ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
УХВАЛА

"22" липня 2020 р. м. ХарківСправа № 5023/3905/12

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Лавровой Л.С.

при секретарі судового засідання Пунтус Д.А.

розглянувши заяву ФОП Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення (вх. 13755 від 17.06.2020 р.) та клопотання про витребування доказів у справ (вх. № 16791 від 22.07.20) у справі

за позовом Фізичної особи - підприємця Василевського Віктора Яковича, м. Харків
до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» 3-я особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ФО ОСОБА_1 за участю Прокуратури Харківської області
про виконавча служба зобов`язання вчинити певні дії Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції
за участю представників:

стягувача - Яценко А. О.

боржника - Прядка В. О., Костромицький В. К.

прокуратури - не з`явився

третьої особи - не з`явився

виконавчої служби - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2012 року Фізична особа підприємець Василевський Віктор Якович (далі - ФОП Василевський В.Я.) звернувся до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до Державного підприємства "Південна залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Харків-сортувальна колійна машинна станція № 131" (далі ДП "Південна залізниця" в особі ВП "Харків-сортувальна КМС № 131") про зобов`язання ДП "Південна залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Харків-сортувальна колійна машинна станція № 131" повернути в натурі Фізичній особі підприємцю Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1 000 000,00 грн.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Василевського Віктора Яковича задоволено; рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2017 у справі № 5023/3905/12 скасовано; прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволені та зобов`язано ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" повернути в натурі Фізичній особі підприємцю Василевському Віктору Яковичу товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1 000 000,00 грн.

17.06.2020 р. до суду надійшла заява ФОП Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення (вх. 13755 від 17.06.2020 р.), в якій заявник просить суд змінити порядок/спосіб виконання Постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 р. у справі №5023/3905/12 із «Зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м. Харків, вул. Євгена Котляра, буд. 7) повернути в натурі Фізичній особі-підприємцю Василевському Віктору Яковичу, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011 року, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн.» на «стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м. Харків, вул. Євгена Котляра, буд. 7) на користь Фізичної особи-підприємця Василевського Віктора Яковича, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) грошові кошти в сумі 7 962 500 грн., що є ринковою вартістю рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна». Видати відповідний наказ із зазначенням нового способу виконання судового рішення.

Відповідно до пункту 6.7.1 Засад використання Автоматизованої системи документообігу суду Розпорядженням керівника апарату було призначено повторний автоматизований розподіл заяви по справі № 5023/3905/12 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Сальнікової Г.І. Згідно Витягу з Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2020 р. для розгляду заяви визначено суддю Лаврову Л.С.

Ухвалою від 22.06.2020 р. подану заяву було прийнято та призначено до розгляду в судовому засіданні на "01" липня 2020 р. о 10:00.

Розгляд заяви неодноразово відкладався у зв`язку із запровадженим на території України карантином та з метою забезпечення процесуальних прав учасників справи та повноти встановлення обставин по справі.

20.07.2020 р. за вх. 16480 від представника заявника надійшли письмові пояснення на спростування заперечень відповідача, які були судом досліджені та долучені до матеріалів справи.

22.07.2020 р. представником заявника було подано клопотання про витребування доказів (вх. 16791), в якому заявник просить суд витребувати у Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса та від відповідача в особі Регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»:

1.1. письмові відомості

- чи замовляло у проміжок часу з 11.03.2020р. по 13.07.2020р. Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" проведення судово-товарознавчої експертизи у межах справи господарського суду Харківської області №5023/3905/12 щодо визначення (ринкової) вартості рейкошпальної решітки на залізобетонній шпалі РШР- зі зносом не більше 2 мм, у кількості 1625 пог.м.

- якщо замовлялась відповідна експертиза - чи складався висновок і надавався/надсилався зазначений висновок на адресу Регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" із зазначенням дати надсилання/отримання замовником такого висновку;

1.2. засвідчену копію висновку судової товарознавчої експертизи у справі №5023/3905/12 щодо визначення (ринкової) вартості рейкошпальної решітки на залізобетонній шпалі РШР - зі зносом не більше 2 мм, у кількості 1625 пог.м., який складався в період з 12.03.2020р. по 13.07.2020р. включно.

