ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"16" липня 2020 р. Cправа № 902/972/19

Суддя Господарського суду Вінницької області Колбасов Ф.Ф., при секретарі судового засідання Вознюк К.В., розглянувши в судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" (вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, офіс 315, м. Вінниця, 21036)

до відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (вул. Паркова, буд. 14, смт. Оратів, Оратівський район, Вінницька область, 22600)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" (вул. Хмельницьке шосе, буд. 53, м. Вінниця, 21036)

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання недійсним договору, зобов`язання до вчинення дій, -

За участю:

представника позивача: Шкрабалюк Ю.В. - діє на підставі ордеру серії ВН097121 від 26.12.2019;

Представник відповідача (Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради) в судове засідання не з`явився;

представника співвідповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС"): Іванішин А.В. - керівник.

В С Т А Н О В И В:

Господарським судом Вінницької області здійснюється розгляд справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" (далі - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ," ТОВ "ЖК-ГАРАНТ") до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (відповідач з наступними позовними вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів) оформлене протоколом № 35 від 11.09.2019;

- визнати недійсним договір № 140 від 04.10.2019, укладений між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" про закупівлю робіт з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів);

- зобов`язати Відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради прийняти рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" переможцем в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів).

Оспорюване у справі рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" вмотивовано тим, що електронна банківська гарантія ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" не з обслуговуючого банку, не відповідає умовам тендерної документації.

Позивач з таким рішенням не погоджується і в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" являється обслуговуючим банком для ТОВ "ЖК-ГАРАНТ", оскільки на договірних умовах надав банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" в закупівлі капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів).

Позивач стверджує, що АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" є обслуговуючим банком ТОВ "ЖК-ГАРАНТ", оскільки Банком видано ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" банківську гарантію для участі в даному тендері, тобто здійснило для нього на договірних умовах послугу, передбачену Законом України "Про банки і банківську діяльність".

Незгода ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" з прийнятим рішенням тендерного комітету відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради про відхилення пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" стала підставою для звернення останнього з даним позовом до суду.

Натомість відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради, заперечуючи проти позовних вимог, у своєму письмовому відзиві на позов стверджує, що відповідно до умов тендерної документації банківська гарантія мала надаватися банком, який вже є обслуговуючим, тобто до надання банківської гарантії, банк, що її видав, мав би вже надавати одну із послуг, передбачену Законом України "Про банки та банківську діяльність".

Відповідач вважає, що оскільки АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" є обслуговуючим банком ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" та відповідно до інформації, зазначеної в довідці АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" № 03-1/2-115156 від 30.08.2019, в ньому міститься рахунок, на який перераховано кошти, які є грошовим покриттям банківської гарантії, то відповідно до умов тендерної документації, позивач, як учасник процедури, повинен був надати в складі тендерної пропозиції оригінал довідки про наявність відкритого рахунку та про відсутність простроченої заборгованості за кредитами від АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ". Дана довідка в складі тендерної пропозиції відсутня та будь-які письмові пояснення із зазначенням аргументованих підстав щодо її неподання теж відсутні, а отже, за твердженнями відповідача 1, тендерна пропозиція ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.

На переконання відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради, рішення тендерного комітету було прийнято відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, а тому оспорюване рішення прийнято з додержанням основних принципів, закріплених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 92-УІІІ (із змінами) щодо проведення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

У своїй відповіді на відзив, наданій до суду 28.12.2019, позивач підтримав свої позовні вимоги та додатково зазначив, що Відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради у відзиві зазначає про те, що протоколом тендерного комітету Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради від 18.11.2019 виправлено технічну помилку щодо некоректності формулювання рішення тендерного комітету.

Однак, позивач вважає, що відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради фактично змінив підставу для відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів).

На переконання позивача, Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає випадків внесення змін до протоколу розгляду тендерних пропозицій. Наявність протоколу тендерного комітету відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради від 18.11.2019, яким, як вважає позивач, фактично змінено підставу для відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ", свідчить про те, що відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради визнав, що пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" відхилено незаконно.

Також позивач зазначив, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому визнання недійним та скасування рішення тендерного комітету Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" є підставою для недійсності укладеного за наслідками такого рішення договору № 140 від 04.10.2019 з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС".

Ухвалою від 10.12.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" було залучено до участі у справі № 902/972/19 в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Також суд ухвалою від 28.01.2020 залучив до участі в справі в якості співвідповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС"; виключив третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" із числа учасників справи № 902/ 972/19.

Останньою постановленою у справі ухвалою від 28.05.2020 розгляд справи по суті відкладено на 16.07.2020 р.

На визначену судом дату 16.07.2020 в судове засідання прибув представник позивача ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" та керівник співвідповідача ТОВ "ВІНБУД-СЕРВІС" Іванішин А.В., який заявив, що у вирішенні спору покладається на розсуд суду.

