідача, жодним чином не обґрунтований та не базується на нормах чинного законодавства.

Позивач вважає, що в супереч приписам вказаного пункту Порядку відповідач необґрунтовано та безпідставно в пункті 30 Рішення зазначає, що «більш того, за приписами цього пункту Правил, строк дії відповідного договору з переможцем конкурсу не може бути продовжено».

Доводи відповідача в оскаржуваному Рішенні стосовно відсутності визначення терміну, у який виконком, як замовник послуги, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за вказані вище послуги, відповідач спростовує тим, що відповідно до пункту 21 Положення про конкурсний комітет з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс», затвердженого вказаним рішенням виконкому, не пізніше ніж через 10 днів з моменту набрання чинності рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради про визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги, виконком міської ради укладає з визначеною особою, КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс» договори про здійснення справляння плати за транспортні послуги.

Позивач стверджує, що таким чином зазначений в резолютивній частині Рішення висновок про відсутність терміну укладання договору не відповідає обставинам справи та змісту рішення виконкому від 07.03.2019 №201 з додатками.

Позивач вказує, що в пункті 15 оскаржуваного Рішення відповідач зазначає, що виконком не погоджував з Відділенням проект свого рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м. Миколаєві» (в його остаточній редакції, що була прийнята виконкомом), чим порушив вимоги законодавства, а саме - ч.4 ст.20 Закону України «Про антимонопольний комітет України» та Положення про порядок погодження.

Позивач зазначає, що зі сторони Виконкому не було допущення порушень вимог ч.4 ст.20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Положення про порядок погодження, оскільки 08.10.2018 Виконком звернувся до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом за вх.№2245/02.02.01-22/02.05/14/18 щодо погодження проекту рішення виконкому міської ради «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в діяльності комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс».

06.11.2018 до Виконкому надійшов лист Територіального відділення від 05.11.2018 №64-02/1-292/52-1113 в якому повідомлено, що, зважаючи на зміст проекту даного рішення, яким передбачається затвердження восьми додатків, кожен з яких є окремим документом, наразі територіальне відділення проводить додаткове, поглиблене вивчення можливих наслідків прийняття даного рішення. Також вказаним листом запропоновано надати необхідну інформацію (пояснення, документи) з вказаних в листі питань.

Ряд порушених в листі питань були враховані розробником, у зв`язку з чим внесені відповідні зміни до проекту рішення.

Виконком листом від 30.01.2019 №14581/02.02.01-02/14/18 надав додаткову інформацію з поставлених питань, повідомив детальну інформацію про всі внесені зміни до проекту рішення та додатково зазначив, що остання редакція проекту рішення виконкому «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві» розміщена на офіційному сайті Миколаївської міської ради (режим доступу: https://mkrada.gov/ua/content/proekti-rishen-vikonkomu.html).

Позивач зазначає, що станом на день подання позову до Виконкому від відповідача не надходили погоджений проект рішення, зауваження до проекту рішення, запити на надання додаткової інформації або ж листи щодо необхідності надання останньої редакції проекту рішення для можливості розгляду та погодження проекту рішення, інші будь-які результати поглибленого, додаткового вивчення наданого проекту рішення, про що зазначалось в листі відповідача 05.11.2018 №64-02/1-292/52-1113.

Позивач наполягає на тому, що Виконкомом вжито всіх передбачених Законом України «Про Антимонопольний комітет України» та Положенням про порядок погодження з органами Антимонопольного комітету України рішень органів влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 01.04.1994 №4-р, заходів щодо погодження відповідного проекту рішення.

Позивач також вважає, відмову Територіального відділення щодо залучення та визнання третіми особами у справі №1-26.215/52-2019 комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс», комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс» (як осіб, в діяльності яких має впроваджуватись автоматизована система оплати проїзду), та Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший оператор мереж» (як особи, яка визнана конкурсним комітетом переможцем конкурсу, та яка має правомірні очікування на набуття відповідних прав за результатами конкурсу), необґрунтованою та безпідставною, а проведення розгляду справи без залучення вказаних осіб суттєвим порушенням їх прав та перешкоджанням в забезпеченні їх прав на оскарження рішення по справі згідно вимог ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо кола осіб, які мають право на оскарження, що свідчить про порушення відповідачем норм процесуального права під час розгляду справи та прийняття рішення, що було суттєвим та порушило права інших осіб, у зв`язку з чим є підставою для визнання рішення недійсним.

Ухвалою суду від 23.03.2020 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 28.04.2020.

Відповідач у відзиві за вхід.№4871/20 від 21.04.2020 проти позовних вимог заперечує та просить суд відмовити в позові, посилаючись на наступне.

Відділення зауважує, що наявність у позивача названих ним повноважень, передбачених законодавством, жодним чином не оспорюється Відділенням, однак у справі №1-26.215/52-2019 йдеться про порушення Виконкомом ММР саме конкуренційного законодавства (контроль за дотримання якого здійснюють органи АМКУ) при здійсненні ним своїх повноважень.

Відповідач зазначає, що в обґрунтування правомірності своїх дій та доводів позивач вказує, що чинне законодавство не визначає обов`язковості встановлення, затвердження рішенням органу місцевого самоврядування умов договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги (так само і не обмежено строки, на які укладається договір) при реалізації повноважень щодо впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті незалежно від форм власності та визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду. У зв`язку з викладеним, відповідні умови договору можуть визначатись в загальному порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, при укладанні відповідних договорів.

Водночас, відповідач наголошує на тому, що закріпивши принцип свободи договору. Цивільний кодекс України разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів законодавства. Отже, в даному випадку дія зазначеного принципу обмежується законодавством про захист економічної конкуренції.

Відповідач вказує, що аргументація Відділення щодо можливості впливу дій позивача, які досліджені у справі, на розвиток конкурентних відносин на ринку з організації безготівкової оплати проїзду у громадському транспорті міста, наведена в описово-мотивувальній частині спірного рішення, так, зокрема, зазначено, що встановлення такого тривалого строку дії договорів, який перевищує 5 років, не сприяє розвитку конкуренції на ринку з організації безготівкової оплати проїзду у громадському транспорті міста, оскільки фактично на значний відрізок часу обмежує можливість входження на цей ринок нових учасників - тих суб`єктів господарювання, які здатні будуть запропонувати кращі умови надання своїх послуг, більш вигідні для міста, кінцевих споживачів послуг громадян, більш ефективні рішення та технології для роботи комунальних підприємств міського пасажирського транспорту.

При цьому, відповідач зауважує, що в концепції статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для відповідної кваліфікації дій (бездіяльності) за цією статтею встановлення факту завдання шкоди конкуренції антиконкурентними діями органів місцевого самоврядування не є необхідним. Достатнім є те, що зазначені у частині першій статті 15 Закону антиконкурентні наслідки (недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції) можуть мати місце з певним ступенем імовірності.

