ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2020 р. Справа№ 910/7457/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

За участю секретаря судового засідання Прохорової Г.С.

Представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 21.07.2020

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 12.09.2019

у справі № 910/7457/19 (суддя Чинчин О.В.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Шиндлер"

про стягнення заборгованості у розмірі 43 008,84 грн

за зустрічним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР"

до Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком"

про стягнення заборгованості у розмірі 25 500,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ФІШЕР» про стягнення заборгованості у розмірі 43 008 грн. 84 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем його зобов`язань за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року.

Товариством з обмеженою відповідальністю «БК ФІШЕР» заявлено зустрічний позов до Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» про стягнення заборгованості у розмірі 25 500 грн. 00 коп., який об`єднано в одне провадження з первісним позовом Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ФІШЕР» про стягнення заборгованості у розмірі 43 008 грн. 84 коп. по справі №910/7457/19.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 первісні позовні вимоги Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ФІШЕР» на користь Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» заборгованість у розмірі 42 500 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 80 грн. 34 коп., інфляційні у розмірі 297 грн. 50 коп. та судовий збір у розмірі 1 915 грн. 15 коп.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ФІШЕР» до Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» про стягнення заборгованості у розмірі 25 000 грн. відмовлено у повному обсязі.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Відповідач не здійснив монтаж та пусконалагоджувальні роботи у погоджений сторонами строк та не повернув грошових коштів, тобто не виконав свої зобов`язання належним чином, а тому позовні вимоги щодо стягнення 42 500 грн. 00 коп. - суми основної заборгованості є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Позовні вимоги Позивача про стягнення з Відповідача 3% річних за загальний період прострочки з 12.05.2019 р. по 03.06.2019 р. та інфляційних за травень 2019 року підлягають частковому задоволенню згідно з вірним арифметичним розрахунком у розмірі 80 грн. 34 коп та 297 грн. 50 коп. відповідно.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» до Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» про стягнення заборгованості у розмірі 25 500 грн. 00 коп. є необґрунтованими та не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" та задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР".

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було допущено низку порушень норм матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2019, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 апеляційне провадження за апеляційною скаргою відкрито та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 26.11.2019.

22.11.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

26.11.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

26.11.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 28.11.2019.

28.11.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 03.12.2019.

02.12.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/7457/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Сулім В.В., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 справу прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Зубець Л.П. та призначено до розгляду на 21.01.2020.

21.01.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 04.02.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 відмовлено у задоволенні заяви Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про зупинення провадження у справі №910/7457/19 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №370/999/16-ц, заяви Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про зупинення провадження у справі №910/7457/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/10642/19, у клопотанні Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про призначення судової експертизи відеозвукозапису у справі №910/10642/19, у клопотанні Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про витребування оригіналу відеозапису огляду приміщення з матеріалів кримінального провадження №0002765, клопотань Вергелеса Андрія Григоровича про залучення його до участі у справі №910/10642/19 як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

04.02.2020 представником Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" заявлено відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Суліма В.В., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 заяву представника Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Сулім В.В., Зубець Л.П. від розгляду справи № 910/7457/19 визнано необґрунтованою, провадження у справі №910/7457/19 зупинено, матеріали справи №910/7457/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, з метою вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020 заяву представника Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Сулім В.В., Зубець Л.П. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Пашкіна С.А., судді Сітайло Л.Г., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 відмовлено представнику Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" у задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Сулім В.В., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/7457/19, розгляд справи призначено на 05.03.2020.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2020, у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/7457/19 колегію суддів у складі головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 справу № 910/7457/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 у задоволенні клопотання представника Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" про витребування оригіналу відеозапису огляду приміщення з матеріалів кримінального провадження №0002765 - відмовлено, оголошено перерву в судовому засіданні до 17.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 клопотання представника Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" про відкладення розгляду справи задоволено, відкладено розгляд справи №910/7457/19 на 07.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 повідомлено учасників справи №910/7457/19, що, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID - 19" (із змінами) та встановлений карантинний режим, судове засідання, призначене на 07.04.2020, не відбудеться.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 повідомлено учасників справи, що судове засідання відбудеться 02.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" від 22.11.2019, від 26.11.2019 та від 02.12.2019 про долучення доказів до матеріалів справи відмовлено, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" про залучення до участі у справі Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом задоволено, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", відкладено розгляд справи №910/7457/19 на 23.06.2020.

23.06.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" надійшло клопотання про витребування доказів.

У судовому засіданні оголошено перерву до 30.06.2020.

У судовому засіданні оголошено перерву до 21.07.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 у задоволенні клопотання Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" про витребування доказів відмовлено у зв`язку із його безпідставністю.

Так, заявник у клопотанні просив витребувати від Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" докази у вигляді додаткових пояснень, а також шляхом надання відповідей на певні питання.

