АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/1035/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

прокурор - Кірющенко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.02.2020

у справі №923/1035/19

за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, в інтересах держави в особі

1) Херсонської обласної ради

2) Південного офісу Держаудит служби України

до Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів - Херсонський ліцей Херсонської обласної ради

про визнання недійсними угод та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ

У листопаді 2019 заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудит служби України звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни (далі - ФОП Цисовська Ю.А.) в якому просив визнати недійсними угоду № 1 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018 від 20.04.2018 та угоду № 2 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018 від 11.09.2018 укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Цисовською Ю.А. та стягнути з ФОП Цисовської Ю.А. 42866,49 грн. безпідставно набутих коштів в результаті укладених додаткових угод №1 від 20.04.2018, № 2 від 11.09.2018 про доповнення договору №40 від 02.03.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Цисовською Юлією Антонівною, в дохід обласного бюджету.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору про закупівлю товарів за державні кошти та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Позивач вважає, що суттєве коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком такого збільшення ціни стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, які за твердженням прокурора мають ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсним і повернення в бюджет надміру сплачених коштів.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 19.02.2020 позов задоволено повністю, визнано недійсними угоду № 1 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018р. від 20.04.2018 та угоду № 2 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018р. від 11.09.2018, які укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і ФОП Цисовською Ю.А., стягнуто з ФОП Цисовської Ю.А. 42866,49 грн., які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 20.04.2018 та № 2 про доповнення договору №40 від 02.03.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і ФОП Цисовською Ю.А. в дохід обласного бюджету.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що ФОП Цисовською Ю.А. не надано документального підтвердження коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, у період укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018 та угоди №2 від 11.09.2018. Відповідачем не надано доказів коливання цін на ринку на товар, який є предметом договору, так і підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткових угод № 1 та № 2, у зв`язку з чим, під час внесення змін до договору були порушені вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України є підставою для визнання їх недійсними.

Пославшись на приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України місцевий господарський суд зазначив, що додатковими угодами №1 та №2, які суд визнав недійсними, внесено зміни щодо підвищення ціни на одиницю товару, у зв`язку з чим ФОП Цисовська Ю.А. як сторона договору фактично поставила до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради хліб пшеничний у кількості менше ніж за встановлено умовами договору, що підтверджується наданим прокурором розрахунком. Таким чином, як вважає суд першої інстанції, ФОП Цисовській Ю.А. у 2018 році з обласного бюджету безпідставно було сплачено кошти за не поставлений товар у сумі 42866,48 грн., які відповідно до положень ст. 216 ЦК України ФОП Цисовська Ю.А. зобов`язана повернути. З урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, місцевий господарський суд дійшов висновку, що отримані ФОП Цисовською Ю.А. кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в дохід обласного бюджету.

Щодо доводів відповідача про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі суд першої інстанції пославшись на приписи ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" зазначив, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Прокурором було з`ясовано щодо вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів, а також прокурор листами від 06.112019 повідомив позивачів про пред`явлення прокурором цього позову. З огляду на що, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів за поданим позовом.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулася ФОП Цисовська Ю.А. з апеляційною скаргою в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Херсонської області від 19 лютого 2020 року по справі № 923/1035/19 і ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позову.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення ухвалене без об`єктивного, всебічного та повного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, також прийнято з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які господарським судом Херсонської області визнано встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у оскаржуваному рішенні, обставинам справи, а отже рішення є необґрунтованим, не законним та таким, що прийнято з порушенням норм процесуального права та при неправильному застосуванні норм матеріального права, виходячи з наступного.

Так апелянт зазначає, що враховуючи наявні в матеріалах даної справи докази, в тому числі довідки відділу статистики у м. Нова Каховка Головного управління статистики у Херсонській області, які надавались відповідачем разом з листами - пропозиціями про підвищення цін на продукцію, відповідно до яких станом на дати укладання оскаржуваних додаткових угод відбулося коливання цін на товар у бік збільшення, то зміна ціни відбулася у межах 10%, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та самим договором. Внесення змін до договору, як вважає апелянт, не призвело до збільшення ціни договору, тобто замовником не перевищено суми коштів на закупівлю товарів та не порушено інтересів держави, а укладаючи додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами ЦК України, ГК України, спеціальним законом, що регулює даний вид відносин - Законом України «Про публічні закупівлі», а також положеннями договору, тому підстав стверджувати про відсутність коливання цін на ринку, як і порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» немає.