Відділення вказує, що позивач перекручує наведені в спірному рішенні висновки, оскільки воно не містить висновку про те, що строк саме в 5 років є триваючим та гранично можливим, що підтверджується змістом самого рішення, так, зокрема, у пункті 29 описово-мотивувальної частини спірного рішення Відділення відзначило, що встановлення такого тривалого строку дії договорів, який перевищує 5 років, не сприяє розвитку конкуренції на ринку з організації безготівкової оплати проїзду у громадському транспорті міста, оскільки фактично на значний відрізок часу обмежує можливість входження на цей ринок нових учасників - тих суб`єктів господарювання, які здатні будуть запропонувати кращі умови надання своїх послуг, більш вигідні для міста, кінцевих споживачів послуг - громадян, більш ефективні рішення та технології для роботи комунальних підприємств міського пасажирського транспорту.

Відповідач зазначає, що Відділення, як орган державної влади, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням конкуренційного законодавства, виявлення, припинення та запобігання його порушенням, вжило усіх належних заходів, направлених на всебічне, повне і об`єктивне встановлення та дослідження обставин справи, однак, позивач, як орган місцевого самоврядування, до дискреційних повноважень якого, відповідно до положень Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про міський електричний транспорт», належить запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду, вивчення та дослідження з цією метою питань та умов роботи АСООП, зі свого боку, не надав жодних пояснень, будь-яких відомостей щодо особливостей процесу впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду, в тому числі, не обґрунтував та не пояснив, які строки необхідні для його реалізації.

Таким чином, за твердженням відповідача, доводи позивача про те, що Відділенням не враховано та не проаналізовано особливості процесу впровадження та не обґрунтовано необхідний строк для його реалізації, є невірними.

Щодо посилань позивача на нормативно-правові акти, які регламентують порядок проведення конкурсів на інших товарних ринках, відповідач зазначає про те, що відповідні аргументи є суб`єктивним трактуванням позивачем положень таких нормативних актів на власну користь, оскільки ні один із названих нормативно-правових актів, не містить положення щодо строку укладання договору більше, ніж п`ять років. Випадки, які наводить позивач, можуть бути (а можуть і не бути) застосовані лише при настанні (наявності) конкретних умов, вчиненні певних дій.

Відповідач зазначає, що пунктом 17 Положення про конкурсний комітет, затвердженого рішенням Виконкому ММР від 07.03.2019 №201, передбачено, що у разі прийняття участі у конкурсі тільки одним претендентом, переможцем конкурсу може бути визнаний цей претендент.

Відповідач вказує, що цим же рішенням були затверджені форми договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс». У пункті 10.1 договору зазначено: «У разі, коли за один місяць до закінчення строку дії Договору однією із сторін не заявлено у письмовій формі про його розірвання, Договір вважається продовженим на __ років» (мовою оригіналу).

Виконком ММР у критерії оцінювання «строк, на який претендент має намір та реальну можливість укласти договори...» найбільшу кількість балів надає учаснику, який має намір укласти договір більше, ніж на п`ять років (1 бал - 1 рік, 2 бали - від 1 до 5 років, 3 бали - більше 5 років).

Конкурсну пропозицію на участь у конкурсі надав лише один претендент - товариство з обмеженою відповідальністю «Перший оператор мереж». По пункту 3 критеріїв щодо строку укладення договору з оператором ТОВ «Перший оператор мереж» запропоновано 10 років.

В додатку 7 до своєї заяви на участь у конкурсі Товариство надало Інвестиційний план, у якому викладено три етапи впровадження АСООП, та розрахунок інвестицій по кожному з цих етапів. При цьому вказується, що загальний строк запуску проекту - 80 робочих днів. А у графіку впровадження зазначено, що інвестиційна пропозиція дійсна за умови впровадження на термін не менш 10 років та при існуючій платі за проїзд не менш 3 грн; у разі зміни зазначених параметрів інвестиційна пропозиція може бути змінена, як і умови роботи, якщо ТОВ «Перший оператор мереж» буде обрано переможцем.

08.07.2019 конкурсний комітет, після слухання та обговорення відповідних питань, прийняв рішення, зафіксоване у протоколі №4, визначити переможцем конкурсу з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс» - ТОВ «Перший оператор мереж». Водночас вирішено рекомендувати Виконкому визнати ТОВ «Перший оператор мереж» особою, уповноваженою здійснювати справляння зазначеної вище плати.

Таким чином, виходячи з встановлених фактичних обставин, позивач стверджує, що Виконком ММР має можливість одразу на десять років (а якщо не буде заяви від однієї із сторін відповідно до пункту 10.1 договору, то невідомо на скільки років взагалі) запустити на ринок певного суб`єкта господарювання, що призведе до монополізації ринку завдяки діям саме органу місцевого самоврядування. Разом з тим, як вже зазначалось, відповідно до частини другої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, органи місцевого самоврядування зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Тобто, органи місцевого самоврядування на підвладних їм територіях повинні сприяти розвитку конкуренції на будь-якому ринку і не допускати будь-яких дій, які можуть призвести до монополізації ринків, в тому числі і ринку послуг з організації безготівкової оплати проїзду у міському транспорті міста Миколаєва.

Відділення наголошує, що наведений в спірному рішенні висновок стосовно не визначення рішенням позивача терміну, у який Виконком ММР, як замовник послуг, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті, повністю відповідає обставинам справи та випливає з того, що строк, у який Виконком ММР має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу, напряму залежить від певної обставини, без настання якої договір не може бути укладений взагалі - це факт прийняття Виконкомом ММР рішення про визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс», тобто, як стверджує відповідач, укладанню договору передує прийняття позивачем відповідного рішення. І саме ця обставина с визначальною для укладання договору. Саме термін настання такої обставини позивачем і не визначено, що в кінцевому рахунку тягне за собою (має наслідком) невизначеність терміну, у який Виконком ММР, як замовник послуг, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті.

Вказана нормативна невизначеність в рішенні органу місцевого самоврядування, на думку відповідача, може затримувати входження на відповідний ринок суб`єкта господарювання, який здобув право надавати відповідні послуги на конкурсних засадах, або ж у разі, якщо результати конкурсу є сумнівними, претендувати іншим суб`єктам господарювання на реалізацію такого права.

У даному випадку Відділення наголошує, що відсутність у рішенні виконкому терміну, про який йдеться вище, може мати своїм наслідком зволікання з тим, щоб суб`єкт господарювання, який здобув перемогу на конкурсі, фактично міг вступити на відповідний ринок, тобто ця невизначеність може відтягувати у часі можливість розпочати господарську діяльність на відповідному ринку, що може ущемлювати інтереси такого суб`єкта господарювання. Отже, саме з метою сприяння розвитку підприємницької діяльності Виконком ММР. як орган місцевого самоврядування, що має власні дискреційні повноваження, і може визначити такий строк власним рішенням, не порушуючи при цьому норм чинного законодавства.