Згідно з положеннями ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Натомість, пояснення учасника справи не можуть визнаватися доказами у справі, оскільки за змістом ч. 1 ст. 168 Господарського процесуального кодексу України у своїх поясненнях третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, реалізуючи надане їй ст. 42 Господарського процесуального кодексу України право надавати пояснення суду, викладає свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову.

Позиції учасників справи

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, просила апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" та задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР".

Представник Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримала доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримала доводи апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" задовольнити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

24.09.2015 року між Приватним підприємством «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» (далі - Підрядник) було укладено Договір підряду № 01240915-М, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався по завданню Замовника виконати монтажні та пусконалагоджувальні роботи з встановлення обладнання згідно Додатку № 1, на Об`єкті будівництва Замовника, що знаходиться за адресою: Житловий будинок, вул. Перший провулок професора Голуба, 16, м. Біла Церква, в строки, що погоджені Сторонами Додатком № 2 до Договору. Замовник зобов`язується своєчасно сплатити за це визначену Договором грошову суму та прийняти роботи.

Згідно з Додатком №1 обладнанням є ліфт електричний S3300, Q=475 кг, H=7,85 м, UKR6115065.

Відповідно до п. 2.1. Договору загальна ціна Договору становить 85 000 грн, у тому числі ПДВ (20%) - 14 166 грн. 67 коп. та може бути змінена відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 3.1.1 Договору Замовник зобов`язався сплатити 50% від Ціни роботи, не пізніше 7-ми робочих днів до початку виконання робіт Підрядником згідно з Додатком № 2. Наступні взаєморозрахунки з Підрядником проводяться на підставі Актів виконаних робіт, які надаються Підрядником не пізніше 20 числа звітного місяця.

Відповідно до п. 3.1.2 Договору після одержання від підрядника Актів виконаних робіт Замовник затверджує їх та оплачує відповідні грошові суми з врахуванням першої передплати. У разі незгоди з об`ємами чи якістю виконаних робіт Замовник в строк не більше п`яти календарних днів, з моменту отримання Актів виконаних робіт від підрядника, надає обґрунтовані письмові заперечення щодо виконаних Робіт. У разі ненадання в зазначені строки аргументованих заперечень Роботи надані підрядником по цьому Договору є такими, що прийняті Замовником в повному обсязі і без будь-яких претензій, а Акти виконаних робіт вважаються перевіреними та повністю погодженими (акцептованими) Замовником без будь-яких претензій по об`ємам, якості та підписаними Замовником без зауважень (та/або) заперечень в день їх отримання Замовником, та підлягають оплаті в повному обсязі протягом 5 банківських днів від дати їх подання Замовнику. Якщо замовник відмовляється від отримання актів, то датою їх подання вважається дата відправки поштою.

Згідно з п. 3.1.3 Договору при невідповідності якості Робіт умовам Договору Сторони повинні скласти протокол з переліком зауважень у строки протягом 5-ти (п`яти) робочих днів з моменту виявлення невідповідностей, у протоколі необхідно зазначити рекомендовані строки усунення зауважень.

За умовами п. 3.1.4. Договору до початку проведення ПТО (первинного технічного огляду) Обладнання Замовник зобов`язаний сплатити не менше 90% Ціни робіт. Підрядник має право зупинити виконання робіт, якщо Замовник не сплачує роботи у визначеному об`ємі.

Остаточний розрахунок у розмірі 10% Ціни робіт Замовник здійснює протягом 5 банківських днів після проходження ПТО. У разі якщо Замовник не надає Підряднику документацію згідно з п. 5.1.10. Договору для проведення ПТО, остаточний розрахунок Замовник здійснює протягом 10 банківських днів з моменту надання останнього Акту виконаних робіт відповідних одиниць Обладнання. (п. 3.1.5. Договору)

У пунктах 4.1, 4.3.-4.4 Договору сторони погодили, що строки виконання Робіт визначені Додатком № 2 до Договору. У разі несвоєчасного виконання Замовником зобов`язань по оплаті чи передачі Об`єкта для виконання Робіт строки у Додатку № 2 для виконання Робіт можуть бути переглянуті.

У разі переносу будь-якого етапу виконання Робіт на більш пізні строки, не з вини Підрядника, Підрядник має право переглянути строки виконання Робіт, зазначені у Додатку № 2, з урахуванням затримки та своєї фактичної завантаженості.

Згідно з п. 4.4. Договору у випадку залучення Підрядником субпідрядних організацій, він несе відповідальність за дотримання ними строків та якості виконаних робіт.