Скаржник відзначає, що розрахунки, які були надані прокуратурою, не відповідають дійсності, оскільки ціна за одиницю виробу по договору була встановлена за 0,6 кг. хлібу, а не за один кг., як це наведено в розрахунках прокурора.

Щодо пред`явлення позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби України скаржник вважає, що у цій справі немає передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, адже Південний офіс Держаудитслужби України є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, отже, прокурор не підтвердив правових підстав для представництва та, відповідно, не набув процесуального статусу органу, якому законом (статтею 53 ГПК України та статтею 23 Закону України «Про прокуратуру») надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. Як відзначає апелянт, у даному випадку моніторинг публічної закупівлі Південним офісом Держаудитслужби України не здійснювався, а за оскаржуваними додатковими угодами кошти отримані не підконтрольною органам Державної аудиторської служби установою, а відповідачем, тому можна стверджувати, що правові підстави для пред`явлення позову по цій справі в інтересах Південного офісу Держаудитслужби України відсутні.

З приводу пред`явлення позову в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, скаржник вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення приписів Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про Державну аудиторську службу України та Положення про Державну фінансову інспекцію України, помилково визначив Херсонську обласну раду тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки до кола повноважень ради не входить контроль за проведенням Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради державних закупівель, а також контроль за укладенням додаткових угод до договорів, які укладені в рамках державних закупівель.

Апелянт вважає, що оскільки Херсонський ліцей Херсонської обласної ради не є органом, уповноваженим здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, тому вказаний орган, як сторона оскаржуваних додаткових угод мав бути співвідповідачем, а не третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору на стороні позивача, у справі, а тому враховуючий неправильно обраний прокурором суб`єктний склад учасників по справі, в задоволенні позову має бути відмовлено в повному обсязі.

Окрім того, як відзначає скаржник, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено про задоволення вимог прокурора про стягнення коштів з відповідача на користь Головного управління Казначейства в Херсонській області, проте зазначений орган не є учасником по цій справі, а тому вимога про стягнення коштів на користь не учасника по справі, не може бути задоволена. Незрозумілим, на думку апелянта, є й правова природа коштів, які прокурор просить стягнути з відповідача, адже в прохальній частині позову вказано ці кошти як такі, що отримані в результаті виконання укладених оскаржуваних додаткових угоди, тобто без конкретизації та з цього не зрозуміло, чи є ці кошти шкодою (збитками), чи чимось іншим, тобто заявлені в цій частині вимоги фактично не відповідають існуючим способам захисту порушених прав і є юридично не вірно викладеними.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.04.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №923/1035/19 за апеляційною скаргою ФОП Цисовської Ю.А. на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.02.2020.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 призначено справу до розгляду на 13.05.2020.

27.04.2020 судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від заступника прокурора Херсонської області в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Так, щодо посилання апелянта на те, що висновки суду щодо зазначення у тексті рішення слів та словосполучень «відповідачами» та «на користь Головного управління Казначейства в Херсонській області» прокурор зазначає, що наведені апелянтом слова та словосполучення у рішенні суду, є за своєю суттю описками, якими не зачіпається суть рішення та які не призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку із чим у випадку необхідності можуть бути виправлені відповідно до статті 243 ГПК України, і жодним чином не свідчать про невідповідність рішення суду вимогам, які до нього пред`являються процесуальним законом і не можуть бути підставою для його скасування.

Як відзначає прокурор, предметом позову у даній справі є визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення з відповідача грошових коштів, які отримані в результаті виконання укладених додаткових угод в дохід обласного бюджету, а тому посилання апелянта на той факт, що сторонами додержувались умов договору та внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору не є визначальними у даній категорії спору і ніяким чином ні нівелює порушення законності при укладенні додаткових угод, на які посилається прокурор у позові.