Під час судового засідання 16.07.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача - відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце судового засідання всі учасники повідомлялися належним чином.

Згідно напису на рекомендованому повідомленні, яке надійшло до суду 11.06.2020, поштове відправлення з ухвалою суду 28.05.2020 представник відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради отримав 03.06.2020 (а.с. 250, т. 1).

При цьому 01.06.2020 від відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до завершення карантину (лист № 160 від 21.05.2020, а.с. 246-247).

Щодо даного клопотання суд відзначає, що пунктом 4 Розділу X "Прикінцеві положення" ГПК України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Згідно ч. 3 ст. 216 ГПК України про перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, які були присутніми в судовому засіданні. Якщо у судовому засіданні було оголошено перерву, провадження у справі після її закінчення продовжується зі стадії, на якій було оголошено перерву.

З огляду на конкретні обставини справи, з урахуванням її складності, комплексності правової кваліфікації відносин, з яких виник спір, без чого неможливо правильно вирішити справу по суті та застосувати норми матеріального права, визначається розумність строку розгляду цієї справи. Суд відзначає, що провадження у даній справі було відкрито до запровадження карантину, відповідач мав усі процесуальні можливості для реалізації своїх прав. З цією метою справи неодноразово відкладався за клопотаннями відповідачів.

Суд приходить до висновку, що клопотання відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради про відкладення розгляду справи по суті слід відхилити.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та оглянутого судом веб-сайту "Prozorro" в мережі Інтернет за веб-посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/4213859, 20.08.2019 відділом освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради оголошено закупівлю на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів). Номер процедури закупівлі в електронній системі:UA-2019-08-20-000268-b. Очікувана вартість закупівлі склала 4774000,00 грн (з ПДВ).

До кінцевого строку подання тендерних пропозицій було подано 3 тендерні пропозиції від наступних учасників: позивача - ТОВ "ЖК-ГАРАНТ", співвідповідача - ТОВ "ВІНБУД-СЕРВІС" і ТОВ "Олеріт". Аукціон завершився 05.09.2019 об 11:49 год.

За результатами оголошення аукціону ТОВ "ВІНБУД-СЕРВІС" запропонувало ціну 4496071,28 грн, ТОВ "Олеріт" - 4496071,00 грн і ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" запропонувало ціну 4100000,00 грн, яка виявилась мінімальною.

Відповідно до проведеного електронного аукціону, найбільш економічно вигідною пропозицією (за ціною) замовником було визначено пропозицію позивача - ТОВ "ЖК-ГАРАНТ".

Як слідує з протоколу № 35 від 11.09.2019 засідання тендерного комітету відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради тендерним комітетом було розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" на відповідність вимогам (умовам) тендерної документації та вимогам чинного законодавства, в т.ч. ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922VIII (із змінами).

Відносно учасника ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" вказаним Протоколом встановлено відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно з ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами).

Відповідно до п. 2 розділу № 3 тендерної документації на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів) учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції). Вид забезпечення тендерної пропозиції - електронна банківська гарантія, яка подається учасником з обслуговуючого банку(ів), форма та зміст якої повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (із змінами).

Перевіряючи тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" на відповідність зазначеним вище вимогам до тендерної документації, тендерний комітет прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" на тій підставі, що тендерна даного учасника пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Рішенням тендерного комітету від 18.11.2019 внесено виправлення в протокол засідання тендерного комітету відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради від 11.09.2019 № 35 та пункт 5 протоколу викладено в наступній редакції:

"5) Членів тендерного комітету, якими після детального розгляду було виявлено наступне: Тендерну пропозицію учасника, ТОВ "ЖК-Гарант" (код згідно ЄДРПОУ - 33966190), щодо закупівлі - Капітальний, ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) (№ оголошення - UA-2019-08-20-000268-b) - необхідно відхилити відповідно до п.4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами), так як тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме:

Відповідно до п.2 Розділу III тендерної документації - "Учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції).

Вид забезпечення тендерної пропозиції - електронна банківська гарантія, яка подається учасником з обслуговуючого банку (ів), форма та зміст якої повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (із змінами)".