Щодо доводів позивача про невідповідність обставинам справи висновку Відділення про те, що Виконком ММР проект рішення від 07.03.2019 №1 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві» (в його остаточній редакції, що була прийнята виконкомом) не погоджував з Відділенням, чим порушив вимоги законодавства, а саме - частини 4 статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Положення про порядок погодження, відповідач вказує, що сам проект рішення від 07.03.2019 №201 (в його остаточній редакції, що була прийнята виконкомом) позивач не погоджував з Відділенням за процедурою, яка чітко регламентована положенням. Посилання позивача на те, що ця редакція була розміщена на офіційному сайті Миколаївської міської ради, не є доказом дотримання Виконкомом ММР вимог зазначеного Положення. Більш того, у даному Положенні взагалі не йдеться про можливість, задля дотримання Положення, обмежитися посиланнями на розміщення проектів документів, які підлягають погодженню з органами Комітету, на певних інтернет-ресурсах, у тому числі й сайтах установ/організацій, замість того, щоб подавати такі проекти для погодження до органів Комітету.

Щодо тверджень позивача про порушення Відділенням норм процесуального права, відповідач звертає увагу на те, що Відділення не відмовляло у визнанні суб`єктів господарювання - КП ММР «Миколаївелектротранс», КП ММР «Миколаївпастранс», ТОВ «Перший оператор мереж» третіми особами у справі №1-26.215/52-2019, а зауважило, що у клопотанні не обґрунтовано, з посиланням на законодавство та фактичні обставини, яким саме чином рішення органу Комітету за результатами розгляду справи №1-26.215/52-2019, відповідачем у якій виступає Виконком ММР, здатне (може) суттєво зачепити права та інтереси, охоронювані Законом України «Про захист економічної конкуренції», перелічених вище суб`єктів господарювання.

Окрім того, відповідач вказує, що Відділення звернуло увагу Виконкому ММР на те, що повноваження органів місцевого самоврядування запроваджувати автоматизовану систему обліку оплати проїзду, визначати особу, уповноважену здійснювати справляння плати за транспортні послуги у разі її запровадження - визначені відповідними нормами чинного законодавства (Законів України «Про місцеве самоврядування, «Про міський електричний транспорт»), і про це констатовано у розпорядженні адміністративної колегії Відділення від 13.08.2019 №56-р про початок розгляду справи №1-26.215/52-2019. У справі ж №1-26.215/52-2019 предметом дослідження є дії Виконкому ММР, як органу місцевого самоврядування, на їх відповідність/невідповідність саме законодавству про захист економічної конкуренції, при реалізації ним своїх повноважень, про які йдеться вище.

Враховуючи зазначене, відповідач вказує, що Відділення повідомило, що за таких обставин, наразі не вбачає передбачених законодавством підстав для залучення та визнання третіми особами у справі №1-26.215/52-2019 КПММР «Миколаївелектротранс», КПММР «Миколаївпастранс», ТОВ «Перший оператор мереж». Разом з цим Відділення зауважило, що за наявності у Виконкому ММР додаткових доводів та обґрунтувань з цього питання, він може навести їх та представити письмово, для детального розгляду Відділенням. Однак будь-яких додаткових доводів та обґрунтувань з цього питання, за твердженням відповідача, від позивача не надходило, так само не надходило таких клопотань і від самих суб`єктів господарювання, які б вважали, що рішення у справі могло суттєво зачепити їх права та охоронювані Законом України «Про захист економічної конкуренції» інтереси.

Відповідач стверджує, що розгляд справи №2-26.215/52-2019 Відділенням було здійснено з дотриманням процесуальних засад, визначених розділом 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911.

Відповідач зазначає, що визначені ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції правові підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні. Позивач не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 23.01.2020 №1-ріш, оскільки згідно пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України, частини 3 статті 13 та статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач залишив поза увагою межі виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України і не спростував висновків Відділення, а також звів свої зауваження до міркувань та припущень, а не до конкретних фактів, які можна було б вважати не з`ясованими та/або недоведеними Відділенням.

Ухвалою суду від 28.04.2020 відкладено розгляд справи без визначення дати засідання. Ухвалено провести розгляд справи у розумний строк, тривалість якого обумовлюється запровадженням в Україні карантину через спалах у світі короновірусу COVID-19.

Ухвалою суду від 15.05.2020, у зв`язку з пом`якшенням карантинних заходів, призначено справу до розгляду на 02.06.2020.

Позивач у відповіді на відзив вх.№6244/20 від 22.05.2020 вказує, що відповідач зазначає з посиланням на абз.2 ч.3 ст.6 та ст.627 ЦК України, що свобода договору не є безмежною та в даному випадку обмежується законодавством про захист економічної конкуренції, однак, ні в оскаржуваному рішенні, ні у відзиві відповідачем не зазначено, які саме норми законодавства про захист економічної конкуренції обмежують принцип свободи договору, та яким чином дані вимоги законодавства про захист економічної конкуренції забороняють визначити умови договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги за результатами проведеного конкурсу на підставі вільно наданих конкурсних пропозицій суб`єктів господарювання - учасників конкурсу та включити такі умови до затвердженої форми договору.

Також позивач зазначає, що зміст оскарженого рішення не містить обґрунтувань відповідача, що саме ним розуміється під «нечіткими умовами», при цьому, в п.27 описово-мотивувальної частини рішення відповідачем зазначено, що «формами обох затверджених рішенням виконкому від 07.03.2018 №201 Договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради - «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс», не передбачено таких суттєвих умов договору, як умова про ціну за договором (послуги, яку надає оператор замовнику та комунальному підприємству міського транспорту) та умова про термін дії договору».

В пункті 29 рішення відповідачем зазначено: «встановлення такого тривалого строку дії договорів, який перевищує 5 років, не сприяє розвитку конкуренції на ринку з організації безготівкової оплати проїзду у громадському транспорті міста, оскільки фактично на значний відрізок часу обмежує можливість входження на цей ринок нових учасників - тих суб`єктів господарювання, які здатні будуть запропонувати кращі умови надання своїх послуг, більш вигідні для міста, кінцевих споживачів послуг - громадян, більш ефективні рішення та технології для роботи комунальних підприємств міського пасажирського транспорту».

Позивач вказує, що з викладеного вбачається, що в оскаржуваному рішенні відповідачем прямо зазначено, що строк в 5 років є триваючим, тому доводи відповідача в цій частині прямо суперечать змісту оскаржуваного рішення.

