номер провадження справи 4/69/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020 Справа № 908/823/20

м.Запоріжжя Запорізької області

за позовом: Фізичної особи-підприємця Калюжної Олени Володимирівни, ( АДРЕСА_1 )

до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Плаксін Сергій Миколайович, ( АДРЕСА_2 )

про визнання частково недійсним рішення

Суддя Зінченко Н.Г.

Секретар судового засідання Петриченко А.Є.

Представники сторін:

від позивача - Попов А.С., ордер ЗП № 044092 від 14.05.2020;

від відповідача - Богун В.І., довіреність №15 від 14.07.2020;

Балюра Н.Л., голова комісії з припинення Запорізького обласного територіального відділення АКУ (наказ №37-ОД від 29.05.2020);

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Єсипенко Т. В. , ордер АР № 1015270 від 14.05.2020.

30.03.2020 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Калюжної Олени Володимирівни б/н від 27.03.2020 (вх. № 912/08-07/20 від 30.03.2020) до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 58/1-рш від 05.02.2020 у справі № 02/24-18.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподіл судової справи між суддями від 30.03.2020 справу № 908/823/20 за вищевказаною позовною заявою розподілено судді Зінченко Н.Г.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 01.04.2020 у справі № 908/823/20 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 після усунення недоліків позовної заяви, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 19.05.2020.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі до 20.07.2020, відкладено підготовче засідання на 24.06.2020.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 24.06.2020 закрито підготовче провадження у справі № 908/823/20, справу призначено до розгляду по суті в судовому засіданні на 15.07.2020. В судовому засіданні 15.07.2020 оголошено перерву до 21.07.2020.

В судовому засіданні 21.07.2020 справу розглянуто, прийнято та оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач в судовому засіданні 21.07.2020 підтримав позовні вимоги, які викладені в позовній заяві та ґрунтуються на ст. ст. 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та рішенні від № 58/1-рш від 05.02.2020. В обґрунтуванні позовних вимог позивач вказує, що у лютому - квітні 2018 Управлінням освіти Мелітопольської міської ради проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі по предметах: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий. Переможцем Торгів визнано: ФОП Калюжну О.В. з ціновою пропозицією 268 700,00 грн., з якою укладено договір від 23.04.2018 № 319 про закупівлю код ДК 021:2015 - 15620000-0 Крохмалі та крохмалепродукти (Манна крупа, крохмаль картопляний, кисіль фруктовий) за державні кошти. Вважає, що розглянувши матеріали тендерної пропозиції та провівши часткову перевірку обставин проведення тендеру, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету прийшло до хибних висновків, про спотворення результатів торгів, виходячи з наступного: - між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. існував зв`язок оскільки вони розміщені за однією адресою (пункт 3.1. мотивувальної частини оскаржуваного рішення); - наявність сталих господарських відносин між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. у зв`язку з наданням поворотної фінансової допомоги (пункт 3.2. мотивувальної частини оскаржуваного рішення); - припущення про синхронність дій між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В., в зв`язку з використанням спільних ІР-адрес (пункт 3.3. мотивувальної частини оскаржуваного рішення); - аналіз цінової пропозиції - припущення, що в зв`язку з тим, що ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. вказують одних і тих же постачальників, то вони повинні були встановити приблизно однакові ціни, що у свою чергу свідчить про домовленість та участь «технічного учасника» у торгах (пункт 3.4. мотивувальної частини оскаржуваного рішення); - надання ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. однакових документів, що посвідчують якість продуктів (пункт 3.5. мотивувальної частини оскаржуваного рішення); - схожість воформленні ФОП ПлаксінимС.М. та ФОП КалюжноюО.В. інших документів у складі тендерних пропозицій (пункт 3.6. мотивувальної частини оскаржуваного рішення).

Отже, відповідач, встановивши, що офіс ФОП Плаксіна С.М. та ФОП Калюжної О.В. розміщенні у приміщенні одного офісного центру, мали відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги та схожість у поданих документах, вдався до припущень, щодо наявності між ними змови щодо ціни, яка спотворила результати торгів. Вважає, що зазначені припущення є абсолютно необґрунтованими та відповідно по положень законодавства у сфері захисту економічної конкуренції не можуть бути підставою для притягнення позивача до відповідальності.

