ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

23.07.2020 Справа № 914/312/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Долінської О.З., за участю секретаря судового засідання Муравець О.М., розглянувши матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо, м. Львів,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Градобуд-Престиж, смт.ВерхнєСиньовидне, Сколівський район Львівська область,

про: визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

В підготовче засідання представники:

від позивача: Мудрак Р.Б. адвокат, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЛВ № 001315 від 11.01.2019 р., ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВС № 1015305

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник за довіреністю від 24.06.2020 р. № 63-03/14д

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

10.02.2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 17.02.2020 року відкрито провадження у справі №914/312/20 за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Градобуд-Престиж, підготовче засідання призначено на 04.03.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.02.2020 року постановлено заяву ТзОВ «ХоСаРо» (вх.№361/20 від 11.02.2020 року) про забезпечення позову у справі №914/312/20 задоволити частково. Вжити заходів до забезпечення позову, а саме: зупинити дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» (79024, м. Львів, вул. Промислова, буд.50/52, ідентифікаційний код в ) до набрання рішенням суду законної сили. В задоволенні решти вимог заяви судом відмовлено.

04.03.2020 р. в судовому засіданні оголошено перерву до 25.03.2020 р.

11.03.2020 р. за вх. № 11879/20 від відповідача через відділ діловодства поступив відзив на позовну заяву у справі № 914/312/20 із додатками.

Ухвалою-викликом Господарського суду Львівської області від 25.03.2020 р. підготовче засідання відкладено на 29.04.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.04.2020 року відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 27.05.2020 року із підстав, викладених в даній ухвалі.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 27.05.2020 р. підготовче засідання відкладено на 24.06.2020 р.

24.06.2020 р. підготовче засідання у справі відкладалося на 23.07.2020 р., з підстав, викладених в ухвалі суду від 24.06.2020 р.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.06.2020 р. позивач подав на адресу суду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи у справі, проведення якої просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (за вх. № 1324/20 від 10.06.2020 р.). У поданому клопотанні представник позивача просить на вирішення експерта поставити наступні запитання, а саме: 1) Чим обумовлене внесення Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» змін до показників витрат ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 2) Чим обумовлена однаковість документів, складених Товариством з обмеженоювідповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласноготериторіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р.,якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 3) Чим обумовлена однаковість розрахунків в тих позиціях договірних цін Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 4) Чим обумовлене однакове внесення змін Товариством з обмеженою відповідальністю"ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо ресурсів, утому числі тих, що зазначених в пунктах 72 - 74 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласноготериторіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

В підготовче засідання 23.07.2020 року з`явився представник позивача, підтримав подане клопотання про призначення у справі № 914/312/20 будівельно-технічної експертизи із підстав, викладених у даному клопотанні та поясненнях, наданих в судовому засіданні. Оплату за проведення експертизи просить покласти на позивача, так як позивач заявляє таке клопотання.

23.07.2020 року в підготовче судове засідання з`явився представник відповідача, подав на адресу суду заперечення за № 63-02/3124 від 22.07.2020 р. проти клопотання позивача про призначення у справі № 914/312/20 будівельно-технічної експертизи (за вх. № 22447/20 від 23.07.2020 р.), просить суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення будівельно-технічної експертизи з підстав, викладених у поданому запереченні та поясненнях, наданих в судовому засіданні.

23.07.2020 р. в підготовче судове засідання представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача в судове засідання не з`явився, хоча належно був повідомлений про час, дату та місце судового засідання.

Розглянувши клопотання позивача (за вх. № 1324/20 від 10.06.2020 р.) про призначення у справі № 914/312/20 будівельно-технічної експертизи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, заслухавши в судовому засіданні представника позивача та представника відповідача, суд дійшов висновку про задоволення клопотання позивача з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2019 р. Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/3-01-15/2019 прийнято рішення №63/111-р/к, яким визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр», реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту», м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9). Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СPV, ідентифікатор закупівлі UА - 2017-07-19-000857-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9. Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незаверешного будівництва та об`єктів цивільного будівництва- СPV, ідентифікатор закупівлі UА - 2017-07-19-000591-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладення штрафу на ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, однією з підстав визнання вчинення учасниками торгів порушення у вигляді спотворення результатів торгів стало внесення однакових змін до показників витрат ресурсів, що обгрунтовується тим, що учасники обмінювались інформацією.

Проте, Адміністративною колегією ЛОТВ АМКУ не досліджено доцільність внесення таких змін до показників витрат ресурсів, їх відповідність нормативно-правовим актам у галузі будівництва. Також не досліджено ринкові ціни на відповідні ресурси. Відтак, зміна обома учасниками показників витрат ресурсів та однакове обрання обома учасниками ресурсів обумовлено не обміном інформацією, а однаковим для обох учасників технічним завданням та особливістю роботи програмного комплексу АВК-5, для з`ясування чого потрібні спеціальні знання у сфері будівництва.