Позивач зазначає, що відповідно до п.21 Положення про конкурсний комітет з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс», затвердженого вказаним рішенням виконкому, не пізніше ніж через 10 днів з моменту набрання чинності рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради про визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги, виконком міської ради укладає з визначеною особою, КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс» договори про здійснення справляння плати за транспортні послуги.

Позивач стверджує, що вказане спростовує наведений в резолютивній частині оскаржуваного рішення висновок про невизначеність строку укладання договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги, при цьому, у відзиві відповідач зазначає обґрунтування та висновки, які відсутні в оскаржуваному рішенні та фактично замінює зазначений висновок на інший - «відсутність строку прийняття рішення Виконкомом ММР про визначення переможця конкурсу». Однак, в оскаржуваному рішенні взагалі відсутні будь-які твердження, обґрунтування та висновки про відсутність строку для прийняття рішення Виконкомом ММР.

Позивач наполягає, що мотиви, встановлені обставини та висновки за результатами розгляду справи можуть встановлюватись виключно в рішенні. Наведені елементи рішення не можуть змінюватись або доповнюватись відповідачем в заявах по суті справи, так і доводи та обґрунтування в таких заявах не можуть ґрунтуватись на мотивах, висновках та обставинах, що не встановлені в оскаржуваному рішенні.

02.06.2020 підготовче засідання відкладалось на 23.06.2020.

Ухвалою суду від 23.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 16.07.2020.

У судовому засіданні 16.07.2020 судом оголошено перерву до 20.07.2020.

20.07.2020 судове засідання відкладалось на 24.07.2019.

В ході розгляду справи представники сторін підтримали висловлені позиції та доводи, викладені на їх обґрунтування.

У судовому засіданні 24.07.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Миколаївським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відділення) виявлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Виконавчого комітету Миколаївської міської ради при прийнятті ним рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві» та при проведенні конкурсу на визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс», який було оголошено виконавчим комітетом 25.04.2019.

Розгляд справи було розпочато за власною ініціативою розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 №56-р за ознаками вчинення порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною 1 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні дії органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №1-26.215/52-2019 Відділенням було винесено рішення №1-ріш від 23.01.2020 (а.с.12-22), яким зокрема:

- визнано дії Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, зазначені у мотивувальній частині цього рішення, які полягають у прийнятті власного рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві», у якому не були визначені чіткі умови щодо терміну дії договору з переможцем конкурсу, розміру винагороди, яку одержує суб`єкт господарювання, що став переможцем конкурсу з визначення особи уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс» за виконання функцій зазначеної уповноваженої особи, терміну, у який виконком, як замовник послуги, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за вказані вище послуги, порушенням, передбаченим п.3 ст.50, ч.1 ст.15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції;

- зобов`язано Виконавчий комітет Миколаївської міської ради припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, у двомісячний термін з дня одержання рішення у даній справі.

При прийнятті вказаного рішення відповідач керувався тим, що дії Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, які полягають у прийнятті рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві», яким було затверджено:

- Порядок функціонування та вимоги до автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Положення про конкурсний комітет з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Умови проведення конкурсу з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Перелік документів, що подаються суб`єктами господарювання для участі в конкурсі з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Склад конкурсного комітету з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Форма заяви на участь у конкурсі з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Форма Договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс»;

- Форма Договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

- Технічні вимоги до автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс»;

У зазначених документах не були визначені чіткі умови щодо терміну дії договору з переможцем конкурсу, розміру винагороди, яку одержує суб`єкт господарювання, що став переможцем конкурсу з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс» за виконання функцій зазначеної уповноваженої особи, терміну, у який виконком, як замовник послуга, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за вказані вище послуги, є антиконкурентними діями органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Заперечуючи проти висновків, зроблених Відділенням у спірному рішенні, позивач не погоджується з вказаним рішенням відповідача, вважає його незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, з недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а тому, за твердженням позивача, наявні всі підстави для скасування оскаржуваного рішення на підставі ст.ст.59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач стверджує, що пунктами 2.7, 2.8 рішення виконкому міської ради від 07.03.2019 №201 затверджено форми договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги, а не умови договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги. Затверджені форми містять положення, які передбачають необхідність визначення таких умов як ціна та строк дії договору при їх укладанні.

При цьому, за твердженням позивача, чинне законодавство не визначає обов`язковості встановлення чи затвердження рішенням органу місцевого самоврядування умов договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги при реалізації повноважень щодо впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті незалежно від форм власності та визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду.

У зв`язку з викладеним, позивач вважає, що відповідні умови договору можуть визначатись в загальному порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, при укладанні відповідних договорів.

В рішенні Виконкому від 07.03.2019 №201 передбачається визначення таких критеріїв як ціна та строк дії договору за результатами проведення конкурсу та заповнення відповідних умов до затверджених форм договорів.

Також позивач зазначає про те, що пропозиція щодо строку дії договору включена до критеріїв оцінки конкурсних пропозиції, та має визначатись на підставі наданих претендентами пропозицій. Таким чином забезпечено можливість претендентам вільно, без будь-яких обмежень, надавати найбільш конкурентоспроможні та вигідні пропозиції щодо строку дії договору, а відповідно, забезпечує можливість участі всіх потенційних претендентів. Встановлення ж обмежень щодо певного критерію, в тому числі строку, на думку позивача, навпаки матиме наслідком обмеження участі в конкурсі потенційних претендентів, які бажали б запропонувати свою пропозицію та інвестиційну програму впровадження автоматизованої системи оплати проїзду, що потребує відповідного строку реалізації (більше 5 років), однак за умови встановлення обмежень по строку така пропозиція не була б прийнятною.

Таким чином, позивач зазначає, що суб`єкти господарювання, модель впровадження автоматизованої системи оплати проїзду за транспортні послуги яких потребує значно меншого строку, мали б перевагу перед іншими суб`єктами, які потребують тривалішого строку для впровадження такої системи.

Окрім цього, позивач стверджує, що висновок відповідача стосовно того, що строк, який перевищує 5 років є тривалим, є оціночним судженням відповідача, жодним чином не обґрунтований та не базується на нормах чинного законодавства.

Позивач зазначає, що відповідно до п.21 Положення про конкурсний комітет з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс», затвердженого вказаним рішенням виконкому, не пізніше ніж через 10 днів з моменту набрання чинності рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради про визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги, виконком міської ради укладає з визначеною особою, КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс» договори про здійснення справляння плати за транспортні послуги.

Позивач стверджує, що вказане спростовує наведений в резолютивній частині оскаржуваного рішення висновок про невизначеність строку укладання договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги, при цьому, у відзиві відповідач зазначає обґрунтування та висновки, які відсутні в оскаржуваному рішенні та фактично замінює зазначений висновок на інший - «відсутність строку прийняття рішення Виконкомом ММР про визначення переможця конкурсу». Однак, в оскаржуваному рішенні взагалі відсутні будь-які твердження, обґрунтування та висновки про відсутність строку для прийняття рішення Виконкомом ММР.