Так, зазначає, що орган Антимонопольного комітету України не здійснив ґрунтовного аналізу процедури тендеру, замість цього вдавшись до аналізу формальних співпадінь у діях двох його учасників. Однак, поза увагою відповідача залишився той факт, що у торгах брали участь не два, а чотири учасники. При цьому, за результатами реєстру отриманих тендерних пропозицій троє з них (ФОП Калюжна О.В., ФОП Плаксін С.М., ФОП Колесніченко С.С.) звернулися з пропозиціями 16.03.2018 р. у другій половині дня, а ПП «Княжна» - ще 14.03.2018. Під час аукціону зниження ціни на предмет закупівлі у ФОП Калюжної О.В та ФОП Колесніченко Є.Є. не було. ФОП Плаксін С.М. та приватне підприємство «Княжна» за три раунди поступово знижували ціну. За ціною, що була запропонована, перемогло ПП «Княжна» (185 998,00 грн.). Надалі, за незалежних від ФОП Калюжної О.В. причин, протоколом (рішенням) від 30.03.2018 року № 217 Замовником було відхилене тендерну пропозицію ПП «Княжна» на підставі пункту 4 часті 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку що не відповідає умовам тендерної документації. Протоколом (рішенням) від 03.04.2018 № 230 Замовником відхилено тендерну пропозицію ФОП Колесніченко С.С. на підставі пункту 4 часті 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у складі тендерної пропозиції відсутня довідка про транспортний засіб. ФОП Плаксін С.М. відмовився від укладання договору з організатором тендеру. За таких обставин, доводи, про те що дії двох учасників торгів (ФОП Плаксіна С.М. та ФОП Калюжної О.В.) були направлені на досягнення якогось антиконкурентного результату є безпідставними, оскільки на момент початку торгів, учасникам було відомо про наявність інших учасників з якими їм у будь-якому випадку прийшлось би конкурувати. При цьому, враховуючи перемогу ПП «Княжна» у тендері за мінімальною ціною, є абсолютно необгрунтованими і тезис відповідача про погодження ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. ціни, яка спотворила результати торгів, оскільки така цінова пропозиція у будь-якому випадку б конкурувала з пропозицією інших учасників торгів. За таких обставин, роль «Переможця» та «Технічного учасника» (як вказано у оскаржуваному рішенні) не може бути реалізована взагалі. Отже, під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога ПП «Княжна» в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Щодо висновків відповідача про зв`язок між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. зазначає, що дійсно ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. орендують приміщення офісу за однією адресою: м. Мелітополь , вул. Чернишевського, б. 28. Використовуючи офісні приміщення за даною адресою і ФОП Плаксін С.М., і ФОП Калюжна О.В. однаково використовують доступ до сеті інтернет, який надається орендодавцем. Усі орендарі отримують доступ до інтернету шляхом підключення до обладнання, яке такий бездротовий доступ забезпечує (Wifi роутер). Будь-яких ІР адрес, які винятково використовуються якимось конкретним комп`ютером за таких обставин не існує. При цьому спільний доступ до мережі інтернет, через одного провайдера та через один канал доступу, зовсім не є доказом змови або координації дій, а є наслідком використання одного пристрою бездротового доступу деякими орендарями разом. Враховуючи висновки відповідача про те, що дії ФОП Плаксін С.М., і ФОП Калюжна О.В. здійснювалися з одного комп`ютеру у різний час, то належним доказом зазначених обставин є не ІР адреса каналу доступу до мережі інтернет, а особисті дані комп`ютерів, з яких відбувався доступ, які можуть бути отримані, зокрема у адміністрації порталу https://prozorro.gov.ua/

Також, зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки учасники, маючи відкритий доступ до сайту https://prozorro.gov.ua/ та інших площадок відкритих закупівель можуть необмежено скачати будь-який документ конкурентів, як із діючих торгів так і з тих, що вже відбулися. У свою чергу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, зауважує, що у оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження. Наявність одного місця розташування офісу та різних транспортних та заготівельно-складських витрат ФОП Плаксіна С.М. та ФОП Калюжної О.В. не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Перебування ФОП Плаксіна С.М. та ФОП Калюжної О.В. у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Той факт, що у особи, які здійснюють подібну господарську діяльності у невеличкому місті Мелітополь, є знайомими та мають несистемні господарські стосунки, ніяким чином не може вказувати на обмін інформацію ними під час конкретної події та узгоджені антиконкурентні дії. На підставі викладеного, просить позов задовольнити та визнати недійсним рішення від №58/1-рш від 05.02.2020 в частині пункту 1 та 2 його резолютивної частини.

Відповідач проти позову заперечив, заявлені позовні вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими, зазначає, що рішення № 58/1-рш від 05.02.2020 у справі № 02/24-18 відділенням прийнято в межах компетенції при повному з`ясуванні всіх обставин справи, а отже є законним та обґрунтованим. У відзиві на позовну заяву зазначає, що 05.02.2020 адміністративною колегією Відділення прийнято рішення № 58/1-рш у справі у справі № 02/24-18, яким дії ФОП Плаксіна С.М. та ФОП Калюжної О.В., що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у Торгах, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Зазначив, що фактичні обставини, встановлені під час розгляду справи №02/24-18, свідчили про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів Позивач та Третя особа були обізнані про участь кожного з них у Торгах і координували свою поведінку. З огляду на вищезазначене, Позивач та Третя особа під час підготовки документації для участі у Торгах, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Внаслідок узгодженості поведінки право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. Зазначає, що позивач лише вдається до переоцінки доказів та обставин, покладених в основу оскаржувального рішення. Проте, жодного доказу та підстави для його визнання недійсним ним не доведено. У зв`язку із викладеним відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -ФОП Плаксін С.М. надав пояснення по справі, зокрема в яких зазначив, що при прийнятті оскаржувального рішення відповідач вдався до припущень та формальних висновків. Так, останнім проігноровано обставини знаходження третьої особи з ФОП Калюжною О.В. у різних приміщеннях одного офісного центру та існування різного доступу до одного каналу мережі інтернет; - надано невірну та надуману оцінку правовідносинам із зворотної фінансової допомоги; - проігнорований факт того, що роль третьої особи «як технічного учасника» не могла бути реалізована в зв`язку з участю у торгах ще двох осіб, в зв`язку з чим антиконкуренті узгоджені дії не могли бути вчинені, навіть при наявності у ФОП Калюжної О.В. та ФОП Плаксіна С.М. на те бажання: - проігнорований той факт, що за умовами здійснення господарської діяльності та участі у торгах, свідоцтва про якість із зазначенням П.і.б. учасника не є обов`язковими, та враховуючи спеціифіку ринку можуть бути отримані у будь-якого оптового продавця товару. Не прийнято до уваги, що сайт https://prozorro.gov.ua/є відкритим для скачування будь-якої тендерної документації, що пропонується учасниками торгів, і яка може бути використана на свій розсуд будь-ким. З огляду на викладене вважає, що схожість документів, їх співпадіння та інші формальні ознаки без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій. На підставі викладеного, просить позов задовольнити в повному обсязі.

У відповіді на відзив, який надійшов на адресу господарського суду Запорізької області 19.05.2020 Фізична особа - підприємець Калюжна О.В. зазначила, що замість відзиву та заперечень по суті позову, відповідачем практично повністю процитовано текст оскаржуваного рішення Запорізького відділення АМКУ. Зауважує, що орган АМКУ не надавав повної оцінки дослідженим ним матеріалам, обмежився лише тими доказами, що надавали можливість стверджувати про наявність формальних ознак порушення та вдався до формальних припущень щодо дії учасників торгів. Також, зазначив, що є абсолютно незрозумілим яким чином, договір про надання позики/поворотної фінансової допомоги, став доказом узгодженності дій між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М., зокрема під час участі у торгах, що стали предметом розгляду органу АМКУ та яким чином, відповідач проаналізував мотиви, ціль та відносини між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М., прийшовши до висновків, що фінансова підтримка за цим договором є економічно доцільною лише в зв`язку зі спільними цілями, зокрема щодо спотворення результатів торгів, у оскаржуваному рішенні не наводиться.

Щодо аналізу цінової пропозиції - припущення про те що ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. вказують одних і тих же постачальників, то вони повинні були встановити приблизно однакові ціни, що у свою чергу свідчить про домовленість та участь «технічного учасника» у торгах, зазначає, що зазначений «аналіз цінової пропозиції» який здійснено відповідачем, не ґрунтується ні на аналізі цін, за яким кожен із учасників торгів придбав продукцію, що пропонувалася до постачання, ні на аналізі цін діючого ринку, з урахування збереження, перевезення, витрачених на закупку коштів. Приймаючи участь у торгах, ФОП Плаксін С.М. не зміг запропонувати ціну меншу ніж ПП «Княжна» (Мінімальна ціна 185 998,00 грн). Надалі, після розкриття конкурсних пропозицій торгів 19.03.2018 о 15 год. 37 хв., ФОП Плаксін С.М. прийняв рішення щодо відмови від постачання за пропонованою ціною. Яким чином, враховуючи перемогу ПП «Княжна» у торгах за мінімальною ціною, ФОП Плаксін С.М. був «технічним учасником» для ФОП Калюжної О.В. відповідач ґрунтовно не вказує.

Щодо схожості в оформленні ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. інших документів у складі тендерних пропозицій, зазначає, що однакові помилки за своєю суттю не є специфічними орфографічними чи синтаксичними помилками, що притаманні при надрукуванні тексту та не можуть вказувати на одну і те ж особу, що їх робила.

Розглянувши матеріали та фактичні обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд

УСТАНОВИВ

05.02.2020 адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 58/1-рш у справі №02/24-18, яким:

1) визнано, що фізична особа-підприємець Калюжна Олена Володимирівна (місце знаходження: АДРЕСА_5 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та фізична особа - підприємець Плаксін Сергій Миколайович (місцезнаходження: АДРЕСА_6 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015: 15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти, проведених Управлінням освіти Мелітопольської міської ради згідно з ідентифікаторами закупівель UA-2018-02-28-000511-b.

2) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на фізичну особу-підприємця Калюжну Олену Володимирівну у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн.

3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на фізичну особу-підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича у розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) грн.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, підставою для прийняття рішення стали наступні обставини:

25.06.2018 за дорученням Голови Антимонопольного комітету України від № 13-01/422 уповноважено Відділення провести дослідження щодо дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції з боку фізичної особи-підприємця Калюжної Олени Володимирівни та фізичної особи - підприємця Плаксіна Сергія Миколайовича під час участі у процедурі відкритих торгів, проведених у лютому - квітні 2018 року Управлінням освіти Мелітопольської міської ради щодо закупівлі по предметах: манна крупа, крохмаль, кисіль фруктовий ДК 021:2015: 15620000-0 - Крохмалі та крохмалепродукти (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-02-28-000511-b (далі - Торги).

За результатами проведеного дослідження, Відділенням виявлені ознаки вчинення Позивачем та Третьою особою порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Тому, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 22.12.2018 № 38-р розпочато розгляд справи № 02/24-18 «Про початок розгляду справи про порушення законодавтсва про захист економічної конкуренції».

05.02.2020 адміністративною колегією прийнято рішення № 58/1-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» відносно Позивача та Третьої особи.

За результатами збору і аналізу доказів у справі № 02/24-18 відповідачем встановлено: розміщення виробничих потужностей позивача та третьої особи за однією адресою; наявність сталих господарських відносин між Підприємцями, надання поворотної фінансової допомоги; синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес; домовленість при наданні цінової пропозиції Позивача та Третьої особи; надання однакових документів (які посвідчують якість продуктів); схожість в оформленні інших документів у складі тендерних пропозицій.

Так, зокрема відповідачем встановлено, що:

1) зв`язок між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С. М. - розміщення виробничих потужностей за однією адресою.

Так, Відповідно до даних, зазначених в ЄДР, а також згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця:

- ФОП Калюжну О.В. зареєстровано за адресою (за місцем проживання): АДРЕСА_5 .

- ФОП Плаксіна С. М. зареєстровано за адресою (за місцем проживання): АДРЕСА_6 .

Для отримання експлуатаційного дозволу для операторів ринку харчових продуктів, Позивач та Третя особа звернулись до Управління Держпродспоживслужби в м. Мелітополі із заявами про державну реєстрацію потужностей (№ 244 від 20.03.2017 - ФОП Калюжна О.В., № 248 від 22.03.2017 - ФОП Плаксін С.М.) за встановленою формою.

У формі Заяви про державну реєстрацію потужностей в пункті 5 Замовником зазначено «Керівництво оператора ринку (одноосібний керівник або члени колегіального органу управління)» та в місці підпису заяви передбачено зазначити посаду та ПІБ керівника оператору ринка або уповноваженої особи. Обидва Підприємці в пункті 5 Заяви однаково зазначили тільки прізвище, ім`я по батькові (ФОП Калюжна О.В. - Калюжна Олена Володимирівна , ФОП Плаксін С.М. - Плаксін Сергій Миколайович ) без зазначення посади.

У складі тендерних пропозицій Підприємцями надані копії рішень «Про реєстрацію потужностей», які видано Управлінням Держпродспоживслужби в м. Мелітополі: ФОП Калюжна О.В. - від 27.03.2017 № 220, ФОП Плаксін С.М. - від 27.03.2017 № 224.

Згідно з зазначеними рішеннями, потужності зареєстровані за однією адресою: вул. Інтеркультурна буд. 36, м. Мелітополь, Запорізька обл., 72316.

Отже, Підприємці здійснюють господарську діяльність в одному приміщенні та за однією адресою, що може свідчити про зв`язок один з одним та доступ і обмін інформацією на стадії підготовки та при укладанні своїх тендерних пропозицій.

У документах, наданих на Торги, ФОП Калюжна О.В. зазначила № тел. НОМЕР_3 , а ФОП Плаксін С.М. № тел. НОМЕР_4 .

Також, № тел. НОМЕР_3 згідно інтернет - ресурсу (clarіtу - project) зазначено у декількох суб`єктів господарювання як контактний, одна з них - фізична особа - підприємець Єсманська Юлія Геннадіївна (далі - ФОП Єсманська Ю.Г.), ідентифікаційний код НОМЕР_5 .

Згідно із даними ЄДР місцезнаходження цієї особи: АДРЕСА_6 . За цією адресою, згідно з даними ЄДР, зареєстровано ФОП Плаксіна С.М.

Також, за даними Управління Держпродспоживслужби в м. Мелітополі (наказ від 27.03.2017 №27) ФОП Єсманська Ю.Г. проводить свою діяльність за адресою: вул. Інтеркультурна буд. 36, м. Мелітополь, Запорізька обл., 72316.

Також, ці факти вказують також, що між Підприємцями протягом здійснення господарської діяльності існує зв`язок через третіх осіб.

2) Наявність сталих господарських відносин між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С. М., надання поворотної фінансової допомоги.

Так, відділенням встановлено, що ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. мали рахунки в приватному акціонерному товаристві ПАТ «ПУМБ» (далі - ПАТ «ПУМБ»).

За результатами аналізу інформації ПАТ «ПУМБ» (лист від 23.10.2018 № 19.1/665) стосовно банківських операцій за розрахунковими рахунками Підприємців за квітень 2017 - квітень 2018 роки, відкритими в ПАТ «ПУМБ», встановлено, що між ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. існували сталі цивільно-правові (господарські) відносини, у вигляді фінансових порук (безвідсоткова поворотна фінансова допомога), у тому числі до проведення Торгів та в момент проведення Торгів.

- ФОП Плаксін С.М., у період з 03.04.2017 по 06.04.2018, неодноразово надавав ФОП Калюжній О.В. безвідсоткову поворотну фінансову допомогу (загальна сума складає 69 000,00 грн. без ПДВ).

- ФОП Калюжною О.В., у період з 07.09.2017 по 18.04.2018 було здійснено повернення фінансової допомоги ФОП Плаксіну С.М. на загальну суму - 151 000,00 грн. без ПДВ та надання фінансової допомоги 18.04.2018 на суму 2 000,00 грн. без ПДВ.

Також, у виписках банку (ПАТ «ПУМБ») за квітень 2017 - квітень 2018 роки, у обох Підприємців в графі «Призначення платежу» зазначено однаковими словами та з однаковими помилками ( слово «зворотної» написано з двома «н» та з закінченням на «ой», слово «фінансової» написано з закінченням «ой», в слові «договору» закінчення на «а» та відсутній пробіл між цим словом на знаком «№»), а саме: «Повернення зворотнної фінансової допомоги згідно договору № 20 вiд 01.05.2017 р. без ПДВ»,

Наявність схожості свідчить, про те, що документи готувались або спільно або однією і тією ж особою.

Отже, проаналізувавши вищевикладені обставини у сукупності, відповідач дійшов висновку про зв`язок між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М., який обумовлює обізнаність їх із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Надання поворотної фінансової допомоги один одному напередодні проведення Торгів (аукціон завершився 19.03.2018 о 15 год. 37 хв.) та після закінчення аукціону свідчить про єдність економічних інтересів у Підприємців та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в листі № 10-1390/0/4-12 відмітив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток.

Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Тобто, ФОП Плаксін С.М., вилучивши тимчасово з обороту підприємця кошти, усвідомлено йшов на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента. Враховуючи те, що підприємці здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності.

3) Синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес.

Порядок завантаження конкурсних пропозицій у Підприємців є однаковим та відрізняється від форми завантаження конкурсних пропозицій інших учасників Торгів.

Так, всі документи, що вимагались Замовником, Відповідачі завантажили одним файлом (з різницею у назві: у ФОП Плаксіна С.М. - «Тендерна пропозиція.гаг», а у ФОП Калюжної О.В. - «Тендер Крохмалі та крохмалепродукти.гаг»). У інших учасників Торгів документи завантажені декількома файлами: у ФОП Колесніченко С. С. - 21 файлом, у ПП «Княжна» - 21 файлом.

При цьому, ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. подано (за даними майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» лист від 22.08.2018 № 220818-3) тендерні пропозиції в один день 16.03.2018 з однієї ІР - адреси: 89.21.74.167 (інтернет-провайдер - товариство з обмеженою відповідальністю «Медіана» (далі - ТОВ «Медіана»).

За інформацією ДП «Прозорро» (лист від 27.07.2018 № 3206/2057/03) обидва Підприємці заходили в аукціон з однієї IP-адреси - 46.175.79.137 (інтернет - провайдер - ТОВ «Медіана»):

За даними ТОВ «Медіана» (лист від 08.02.2019 № 01-08.02/19) 16.03.2018 та 19.03.2018 IP-адресами: 46.175.79.137 та 89.21.74.167 користувався абонент товариство з обмеженою відповідальністю «Агросінергія Плюс», який підключений за іншою адресою ніж здійснюють діяльність та зареєстровані Підприємці.

В свою чергу, згідно з даними ЄДР (https://usr.minjust.gov.ua), Плаксін Сергій Миколайович є засновником та кінцевим бенефіціаром ТОВ «Агросінергія Плюс».

За інформацією ТОВ «Агросінергія Плюс» в господарських відносинах з ФОП Калюжною О.В та ФОП Плаксіним С.М. не перебуває, приміщення їм у користування не передавалось та послуги з надання доступу до мережі інтернет не надає.

Також, за інформацією ТОВ «Агросінергія Плюс» воно орендує приміщення за адресою: вул. Чернишевського, б. 28 кімната № 2 у гр. ОСОБА_7 (договір оренди приміщення № 2 від 03.01.2018).

За інформацією гр. ОСОБА_7 (лист від 12.09.2019) приміщення за адресою м. Мелітополь, вул. Чернишевського, буд . 28 надано в оренду наступним суб`єктам господарювання:

- ФОП Плаксіну С.М. (кімната № 1 , договір оренди приміщення № 3 від 05.02.2018),

- ФОП Калюжній О.В. (кімната № 3, договір оренди приміщення № 1 від 01.01.2017),

- ТОВ «Агросінергія Плюс» (кімната № 2, договір оренди приміщення № 2 від 03.01.2018).

З огляду на вищевказане, відповідач вважає, що Позивач та Третя особа, знаходячись в одному приміщенні спільно готували та подавали документи для участі в Торгах, при цьому використовували однакові ІР-адреси, зокрема:

- при завантажені своїх тендерних пропозицій;

- для входу в аукціон.

Згідно даних ПАТ «ПУМБ» з 01.03.2017 по 30.09.2018 обидва Підприємці здійснювали доступ до системи «Клієнт-банк» («Інтернет - банкінг») з одних ІР - адрес, які надані через інтернет провайдера Фізичну особу підприємця - Деревенчука Романа Володимировича (надалі - ФОП Деревенчук Р.В.) та ТОВ «Медіана».

Таким чином, простежується синхронність дій у часі, коли підприємці, які виступали як конкуренти, одночасно змінювали ІР - адреси.

Така поведінка не може бути випадковим збігом обставин і не є природним та свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

За даними ТОВ «Медіана» (лист від 24.06.2019 № 01-24.06/19) IP-адреси належали ТОВ «Агросінергія Плюс», а за інформацією ФОП Деревенчука Р.В. (лист від 10.07.2019), який надає послуги доступу до мережі Інтернет, договори з ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М. не укладались, але серед абонентів у березні 2017 року була Калюжна О.В. , за адресою: АДРЕСА_10 (послуги отримувались на умовах публічного договору).

За даними інтернет - ресурсу - http://nomerorg.website/allukraina (Вся Украина - Жители) за цією адресою зазначена особа ОСОБА_8 , яка за інформацією Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області (лист від 06.05.2019 № 2147/04/2-04-31) є матір`ю Калюжної Олени Володимирівни .

ФОП Плаксін С.М. та ФОП Калюжна О.В. використовували одні і тіж ІР- адреси, в один час, під час входу до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк» так і під час участі в Торгах. Зазначене свідчить, що документація була завантажена однією особою, яка фактично мала документи обох Підприємців, що призвело до обміну інформацією між ними та їх узгодженої поведінки.

Отже, подання Позивачем та Третьою особою тендерних пропозицій з метою участі у Торгах з однакових ІР- адрес свідчить про те, що під час участі у процедурах закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів Підприємці діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій і господарської діяльності один одного, що обумовлено завантаженням тендерних пропозицій з пристроїв, які з`єднанні з мережею Інтернет через одну точку.

4) При аналіз цінової пропозиції Позивача та Третьої особи відповідачем встановлено зокрема наступне.

В пункті 1 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації конкурсних торгів Замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію.

Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є «Ціна» - питома вага 100% (без врахування ПДВ).

Замовником передбачено надання учасниками «Тендерної пропозиції» в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), та завантаження документів, з урахуванням вимог статті 25 Закону.

Тендерна пропозиція подається за формою, згідно з Додатком № 1 до тендерної документації (далі - Шаблон). У обох Підприємців форма цінової пропозиції відрізняється від Шаблону (на відміну від ФОП Колесніченко С.С. і ПП «Княжна»):

- в таблиці (з інформацією про учасника) текст Підприємцями надруковано з застосуванням інтервалів (після абзаців);

- в таблиці Тендерної пропозиції (про ціни на предмет закупівлі) в рядку «Крохмаль картопляний» інтервал (після абзацу) у Підприємців є візуально значно більшим, ніж у Замовника;

- текстову частину цінової пропозиції (пункт 2, 3, 4, 5, 6, 7) Позивача та Третьої особи однаково надруковано з застосуванням інтервалів перед та після абзаців.

Оскільки ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, то Підприємці мали змагатись саме за цим критерієм. В перемозі мав бути зацікавлений кожний учасник Торгів.

У зв`язку з цим, учасник, який бере участь у процедурі закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб`єкта господарювання, пропонував би максимально низьку ціну на товар.

При аналізі цінової стратегії Підприємців на Торгах встановлено:

Цінова пропозиція ФОП Калюжної О. В. з-поміж всіх учасників Торгів була найвищою і перевищувала, зокрема, цінову пропозицію ФОП Плаксіна С. М.: в цілому - на 19% (на 43 840 грн.), в тому числі по крохмалю картопляному - на 15% (на 6 грн./кг), по кисілю фруктовому - на 28% (на 9,15 грн./кг).

В свою чергу, обидва Підприємці в цінових пропозиціях на Торги зазначили одних і тих же виробників по крохмалю картопляному - приватне багатопрофільне підприємство «Вимал» (далі - ПБП «Вимал»), кисілю фруктовому - товариство з обмеженою відповідальністю «Технополіс машинобудування» (далі - ТОВ «Технополіс машинобудування»), а відтак, відпускні ціни у кожного з цих постачальників на свій товар мають для оптових споживачів несуттєву різницю.

А у оптових (дрібнооптових) постачальників продуктів харчування (в тому числі тих, що закуповувались Замовником на Торгах) основною складовою цін є витрати на придбання цих товарів, то у ФОП Калюжної О. В. була можливість вийти на Торги з ціновою пропозицією, яка б несуттєво відрізнялась від цінової пропозиції ФОП Плаксіна С. М.

Отже, за умов справжнього змагання в Торгах ФОП Калюжна О. В., з метою отримання перемоги, при визначенні власної цінової пропозиції прагнула би мінімізувати витрати та вийти на Торги з нижчою ціновою пропозицією.

Замовником в оголошенні про проведення Торгів пунктом 11 було передбачено розмір мінімального кроку пониження ціни - 1 412,50 грн.

Проте, ФОП Калюжна О. В. при проведенні аукціону цінову пропозицію не знижувала, на відміну від інших учасників, в тому числі ФОП Плаксіна С. М.

За результатами аукціону ФОП Плаксін С. М. знизив пропозицію з 224 860 грн. до 186 000 грн. Проте, листом від 03.04.2018, поданим через електронну систему закупівель, ФОП Плаксін С. М. відмовився постачати продукцію по заявленій в аукціоні ціні.

Переможцем Торгів визнано ФОП Калюжну О. В. (з найвищою ціновою пропозицією) з якою і уклав Замовник договір про закупівлю від 23.04.2018 № 319.

Застосування Підприємцями подібної стратегії в Торгах є свідченням їх погодженої поведінки, спрямованої на створення видимості цінового змагання шляхом розподілення між собою ролей «переможця» (ФОП Калюжна О. В.) та «технічного учасника» (ФОП Плаксін С. М.), чим було забезпечено перемогу для ФОП Калюжної О. В.

Така поведінка ФОП Калюжної О. В. та ФОП Плаксіна С. М. в Торгах вказує про їх домовленість, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об`єктивності процедури обрання Замовниками переможця, а право на укладання договору отримано ФОП Калюжною О. В. не на конкурсних засадах.

5) Надання ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. однакових документів (які посвідчують якість продуктів).

Зокрема, замовником передбачено надання документів на конкурс, які засвідчують якість та безпеку продукції (для юридичних і фізичних осіб), а саме: копію посвідчення про якість або копію декларації виробника або сертифікат відповідності.

Підприємцями надані однакові документи на товари:

- «Якісне посвідчення - декларація виробника №121 дата видачі 28.02.2018 на крохмаль картопляний» виробника ПБП «Вимал»;

- «Качественное удостоверение №7|02 13 февраля 2018г.» виробника ТОВ «Технополіс машинобудування» на кисіль фруктовий.

При тому, що на ринку крохмалю існує близько 20 виробників картопляного крохмалю та близько 10 виробників фруктового кисілю.

Відповідно до наданих документів на конкурс встановлено, що: вищезазначеними виробниками продукції вказані посвідчення надавались одному суб`єкту господарювання - ТОВ «Проденерго» (місцезнаходження: 61127, м. Харків, вул. Гвардійців - Широнінців, буд. 45).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Проденерго» (далі - ТОВ «Проденерго») (лист від 31.01.2019 № 31/01-19) повідомив Відділення, що Підприємці не звертались (та їм не надавалось) за посвідченням про якість або за декларацією виробника або за сертифікатом відповідності продукції - крохмаль картопляний та кисіль фруктовий, підприємство не співпрацювало та не співпрацює з ними та їм не поставлялась вищезазначена продукція.

Іншим суб`єктам господарювання ТОВ «Проденерго» також не надавало документи (посвідчення, декларації та сертифікатів).

За інформацією виробників: ПБП «Вимал» (лист від 25.01.2019 № 26) та ТОВ «Технополіс машинобудування» (лист від 30.01.2019 № 30/01) Позивач та Третя особа не звертались до них з питань: ціни, надання посвідчення про якість або декларації виробника, закупівлі продукції.

За інформацією Замовника (лист від 12.02.2019 № 170/02-21), відповідно до умов договору від 23.04.2018 № 319, постачальником здійснювалась поставка продукції: манна крупа виробництва «Диканька Млин», кисіль фруктовий виробництва ТОВ «Технополіс машинобудування»). Поставка крохмалю за договором не здійснювалась.

Надання ФОП Калюжною О.В. та ФОП Плаксіним С.М., у складі пропозицій конкурсних торгів копій однакових посвідчень на зазначену продукцію, вказує на обмін документацією між ними під час підготовки пропозиції конкурсних торгів.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів ФОП Калюжна О.В. та ФОП Плаксін С.М. не обмінювались би між собою документами.

6) Схожості в оформленні інших документів у складі тендерних пропозицій

Так, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі подаються згідно з Формою у Додатку 2 до тендерної документації.

В наданих Підприємцями документах «Технічне завдання» існують схожості (на відміну від наданих форм ФОП Колесніченко С.С. та ПП «Княжна»):

- у Замовника в Формі між назвою та фразою «Якісні характеристики щодо предмету закупівлі» та розташованою під нею таблицею відсутній інтервал, а у Позивача та Третьої особи він є; та навпаки, між таблицями та розташованим під нею текстом «Транспортування...» у Підприємців відсутній інтервал, а у Замовника він є;

- в стовпці «Кількість» у пунктах 1, 2, 3 є однакові помилки - відсутні пробіли між словами «кількістькожної», тоді як у Замовника зазначено вірно;

- в стовпці «Вимоги до строків постачання» у обох відсутні пробіли між словами «Згіднозамовлень», «кожногодошкільногонавчального закладу» та присутній міжстроковий двійний інтервал між словами «Згіднозамовлень» та «до», тоді як у Замовника один інтервал;

- у стовпці «Якісна характеристика» у пункті 2 між словами «Без ГМО.Фасовка до 10 кг.» відсутній пробіл, у пункті 3 однакові помилки «а також не міститисинтетичнібарвники, ароматизатори, підсоложуваючі, підсилювачі смаку, консерванти та іншішкідливідомішки».

При аналізі властивостей документів, наданих у складі тендерних пропозицій, встановлено, що вони створювались у форматі PortableDocumentFormat (PDF) з різними версіями, які в певний період ними однаково змінювались, на що вказують властивості документів.

Так, у властивостях частини документів ФОП Плаксіна С.М. (довідка працівників, довідка матеріально - технічної бази, довідка про повноваження) і ФОП Калюжної О.В. (рішення про державну реєстрацію, виписка с державного реєстру, виписка платника єдиного податку), які були ними створені до березеня 2017 року, було зазначено: Виробник Pdf: - ABBY FineReader 10, версія Pdf - 1.5 (Acrobat 6.х).

У властивостях інших документів, що створювались Підприємцями в жовтні 2017 року - березні 2018 року, зазначено Виробник Pdf: - PowerPdf version0.9, версія Pdf - 1.2 (Acrobat 3.х).

Зазначене свідчить про єдине джерело походження цих документів.

Схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій на Торги, та надання однакових документів свідчить про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурах закупівлі.

Предметом спору є визнання частково недійсним рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» по справі № 58/1-рш від 05.02.2020, з підстав неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, невідповідність висновків викладених у рішенні обставинам справи та порушення норм матеріального права.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 5 статті 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель, визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захистекономічної конкуренції;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища, та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція характеризується як «змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання...».

Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб`єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Підприємств, що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому, питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів відноситься до виключної компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та, відповідно, є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.

Частиною 28 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання, зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурентних пропозицій Позивача та Третьої особи в торгах призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених учасників з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.

Твердження позивача про те, що поза увагою Відповідач залишив той факт, що у торгах брали участь не два, а чотири учасники….. при цьому враховуючи перемогу ПП «Княжна» у тендері за мінімальною ціною є недоречним висновком Відповідача про погодження ФОП Плаксіним С.М. та ФОП Калюжною О.В. ціни, оскільки така цінова пропозиція у будь-якому випадку би конкурувала з пропозицією інших учасників, суд оцінює критично, оскільки як вбачається з рішення від 05.02.2020 № 58/1-рш тільки дії Позивача та Третьої особи визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, та притягнуто до відповідальності. В той же час в діях інших суб`єктів господраювання, які приймали участь у Торгах, зокрема, ПП «Княжна» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції не виявлено.

Однак, наявність інших субєкітв господраювання, під час участі у торгах не спростовує той факт, що Позивач та Третя особа узгодили свою поведінку та лише створювали видимість конкуренції на торгах, якої фактично не було.

Слід звернути увагу на те, що протоколом (рішенням) Замовником відхилено тендерні пропозиції ПП «Княжна», ФОП Колесніченко С.С.

При цьому, тендерну пропозицію ФОП Плаксіна С.М. відхилено, оскільки він не подав кінцеву пропозицію, а через електронну систему закупівель звернувся (лист від 03.04.2018 №18) про відмову постачати продукцію по заявленій ціні в аукціоні.

Переможцем Торгів визнано: ФОП Калюжну О.В. з якою відповідно укладено договір.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто, у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто, об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

При цьому, варто зазначити, що навіть недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Факт спотворення результатів торгів в даному випадку є негативним наслідком через узгодження поведінки Підприємцями, а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та у постановах Верховного Суду у справах №916/3214/17, 922/1373/18, №922/1433/18 та № 910/8425/18, 910/2988/18, 914/1696/18.

Твердження позивача про те, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар…не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції є необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці данні встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Доказами, які підтвердили антиконкурентні узгоджені дії між Позивачем та третьою особою є не тільки схожість конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дали підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

Проте, сукупність вищенаведених фактів не можливо пояснити випадковим збігом обставин. Зазначені факти свідчать про узгодженість дій Підприємців під час участі у Торгах внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.

Положення диспозиції частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Докази вчинення порушення Позивачем та Третьою особою, викладені в рішенні, і саме відповідні докази є достатніми для висновків щодо вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (відповідно до правової позиції Вищого господарського суду України викладеної у постанові по справі № 908/3337/15), докази викладені у рішенні Відділення підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Виявлені обставини, які в сукупності підтверджують узгодженість поведінки Позивача та Третьої особи під час підготовки та участі у торгах, не спростовані Позивачем належними та допустимими доказами.

Посилання позивача на п. 8.3 Постанови пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011, судом до уваги не приймається, оскільки Рішенням адміністративної колегії Відділення від 05.02.2020 №58/1-рш визнано дії Позивача та Третьої особи, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статі 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Тобто, дії Підприємців кваліфіковано, за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів. При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміну інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренції між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Отже, роз`яснення Пленуму ВГСУ в п. 8.3 стосуються схожих дій суб`єктів господарювання, які можуть бути кваліфікованими як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб`єкту господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного суду від 03.03.2020 №907/284/19.

Отже, суд, погоджується з доводами відповідача, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами, що були проаналізовані судом в описовій частині рішення. Позивач належними та допустимими доказами не спростував встановлені порушення.

Сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, розміщення виробничих потужностей за однією адресою, наявність сталих господарських відносин, надання поворотної фінансової допомоги, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес, схожість в оформленні документів у складі тендерних пропозицій, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду, викладена у постановах від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 13.02.2018 року у справі №914/456/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі №924/380/17, від 12.06.2018 року у справі №923/971/17.

Суд зазначає, що позивач ані в позовній заяві, ані в судовому засіданні не конкретизував і не вказав, які саме данні, використані відповідачем не є належними та допустимими доказами та, які саме обставини Відповідачем не були з`ясовані, які мають значення для справи. Також, не надав позивач і доказів, які б спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення.

Отже, на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних Торгах Учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури Торгів, узгодженість дій Позивача та Третьої особи,які полягали в взаємозв`язку учасників процедури закупівлі, наявності сталих господарських відносин, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій та використання однакових ІР-адрес, наявність спільних рис в оформленні документів, тощо.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку в оскаржуваному рішенні, про узгодженість дій ФОП Калюжної О.В. та ФОП Плаксіна С.М. під час проведення процедури Торгів внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а перемогу у зазначених торгах отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів і правомірно визнав це порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача № 58/1-рш від 05.02.2020, прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з`ясуванні всіх обставин справи, а отже не вбачає підстав для визнання його недійсним.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позивач не довів підстав для визнання недійсним рішення відповідача.

Заперечення відповідача враховані при розгляді справи.

З заявлених підстав в позові відмовляється повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати до стягнення не присуджуються та залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

В задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Калюжної Олени Володимирівни до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 58/1-рш від 05.02.2020 у справі № 02/24-18 відмовити повністю.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 84, 85 ГПК України "31" липня 2020 р.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.