Щодо твердження апелянта про те, що Державна служба статистики України є одним із органів, який може надати підтвердження наявності коливання ціни та належність доказів, а саме довідок відділу статистики у м. Нова Каховка ГУ статистики у Херсонській області, як доказу наявності коливання ціни на ринку, прокурор зазначає, що ним не заперечувалось, що Державна служба статистики України є одним із органів, який може надати підтвердження наявності коливання ціни. Однак, долучені відповідачем до пропозицій про підвищення ціни за договором довідки відділу статистики у м. Нова Каховка ГУ статистики у Херсонській області не як такі, що взагалі самі по собі не можуть підтверджувати коливання цін, а як такі, що не підтверджують це коливання саме в даній спірній ситуації.

З приводу підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі в особі Південного офісу Держаудитслужби України, Херсонської обласної ради, прокурор зазначає, що підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є пряме порушення економічних (у бюджетній сфері) та суспільних інтересів держави внаслідок здійснення правочину усупереч правовим нормам, чим завдано шкоди бюджету у вигляді безпідставного зменшення кількості придбаного товару, а саме хлібу пшеничного з борошна вищого ґатунку на 4405,6 кг, що у вартісному вираженні становить 42866,48 грн. Посилаючись на Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 прокурор зазначає, що Південний офіс Держаудитслужби України є органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Разом з тим, вказаним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваних угод та до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.

Щодо Херсонської обласної ради прокурор зазначає, що рада, як орган, на якого покладено повноваження щодо контролю виконання обласного бюджету, контролю за фінансовою діяльністю Ліцею, який фінансується за рахунок коштів обласного бюджету, маючи у своєму складі управління розвитку об`єктів спільної власності територіальних громад області, повинна була і мала змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі. Проте, зазначеним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваних угод та до часу звернення прокурора з позовом, не дивлячись на те, що прокурором інформовано Раду про застосування заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову з указаних питань, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.

З приводу твердження апелянта про невірне визначення Херсонського ліцею Херсонської обласної ради в якості третьої особи, прокурор зазначає, що визначення сторін у справі це право позивача, який з урахуванням обставин справи визначає її учасників. У даному спорі таке визначення сторін, яке обрав прокурор жодним чином не вплинуло на оцінку судом доказів, суть спору і не позначилось на результатах розгляду справи та прийнятому рішенні. Адже, відповідачем визначено саме особу, яка є стороною оскаржуваних додаткових угод та за нормами законодавства зобов`язана повернути безпідставно отримані кошти. Херсонський ліцей Херсонської обласної ради залучено у якості третьої особи оскільки прийняте рішення вплине на його права та обов`язки, натомість ухвалене рішення не покладатиме на нього будь-які права і обов`язки, які він повинен буде вжити на користь Держави в особі позивачів у даній справі. До того ж, заклад освіти мав право і можливість реалізовувати відповідні права, натомість даним учасником клопотань чи заперечень щодо його статусу у судовому провадженні клопотання не заявлялись.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкладено розгляд справи №923/1035/19 на 22.06.2020.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 у справі №923/1035/19 було оголошено перерву до 22.07.2020.

20.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява представника ФОП Цисовської Юлії Антонівни, адвоката Гонтаренко Артема Костянтиновича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в якій останній просить провести судове засідання призначене на 22.07.2020 в режимі відеоконференції з визначенням Господарського суду Херсонської області як суду, який має забезпечити проведення такого засідання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 клопотання представника ФОП Цисовської Юлії Антонівни, адвоката Гонтаренко Артема Костянтиновича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №923/1035/19 залишено без задоволення, оскільки відповідно до Акту від 21.07.2020, складеного Південно-західним апеляційним господарським судом, за даними WEB-програми "Бронювання систем відеоконференцзв`язку" https://vr.court.gov.ua подання заявки на проведення судового засідання по справі №923/1035/19 22 липня 2020 року об 11:00 в режимі відеоконференції з Господарським судом Херсонської області неможливе у зв`язку з резервуванням залу судових засідань, обладнаного системою відеоконференцзв`язку, для проведення судових засідань Господарського суду Херсонської області з 11:00 до 12:00.