Позивач наполягає, що мотиви, встановлені обставини та висновки за результатами розгляду справи можуть встановлюватись виключно в рішенні. Наведені елементи рішення не можуть змінюватись або доповнюватись відповідачем в заявах по суті справи, так і доводи та обґрунтування в таких заявах не можуть ґрунтуватись на мотивах, висновках та обставинах, що не встановлені в оскаржуваному рішенні.

Позивач зазначає, що станом на день подання позову до Виконкому від відповідача не надходили погоджений проект рішення, зауваження до проекту рішення, запити на надання додаткової інформації або ж листи щодо необхідності надання останньої редакції проекту рішення для можливості розгляду та погодження проекту рішення, інші будь-які результати поглибленого, додаткового вивчення наданого проекту рішення, про що зазначалось в листі відповідача 05.11.2018 №64-02/1-292/52-1113.

Позивач наполягає на тому, що Виконкомом вжито всіх передбачених Законом України «Про Антимонопольний комітет України» та Положенням про порядок погодження з органами Антимонопольного комітету України рішень органів влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 01.04.1994 №4-р, заходів щодо погодження відповідного проекту рішення.

Позивач також вважає, відмову Територіального відділення щодо залучення та визнання третіми особами у справі №1-26.215/52-2019 комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс», комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс» (як осіб, в діяльності яких має впроваджуватись автоматизована система оплати проїзду), та Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший оператор мереж» (як особи, яка визнана конкурсним комітетом переможцем конкурсу, та яка має правомірні очікування на набуття відповідних прав за результатами конкурсу), необґрунтованою та безпідставною, а проведення розгляду справи без залучення вказаних осіб суттєвим порушенням їх прав та перешкоджанням в забезпеченні їх прав на оскарження рішення по справі згідно вимог ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо кола осіб, які мають право на оскарження, що свідчить про порушення відповідачем норм процесуального права під час розгляду справи та прийняття рішення, що було суттєвим та порушило права інших осіб, у зв`язку з чим є підставою для визнання рішення недійсним.

Не погодившись з винесеним Відділенням рішенням позивач оскаржив його до суду.

На підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд дійшов наступних висновків.

Основи правового фундаменту захисту економічної конкуренції в Україні закладено положеннями Конституції України.

Так, статтею 42 Конституції України проголошується, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності; не допускається неправомірне обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», метою діяльності Комітету, як державного органу, є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності.

Згідно пункту 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» одним з основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині: здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, утворюються територіальні відділення, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено, що повноваження територіальних відділень Комітету визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до пункту 1 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21.02.2001 за №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 30.03.2001 за № 291/5482 (зі змінами та доповненнями), територіальні відділення Антимонопольного комітету України є органом в системі органів Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на Комітет Законом України «Про Антимонопольний комітет України», іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 2 Положення основним завданням відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання та пріоритету - прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень цього законодавства; контролю за узгодженими діями суб`єктів господарювання.

Згідно пункту 3 Положення у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділення має повноваження, зокрема, розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими справами, при розгляді справ вимагати від органів місцевого самоврядування інформацію, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

За приписами статті 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції», цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренції на території України.

В свою чергу, стаття 1 даного Закону визначає конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі суб`єкта господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням, законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України. Органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти Антимонопольному комітету України у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції.

У відповідності до вимог частини 4 статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», органи місцевого самоврядування зобов`язані погоджувати з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб`єктів господарювання, встановлення і зміни правил їх поведінки на ринку, або такі, що можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках.

Правовий механізм погодження таких актів регламентовано Положенням про порядок погодження з органами Антимонопольного комітету України рішень органів державної влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 01.04.1994 №4-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.04.1994 за №78/287, з наступними змінами.

Даним Положенням окреслено коло питань, проекти рішень з яких піддягають погодженню, встановлено, що рішення центральних органів виконавчої влади надсилаються на погодження до Комітету, інші рішення - до відповідних відділень або за їх поданням - до Комітету (пункт 2).

За визначенням частини 1 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Частина 3 цієї ж статті регламентує, що вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Пункт 3 статті 50 даного Закону відносить антиконкурентні дії органів місцевого самоврядування до порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи сільської, селищної, міської ради, наряду із відповідними радами та відповідним міським головою, формують систему місцевого самоврядування.

Відповідно до положень статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Виконавчий комітет відповідної міської ради очолює міський голова (частина 3 статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Органи місцевого самоврядування згідно статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму, здійснення заходів, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється, в тому числі, органами місцевого самоврядування.

З викладеного слідує, що дія Закону України «Про захист економічної конкуренції» поширюється на діяльність відповідача у даній справі - Виконавчого комітету Миколаївської міської ради з реалізації державної політики у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму, здійснення заходів, які сприяють розвитку конкуренції.

Відповідно до статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішенню які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Згідно частини 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», акти ради, міського голови, виконавчого комітету міської ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Статтею 6 Закону України «Про автомобільний транспорт», частиною 4 статті 8 Закону України «Про міський електричний транспорт», передбачено. що органи місцевого самоврядування запроваджують автоматизовану систему обліку оплати проїзду та встановлюють порядок її функціонування, а також види, форми носіїв, порядок обігу та реєстрації проїзних документів; визначають особу уповноважену здійснювати справляння плати за транспортні послуги у разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду.

Статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до віддання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема:

а) власні (самоврядні) повноваження:

10-1) прийняття рішення про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті незалежно від форм власності та визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду;

10-2) встановлення порядку функціонування та вимог до автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті незалежно від форм власності, а також видів, форм носіїв, порядку обігу та реєстрації проїзних документів.

Відділенням в Рішенні встановлено, що Виконавчий комітет Миколаївської міської ради проект свого рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві» (в його остаточній редакції, що була прийнята виконкомом) не погоджував з Відділенням, чим порушив вимоги законодавства, а саме - частини 4 статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Положення про порядок погодження.

Судом встановлено, що листом від 08.10.2018 №2245/02.02.01-22/02.05/14/18 (а.с.73) Виконком надіслав до Відділення для ознайомлення проект рішення «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в діяльності комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс».

На цей лист Відділенням було надано письмову відповідь від 05.11.2018 №64-02/1-292/52-1113 (а.с.74,75), де були поставлено цілу низку питань по змісту проекту даного документу, що потребували з`ясування.

Після цього Виконком листом від 30.01.2019 №14581/02.02.01-02/111/18 (а.с.76,77) надав до Відділення ряд своїх пояснень по суті досліджуваних питань.