В складі тендерної пропозиція учасника міститься pdf. файл 16975_ЖК_Гарант_ГАРАНТІЯ_30_08_2019 з Банківською гарантією № 16975/19-ТГ від 30 серпня 2019 року, яка видана AT "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ". Відповідно до інформації зазначеної в довідці виданої ДФС у Вінницькій області № 12502/10/02-32-50-09-01 від 22.08.2019 р. наданої учасником, даний банк не міститься в переліку банків в яких обслуговується учасник - ТОВ "ЖК - Гарант" але, відповідно до визначення "обслуговуючий банк (банк, що обслуговує)", яке міститься в Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, яка розроблена відповідно до Законів України "Про Національний банк України" AT "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" є обслуговуючим банком для ТОВ "ЖК-ГАРАНТ", ОСКІЛЬКИ AT "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" видало ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" банківську гарантію для участі в даному тендері, тобто здійснило для нього на договірних умовах послугу, що передбачена Законом України "Про банки і банківську діяльність".

Відповідно до пп.9 п.2 Розділу V тендерної документації, Учасник процедури закупівлі, на підтвердження інформації про відповідність учасника іншим вимогам замовника, повинен надати, зокрема "оригінал довідки з обслуговуючого банку (всіх обслуговуючих банків) про наявність відкритого рахунку та про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, виданої станом не більше двотижневої давнини відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій".

В складі тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" відсутня довідка з обслуговуючого банку - АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" про наявність відкритого рахунку та про відсутність простроченої заборгованості за кредитами."

18.09.2019 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем аукціону - Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС".

04.10.2019 між відповідачами - Відділом освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" був укладений оспорюваний договір № 140 про закупівлю робіт з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів).

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору, відповідач 2 - ТОВ "ВІНБУД-СЕРВІС" як Підрядник зобов`язалось за завданням Замовника в особі відповідача 1 - Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати будівельні роботи, що відповідають умовам, передбачених даним Договором та чинним законодавством України, а саме: Капітальний ремонт загальноосвітньої школи 1-ІII ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівською району Вінницької області (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені будівельні роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).

Відповідно до п. 1.2. договору підряду, об`єктом будівництва є капітальний ремонт загальноосвітньої школи 1-І 11 ступенів (початкова школа).

Виходячи з принципу повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають частковому задоволенню, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

За приписами ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель (ч.4 ст. 28 Закону).

Частиною 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

При цьому, згідно з ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Враховуючи вищевикладене, прийняттю замовником рішення про визначення переможця та намір укласти договір про закупівлю передує етап закупівлі - розгляд та оцінка тендерних пропозицій у відповідності до ст.ст. 28, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", що зумовлює дотримання принципів здійснення закупівель, закріплених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як встановлено судом, тендерна пропозиція ТОВ "ЖК-ГАРАНТ", будучи визнаною найбільш економічно вигідною, відхилена замовником у зв`язку із невідповідністю пропозиції умовам тендерної документації, а саме, в складі тендерної пропозиції учасника міститься файл з банківською гарантією від 30 серпня 2019 року № 16975/19-ТГ, виданою АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", але відповідно до інформації, зазначеної в довідці, виданої ТУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 №12502/10/02-32-50-09-01, наданої учасником, даний банк не міститься в переліку банків, в яких обслуговується учасник - ТОВ "ЖК-ГАРАНТ".

Отже, електронна банківська гарантія подана учасником не з обслуговуючого банку, визнана тендерним комітетом такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, замовником у пункті 2 Розділу III тендерної документації визначено, що учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції); вид забезпечення тендерної пропозиції електронна банківська гарантія, яка подається учасником з обслуговуючого банку(ів), форма та зміст якої повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 (із змінами).

Згідно вимог замовника, визначених у пункті 2 Розділу III тендерної документації учасником ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" завантажено в електронну систему закупівель банківську гарантію від 30 серпня 2019 року №16975/19-ТГ, видану АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" (файл 16975 ЖК ГарантГАРАНТІЯ30 08 2019.гаг).

Також у відповідності до вимог пункту 2 розділу V тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" надано довідку, видану ГУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 №12502/10/02-32-50-09-01, в якій міститься інформація про наявність відкритих рахунків в обслуговуючих банках учасника.

Відповідно до статті 2 Законом України "Про банки і банківську діяльність", клієнт банку - це будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку. Банківський кредит - будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

Згідно частин першої, другої, третьої статті 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги (крім послуг у сфері страхування), а також здійснювати іншу діяльність, визначену в цій статті, як у національній, так і в іноземній валюті.

Банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг.

До банківських послуг належать:

1) залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах, та рахунків умовного зберігання (ескроу);

3) розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Банківські послуги дозволяється надавати виключно банку. Центральний депозитарій цінних паперів має право провадити окремі банківські операції на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, що видається у встановленому Національним банком України порядку.

Статтею 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також:

1) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені;

2) надання гарантій і поручительств та інших зобов`язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

3) придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);

4) лізинг.

Пунктом 1.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Національного банку України від 21.01.2004 №22, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 29.03.2004 за №377/8976, визначено, що обслуговуючий банк - це банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України "Про банки і банківську діяльність".