У судовому засіданні від 22.07.2020 прокурор надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ФОП Цисовської Ю.А. не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради у 2018 році були проведені відкриті торги щодо закупівлі хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів, код за ДК 021:2015:15810000-9, загальною вартістю 444000,00 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ФОП Смирнова Л.В. з остаточною пропозицією - 350000,00 грн., ФОП Цисовська Ю.А. з остаточною пропозицією - 360010,00 грн., ТОВ "Херсонський завод кондитерських виробів" з остаточною пропозицією - 407000,00 грн.

За результатами проведених торгів, визначено переможцем процедури відкритих торгів - ФОП Цисовську Ю.А., з ціновою пропозицією 360010,00 грн., у зв`язку з чим було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

02.03.2018 між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради (Замовник) і ФОП Цисовською Ю.А. (Постачальник) було укладено договір № 40 про закупівлю товарів за державні кошти (Договір), у відповідності до п.1.1. якого постачальник зобов`язався у 2018 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари. Найменування товару - хліб пшеничний, асортимент, якість, кількість та ціни зазначено у Специфікації (Додаток №1). Обсяги закупівлі товарів, що є предметом договору, можуть бути зменшені в залежності від реального фінансування видатків (п.п. 1.2., 1.3. договору).

У відповідності до п.п. 3.1., 3.2., 3.3. договору ціна цього договору становить 360 010 грн та може бути зменшена за згодою сторін. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації (Додаток №1).

Розрахунки за поставлений товар здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 30 календарних днів з дня отримання товару, при наявності бюджетного фінансування, відповідно до виставленого рахунку-фактури (п. 4.1. договору).

Згідно з п. 5.1. строк поставки товарів лютий-грудень 2018.

У розділах 4 та 5 договору сторонами погоджено їх права та обов`язки, а також відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за договором.

Відповідно до п. 10.1. договору, він набирає чинності з 02.03.2018 і діє до 31.12.2018.

Пунктом 11.3. договору визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з Специфікацією, яка є Додатком №1 до договору, визначено назву товару: хліб пшеничний 0,6 кг з борошна вищого ґатунку, одиниця виміру: кг, ціна за одиницю 9,73 грн, загальна кількість 37000, сума 360010 грн.

20.04.2018 між сторонами укладено угоду №1 про доповнення договору №40 від 02.03.2018 в якій вони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме відповідно до п. 11.3. збільшити ціну за одиницю товару на 10 відсотків та визначити, що ціна за товар хліб пшеничний 0,6 кг з борошна вищого ґатунку складає 10,70 грн, кількість до 31.12.2018 - 28383,41 кг.

В угоді №2 від 11.09.2018 сторони дійшли згоди про внесення змін до договору №40 від 02.03.2018, а саме відповідно до п. 11.3. збільшити ціну за одиницю товару на 10 відсотків та визначити, що ціна за товар хліб пшеничний 0,6 кг з борошна вищого ґатунку складає 11,77 грн, кількість до 31.12.2018 - 18643,46 кг.

Угодою №3 від 21.12.2018 сторони внесли зміни до договору №40 від 02.03.2018, а саме зменшили суму договору на 16189,21 грн та викласти п.3.1. договору у новій редакції: «ціна цього договору становить 343 820,79 грн».

Укладення додаткових угод №1 від 20.04.2018 та №2 від 11.09.2018 до договору №40 від 02.03.2018 стало підставою для звернення Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави із позовом до суду, оскільки прокурор вважає, що при укладенні вказаних додаткових угод сторонами порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, без обґрунтування та документального підтвердження.

Судом першої інстанції позовні вимоги визнано обґрунтованими та задоволено у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Частини 1, 4 ст.202 ЦК України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Стаття 203 ЦК України встановлює умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину, наявність у сторін необхідного обсягу цивільної дієздатності, наявність об`єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину, його адекватність внутрішній волі, відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону, спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату.

Відповідно до статті 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновителями), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами сит. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (ст. 632 ЦК України).

У відповідності до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.ч.1, 2 ст.712 ЦК України).

За приписами ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні умови зазначені в п.11.3. укладеного між сторонами договору.

Отже, законодавством та договором передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, при внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, додатковою угодою № 1 від 20.04.2018 внесено зміни до пункту 11.3 договору - збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 10,70 грн. та змінено кількість товару до 28383,41 грн., інші умови договору залишено без змін.

Додатковою угодою № 2 від 11.09.2018р., якою внесено зміни до пункту 11.3 договору - збільшено ціну за одиницю товару на 10 % відсотків, встановлено за одиницю товару ціну у розмірі 11,77 грн. та змінено кількість товару до 18643,46 грн., інші умови договору залишено без змін.

Таким чином, сторони договору, укладаючи оскаржувані додаткові угоди, кожного разу збільшували ціну товару на 10% та змінювали кількість товару.

20.04.2018 ФОП Цисовська Ю.А. звернулася до директора Херсонського ліцею Херсонської обласної ради з заявою про внесення змін до договору про закупівлю в якій просила розглянути можливість щодо підняття ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку (0,6 кг) на 10% у зв`язку з підвищенням цін на енергоресурси та паливно-мастильні матеріали (т.1, а.с. 77).

До вказаної заяви додано довідку Головного управління статистики у м. Нова Каховка від 12.04.2018 №01-19/82 згідно з якою на запит ФОП Цисовської Ю.А. повідомлено про те, що середні споживчі ціни у торговельній мережі Херсонської області за березень 2018 становили, зокрема на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку 17,56 за кг. В означеній довідці вказано застереження, що ціни, які наведено, призначено лише для розрахунків індексів споживчих цін і не може бути використано з іншою метою, зокрема не можуть бути підставою для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, що встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (т.1, а.с. 78).

Згодом, ФОП Цисовська Ю.А. повторно звернулася до директора Херсонського ліцею Херсонської обласної ради з заявою про внесення змін до договору про закупівлю в якій просила розглянути можливість щодо підняття ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку (0,6 кг) на 10% у зв`язку з підвищенням цін на енергоресурси та паливно-мастильні матеріали (т.1, а.с. 80).

До вказаної заяви додано довідку Головного управління статистики у м. Нова Каховка від 11.09.2018 №01-19/148 згідно з якою на запит ФОП Цисовської Ю.А. повідомлено про те, що середні споживчі ціни у торговельній мережі Херсонської області за серпень 2018 становили, зокрема на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку 18,07 за кг. В означеній довідці вказано застереження, що ціни, які наведено, призначено лише для розрахунків індексів споживчих цін і не може бути використано з іншою метою, зокрема не можуть бути підставою для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, що встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (т.1, а.с. 81).

Саме означені заяви та додані до них довідки Головного управління статистики у м. Нова Каховка стали підставою для укладення між сторонами спірних угод № 1 від 20.04.2018 та № 2 від 11.09.2018 про доповнення договору № 40 від 02.03.2018.

Втім, надана ФОП Цисовською Ю.А. довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/82 від 12.04.2018 не містить відомостей з яких можливо було б встановити коливання ціни. Крім того, вказана довідка містить абсолютне значення середньої ринкової ціни за березень місяць, тобто за період з 02.03.2018 і по 20.04.2018, а саме на момент укладення договору №40 від 02.03.2018 і по дату надання пропозиції.

Таким чином, довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/82 від 12.04.2018 не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

При цьому, середні ринкові ціни зазначено за 1 кг. хліба пшеничного з борошна вищого ґатунку, а відповідно до специфікації до договору №40 від 02.03.2018 товаром визначено хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку вагою 0,6 кг.

Отже, наявна довідка засвідчує середні ринкові ціни на товар, який не є предметом закупівлі за договором.