Відповідно до п. 4.5. Договору якщо під час проведення робіт виникають будь-які перешкоди чи завади, за які Підрядник не несе відповідальність, то Підрядник у строк не більше 5-ти робочих днів повідомляє Замовника про такі обставини. Замовник зобов`язується розглянути звернення та ухвалити відповідне рішення, про яке письмово повідомляє Підрядника протягом 3-х робочих днів з дати отримання відповідного звернення Підрядника. У випадку не ухвалення Замовником відповідного рішення Підрядник має зупинити виконання робіт до прийняття відповідного рішення.

За змістом пунктів 5.1.1., 5.1.4 Договору Замовник зобов`язаний передати Підряднику технічну документацію по Об`єкту протягом 5 робочих днів з моменту укладення Договору, а саме архітектурно-будівельні креслення будинку (плани всіх поверхів) з вказівкою розташування обладнання та розрізи, що проходять по зонах розташування Обладнання. У випадку порушення строків передачі будівельної готовності згідно з Додатком № , Замовник зобов`язується письмово повідомити про це Підрядника, при цьому Підрядник має право продовжити строк виконання робіт на Об`єкті з урахуванням п. 4.5. цього Договору.

Підрядник має право зупинити виконання свого зобов`язання, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі у разі невиконання замовником оплат або не забезпечення будівельної готовності по даному Договору у встановлений строк (або термін) або за наявності очевидних підстав вважати, що Замовник не виконає свого зобов`язання у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі. (п. 5.5.3. Договору)

У пункті 6.1 Договору сторони погодили, що підписання Актів виконаних робіт є необхідним та достатнім підтвердженням того, що Підрядник у повному обсязі виконав свої зобов`язання за п. 1.2. Договору.

Даний Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками, та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (п. 12.1 Договору).

Згідно з п. 12.4. Договору усі зміни та доповнення повинні бути виконані в письмовій формі та узгоджені шляхом підписання Сторонами. Зміни та доповнення викладаються у формі Додаткової угоди, яка додається до даного Договору та стає його невід`ємною частиною.

Відповідно до п. 12.7 Договору Сторони мають право розірвати Договір по взаємній згоді. В однобічному порядку сторона має право розірвати Договір тільки за умови, якщо одна із сторін більше ніж 2-х місяців не виконує своє зобов`язання, при цьому Сторона, яка планує розірвати Договір, повинна заздалегідь письмово повідомити про це іншу Сторону не менше ніж за 1 місяць від запланованого розірвання або у випадках та в порядку, передбачених цим Договором.

У п. 12.8 Договору сторони погодили, що Договір вважається розірваним з моменту належного оформлення Сторонами відповідної Додаткової угоди до Договору про його розірвання, якщо інше не встановлено діючим законодавством України та цим Договором.

Додатком №2 до Договору №01240915-М від 24.09.2015 року Сторони узгодили Графік робіт, за яким: початок робіт - 15.12.2015 року; закінчення - 17.03.2016 року; тривалість виконання робіт - 63 дні; передача Замовником будівельної готовності об`єкта під виконання монтажу - 15.12.2015 року; перша передплата 50% вартості робіт - 15.12.2015 року; монтаж обладнання та пусконлагоджувальні роботи - з 23.12.2015 року по 15.02.2016 року; оплата не менше ніж 90% від вартості робіт - 15.02.2016 року; фінальна оплата 10% від вартості робіт - 25.02.2016 року.

Додатком № 3 Договору №01240915-М від 24.09.2015 року Сторони погодили Основні умови виконання монтажу та пусконалагоджування. Так, згідно з преамбулою Додатку Замовник відповідає за виконання нижченаведених умов, які будуть гарантувати якісне та своєчасне виконання робіт Підрядником на Об`єкті. У разі порушення зазначених умов та строків Підрядник не має змоги гарантувати завершення робіт та час їх проведення згідно з погодженим графіком виконання робіт. За умовами п. 1.2. Додатку, Замовник зобов`язаний не пізніше ніж за 10 днів до початку виконання робіт запросити представника Підрядника на об`єкт для первинної перевірки та приймання будівельної частини. Датою прийняття готовності будівельної частини та передачі фронту робіт вважається дата підписання останнього Акту приймання будівельної готовності, після усунення Замовником зауважень Підрядника до будівельної частини, у разі, якщо такі були та результат першої перевірки був незадовільним.

Згідно з матеріалами справи, на виконання умов Договору №01240915-М від 24.09.2015 року Позивач перерахував Відповідачу аванс у розмірі 42 500 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 21 від 23.01.2017 року із зазначенням призначення платежу: «Авансовий платіж по Договору №01240915-М за монтажні роботи з встановлення обладнання» та банківською випискою по рахунку Позивача.