Обґрунтовуючи подане клопотання, відповідач вказував, що що висновок судово-товарознавчої експертизи, який міг бути складений Харківським НДІСЕ ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса у проміжок часу з 12.03.2020 р. по 13.07.2020 р., має істотне значення для розгляду заяви щодо зміни порядку та способу виконання судового рішення і має бути врахований судом.

В судовому засіданні 22.07.2020 р. представник заявника підтримав подане клопотання про витребування доказів та заяву про зміну порядку та способу виконання судового рішення.

Присутній у судовому засіданні представник боржника висловив заперечення проти клопотання стягувача та заяви про зміну порядку та способу виконання судового рішення.

Інші учасники справи своїх представників у судове засідання не направили.

В матеріалах справи наявне клопотання виконавчої служби про розгляд заяви без участі представника відділу (вх. 16033).

Заслухавши присутніх учасників справи та розглянувши клопотання заявника про витребування доказів, суд не вбачає підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 14 ГПК України суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (стаття 74 ГПК України).

За приписами ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Згідно ч. 2 вказаної статті у клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів);

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Розглянувши наведені заявником посилання на обставини, які на його думку може підтвердити цей доказ, суд визнає такі посилання безпідставними в контексті розгляду заяви про зміну порядку та способу виконання судового рішення, оскільки відомості щодо того чи замовляло у проміжок часу з 11.03.2020 р. по 13.07.2020 р. Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" проведення судово-товарознавчої експертизи та чи складався такий висновок не входять до кола обставин, які необхідно встановити для розгляду заяви про зміну способу та порядку виконання судового рішення.

Розглянувши матеріали справи та заяву ФОП Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення, судом встановлено наступне.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 було задоволено позовні вимоги ФОП Василевського Віктора Яковича та зобов`язано ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" повернути в натурі Фізичній особі підприємцю Василевському Віктору Яковичу товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн. Постановою Верховного Суду від 19 червня 2018р. залишено без змін постанову Харківського апеляційного господарського суду, а касаційні скарги прокурора та ПАТ "Українська залізниця" - без задоволення.

На виконання Постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. був виданий наказ, який був пред`явлений на примусове виконання до органу ДВС. 06 липня 2018 р. органом з примусового виконання рішень було відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаного рішення.

Таким чином, в провадженні державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції перебуває виконавче провадження № 56693782, відкрите 06.07.2018 на підставі заяви стягувана щодо примусового виконання судового наказу № 5023/3905/12, виданого господарським судом Харківської області 12.03.2018.

ФОП Василевського Віктора Яковича звернувся до суду із заявою про зміну порядку та способу виконання судового рішення (вх. 13755 від 17.06.2020 р.), в якій просить суд змінити порядок/спосіб виконання Постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 із «Зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м. Харків, вул. Євгена Котляра, буд. 7) повернути в натурі Фізичній особі-підприємцю Василевському Віктору Яковичу, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011 року, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн.» на «стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м. Харків, вул. Євгена Котляра, буд. 7) на користь Фізичної особи-підприємця Василевського Віктора Яковича, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) грошові кошти в сумі 7 962 500 грн., що є ринковою вартістю рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна».

В обґрунтування поданої заяви стягувач вказував, що з метою ускладнення та неможливості виконання рішення суду у цій справі № 5023/3905/12 - вже після відкриття виконавчого провадження, за власною ініціативою зі сторони РФ "Південна залізниця" 13.07.2018р. були подані до Холодногірського ВП ГУНП у Харківській області документи, згідно яких відповідач стверджує про використання у власній господарській діяльності тієї рейкошпальної решітки, яку зобов`язаний був повернути на користь позивача. Заявник стверджує, що згідно документів первинного обліку (накладних, актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт, тощо), які були подані відповідачем до Холодногірського ВП ГУ НП у Харківській області - зазначено про повне використання відповідачем належної позивачу рейкошпальної решітки, загальною довжиною 1625 пог.м. Згідно поданого листа від 13.07.2018 р. №НЮ-26/263 та документів первинного обліку (акти приймання виконаних робіт, відомості ресурсів, накладні-вимоги, повідомлення, довіреності, кошторисно-фінансові розрахунки, акти здачі кілометра для виконання робіт і приймання виконаних робіт, рахунки, виконавча калькуляція, тощо) до органів Національної поліції зазначено про таке використання рейкошпальної решітки відповідачем для будівництва залізничних шляхів. Також, заявник вказував, що відповідач склав довідку № 01-07/458 від 06.07.2018 р. згідно якої визнав відсутність у нього рейкошпальної решітки РШР-50 станом на 06.07.2018 р.