Пунктом 3 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ 15.12.2004 № 639 визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Банк-гарант/банк-контргарант надає гарантії/контргарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за базовими відносинами (п. 5 розділу 1 Положення №639).

Отже, банківська гарантія є операцією, яку надає фінансова установа, в тому числі банк, та згідно якої банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

29.08.2019 між АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" та ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" укладено договір про надання банківської гарантії №16975/19-ТГ, предметом якого є надання гарантії для забезпечення тендерної пропозиції на участь у процедурі щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.

30.08.2019 АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" надав ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" банківську гарантію щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області,

З урахуванням вказаного АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" є обслуговуючим банком ТОВ "ЖК-ГАРАНТ".

Враховуючи вказані норми законодавства, суд вважає, що тендерний комітет відповідача незаконно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" за відсутності підстав, визначених у пункті 4 частини першої статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, наявні правові підстави для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів) оформлене протоколом № 35 від 11.09.2019.

Розглянувши вимогу про визнання недійсним договору № 140 від 04.10.2019, укладеного між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" про закупівлю робіт з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів), суд приходить до висновку, що вказана вимога також є обґрунтованою і підлягає задоволенню з огляду на таке.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина перша статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Судом встановлено невідповідність рішення тендерного комітету відповідача вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому укладення в подальшому договору із співвідповідачем не узгоджується із вимогами законодавства.

Згідно зі ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 1 статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно по абзаців 2, 3 п. 2.5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" за змістом частини другої статті 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Однак це не виключає можливості подання та задоволення позову про визнання нікчемного правочину (господарського договору) недійсним. Отже, спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку. З`ясувавши, що оспорюваний правочин є нікчемним, господарський суд зазначає в резолютивній частині рішення про його недійсність або, за відсутності підстав для такого визнання, відмовляє в задоволенні позову.

Отже, враховуючи незаконність рішення про відхилення тендерним комітетом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради пропозиції учасника, яка була визнана найбільш економічно вигідною, наявні правові підстави для визнання недійсним договору №140 від 04.10.2019.

При цьому суд приходить до висновку про відмову в задоволенні вимоги про зобов`язання Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради прийняти рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" переможцем в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів), виходячи з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 15, частиною 1 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності в тому числі належності обраного способу судового захисту.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005, заява № 38722/02).

Вимога про зобов`язання відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради прийняти рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" переможцем закупівлі не підлягає задоволенню, оскільки суд не вправі зобов`язувати орган до вчинення ним дій, які повинні вчинятися ним самостійно, виходячи з його власної компетенції. Суд не може підміняти інший орган та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

У рішеннях по справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії" Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відшкодування позивачу витрат по сплаті судового збору за розгляд судом двох задоволених вимог немайнового характеру про визнання протиправним, скасування рішення тендерного комітету та визнання договору недійсним, покладаються судом на відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради, оскільки порушення прав ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" відбулось внаслідок винних дій тендерного комітету, які полягають у прийнятті останнім незаконного рішення, що призвело до укладення правочину, визнаного судом недійсним.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд незадоволеної судом вимоги про зобов`язання відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради прийняти рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" переможцем в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів), залишаються за позивачем в зв`язку з відмовою в позові в цій частині.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 231, 233, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовільнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів) оформлене протоколом № 35 від 11.09.2019.

3. Визнати недійсним договір № 140 від 04.10.2019 р., укладений між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНБУД-СЕРВІС" про закупівлю робіт з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школи) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів).

4. Відмовити в позовній вимозі про зобов`язання Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради прийняти рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" переможцем в закупівлі на здійснення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області (джерело фінансування закупівлі кошти державного та місцевого бюджетів).

5. Стягнути з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (; адреса: вул. Паркова, буд. 14, смт. Оратів, Оратівський район, Вінницька область, 22600) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" (; адреса: вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, офіс 315, м. Вінниця, 21036) 3842,00 грн на відшкодування витрат по сплаті судового збору.

6. Видати наказ після набрання рішенням законної сили

7. Примірник рішення направити учасникам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Рішення може бути оскаржене до Північно-Західного апеляційного господарського суду, в порядку та строки, визначені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Роз`яснити, що згідно положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)" (реєстр.№3275) від 30.03.2020, який набрав чинності 02.04.2020, строк апеляційного оскарження продовжується на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19).

Повне рішення складено 27 липня 2020 р.

Суддя Колбасов Ф.Ф.

віддрук. 4 прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, офіс 315, м. Вінниця, 21036)

3 - відповідачу 1 (вул. Паркова, буд. 14, смт. Оратів, Оратівський район, Вінницька область, 22600)

4 - співвідповідачу (вул. Хмельницьке шосе, буд. 53, м. Вінниця, 21036)