22.02.2019 року Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» Лист-вимогу №22/02-01 від 22.02.2019 року щодо виконання зобов`язань за договорами підряду, зокрема й за Договором №01240915-М від 24.09.2015 року, яким вимагало не пізніше 30 днів з моменту отримання листа завершити виконання Робіт в обсязі та порядку, передбаченому Договором №01240915-М від 24.09.2015 року і, крім того, попереджало про можливу втрату інтересу у подальшому прийнятті виконання зобов`язання, що підтверджується копією накладної від 22.02.2019 р., копією опису вкладення у цінний лист.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» відповіді на Лист-вимогу не надало.

10.04.2019 року Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» Лист-повідомлення щодо розірвання договорів підряду, необхідності повернення авансу та відшкодування збитків. Зазначеним Листом-повідомленням Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» в порядку ст.ст. 612, 849 Цивільного кодексу України про відмову від прийняття виконання зобов`язань за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року у зв`язку з його невиконанням та про повернення не пізніше 7 календарних днів з моменту отримання листа авансового платежу, що підтверджується експрес-накладною від 10.04.2019 року та відстеженням відправлення з інтернет-сайту Нова пошта.

Листом за вих.№01-160419 від 16.04.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» повідомило Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» про виконання у повному обсязі монтажних робіт за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року, просило підписати Акти виконаних робіт та оплатити повну вартість робіт за Договором.

24.04.2019 року Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» надіслало на адресу Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» Лист-відповідь про відмову від підписання Акту виконаних робіт з посиланням на те, що передбачені Договором роботи не були виконані, пусконалагоджувальні роботи не проведені та запуск Обладнання не відбувся. Крім того, Позивач акцентував увагу на відмові від прийняття виконання зобов`язань та зазначив про отримання вказаного листа вже після розірвання Договору розцінюючи це як намагання створити видимість відмови від прийняття нібито належно виконаних зобов`язань.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги Позивач зазначає, що Відповідач не виконав монтаж та пусконалагоджувальні роботи у передбачені Договором строки та не повернув суму авансу за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року у розмірі 42 500 грн. 00 коп. Таким чином, заборгованість Відповідача перед Приватним підприємством «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» становить 42 500 грн. 00 коп. Крім того, враховуючи неналежне виконання Відповідачем умов договору, Позивач просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» інфляційні у розмірі 425 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 83 грн. 84 коп.

Заперечуючи проти первісного позову, Відповідач стверджує, що затримка виконання робіт спричинена неналежним виконанням Позивачем його зобов`язання за договором, авансовий платіж у розмірі 42 500 грн. 00 коп. сплачено тільки 23.01.2017 року, що є підставою для відтермінування початку проведення робіт. При цьому, фактично монтажні роботи по об`єкту були виконані в лютому 2017 року. Разом з тим, під час проведення монтажних робіт з вини Позивача відбулося пошкодження обладнання, що не дозволило проводити роботи і потягло затримку виконання пусконалагоджувальних робот, які фактично були виконані в березні 2019 року. Крім того, відповідач наголошує, що фактично об`єкт під виконання монтажних робіт було передано Позивачем відповідачу лише у січні 2019 року, що також спричинило затримку виконання робіт.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги Позивач зазначає, що роботи, передбачені умовами Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 року були фактично виконані, затримка виконання робіт спричинена порушенням зобов`язань Відповідачем за зустрічним позовом в частині проведення оплати, підготовки та передачі Об`єкта для виконання відповідних робіт. Позивачем направлено на адресу відповідача Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019 року, разом з тим, Відповідачем за зустрічним позовом не заявлено про будь-які відступи від умов договору, не надано обґрунтованої відмови від його підписання, а отже в силу положень п. 3.1.2 Договору вказаний Акт вважається підписаним обома сторонами, тобто фактично роботи виконані Позивачем та прийняті Відповідачем. Отже, залишок вартості виконаних робіт у розмірі 25 500 грн. підлягає сплаті Позивачеві. Крім того, Позивач за зустрічним позовом стверджує, що з метою виконання підрядних робіт за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року між ним та ТОВ «Шиндлер» укладався Договір субпідряду № 1115041, роботи за вказаним Договором виконані в повному обсязі на підтвердження чого надані відповідні Акти, які також є належним свідченням виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року.