Доказів направлення на погодження до Відділення проекту рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві» в його остаточній редакції, що була прийнята Виконкомом, позивач суду не надав.

Посилання позивача на те, що така редакція рішення Виконкому була розміщена ним на офіційному сайті Миколаївської міської ради, не є доказом дотриманням ним вимог зазначеного Положення про порядок погодження, оскільки у даному Положенні взагалі не йдеться про можливість, задля погодження Положення, обмежитися посиланнями на розміщення проектів документів, які підлягають погодженню з органами Комітету, на певних інтернет-ресурсах, у тому числі й сайтах установ/організацій, замість того, щоб подавати такі проекти для погодження до відповідних органів комітету.

Крім того, судом приймається до уваги, що для ознайомлення до Відділення надавався проект рішення про впровадження АСООП у діяльності лише одного комунального підприємства Миколаївської міської ради - «Миколаївелектротранс», а у прийнятому рішенні від 07.03.2019 №201 впровадження АСООП передбачено у діяльності вже двох комунальних підприємств міської ради - не лише КП ММР «Миколаївелектротранс», а й КП ММР «Миколаївпастранс».

Зважаючи на викладене, суд вважає обґрунтованим висновок Відділення про те, що Виконавчий комітет Миколаївської міської ради проект свого рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві» (в його остаточній редакції, що була прийнята Виконкомом) не погоджував з Відділенням, чим порушив вимоги частини 4 статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

До того ж, Відділенням встановлено, що формами обох затверджених рішенням Виконкому від 07.03.2018 №201 Договорів про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунальних підприємств Миколаївської міської ради - «Миколаївелектротранс» та «Миколаївпастранс», не передбачено, таких суттєвих умов договору, як умова про ціну за договором (послуги, яку надає оператор замовнику та комунальному підприємству міського транспорту) та умова про термін дії договору.

Так, розділом 6 «Розрахунки між Сторонами» обох договорів (а.с.50,59) визначено, що кошти від придбання та поповнення електронних квитків пасажирами надходять на рахунок Оператора, що відкритий у банківській установі, з дотриманням вимог чинного законодавства. Оператор, кожного наступного банківського дня після звітного дня, за допомогою програмного забезпечення та зібраних за допомогою АСООП даних формує звіт про фактичну кількість перевезених пасажирів. Оператор зобов`язаний здійснювати зарахування коштів на поточний рахунок КП ММР не пізніше 3 (трьох) робочих днів з дня надходження до Оператора звітів про проведені операції, у залежності від реально виконаної роботи (кількості перевезених пасажирів) в попередній (звітний) період. Оператор, в термін до кожного 10-го числа місяця наступного за звітним, отримує винагороду за виконання функцій, що визначені Договором, у розмірі __% від суми коштів отриманих з використанням АСООП у звітному періоді шляхом відібрання суми винагороди із рахунку, на який надходять кошти (пункти 6.1-6.4 Договорів).

Тобто позивачем не визначено, який саме відсоток суми коштів отриманих з використанням АСООП становитиме винагорода виконавця. При цьому, позивач зазначає, що цей відсоток має встановлюватись за наслідками проведеного конкурсу. Тобто, за логікою позивача розмір винагороди за наслідками конкурсу може становити будь-який відсоток від суми коштів отриманих з використанням АСООП, головне, щоб це була найнижча пропозиція.

Згідно ч.2 ст.14 Закону України «Про міський електричний транспорт», установлення тарифів на проїзд у транспорті здійснюється з урахуванням необхідності забезпечення беззбиткової роботи перевізників та забезпечення захисту малозабезпечених громадян. У разі встановлення рівня тарифу, який не покриває витрат, пов`язаних з перевезенням пасажирів, втрати перевізника компенсуються уповноваженим органом, яким затверджуються тарифи, за рахунок коштів відповідних бюджетів.

Відповідно, виплати по Договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» та Договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївпастранс» мають враховувати необхідність мінімізувати розмір витрат, пов`язаних з перевезенням пасажирів, у тому числі, витрат на їх компенсацію за рахунок коштів відповідних бюджетів.

Умовами затверджених рішенням №201 від 07.03.2019 документів не визначено максимально можливий (економічно обґрунтований розмір (відсоток) винагороди Оператора за виконання його функцій. Тобто, зазначені умови не відомі учасникам на стадії подання конкурсних пропозицій, однак вони входять до критеріїв оцінки конкурсних пропозицій.

За вказаних обставин, суд погоджується з висновком Відділення про наявність у діях позивача порушення, передбаченого ч.1 ст.15, п.3 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно терміну, на який укладаються зазначені вище тристоронні договори - ці питання регулюються розділом 10 Договорів «Строк дії договору» (а.с.52,61) в пунктах 10.1 якого, вказано, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до ___. У разі коли за місяць до закінчення дії Договору однією із сторін не заявлено у письмовій формі про його розірвання Договір вважається продовженим на __ років.

При цьому Відділенням встановлено, що за критеріями оцінки конкурсних пропозицій, наведених у пункті 13 Положення про конкурсний комітет, а саме - по пункту 3 (а.с.32), строк, на який претендент має намір та реальну можливість укласти договори на здійснення справляння плати тривалістю більше 5 років дає найбільшу кількість балів претенденту за даним критерієм - три бали, порівняно з одним балом при одному році, два бали - від одного до п`яти років.

В обґрунтування правомірності своїх дій та доводів позивач вказує, що чинне законодавство не визначає обов`язковості встановлення, затвердження рішенням органу місцевого самоврядування умов договору про здійснення справляння плати за транспортні послуги, так само і не обмежено строки, на які укладається договір, при реалізації повноважень щодо впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті незалежно від форм власності та визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду. У зв`язку з викладеним, відповідні умови договору можуть визначатись в загальному порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, при укладанні відповідних договорів.

Водночас, закріпивши принцип свободи договору, Цивільний кодекс України разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів законодавства.

Таким чином, суд погоджується з доводами Відділення про те, що в даному випадку дія зазначеного принципу обмежується законодавством про захист економічної конкуренції.

Відділення в Рішенні відзначає, що встановлення такого тривалого строку дії договорів, який перевищує 5 років, не сприяє розвитку конкуренції на ринку з організації безготівкової оплати проїзду у громадському транспорті міста, оскільки, фактично на значний відрізок часу обмежує можливість входження на цей ринок нових учасників тих суб`єктів господарювання, які здатні будуть запропонувати кращі умови надання своїх послуг, більш вигідні для міста, кінцевих споживачів послуг - громадян, більш ефективні рішення та технології для роботи комунальних підприємств міського пасажирського транспорту.