Адміністративна колегія ЛОТВ АМКУ ухвалюючи оскаржуване рішення не врахувала наступного.

Відповідно до тендерної документації «роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам ДСТУ Д. 1.1-2013, інших нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та умовам Договору». Також предметом закупівлі є роботи відповідно до технічного завдання (додаток 2 до тендерної документації).

Відповідно до тендерної документації «Договірна ціна, що пропонується згідно предмету закупівлі у цілому, за умовами торгів є твердою. Ціна тендерної пропозиції учасника щодо проведення відповідних робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1. 1-1: 2013».

ДСТУ Б Д. 1. 1-1: 2013 - національний стандарт України «Правила визначення вартості будівництва», який є обов`язковим при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Таким чином, у даній справі підлягають дослідженню питання відповідності внесених змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктних кошторисах з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, з врахуванням чинників впливу на таку зміну у разі використання програмного комплексу АВК-5, що може бути об`єктом дослідження будівельно-технічної експертизи.

З наведеного вбачається, що без залучення фахівців зі спеціальними знаннями в будівельно-технічній сфері, неможливо з`ясувати узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктних кошторисах з будівництва.

При цьому необхідно врахувати, що під торгами 1 слід розуміти - торги «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту» м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СРУ) ідентифікатор закупівлі ІІА -2017-07-19-000857-а»; під торгами 2 слід розуміти - торги «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9. Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незаверешного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-СРУ» ідентифікатор закупівлі ІІА - 2017-07-19-000591-а».

Товариство з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» у поданому клопотанні про призначення у справі будівельно-технічної експертизи за вх. № 1324/20 просить взяти до уваги неможливість надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів, оскільки предметом дослідження є понад 2000 позицій кошторисних документацій обох учасників та понад 500 позицій технічного завдання, що вимагає значного часу, комплексного підходу в дослідженні тендерної документації та володіння спеціальними знаннями.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Згідно з ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи " зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справа «Дульський проти України» від 01.06.2006 року експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Аналіз положень статей 99, 104 ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що судова експертиза є одним із видів доказів та може призначатися судом за його ініціативою у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Виходячи з повноважень, наданих суду ГПК України та принципу диспозитивності дослідження обставин справи, оцінка доказів повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представника позивача та представника відповідача, розглянувши матеріали справи, та враховуючи те, що у справі № 914/312/20 необхідно вирішити питання, якіпотребують спеціальних знань, з метою повного і об`єктивного розгляду справи, суд вважає за необхідне клопотання позивача про призначення будівельно-технічної експертизи задовольнити та призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Зважаючи на викладене, суд вважає, що проведення експертизи необхідно доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта поставити питання, які запропонував позивач, а саме:1) Чим обумовлене внесення Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» змін до показників витрат ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?2) Чим обумовлена однаковість документів, складених Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд- Престиж», що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?3) Чим обумовлена однаковість розрахунків в тих позиціях договірних цін Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?4) Чим обумовлене однакове внесення змін Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в пунктах 72 - 74 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

Експертизу слід провести за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо.

Згідно з п.2 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Пунктом 6 ч.1 ст.229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу на час проведення експертизи.

Враховуючи зазначене, у зв`язку із призначенням судової експертизи, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі №914/312/20 на час проведення судової експертизи.

В судовому засіданні 23.07.2020 р., відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 182, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Призначити судову будівельно-технічну експертизу у справі № 914/312/20, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чим обумовлене внесення Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» змін до показників витрат ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

2) Чим обумовлена однаковість документів, складених Товариством з обмеженоювідповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласноготериторіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р.,якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

3) Чим обумовлена однаковість розрахунків в тих позиціях договірних цін Товариства зобмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

4) Чим обумовлене однакове внесення змін Товариством з обмеженою відповідальністю"ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо ресурсів, утому числі тих, що зазначених в пунктах 72 - 74 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласноготериторіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

2. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судової експертизи (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

4. Витрати на проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю ХоСаРо.

5. Зупинити провадження у справі № 914/312/20 на час проведення експертизи.

6.Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому статтею 13 Закону України "Про судову експертизу" право, щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

7. Матеріали справи № 914/312/20 підлягають обов`язковому поверненню до Господарського суду Львівської області разом із висновком експертизи упродовж 5-ти днів з дня складання висновків експертизи або з дня з`ясування обставин неможливості проведення експертизи.

8. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.

9. Матеріали справи № 914/312/20 направити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і може бути оскаржена в порядку, передбаченому ст. ст. 255, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - lv.arbitr.gov.ua/sud5015/.

Повний текст ухвали складений 28.07.2020 р.

Суддя О.З. Долінська