Стягувач зазначав, що фактично як такої рейкошпальної решітки РШР-50 зі зносом до 2 мм, що належала позивачу в 2011 році і яка передавалась відповідачу, - станом на липень 2018 р. не існує, оскільки відповідачем протягом 2014-2016 років створений новий об`єкт - залізничний шлях певною довжиною на окремих ділянках за певною адресою, що експлуатується. Вказане, за твердженням заявника, в тому числі підтверджується й тим, що під час розгляду питання щодо накладення арешту на рейкошпальну решітку - фактично органами досудового розслідування було долучено протоколи огляду із фототаблицями, згідно яких оглядався залізничний щлях, а не стопи (штабеля) рейкошпальної решітки. Водночас в 2012-201З р.р. органами досудового розслідування за участю представників РФ "Південна залізниця" Марадудіна О.О. і Сендзюка В.А. складались протоколи огляду і слідчого експерименту, до яких додавались фотозображення саме окремо складеної штабелями РШР-50, в той час як в 2018 р. оглядались вже створені ділянки залізничної колії.

Також, заявник вказує, що недобросовісна поведінка відповідача, його свідомі дії щодо введення в оману суду з приводу відсутності предмету спору - призвели до винесення судом рішення стосовно майна, яке вже не існувало в повному обсязі станом на 26.08.2016 р., а в подальшому зазначені недобросовісні дії були реалізовані відповідачем з метою невиконання рішення суду. 20.08.2018 р. відповідачем було подано ще одну заяву до органу примусового виконання рішень, в якій вже зазначає про відсутність рейкошпальної решітки у зв`язку з її використанням у своїй господарській діяльності, а також знову додатково повідомляє про накладення арешту у кримінальному провадженні.

Органом державної виконавчої служби самостійно також було вжито заходів щодо виявлення майна, яке підлягало передачі позивачу - однак згідно акту державного виконавця від 16.04.2020 р. підтвердились відомості Відповідача про відсутність майна, яке підлягає передачі стягувачеві.

Враховуючи вищевикладене, стягувач вважає, що наявні обставини, які були свідомо створені відповідачем з метою невиконання рішення суду, і які істотно ускладнюють та роблять неможливим виконання рішення суду через фактичну відсутність майна, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом.

За рішенням суду позивач отримав судовий захист у вигляді витребування майна, права володіння яким його незаконно було позбавлено внаслідок неправомірних дій відповідача. Стягувач вважає, що є всі належні підстави для зміни порядку і способу виконання рішення суду, з метою забезпечення ефективності наданого судового захисту, цілком можливим є змінити характер примусу до відповідача (боржника) за судовим рішенням шляхом заміни примусової передачі майна на грошову компенсацію вартості цього майна, визначеної експертним шляхом станом на момент звернення із цією заявою позивачем.

Заявник стверджує, що суттю судового рішення у даній справі є спонукання відповідача до виконання його обов`язку з повернення в натурі певної кількості речей, визначених певними ознаками, тобто в примусовому порядку виконати свої майнові зобов`язання перед позивачем щодо передачі на його користь певного майна, яке має вартісну оцінку. Спір у справі є майновим. Невиконання цього рішення суду стало підставою для звернення позивача із заявою про зміну способу його виконання шляхом стягнення з відповідача грошових коштів в розмірі вартості майна, що не було повернуто. Зміна способу виконання рішення на стягнення з відповідача грошових коштів, на думку заявника, не призведе до зміни первісно обраного позивачем способу захисту своїх порушених прав та інтересів, оскільки судом мають бути вжиті лише нові заходи для реалізації прийнятого рішення та видозміниться зазначена у рішенні форма його виконання з майнової на грошову. Порушення права позивача у даному випадку полягає у фактичному позбавленні позивача його майна, а тому обраний позивачем інший спосіб виконання рішення суду - заміна майна на стягнення його ринкової вартості, відновить його порушене право, буде ефективним засобом відновлення порушеного права. На момент звернення із цієї заявою до суду має бути врахована саме ринкова (реальна) вартість майна станом на даний час, а не вартість його придбання в вересні 2011 р., оскільки має місце факт зміни цін, інфляційні процеси тощо, які впливають на ринкову вартість майна. Саме такий захист прав позивача, за твердженням заявника, є ефективним і призведе до належного і справедливого відновлення прав позивача. Згідно з висновком судової експертизи ринкова вартість майна, яку мав передати відповідач, станом на момент звернення із цією заявою до суду складає 7962500,00 грн.

Заперечуючи проти поданої заяви про зміну способу виконання судового рішення заявник вказував, що згідно з постановою акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» зобов`язано повернути в натурі Фізичній особі - підприємцю Василевському Віктору Яковичу товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096 ХР від 23.09.2011, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн. Повернення майна, в контексті ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, є самостійним способом захисту цивільних прав та інтересів, що, на власний розсуд був обраний позивачем та застосований судом у відповідності до вимог його позовної заяви від 29.08.2012 р. Стягнення грошових коштів не було окреслено позивачем як позовна вимога, у постанові міститься виключно грошовий еквівалент вартості майна - 1000000 грн, визначений у договорі відповідального зберігання № 0096 ХР від 23.09.2011 р.

Відповідно до пункту 5 частини 1 ст.4 ЗУ «Про виконавче провадження» у виконавчому документі зазначаються резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішення. Зміст наказу на примусове виконання постанови від 26.03.2018 по справі № 5023/3905/12 також свідчить про те, що захід примусового виконання вказаного рішення полягає у зобов`язанні боржника повернути майна в натурі.

Враховуючи викладене, боржник наголошував, що в даному випадку стягнення грошових коштів у розмірі 7962500,00 грн замість повернення майна в натурі змінить по суті постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 по справі № 5023/3905/12 та спосіб захисту, який був обраний позивачем при зверненні до суду.

Заперечуючи проти визначеної заявником вартості майна, боржник посилався на п. 7.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України», згідно якого за відсутності у відповідача присудженого позивачеві майна в натурі, засвідченої державним виконавцем (наприклад, його постановою про повернення виконавчого документа з підстави відсутності майна), господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про стягнення вартості цього майна. При цьому, господарський суд повинен виходити з вартості майна, визначеної ним у рішенні про його передачу (повернення). Боржник зазначав, що в ході судового розгляду справи № 5023/3905/12 судами було досліджено та встановлено, що вартість майна, яке передавалося на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096 ХР від 23.09.2011, становить 1000000,00 грн, про що однозначно свідчить і зміст резолютивної частини постанови від 12.03.2018 по справі № 5023/3905/12. Вимога стягувана застосувати ринкова вартість майна у розмірі 7962500,00 грн, що визначена висновком експерта від 07.05.2020 № 6/101ЗСЕ-20, вимагає від суду дослідження фактів, які входять в новий предмет доказування, зокрема, встановлювати нову вартість цього майна, виходячи з нових вихідних даних.

Також, боржником було висловлено заперечення на висновок експерта від 07.05.2020 № 6/1013СЕ-20. Так боржник вказує, що поставлене експерту питання не містить конкретизації того, що станом на вересень 2011 рік вказане майно мало договірну ціну 1000000,00 грн. Експертом не досліджувалось питання збільшення вартості цього майна з прив`язкою до первинної вартості, про що свідчить його умовивід наступного змісту: «При умові, що вартість даного об`єкту дослідження, з моменту скоєння правопорушення по момент оцінки суттєво не змінювалась, експерт вважає за можливе, в якості цін пропозицій підібраних для порівняння подібних об`єктів, взяти ціни станом, на момент проведення оцінки». В розуміння боржника, збільшення ринкової вартості ціни майна майже у вісім разів свідчить, навпаки, про суттєві зміни вартості, що мало бути враховано при проведенні дослідження. Додаток № 1 до висновку експерта від 07.05.2020 № 6/1013СЕ-20, представляє собою підбірку п`яти скріншотів оголошень з продажу рельсошпальної решітки з мережі Інтернет, достовірність та актуальність яких нічим не підтверджена, жодної реальної цінової пропозиції у вигляді рахунку-фактури, офіційного листа від продавця товару, тощо експертом не досліджувалось, що, на думку боржника, ставить під сумнів вірогідність результату проведено дослідження. У висновку експерт зазначає, що «експертом при визначенні вартості об`єкту дослідження не враховується можлива розбіжність вартості, яка може виникнути через різницю в технічному та фізичному стані оцінюваного об`єкту та об`єктів порівняння». Тільки на зображенні 1.3 додатку № 1 до висновку експерта від 07.05.2020 № 6/1013СЕ-20 містяться відомості про наявність зносу до 2 мм, що відповідає характеристиці об`єкту дослідження. Інші оголошення не містять інформації щодо ступеня зносу запропонованого товару. Також, в оголошеннях (зображення 1.1, 1.3, 1.4 додатку № 1 до висновку експерта від 07.05.2020 № 6/1013СЕ-20) міститься пропозиція щодо реалізації рельсошпальної решітки як типу Р-50, так і типу Р-65, при цьому, не розрозумілим є, якої з двох пропозицій стосується заявлена продавцем ціна. Боржник вважає, що товари аналогічного асортименту, що були використані експертом для встановлення ринкової вартості майна, не є подібними об`єктами до об`єкту дослідження, що ставить під сумнів вірогідність результату проведеного дослідження. Окрім того, боржник вважає, що за наявності очевидних помилок при формуванні вихідних даних у таблиці Розрахунку ринкової вартості об`єктів дослідження, результат кінцевого розрахунку ринкової вартості майна є хибним.

Боржник вказував, що після відкриття вказаного виконавчого провадження ним було подано державному виконавцю заяву від 15.08.2018 № НЮ/08, в якій повідомив, що, відповідно до ухвал Ленінського районного суду м. Харкова у справі № 642/1013/18 від 23.07.2018, від 25.07.2018, від 31.07.2018, судом в межах кримінального провадження № 0000119, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ФОП Василевського В. Я., з метою збереження речових доказів, накладено арешт на майно, що підлягає передачі боржником стягувану у даному виконавчому провадження. Листом від 20.08.2018 № НЮ/09 боржник повторно повідомив державного виконавця, що рельсошпальна решітка не знаходиться на складських майданчиках підприємства боржника, вона укладена в колії об`єктів залізничної об`єктів залізничної інфраструктури, де на неї накладено арешт як на тимчасове вилучене органом досудового розслідуванням майно. Вказані обставини відтермінували виконання рішення суду боржником, з незалежних від нього причин.

Боржник наголошував, що у наведеній заяві та листі боржник не стверджує про відсутність у нього майна, що підлягає поверненню стягувачу, а навпаки надав документи на підтвердження його фактичного місця знаходження. Лист боржника від 13.07.2018 № НЮ-26/263, який був адресований органу досудового розслідування, також не містить тверджень про відсутність у нього рельсошпальної решітки РШР 50. Посилання боржника на вказані документи, не доводять обставину відсутності майна у боржника, та як наслідок, не свідчать про неможливість виконання рішення суду щодо повернення майна в натурі.

В межах виконавчого провадження постановою від 19.03.2019 державним виконавцем також було накладено арешт на майно божника: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн. Відповідно, вчинені державним виконавцем дії щодо накладення арешту також спростовують твердження стягувана про відсутність у боржника майна, що є предметом повернення в межах виконавчого провадження № 56693782.

13.05.2020 божник отримав від Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції вимогу державного виконавця від 07.05.2020 № 62203 по виконавчому провадженню № 56693782 від 06.07.2018, з мотивувальної частини якої боржник довідався, що ухвалами Ленінського районного суду м. Харкова від 11.03.2020 було скасовано арешти з рельсошпальної рештіки РШР 50, накладені згідно з ухвалами Ленінського районного суду м. Харкова у справі № 642/1013/18 від 23.07.2018, від 25.07.2018, від 31.07.2018. У зв`язку з цими обставинами, державний виконавець вимагав повідомити про виконання (невиконання) рішення суду з обов`язковим наданням підтверджуючих документів. У відповідь листом від 21.05.2020 № НЮ-04-11/125 боржник повідомив, що до отримання від державного виконавця вимоги не знав про зняття вказаних арештів майна в межах кримінального провадження, оскільки судові рішення або повідомлення від органів досудового розслідування з цього приводу боржнику не надходили. Крім того, боржник повідомив державного виконавця про намір здійснити демонтаж ділянок колії з рельсошпальною решіткою типу Р-50 на залізобетонних шпалах зі зносом не більше 2 мм з метою виконання вказаного рішення. Наразі, боржник вживає організаційні заходи для акумуляції вказаного майна для передання його стягувачу з метою виконання рішення.

10.07.2020 р. боржник направив лист державному виконавцю № НЮ-04-11/199 з пропозицією за його участі, а також за участю уповноважених представників стягувача і боржника, провести попередній огляд рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна з метою узгодження подальших дій щодо передачі майна, перевірки відповідності майна для виконання судового рішення. А також листом від 10.07.2020 № НЮ-04-11/199 боржник звернувся до стягувача з пропозицією за його участі, а також за участі державного виконавця провести попередній огляд рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна.

Боржник вважає акт державного виконавця від 16.04.2020 про здійснення перевірки за адресою: Харківська область, Харківський район, станція Артемівка, база ПМС № 131 неналежним доказом, оскільки він не відповідає вимогам ЗУ «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5, а також за своїм змістом цей акт не підтверджує обставини, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, на що посилається стягувач у заяві про зміну способу та порядку виконання рішення, виходячи з наступного. Окрім того, боржник зазначає, що уповноважений представник боржника не приймав участь у вказаній виконавчій дії, тому не зрозумілим є, які саме документи на наявну на виробничій базі рельсошпальну решітку перевіряв державний виконавець, хто їх надав, що це дозволило йому зробити висновок, що виявлена рельсошпальна решітка на базі ПМС № 131, не відповідає вимогам виконавчого документа. Крім того, до перевірки державним виконавцем не було залучено спеціаліста (експерта), який має фахові знання в галузі колійного господарства залізниці, що є необхідними для розрізнення різних типів рельсошпальної решітки, визначення її зносу. Відповідно до наказу AT «Укрзалізниця» від 21.05.2019 № 331 «Про деякі питання діяльності AT «Укрзалізниця» та наказу від 30.09.2019 № ЦБРК-01/20, з 01.09.2019 структурний підрозділ «Харків-Сортувальна колійна машинна станція» вилучене зі складу регіональної філії «Південна залізниця» та включено до складу філії «Центр з будівництва та ремонту колії». В постанові про відкриття виконавчого провадження від 06.07.2018 № 56693782 боржником визначено саме регіональну філія «Південна залізниця» AT «Укрзалізниця». Отже, по суті, як зазначає боржник, державний виконавець 16.04.2020 здійснив перевірку іншого філіалу AT «Укрзалізниця», який не є божником по виконавчому, провадженню № 56693782, а тому результати такої перевірки не мають значення для встановлення обставин того, що у філії «Південна залізниця» відсутнє майно, що підлягає передачі стягувачу.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЗУ «Про виконавче провадження» під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувачу.

Однак, в даному випадку, вказане виконавче провадження не закрите, виконавчий документ не повернутий стягувачу. Отже, державним виконавцем на даний час не встановлено обставин, що унеможливлюють виконання рішення, відповідно підстав для зміни способу виконання рішення не має.

Враховуючи викладене, боржник просив суд відмовити у задоволенні заяви стягувана ФОП Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення по справі № 5023/3905/12.

В письмових поясненнях на спростування заперечень боржника (вх. 16480 від 20.07.2020 р.) стягувач вказував, що поведінка відповідача є зловживанням, вже вчинена з наміром завдати шкоди і подовжується вчинятись з наміром завдати шкоди позивачу.

Розглянувши заяву ФОП Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення, враховуючи викладені учасниками справи доводи і заперечення, суд виходить з такого.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012); відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II); за певних обставин затримка з виконанням судового рішення може бути виправданою, але затримка не може бути такою, що спотворює сутність гарантованого пунктом 1 ст. 6 Конвенції права (рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії", № 22774/93, п. 74, ECHR 1999-V).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про виконавче провадження» виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 331 Господарського процесуального кодексу України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання. Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

За приписами ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЗУ «Про виконавче провадження» під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувачу.