Заперечуючи проти зустрічного позову, Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що чинним законодавством України встановлене право Підрядника залучати до виконання робіт інших осіб, в той же час умови укладеного сторонами Договору не містять посилань на виконання робіт за ним субпідрядними організаціями, а отже наявність таких договорів та виконання на підстави них робіт не є свідченням належного виконання робіт Підрядником за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року. Щодо Акту виконаних робіт, то зазначений Акт лише 17.04.2019 року направлений Позивачем за зустрічним позовом для підписання Відповідачеві за супровідним Листом № 01-160419 від 16.04.2019 року, тобто вже після отримання відмови від Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 року. Крім того, у відповідь на Лист № 01-160419 від 16.04.2019 року Відповідач відмовився від підписання Акта виконаних робіт з посиланням на невиконання погоджених сторонами робіт та надходження Акту вже після відмови від прийняття виконання, яку було отримано Позивачем 11.04.2019 року.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до положень ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з абз. 2 п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до положень ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору №01240915-М від 24.09.2015 року Позивач перерахував Відповідачу аванс у розмірі 42 500 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 21 від 23.01.2017 року із зазначенням призначення платежу: «Авансовий платіж по Договору №01240915-М за монтажні роботи з встановлення обладнання» та банківською випискою по рахунку Позивача.

Заперечуючи проти позову, Відповідач за первісним позовом зазначає, що роботи, передбачені умовами Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 року, були фактично виконані, затримка виконання робіт спричинена порушенням зобов`язань Відповідачем за зустрічним позовом у частині проведення оплати, підготовки та передачі Об`єкта для виконання відповідних робіт і за п. 4.3. Договору наділяє відповідача правом переглянути строки виконання робіт.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Стаття 613 Цивільного кодексу України встановлює, що кредитор є таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (стаття 846 ЦК України).

Додатком №2 до Договору №01240915-М від 24.09.2015 року Сторони узгодили Графік робіт, за яким: початок робіт 15.12.2015 року; закінчення - 17.03.2016 року; тривалість виконання робіт - 63 дні; передача замовником будівельної готовності об`єкта під виконання монтажу - 15.12.2015 року; перша передплата 50% вартості робіт - 15.12.2015 року; монтаж обладнання та пусконлагоджувальні роботи - з 23.12.2015 року по 15.02.2016 року; оплата не менше ніж 90% від вартості робіт - 15.02.2016 року; фінальна оплата 10% від вартості робіт - 25.02.2016 року.

Пунктам 4.1, 4.3.-4.4 Договору сторони дійшли згоди, що строки виконання Робіт визначені Додатком № 2 до Договору. У разі несвоєчасного виконання Замовником зобов`язань по оплаті чи передачі Об`єкта для виконання Робіт строки у Додатку № 2 для виконання Робіт можуть бути переглянуті.

У разі переносу будь-якого етапу виконання Робіт на більш пізні строки, не з вини Підрядника, Підрядник має право переглянути строки виконання Робіт, зазначені у Додатку № 2, з урахуванням затримки та своєї фактичної завантаженості.

Пунктами 5.1.1., 5.1.4 Договору встановлено, що Замовник зобов`язаний передати Підряднику технічну документацію по Об`єкту протягом 5 робочих днів з моменту укладення Договору, а саме архітектурно-будівельні креслення будинку (плани всіх поверхів) з вказівкою розташування обладнання та розрізи, що проходять по зонах розташування Обладнання. У випадку порушення строків передачі будівельної готовності згідно з Додатком № 2, Замовник зобов`язується письмово повідомити про це Підрядника, при цьому Підрядник має право продовжити строк виконання робіт на Об`єкті з урахуванням п. 4.5. цього Договору.

Відповідно до п. 4.5. Договору якщо під час проведення робіт виникають будь-які перешкоди чи завади, за які Підрядник не несе відповідальність, то Підрядник у строк не більше 5-ти робочих днів повідомляє Замовника про такі обставини. Замовник зобов`язується розглянути звернення та ухвалити відповідне рішення, про яке письмово повідомляє Підрядника протягом 3-х робочих днів з дати отримання відповідного звернення Підрядника. У випадку не ухвалення Замовником відповідного рішення Підрядник має зупинити виконання робіт до прийняття відповідного рішення.

Усі зміни та доповнення повинні бути виконані в письмовій формі та узгоджені шляхом підписання Сторонами. Зміни та доповнення викладаються у формі Додаткової угоди, яка додається до даного Договору та стає його невід`ємною частиною. (п. 12.4. Договору)

Судом першої інстанції вірно встановлено, що при укладенні Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 року з врахуванням Додатку № 2, сторони, передбачивши право Підрядника на відтермінування початку виконання робіт у випадку порушення Замовником виконання своїх зобов`язань по оплаті та передачі будівельної готовності, встановили строк виконання робіт протягом 63 днів з початку виконання та можливість зміни умов щодо строків виконання робіт з додержанням порядку п. 4.5. Договору та їх узгодженням підписанням Додаткових угод.