Викладене свідчить, що ФОП Цисовською Ю.А. не надано документального підтвердження коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку у період з моменту укладення Договору по момент укладення додаткової угоди 20.04.2018.

Таким чином, сторони безпідставно внесли зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018.

Також у подальшому між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради і ФОП Цисовською Ю.А. укладено додаткову угоду №2 від 11.09.2018, якою відповідно до пункту 11.3. розділу договору №40 від 02.03.2018 збільшено ціну за одиницю товару на 10%, яка склала - 11,77 грн.

Проте, довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/148 від 11.09.2018, яка стала підставою для укладенні додаткової угоди №2, також не містить відомості із яких можливо встановити коливання ціни. Окрім того дана довідка містить абсолютне значення середньої ринкової ціни за серпень 2018, тобто за період з 20.04.2018 і по 11.09.2018, а саме на момент укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018 і по дату укладення додаткової угоди №2 від 11.09.2018.

Отже, довідка відділу статистики у м. Нова Каховка №01-19/148 від 11.09.2018 не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

При цьому, середні ринкові ціни зазначено за 1 кг. хліба пшеничного з борошна вищого ґатунку. А відповідно до специфікації до Договору товаром визначено хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку вагою 0,6 кг.

Таким чином, вказана довідка засвідчує середні ринкові ціни на товар, який не є предметом договору №40 від 02.20.2018.

Відтак, відповідачем не надано документального підтвердження коливання ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, у період укладення додаткової угоди №1 від 20.04.2018 та угоди №2 від 11.09.2018.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано доказів коливання цін на ринку на товар, який є предметом договору, так і підстав для внесення змін до договору №40 від 02.03.2018 шляхом укладення додаткових угод № 1 та № 2, у зв`язку з чим, під час внесення змін до договору №40 від 02.03.2018 були порушені вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, колегія суддів зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на вищевикладене судова колегія вважає, що позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 1 та № до договору №40 від 02.03.2018 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача грошових коштів, колегія суддів відзначає наступне.

За приписами ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Так, додатковими угодами №1 та №2 до договору №40 від 02.03.2018, які визнано судом недійсними, внесено зміни щодо підвищення ціни на одиницю товару, у зв`язку з чим ФОП Цисовська Ю.А. як сторона договору фактично поставила до Херсонського ліцею Херсонської обласної ради хлібу пшеничного 0,6 кг. з борошна вищого ґатунку на 4405,6 кг. менше ніж за встановлено умовами договору, що підтверджується наданим прокурором розрахунком (т.1, а.с. 75, 76).

Отже, ФОП Цисовській Ю.А. у 2018 році з обласного бюджету безпідставно було сплачено кошти за не поставлений товар у сумі 42866,48 грн., які відповідно до положень ст. 216 ЦК України ФОП Цисовська Ю.А. зобов`язана повернути.

Відповідно до роз`яснення Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4 - 22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до загального фонду бюджету.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744 отримані ФОП Цисовською Ю.А. кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в дохід обласного бюджету.

За таких обставин, вимога прокурора про стягнення з відповідача коштів в сумі 42866,49 грн., підлягає задоволенню.

З приводу тверджень апелянта про відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі позивачів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі №п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень -це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 13.06.2019 Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до директора Херсонського ліцею Херсонської обласної ради з листом в якому просив проінформувати хто був ініціатором укладення додаткових угод до договору № 40 про закупівлю товарів за державні кошти, якими документами підтверджується коливання цін за одиницю товару та чи вносилися інші зміни у договір (т.1, а.с. 40-42).

У відповідь на даний лист Херсонський ліцей Херсонської обласної ради листом від 19.06.2019 за №147 повідомив, що додаткові угоди №1 та №2 до договору № 40 про закупівлю товарів за державні кошти укладені за результатами звернення постачальника до якого додано протокол засідання тендерного комітету, лист ФОП Цисовської Ю.А. та довідку ГУ статистики (т.1, а.с. 43-45).

У липні 2019 В.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся з листом №74/4061вих-19 до Першого заступника голови Херсонської обласної ради в якому зазначив, що укладені додаткові угоди №1 та №2 до договору № 40 про закупівлю товарів за державні кошти суперчать вимогам ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» і мають бути визнані недійсними в судовому порядку, оскільки постачальником не підтверджено факту коливання ціни на ринку на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, а також не надано належного обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку та просив надати інформацію чи подавалась Херсонською обласною радою позовна заява про визнання недійними додаткових угод, чи понесе Херсонська обласна рада судові витрати у зв`язку із розглядом справи у суді, чи вживались радою заходи щодо визнання недійсними додаткових угод, та у разі якщо не вживались надати інформацію чи будуть вжиті такі заходи (т.1, а.с. 46-51).

Лист аналогічного змісту від 05.07.2019 за №74/4060вих19 В.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури направив й до начальника Південного офісу Держаудитслужби України (т.1, а.с. 53-57) в якому просив надати інформацію чи подавались Південним офісом Держаудитслужби України позовна заява про визнання недійсними додаткових угод до договору № 40 про закупівлю товарів за державні кошти, чи понесе Південний офіс Держаудитслужби України судові витрати у зв`язку із розглядом справи у суді, чи вживались Південним офісом Держаудитслужби України заходи щодо визнання недійсними додаткових угод до договору № 40 про закупівлю товарів за державні кошти та у разі невжиття таких заходів проінформувати чи будуть вжиті такі заходи (т.1, а.с. 53-57).

Херсонською обласною радою, 18.07.2019 надано відповідь №421/2212-01-01-23/58 в якій повідомлено, що до Херсонської обласної ради не надходило скарг чи звернень стосовно проведення процедури закупівель Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради. Відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, тому позовні заяви про скасування результатів проведення закладом процедури закупівель не подавалися та судовий збір не сплачувався (т.1, а.с. 52).

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби України в Херсонській області надано відповідь від 19.07.2019 за №15-21-31-21-17/2764-2019 в якій повідомлено наступне. Щодо направлення позову про визнання недійними додаткових угод, у зв`язку з тим, що процедури закупівлі не охоплені заходами державного фінансового контролю, Управлінням не встановлювались факти недійсності додаткових угод до договору про закупівлю та, відповідно не подавались позовні заяви до суду з цього питання. Щодо покладення судових витрат на Управління зазначено, що участь Управління у судових справах та здійснення судових витрат, підставою для подачі позову у яких є не результати заходів державного фінансового контролю, а перевірки та дослідження інших державних органів, не передбачено вимогами чинного законодавства України. Щодо вжиття заходів про визнання недійними додаткових угод, Управлінням зазначено, що у зв`язку з тим, що процедури закупівлі не охоплені заходами державного фінансового контролю, Управлінням не встановлювались факти недійсності додаткових угод до договорів про закупівлю укладених за результатами проведення процедур закупівлі. Щодо проведення заходів державного фінансового контролю у замовника з метою перевірки дотримання вимог чинного законодавства України при проведенні процедури закупівлі, Управлінням зазначено, що у нього відсутні підстави проведення перевірки закупівель визначені ч.4 Порядку проведення перевірок закупівель Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 за №631, а також ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (т.1, а.с. 58-59).

Вподальшому, 22.07.2019 Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся з листом №74/4210вих-19 до директора Херсонського ліцею Херсонської обласної ради в якому просив надати інформацію щодо поставки до ліцею товару, а саме хлібу пшеничного згідно договору №40 від 02.03.2018 укладеного з ФОП Цисовською Ю.А. в період з 02.03.2018 по 20.04.2018 та з 20.04.2018 по 11.09.2018 коли було укладено додаткові угоди №1 та №2 до договору (т.1, а.с. 60-62).

У відповідь на даний лист Херсонський ліцей Херсонської обласної ради повідомив, що у період з 02.03.2018 по 20.04.2018 поставлено хліб пшеничний кількості 5787 кг вартістю 56307,51 грн, у період з 21.04.2018 по 10.09.2018 - 7875,6 кг вартістю 84268,92 грн (т.1, а.с. 63).

19.08.2019 Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся з листом до директора Херсонського ліцею Херсонської обласної ради в якому просив надати інформацію щодо поставки до ліцею товару, а саме кількість поставленого хлібу пшеничного згідно договору №40 від 02.03.2018 зазначивши кількість поставленого товару в певні періоди (підвищення цін на 10%) із зазначенням ціни поставленого товару. Крім того, прокуратурою зазначено, що у відповідності до додаткової угоди №3 від 21.12.2018 зменшено суму договору на 16189,21 грн, у зв`язку з чим просила надати інформацію на яку кількість зменшено товар, який ФОП Цисовська Ю.А. має поставити ліцею відповідно до специфікації до договору №40 від 02.03.2018 (т.1, а.с. 64-66).

Листом від 30.08.2019 №186 Херсонський ліцей Херсонської обласної ради надав інформацію щодо поставки товару, а саме хлібу пшеничного за договором №40 від 02.03.2018 укладеного з ФОП Цисовською Ю.А. (т.1, а.с. 67-68).

У листопаді 2019 Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся з листом №35-15911вих19 від 14.11.2019 до Першого заступника голови Херсонської обласної ради в якому просив надати інформацію чи подавалася Херсонською обласною радою позовна заява про визнання недійсними додаткових угод №1 від 20.04.2018, №2 від 11.09.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №40 від 02.03.2018, чи понесене рада судові витрати у зв`язку із розглядом справи у суді, у випадку пред`явлення прокуратурою позову, чи вживалися Херсонською обласною радою заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 20.04.2018 та №2 від 11.09.2018, у разі невжиття таких заходів надати інформацію чи будуть вжиті такі заходи (т.1, а.с. 95-99).

Лист аналогічного змісту від 14.11.2019 за №32/15912вих-19 був також направлений до Південного офісу Держаудитслужби України (т.1, а.с. 101-106).

У відповідності до листа від 22.11.2019 за №421/3506-09-01-23/58 Херсонська обласна рада повідомила, що до ради не надходило скарги чи звернень стосовно проведення процедури закупівель Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради. Відповідно до положень ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, тому позовні заяви про скасування результатів проведення закладом процедур закупівель не подавалися та судовий збір не сплачувався (т.1, а.с. 100).

Управління Південного офісу Держаудитслужби України на запит прокуратури листом від 15.11.2019 за №15-21-25-15-17/4258-2019 повідомило, що позовна заява з приводу визнання недійсними додаткових угод до договору №40 від 02.03.2018 до суду не подавалася, проведення Управлінням заходів державного фінансового контролю у замовника не заплановано та підстави проведення позапланової ревізії, які визначені ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» в Управлінні станом на 15.11.2019 відсутні (т.1, а.с. 107-108).

Також листом від 27.11.2019 за №15-21-2-15-17/4958-2019 Південний офіс Держаудитслужби України повідомив прокурора про те, що у випадку пред`явлення позовної заяви про визнання недійними додаткових угод до договору №40 від 02.03.2018, Управління не понесе судові витрати у зв`язку із розглядом справи та належно забезпечить представництво відповідно до норм процесуального законодавства (т.1, а.с. 109-110).

Листами від 06.11.2019 за №35-15535вих-19 та №35-15536вих-19 Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури повідомив Південний офіс Держаудитслужби України та Херсонську обласну ради про звернення на підставі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України про визнання недійсними угод №1 від 20.04.2018 та №2 від 11.09.2018 до договору №40 від 02.03.2018, а також стягнення з ФОП Цисовської Ю.А. 42866,49 грн безпідставно набутих коштів внаслідок укладення додаткових угод, у зв`язку з тим, що Південний офіс Держаудитслужби України та Херсонська обласна рада до суду із відповідним позовом не зверталися (т.1, а.с. 111-120).

Отже, прокурором дотримано порядок, передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». В свою чергу, як свідчать наявні матеріали справи, компетентні органи протягом розумного строку після отримання повідомлення прокурора самостійно не зверталися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 19.02.2020.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 19.02.2020 по справі №923/1035/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 27.07.2020.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Лавриненко Л.В.