При цьому, в концепції статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для відповідної кваліфікації дій (бездіяльності) за цією статтею встановлення факту завдання шкоди конкуренції антиконкурентними діями органів місцевого самоврядування не є необхідним, достатнім є те, що зазначені у частині 1 статті 15 Закону антиконкурентні наслідки (недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції) можуть мати місце з певним ступенем імовірності.

Відповідно до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема, наводити докази, усні й письмові пояснення (заперечення). Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Як вище встановлено судом, 08.10.2018 позивач звернувся до Відділення з листом №2245/02.02.01-22/02.05/14/18 та надав на ознайомлення проект рішення Виконкому ММР «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в діяльності комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс».

Ознайомившись із наданим позивачем проектом, у Відділення виник ряд питань, тому з метою отримання пояснень та необхідної інформації, Відділення надіслало на адресу позивача лист від 05.11.2018 №64-02/1-292/52-1113, в якому було поставлено цілу низку питань по змісту проекту даного документу, що потребували з`ясування, зокрема, одним із питань викладених в пункті 5 листа було надати пояснення, який саме строк дії договору Виконком ММР планує визначити у розділі 10 цього договору і чому тривалість договору саме така (та чи інша, згідно ваших відомостей).

Відповідь на вказаний лист Відділення Виконком ММР надав листом від 13.11.2018 №14581/020201-02/14/18, в якому, позивач не надав будь-яких пояснень та повідомив, що на даний час розглядається питання щодо доопрацювання проекту рішення.

Листом від 30.01.2019 №14581/02.02.01-02/14/18 Виконком ММР надав до Відділення пояснення, зокрема, на питання пункту 5 листа від 05.11.2018 №64-02/1-292/52-1113. Позивач зазначив, що до переліку критеріїв оцінки конкурсних пропозицій включено: пропозиція претендента щодо розміру винагороди (у відсотках від суми коштів, отриманих з використання АСООП); строк, на який претендент має намір та реальну можливість укласти договори про здійснення справляння плати за транспортні послуги.

Зважаючи на наведене, суд вважає підставним висновок Відділення про те, що наведені обставини підтверджують, що Відділення, як орган державної влади, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням конкуренційного законодавства, виявлення, припинення та запобігання його порушенням, вжило усіх належних заходів, направлених на всебічне, повне і об`єктивне встановлення та дослідження обставин справи, однак, Позивач, як орган місцевого самоврядування, до дискреційних повноважень якого, відповідно до положень Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про міський електричний транспорт», належить запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду, вивчення та дослідження з цією метою питань та умов роботи АСООП, зі свого боку, не надав жодних пояснень, будь-яких відомостей щодо особливостей процесу впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду, в тому числі, не обґрунтував та не пояснив, які строки необхідні для його реалізації.

Таким чином, суд відхиляє доводи Позивача про те, що Відділенням не враховано та не проаналізовано особливості процесу впровадження та не обґрунтовано необхідний строк для його реалізації.

Обґрунтованість висновків відповідача з цього питання підтверджується також наступним.

На вимогу відділення від 26.07.2019 №64-02/1367 Виконкомом була надана інформація стосовно процедури конкурсу з визначення Оператора, який був оголошений 18.03.2019 та проводився на підставі рішення Виконкому №201 від 07.03.2019.

Відділенням встановлено, що конкурсну пропозицію на участь у конкурсі надав лише один претендент - Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший оператор мереж». По пункту 3 критеріїв щодо строку укладення договору з оператором, ТОВ «Перший оператор мереж» запропоновано 10 років.

В додатку 7 до своєї заяви на участь у конкурсі Товариство надало Інвестиційний план, у якому викладено три етапи впровадження АСООП, та розрахунок інвестицій по кожному з цих етапів. При цьому вказується, що загальний строк запуску проекту - 80 робочих днів. А у графіку впровадження зазначено, що інвестиційна пропозиція дійсна за умови впровадження на термін не менш 10 років та при існуючій платі за проїзд не менш 3 грн; у разі зміни зазначених параметрів інвестиційна пропозиція може бути змінена, як і умови роботи, якщо ТОВ «Перший оператор мереж» буде обрано переможцем.

По пункту 2 «розмір винагороди» ТОВ «Перший оператор мереж» в опису пропозиції вказує, що винагорода визначається у розмірі 10% від сумарної грошової виручки КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс».

При цьому, при розгляді пропозицій, одним з членів конкурсного комітету зазначено, що претендент має досить завищену відсоткову ставку 10%, натомість як в інших містах України вона сягає максимум 7%.

08.07.2019 конкурсний комітет, після слухання та обговорення відповідних питань, прийняв рішення, зафіксоване у протоколі №4, визначити переможцем конкурсу з визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс» - ТОВ «Перший оператор мереж». Водночас вирішено рекомендувати Виконкому визнати ТОВ «Перший оператор мереж» особою, уповноваженою здійснювати справляння зазначеної вище плати.

Пунктом 17 Положення про конкурсний комітет, затвердженого рішенням Виконкому від 07.03.2019 №201 (а.с.34), передбачено, що у разі прийняття участі у конкурсі тільки одним претендентом, переможцем конкурсу може бути визнаний цей претендент.

У критеріях оцінювання найбільша кількість балів надається учаснику, який має намір укласти договір більше, ніж на п`ять років (1 бал - 1 рік, 2 бали - від 1 до 5 років, 3 бали - більше 5 років).

У пункті 10.1 Договору, форма якого затверджена спірним рішенням Виконкому зазначено: «У разі, коли за один місяць до закінчення строку дії Договору однією із сторін не заявлено у письмовій формі про його розірвання, Договір вважається продовженим на __ років».

Зважаючи на наведене, суд вважає підставним висновок Відділення про те, що Виконком ММР має можливість одразу на десять років, а якщо не буде заяви від однієї із сторін відповідно до пункту 10.1 договору, та невідомо на скільки років взагалі, запустити на ринок певного суб`єкта господарювання з економічно не обґрунтованим розміром винагороди у 10%, що призведе до монополізації ринку завдяки діям саме органу місцевого самоврядування.

Натомість, відповідно до частини 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, органи місцевого самоврядування зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію, тобто, органи місцевого самоврядування на підвладних їм територіях повинні сприяти розвитку конкуренції на будь-якому ринку і не допускати будь-яких дій, які можуть призвести до монополізації ринків, в тому числі і ринку послуг з організації безготівкової оплати проїзду у міському транспорті міста Миколаєва.

Резолютивною частиною оскаржуваного Рішення визнано дії позивача зазначені у мотивувальній частині цього рішення, які полягають у прийнятті власного рішення від 07.03.2019 №201 «Про впровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду в м.Миколаєві», у якому не були визначені чіткі умови щодо зокрема, терміну, у який виконком, як замовник послуги, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за вказані вище послуги, порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною 1 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Позивач вказує, що в мотивувальній частині Рішення відсутні будь-які обґрунтування зазначеного у резолютивній частині висновку про допущене Виконкомом порушення у вигляді невизначення терміну, в який виконком має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 21 Положення про конкурсний комітет, затвердженого спірним рішенням Виконкому, не пізніше ніж через 10 днів з моменту набрання чинності рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради про визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги, виконком міської ради укладає з визначеною особою, КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс» договори про здійснення справляння плати за транспортні послуги.

У відзиві Відділення зазначає обґрунтування та висновки, які відсутні в оскаржуваному Рішенні та фактично замінює зазначений висновок на інший - «відсутність строку прийняття рішення Виконкомом про визначення переможця конкурсу».

При цьому, судом приймається до уваги те, що строк, у який Виконком має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу, напряму залежить від певної обставини, без настання якої договір не може бути укладений взагалі, а саме: факту прийняття Виконкомом рішення про визначення особи, уповноваженої здійснювати справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті КП ММР «Миколаївелектротранс» та КП ММР «Миколаївпастранс», тобто, укладанню договору передує прийняття позивачем відповідного рішення, а саме термін настання такої обставини позивачем не визначено, що має, в свою чергу, наслідком невизначеність терміну, у який Виконком, як замовник послуг, має укласти відповідний договір з переможцем конкурсу для забезпечення справляння плати за транспортні послуги в міському пасажирському транспорті.

Суд погоджується з доводами Відділення про те, що вказана нормативна невизначеність в рішенні органу місцевого самоврядування може затримувати входження на відповідний ринок суб`єкта господарювання, який здобув право надавати відповідні послуги на конкурсних засадах, або ж у разі, якщо результати конкурсу є сумнівними, претендувати іншим суб`єктам господарювання на реалізацію такого права, а тому зазначена невизначеність не сприяє розвитку конкуренції у відповідній сфері господарювання та може мати на неї негативний вплив.

Слід також зазначити, що роз`яснення позиції Відділення з цього питання під час розгляду справи, а не у мотивувальній частині спірного рішення, не спростовує самого факту порушення, тому не може бути підставою для визнання рішення Відділення недійсним.

Позивач стверджує, що відмова Відділення в задоволенні його клопотання про залучення КП ММР «Миколаївелектротранс», КП ММР «Миколаївпастранс», ТОВ «Перший оператор мереж» до розгляду справи в якості третіх осіб, свідчить про порушення норм процесуального права під час розгляду справи та прийняття рішення, що було суттєвим та порушило права інших осіб, у зв`язку з чим є підставою для визнання рішення недійсним.

Судом встановлено, що 24.09.2019 позивач звернувся до Відділення із клопотанням від 19.09.2019 №5030/02.02.01-22/02.06/14/19 (а.с.108,109) про визнання третіми особами у справі КП ММР «Миколаївелектротранс», КП ММР «Миколаївпастранс», ТОВ «Перший оператор мереж».

Листом від 01.10.2019 №64-02/1770 (а.с.110) Відділення надало позивачу відповідь на вказане клопотання, в якому зауважило, що у клопотанні не обґрунтовано, з посиланням на законодавство та фактичні обставини, яким саме чином рішення органу Комітету за результатами розгляду справи №1-26.215/52-2019, відповідачем у якій виступає Виконком ММР, здатне (може) суттєво зачепити права та інтереси, охоронювані Законом України «Про захист економічної конкуренції», перелічених вище суб`єктів господарювання.

До того ж, у вказаному листі Відділення звернуло увагу Виконкому на те, що повноваження органів місцевого самоврядування запроваджувати автоматизовану систему обліку оплати проїзду, визначати особу, уповноважену здійснювати справляння плати за транспортні послуги у разі її запровадження - визначені відповідними нормами чинного законодавства Законів України «Про місцеве самоврядування, «Про міський електричний транспорт», і про це констатовано у розпорядженні адміністративної колегії Відділення від 13.08.2019 №56-р про початок розгляду справи №1-26.215/52-2019. У справі ж №1-26.215/52-2019 предметом дослідження є дії Виконкому ММР, як органу місцевого самоврядування, на їх відповідність/невідповідність саме законодавству про захист економічної конкуренції при реалізації ним своїх повноважень, про які йдеться вище.

Враховуючи зазначене, Відділення повідомило, що за таких обставин, наразі не вбачає передбачених законодавством підстав для залучення та визнання третіми особами у справі №1-26.215/52-2019 КП ММР «Миколаївелектротранс». КП ММР «Миколаївпастранс». ТОВ «Перший оператор мереж».

Разом з цим Відділення зауважило, що за наявності у Виконкому ММР додаткових доводів та обґрунтувань з цього питання, він може навести їх та представити письмово, для детального розгляду Відділенням.

Відділення вказує, що однак будь-яких додаткових доводів та обґрунтувань з цього питання від Позивача не надходило. Так само і не надходило таких клопотань і від самих суб`єктів господарювання, які б вважали, що рішення у справі могло суттєво зачепити їх права та охоронювані Законом України «Про захист економічної конкуренції» інтереси.

Водночас, судом приймається до уваги, що наслідками прийняття Відділенням рішення є: визнання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дій Виконкому ММР; покладання зобов`язання з припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Виконком ММР.

Механізм та порядок проведення розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, джерела, спосіб отримання та збирання доказів у ній, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему, що унеможливлює втручання суб`єктів господарювання, органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно - господарського управління та контролю, у діяльність органів Комітету та намагання диктувати свої умови розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вільне тлумачення норм конкуренційного законодавства, є по суті неправомірним втручанням в діяльність органів Антимонопольного комітету України.

Нормативно-правові акти законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі яких здійснюється розслідування у справі, не містять імперативних норм щодо обов`язку органу Антимонопольного комітету України залучати до участі у справі третіх осіб. Наведені дії є правом, а не обов`язком органу Антимонопольного комітету України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що розгляд справи №1-26.215/52-2019 Відділенням було здійснено з дотриманням процесуальних засад, визначених розділом 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному рішенні правомірно кваліфіковано дії позивача як антиконкурентні дії органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною 1 статті 15 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Відповідно до приписів ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції, позивачем не спростовані, дійшов висновку про прийняття Відділенням рішення від 23.01.2020 №1-ріш у справі №1-26.215/52-2019 у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підстав для визнання недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.01.2020 №1-ріш у справі №1-26.215/52-2019.

За вказаних обставин, в задоволенні позову слід відмовити.

У відповідності до ст.129 ГПК України, судові витрати у разі відмови в позові підлягають покладенню на позивача.

Керуючись ст.ст.73,74,76-79,91,129,210,220,232,233,238,240,241 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 ГПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 ГПК України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України, з урахуванням п.4 Розділу Х Прикінцеві положення ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI Перехідні положення ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення складено 31.07.2020 року.

Суддя М.В.Мавродієва