При цьому матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження звернення Відповідача до Позивача в порядку п. 4.5 Договору про продовження строку виконання робіт та оформлення відповідних змін шляхом укладення Додаткової угоди.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що порушення Позивачем строку оплати авансу потягло відстрочення початку виконання Підрядником робіт, але самі роботи мали бути виконані за графіком, узгодженим сторонами, та протягом визначеного строку - 63 дні. У випадку виникнення перешкод чи завад виконанню робіт Підрядник відповідно до п. 4.5. Договору мав повідомити про такі обставини Замовника протягом 5 днів і зупинити роботи, не отримавши відповідь.

Водночас, матеріали справи не містять повідомлення Підрядником Замовника про виникнення перешкод для виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт та не ухвалення Замовником рішення, що надавало б можливість зупинити роботи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивач за первісним позовом не може вважатися таким, що відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку, тобто не є кредитором, що прострочив, у розумінні положень статті 612 Цивільного кодексу України.

При цьому, єдиним необхідним та достатнім підтвердженням виконання Підрядником робіт у повному обсязі відповідно до п. 6.3. Договору є Акт виконаних робіт.

Разом із тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019 року було направлено Відповідачем позивачу лише 17.04.2019 року, тобто через два роки після проведення Позивачем авансового платежу і вже після отримання 11.04.2019 року від Позивача відмови прийняти виконання за Договором, що підтверджується експрес-накладною від 10.04.2019 року та відстеженням відправлення з інтернет-сайту Нова пошта.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки Позивачем направлено відповідачу Лист-відповідь з відмовою від підписання Акту надання послуг №17 від 01.04.2019 року у строки, встановлені п. 3.1.2. Договору, вказаний Акт не може бути належним та допустимим доказом того, що Підрядником виконані у повному обсязі свої зобов`язання за Договором.

Таким чином, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок, що матеріали справи не містять, а Відповідачем за первісним позовом не надано суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «БК ФІШЕР» робіт за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року у строки, передбачені Додатком № 2 до Договору, з врахуванням затримки оплати Замовником авансового платежу, а саме по 31.12.2017 року.

Статтею 849 ЦК України передбачено право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, у разі якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежено.

Як свідчать матеріали справи, 10.04.2019 Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» Лист-повідомлення щодо розірвання договорів підряду, необхідності повернення авансу та відшкодування збитків. Зазначеним Листом-повідомленням Приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» в порядку ст.ст. 612, 849 Цивільного кодексу України про відмову від прийняття виконання зобов`язань за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року у зв`язку з його невиконанням та про повернення не пізніше 7 календарних днів з моменту отримання листа авансового платежу, що підтверджується експрес-накладною від 10.04.2019 року та відстеженням відправлення з інтернет-сайту Нова пошта.

При цьому сам позивач за первісним позовом у позовній заяві зазначив, що враховуючи той факт, що Лист-повідомлення від 10.04.2019 р. було отримано Відповідачем за первісним позовом 11.04.2019 р., Договір підряду є розірваним з 11.05.2019 р., у зв`язку з простроченням з боку Відповідача виконаних робіт.

Отже, станом на 16.04.2019 р. Договір підряду не міг бути розірваним.

Разом із тим, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції про те, у даній справі договір підряду був розірваний внаслідок односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що Позивачем за первісним позовом вчинено односторонній правочин стосовно припинення Договору, що є самостійною та достатньою підставою для припинення правовідносин сторін, а відтак Договір вважається розірваним (припиненим), а доводи відповідача про недоведеність позивачем припинення дії договору є помилковим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на момент подання даного позову до суду сплив строк виконання відповідачем за первісним позовом робіт, а Договір припинив свою дію.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Разом із тим, положеннями ст. 849 ЦК України замовнику надано безумовне право відмовитися від договору підряду, але не визначено форму такої відмови.

При цьому суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 12.8 Договору, де сторони погодили, що Договір вважається розірваним з моменту належного оформлення Сторонами відповідної Додаткової угоди до Договору про його розірвання, якщо інше не встановлено діючим законодавством України та цим Договором.

Тобто, сторони у договорі узгодили форму розірвання договору, що не суперечить положенням ст. 849 ЦК України, якою прямо не встановлено, що відмова замовника від договору підряду обов`язково вчиняється у формі одностороннього правочину.

Разом із тим, у разі відмови підрядника від оформлення відповідної додаткової угоди про розірвання договору підряду замовник не позбавлений права звернутися до суду про розірвання договору у судовому порядку.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилися те, що згідно з положеннями п. 12.7 Договору Сторона, яка планує розірвати Договір, повинна заздалегідь письмово повідомити про це іншу Сторону не менше ніж за 1 місяць від запланованого розірвання або у випадках та в порядку, передбачених цим Договором.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції проте, що станом на момент подання даного позову до суду сплив строк виконання відповідачем за первісним позовом робіт, а Договір припинив свою дію, не відповідає обставинам справи.