За п. 6 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу в натурі.

Однак, як встановлено судом, вказане виконавче провадження не закінчено, виконавчий документ не повернутий стягувачу, докази зворотного до суду не було надано, з чого суд робить висновок, що виконавцем на даний час не встановлено факт відсутності у боржника визначеного виконавчим документом майна, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, боржник заявляє про існування такого майна, та виконавче провадження з примусового виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 р. у справі № 5023/3905/12 триває, в межах виконавчого провадження вчиняються виконавчі дії, що свідчить про передчасність посилання заявника на неможливість виконання вказаного судового рішення, а отже і про відсутність підстав для зміни порядку та способу виконання такого судового рішення.

Також, суд враховує, що відповідно роз`яснень, наданих в п. 7.1.3 Постанови Пленум Вищого господарського суду України № 9 від 17 жовтня 2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості. Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника майна здійснюється у випадку, коли стягувачу присуджено майно, визначене родовими ознаками. За відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу (за результатами розгляду віндикаційного позову), зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна та доходів, які власник міг би одержати за весь час володіння таким майном (п. 7.1.3 Постанови Пленум Вищого господарського суду України № 9 від 17 жовтня 2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України»). Віндикаційний позов - це позов неволодіючого власника про витребування майна від незаконно володіючого невласника.

Як вбачається із матеріалів справи, в межах її розгляду судом апеляційної інстанції було встановлено, що 23 вересня 2011 року між ФОП Василевським Віктором Яковлевичем (поклажодавець) та Харків - сортувальною колійною машинною станцією № 131 в особі директора (зберігач) було укладено договір відповідального зберігання № 0096ХР, згідно з умовами якого поклажодавець передав, а зберігач прийняв на відповідальне зберігання товар, що належить поклажодавцеві, а саме - рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, на загальну суму 1000000,00 грн. (товар). Зазначений товар належить поклажодавцеві на праві власності за договором купівлі-продажу № 20/09 від 20.09.2011 року, укладеним між ФО-П Василевським В.Я. та ПВКП "Політехком". Підтвердженням передачі зберігачеві вищезазначеного товару поклажодавцем є також акт приймання-передачі від 23.09.2011 р. - додаток № 1 до договору відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011 р., та накладна № ОКС-000001 від 23.09.2011 р. - додаток № 2 до договору відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011 р. Відповідно до п. 3.5. даного договору поклажодавець має право у будь-який час витребувати у зберігача повернення майна, а зберігач зобов`язаний повернути його на першу вимогу, не залежно від строку дії договору та терміну зберігання майна.

При зверненні з позовом позивачем було обрано конкретний спосіб захисту порушених прав власника майна, а саме повернення в натурі позивачу майна, що передавалося за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн. Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 було зобов`язано ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" повернути в натурі Фізичній особі підприємцю Василевському Віктору Яковичу товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00 грн.

Таким чином, стягнення грошових коштів у розмірі 7962500,00 грн замість повернення визначеного рішенням суду майна в натурі замінить обраний раніше позивачем спосіб захисту його порушених прав та змінить по суті постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 по справі № 5023/3905/12. В той же час, змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті. Зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива за відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна та доходів, які власник міг би одержати за весь час володіння таким майном. Аналогічна правова позиція була викладена в п. 7.1.3 Постанови Пленум Вищого господарського суду України № 9 від 17 жовтня 2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України».

З огляду на встановлені обставини, суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення заяви ФОП Василевського Віктора Яковича та зміни порядку і способу виконання Постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 р. у справі № 5023/3905/12.

Керуючись ст. ст. 234, 331 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви ФОП Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення (вх. 13755 від 17.06.2020 р.).

Відмовити у задоволенні клопотання ФОП Василевського Віктора Яковича про витребування доказів (вх. 16791 від 22.07.2020 р.).

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку, передбаченому статтями 254-257 Господарського процесуального кодексу України, протягом десяти днів з дня її прийняття.

Повний текст ухвали підписано "23" липня 2020 р.

Суддя Л.С. Лаврова