Крім того, колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.06.2019 у справі № 922/2982/18, у якій Верховний Суд зазначив:

« 14. Юридичний аналіз статей 837, частин 2, 4 статті 849 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання. Зокрема, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу у або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим або замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, за наявності такого чіткого законодавчого регулювання, до договору підряду не можуть застосовуватися положення інших договорів, зокрема, договору купівлі-продажу на предмет можливостей повернення передоплати за договором купівлі-продажу згідно із статтею 693 ЦК України, якщо умовами укладеного договору сторони не передбачили іншого».

Умовами укладеного між сторонами у даній справі Договору можливість повернення підрядником замовнику передоплати (авансу) не передбачена.

З урахуванням наведеного, застосування положень ст. 1212 ЦК України як правової підстави для повернення підрядником замовнику передоплати (авансу) за договором підряду, за наявності нерозірваного договору, є помилковим.

Стосовно зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» до Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» про стягнення заборгованості у розмірі 25 500 грн. 00 коп., колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги Позивач за зустрічним позовом зазначає, що роботи, передбачені умовами Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 року були фактично виконані, затримка виконання робіт спричинена порушенням зобов`язань Відповідачем за зустрічним позовом в частині проведення оплати, підготовки та передачі Об`єкта для виконання відповідних робіт. Позивачем направлено на адресу відповідача Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019 року, разом з тим, Відповідачем за зустрічним позовом не заявлено про будь-які відступи від умов договору, не надано обґрунтованої відмови від його підписання, а отже в силу положень п. 3.1.2 Договору вказаний Акт вважається підписаним обома сторонами, тобто фактично роботи виконанні Позивачем та прийняті Відповідачем. Отже, залишок вартості виконаних робіт у розмірі 25 500 грн. підлягає сплаті Позивачеві. Крім того, Позивач за зустрічним позовом стверджує, що з метою виконання підрядних робіт за Договором підряду №01240915-М від 24.09.2015 року між ним та ТОВ «Шиндлер» укладався Договір субпідряду № 1115041, роботи за вказаним Договором виконані в повному обсязі на підтвердження чого надані відповідні Акти, які також є належним свідченням виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт за Договору підряду №01240915-М від 24.09.2015 року.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі статтею 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Стаття 613 Цивільного кодексу України встановлює, що кредитор є таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Підрядник має право зупинити виконання свого зобов`язання, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі у разі невиконання замовником оплат або не забезпечення будівельної готовності по даному Договору у встановлений строк (або термін) або за наявності очевидних підстав вважати, що Замовник не виконає свого зобов`язання у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі. (п. 5.5.3. Договору)

Відповідно до п. 4.5. Договору якщо під час проведення робіт виникають будь-які перешкоди чи завади, за які Підрядник не несе відповідальність, то Підрядник у строк не більше 5-ти робочих днів повідомляє Замовника про такі обставини. Замовник зобов`язується розглянути звернення та ухвалити відповідне рішення, про яке письмово повідомляє Підрядника протягом 3-х робочих днів з дати отримання відповідного звернення Підрядника. У випадку не ухвалення Замовником відповідного рішення Підрядник має зупинити виконання робіт до прийняття відповідного рішення.

За змістом пунктів 5.1.1., 5.1.4 Договору Замовник зобов`язаний передати Підряднику технічну документацію по Об`єкту протягом 5 робочих днів з моменту укладення Договору, а саме архітектурно-будівельні креслення будинку (плани всіх поверхів) з вказівкою розташування обладнання та розрізи, що проходять по зонах розташування Обладнання. У випадку порушення строків передачі будівельної готовності згідно з Додатком № 2, Замовник зобов`язується письмово повідомити про це Підрядника, при цьому Підрядник має право продовжити строк виконання робіт на Об`єкті з урахуванням п. 4.5. цього Договору.

Водночас, матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів відповідно до статей 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження направлення Підрядником повідомлень на адресу Замовника щодо обставин, які перешкоджають виконанню робіт за Договором, повідомлень про порушення строків передачі будівельної готовності та про зупинення виконання свого зобов`язання та неможливості виконання свого зобов`язання за Договором до виконання зобов`язань Заявником.

У пункті 6.3 Договору сторони погодили, що необхідним та достатнім підтвердженням того, що Підрядник у повному обсязі виконав свої зобов`язання за п. 1.2. Договору є підписання Актів виконаних робіт.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що Договір взагалі не містить пункту 1.2.

Як свідчать матеріали справи, Акт надання послуг № 17 від 01.04.2019 року було направлено Відповідачем Позивачу лише 17.04.2019 року, тобто через два роки після проведення Позивачем авансового платежу і вже після отримання 11.04.2019 року від Позивача відмови прийняти виконання за Договором, що підтверджується експрес-накладною від 10.04.2019 року та відстеженням відправлення з інтернет-сайту Нова пошта. (а.с.35-40), від підписання якого Замовник відмовився, направивши на адресу Підрядника Лист-відповідь у строки, встановлені п. 3.1.2. Договору, вказаний Акт не може бути належним та допустимим доказом того, що Підрядником виконані у повному обсязі свої зобов`язання за Договором.

Колегія суддів зазначає, що Позивач за зустрічним позовом не надав суду належних та допустимих доказів відповідно до статей 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження належного і своєчасного виконання робіт за Договором підряду № 01240915-М від 24.09.2015 року та наявності підстав для стягнення з Відповідача за зустрічним позовом заборгованості у розмірі 25 500 грн. 00 коп.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Фішер» до Приватного підприємства «Телерадіокомпанія «Рось Телеком» про стягнення заборгованості у розмірі 25 500 грн. 00 коп. є необґрунтованими, передчасними та не підлягають задоволенню.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Зважаючи на межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає за необхідне надавати оцінку висновкам суду першої інстанції щодо вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом витрат на професійну правничу допомогу.

Стосовно вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" про стягнення з Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" на його користь судових витрат у розмірі 8 000,00 грн колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Главою 1 Розділу III «Позовне провадження» види та зміст письмових заяв учасників справи.

Пояснення третьої особи щодо позову або відзиву, у яких третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, викладає свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову, згідно із ст. 168 Господарського процесуального кодексу України віднесено до заяв по суті справи.

Згідно з ч. 3 ст. 168 Господарського процесуального кодексу України до пояснень третьої особи застосовуються правила, встановлені частинами третьою - сьомою статті 165 цього Кодексу.

За змістом п. 8 ч. 3 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України пояснення третьої особи повинно містити, зокрема, попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які третя особа понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Аналогічні положення містяться у Главі 8 «Судові витрати» Розділу І «Загальні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Згідно з ч. 2 вказаної статті у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Як вбачається із договору №LS-32/16-06/20 про надання правової допомоги від 16.06.2020, укладеного між Адвокатським об`єднанням "АРМАДУМ ГРУП" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шиндлер", предметом Договору є: аналіз документів у справі №910/7457/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 (пп. 2.1.1); підготовка письмових пояснень, а також інших необхідних документів у справі №910/7457/19 (пп. 2.1.2); представництво інтересів Клієнта в Північному апеляційному господарському суді у судових засіданнях у справі №910/7457/19 (пп. 2.1.3).

У п. 5 вказаного Договору сторони погодили загальну вартість послуг за даним договором у розмірі 8 000, 00 грн.

Письмові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" датовані 19.06.2020, тобто на момент їх складання та підписання третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом, володіла інформацією щодо розміру її витрат на оплату послуг адвокатського об`єднання, проте попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, разом із поясненнями до суду не подала.

При цьому у запереченнях на клопотання Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" про зменшення витрат Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" на правову допомогу останнім не наведено поважних причин неможливості подати до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які воно понесло і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відображеною в пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015, пунктах 34 - 36 рішення у справі «Гімайдуліна і інші проти України» від 10.12.2009, пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006, пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

Разом із тим, у заяві Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" про відшкодування судових витрат не доведено, що відповідні судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом, були необхідними та неминучими.

Колегія суддів зазначає, що третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом, судове рішення не оскаржувалося, у письмових поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" не наводило жодних доводів щодо наявності правовідносин між ним та Приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" або можливості виникнення конкретних прав чи обов`язків між ними у разі ухвалення судового рішення у даній справі.

Крім того, ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.

Водночас, судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь із сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги (ч. 13 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Зважаючи на те, що вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" до Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" задоволенню не підлягають, підстави для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" про відшкодування судових витрат, відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у стягненні з Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" судових витрат у розмірі 8 000,00 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.

Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування частково.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги частково, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" задовольнити частково, рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 скасувати в частині задоволених позовних вимог за первісним позовом.

2. Прийняти у цій частині нове рішення, яким у первісному позові Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" про стягнення заборгованості у розмірі 43 008,84 грн - відмовити.

3. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/7457/19 залишити без змін.

4. У стягненні з Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "РосьТелеком" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шиндлер" судових витрат у розмірі 8 000,00 грн - відмовити.

5. Стягнути з Приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Рось Телеком" (09100, Київська обл., місто Біла Церква, вулиця Ярослава Мудрого, будинок 62, ідентифікаційний код юридичної особи 30932310) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ФІШЕР" (04213, м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, будинок 60, квартира 147, ідентифікаційний код юридичної особи 38119135) 2 881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну) гривню 50 копійок судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

7. Матеріали справи № 910/7457/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України та у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 30.07.2020

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк