ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"24" липня 2020 р. Справа № 924/232/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Мельник О.В.

суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Новосельська О.В.,

представники учасників справи:

позивача- Оніщук Є.О.;

відповідача- не з`явився;

розглянувши заяву Відповідача-Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний за-вод" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/232/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Органік Сідс"

м.Шепетівка Хмельницької обл.

до Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод"

м.Старокостянтинів Хмельницької обл.

про стягнення 8 849 836 грн. основного боргу, пені, інфляційних та річних,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Північно-західного апеляційного господарського суду перебувають апеля-ційні скарги Відповідача-Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" та Позивача-Товариства з обмеженою відповідальністю "Органік Сідс" на рішення господарського суду Хмельницької області від 02.03.2020р. у справі №924/232/18.

Судове засідання відкладено протокольною ухвалою на 22.07.2020 о 09:30 год.

Під час судового засідання апеляційної інстанції 22.07.2020 на стадії перевірки обставин справи доказами представники Відповідача заявили про необхідність відкладення чи оголошен-ня перерви у судовому засіданні для підготовки і подання заяви про відвід суду на підставі п.5 ч.1 ст.35 ГПК України. Зазначили, що перебіг даного судового засідання свідчить на їх думку про упередженість суду, а тому виявили бажання подати заяву з належним обґрунтуванням. Заува-жили, що при дослідженні розрахунку Позивача не було заслухано їх думку, а під час перерви відбулось обговорення розрахунку із невідомою їм особою. На повідомлення головуючого, що під час перерви у залі суду присутнім був помічник судді, представник Відповідача заявив, що помічник судді не є учасником процесу.

Для надання Відповідачу можливості підготувати та подати письмову заяву про відвід ко-легія суддів відклала розгляд справи на 11:00 год. 24.07.2020.

У день судового засідання 27.07.2020 о 09:27 год. на електронну адресу надійшла заява Відповідача-Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про відвід коле-гії суддів.

Заява обґрунтована тим, що в порушення принципу рівності учасників судового процесу, а також порядку розгляду апеляційної скарги, який передбачений ст.270 ГПК України (ч.5, ч.6) колегією суддів, а саме суддею-доповідачем не було оголошено доводи апеляційної скарги ДП "Старокостянтинівський молочний завод" та не надано представникам останнього можливості надати пояснення стосовно поданої ними апеляційної скарги.

Так, колегією суддів після наданих пояснень представником ТзОВ «Органік Сідс» без будь-яких пояснень моментально було оголошено перерву і підізвано до себе невідому сторонам справи особу, яка вказувавши на розрахунок ТзОВ «Органік Сідс», що містився в матеріалах справи, щось шепотом почала пояснювати колегії судді, після чого колегія суддів попросила учасників справи покинути зал судового засідання. Під час перерви вказана невідома сторонам справи особа, що деякий час перебувала разом із суддями покинула зал судового засідання, три-маючи в руках аркуш, який зовні та за своїм змістом був схожий на аркуші з розрахунку ТзОВ «Органік Сідс», який містився в матеріалах справи №924/232/18. Вважає, що отримання пояс-нень щодо матеріалів справи від особи, яка не входить до складу колегії суддів є прямим втру-чання у здійснення правосуддя та статті 6 Кодексу суддівської етики.

Крім того, після оголошення в судовому засіданні представниками Відповідача наміру по-дати заяву про відвід колегії суддів, суд не зважаючи на доводи представників Відповідача, ого-лосив перерву на два дні до 24.07.2020, тобто менше ніж п`ять днів, як це передбачено ч.4 ст. 120 ГПК України. Тому існує вірогідність того, що колегією суддів навмисно було оголошено перерву на два дні до 24.07.2020 з метою уникнення розгляду заяви про відвід суддею, який не входить до складу колегії суду. Критика з боку колегії суддів на повідомлення представників ДП "Старокостянтинівський молочний завод" про неможливість з`явитися в судове засідання 24.07. 2020 не узгоджується з вимогами ст.8 Кодексу суддівської етики.

Про підставу відводу представникам ДП "Старокостянтинівський молочний завод" стало відомо безпосередньо у судовому засіданні 22.07.2020, у зв`язку з діями та діями, від яких коле-гія суддів утрималась при розгляді справи №924/232/18.

З урахуванням викладених обставин, Відповідач вважає, що існують підстави для відводу колегії суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Грязнова В.В., суддів Мельника О.В. та Розізнаної І.В у справі №924/232/18.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 24.07.2020 представник Позивача заперечив про-ти задоволення заяви про відвід колегії суддів. Наголосив, що такі дії Відповідача спрямовані виключно на затягування розгляду справи. Крім того, обставини, якими Відповідач обґрунтовує заяву є безпідставними, оскільки помічник судді та секретар судового засідання, відповідно до статті 62 ГПК України - є учасниками судового процесу, а статтями 63-64 ГПК України перед-бачено права та обов`язки таких учасників. Посилання на те, що після виходу помічника із залу судового засідання із аркушем паперу, який Відповідачу був схожим на розрахунок - не відпо-відає дійсності, оскільки розрахунки Позивача містяться як мінімум на 6 аркушах, що відомо представниками Відповідача. Тому безпідставними є посилання на нібито втручання сторонніх осіб у процес. Представник Позивача зауважив, що представникам Відповідача було надано можливість доповісти по апеляційній скарзі 14.07.2020, що описано в самій заяві про відвід. Крім того, Відповідач скористався своїм правом подати контррозрахунки і відзиві на позов. На-голосив, що у Відповідача достатньо представників для участі в судовому засіданні, крім того, у суді першої інстанції брали участь інші представники. Заява про відвід не містить відомостей, причин неможливості представників Відповідача взяти участь у даному судовому засіданні.

Представники Відповідача не забезпечили явку своїх представників у судове засідання 24.07.2020, хоч самі ініціювали таке відкладення.

Розглянувши заяву Відповідача-Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молоч-ний завод" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/232/18, - колегія суддів вважає її необґрунтованою з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунто-ваність. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення пи-тання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і ос-новних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи неза-лежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/ 02) від 03.05.2007р. суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п.1 статті 6, має визначатися відпо-відно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої при-хильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумні-ви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з устале-ною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно установлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та пове-дінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забез-печував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N255, пп.28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява №33958/96, п.42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'-єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктив-ний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктив-ний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява №73797/01, п.119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рі-шення від 10 червня 1996р. у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п.32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984р. у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єк-тивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спіль-ного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п.62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду чи судді-члену колегії на підставі осо-бистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомо-гу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і ка-саційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати учас-ті в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати учас-ті в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі

Розглядаючи заяву Відповідача-ДчП "Старокостянтинівський молочний завод" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/232/18, необхідно зазначити, що заява ґрунтується на припущеннях та суб`єктив-ній думці заявника, не підтверджена жодними доказами.

При цьому, подання заяви про відвід колегії судів з підстав порушення принципу рівності учасників судового процесу, а також порядку розгляду апеляційної скарги, який передбачений ст.270 ГПК України (ч.5, ч.6) оскільки колегією суддів, а саме суддею-доповідачем не було ого-лошено доводи апеляційної скарги ДП "Старокостянтинівський молочний завод" та не надано можливості його представникам надати пояснення відносно поданої ними апеляційної скарги не відповідає дійсним обставинам та вимогам до порядку проведення судового процесу в апеляцій-ній інстанції.

Відповідно до частин 4-7 ст.270 ГПК України, головуючий відкриває судове засідання і ого-лошує, яка справа, за чиєю скаргою та на судове рішення якого суду розглядається. Суддя-допо-відач доповідає зміст судового рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні встановлюватися обставини і досліджуватися докази. Після доповіді судді-доповідача пояснення дає особа, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сто-рони, - першим дає пояснення позивач. Далі дають пояснення інші учасники справи. Закінчивши з`ясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони давали пояс-нення.

Перше судове засідання в апеляційній інстанції у справі №924/232/18 розпочалось 14.07. 2020 в режимі відеоконференції з господарським судом Київської області з оголошення головую-чим суддею: складу суду та секретаря судового засідання, апеляційних скарг Відповідача та Позивача, рішення суду першої інстанції, яке оскаржується, сторін у справі та предмету спору; повідомлено про наявність клопотань, відзивів, які надійшли до суду апеляційної інстанції, з`ясо-вано чи є відводи до складу суду та секретаря судового засідання. Надано можливість представни-кам Відповідача оголосити і обгрунтувати подані перед судовим засіданням 14.07.2020 клопотан-ня. Надано слово Позивачу для усних пояснень щодо своєї апеляційної скарги та скарги Відпо-відача, а також зауважено про аналогічний порядок виступу та надання пояснень представниками Відповідача. Після виступу представника Позивача та обміну питаннями з представниками Від-повідача слово для виступу було надано представникам Відповідача, що стверджується техніч-ним записом судового засідання від 14.07.2020. Представники Відповідача у наданий для виступу час заперечували проти апеляційної скарги Позивача та ставили під сумнів розрахунок Позивача. Наголошували, що заборгованість за Договором №3 відсутня, а матеріали справи не містять на-лежних доказів на підтвердження позовних вимог. На запитання головуючого судді щодо став-лення до позову - представники Відповідача заявили, що позов є безпідставним, оскільки забор-гованості за Договором №3 не існує. Протокольною ухвалою 14.07.2020 розгляд справи відкладе-но на 22.07.2020.

З огляду на викладене, бузпідставними є посилання на порушення принципу рівності учас-ників судового процесу, оскільки при наданні можливості озвучити свої усні пояснення у судово-му засіданні апеляційної інстанції 14.07.2020 представники Відповідача скористались таким пра-вом на власний розсуд та надали пояснення, які вважали необхідними.

Доводи Відповідача щодо перебування у залі судових засідань невідомої сторонам справи особи та припущення отримання пояснень щодо матеріалів справи від особи, яка не входить у склад колегії суддів є суб`єктивним припущеннями не обґрунтованими жодним доказами та не підтверджені жодними обставинами.

Разом з тим, учасниками судового процесу, крім учасників справи та їх представників, є помічник судді, секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, експерт з питань права, перекладач, спеціаліст.(ст.62 ГПК України).

Статтею 63 ГПК України встановлено, що помічник судді забезпечує підготовку та органі-заційне забезпечення судового процесу. Помічник судді: 1) бере участь у оформленні судових справ, за дорученням судді готує проекти запитів, листів, інших матеріалів, пов`язаних із розгля-дом конкретної справи, виконавчих документів; 2) здійснює оформлення копій судових рішень для направлення сторонам у справі та іншим учасникам справи відповідно до вимог процесуаль-ного законодавства, контролює своєчасність надсилання копій судових рішень; 3) виконує інші доручення судді, що стосуються організації розгляду судових справ.

Помічник судді за дорученням судді (головуючого у судовій колегії) може за відсутності секретаря судового засідання здійснювати його повноваження. Під час здійснення таких повнова-жень помічнику судді може бути заявлено відвід з підстав, передбачених цим Кодексом для від-воду секретаря судового засідання.

Головуючим суддею у судовому засіданні 22.07.2020 повідомлено учасникам справи, що у залі содових засідань присутнім був помічник судді.

Посилання на те, що після виходу помічника із залу судового засідання із аркушем, який на думку Відповідача є розрахунком не відповідає дійсності, оскільки розрахунки Позивача знач-ні за обсягом, натомість власні нотатки помічника не свідчать про упередженість колегії суддів.

Колегія суддів відхиляє припущення заявника, що суд оголосив перерву лише на 2 дні з ме-тою уникнення розгляду заяви про відвід суддею, який не входить до складу колегії, оскільки заявляючи у судовому засіданні 22.07.2020 про бажання подати заяву про відвід та заявляючи клопотання про відкладення для обґрунтування заяви - Відповідачеві не могло бути відомо ні про задоволення клопотання про відкладення, ні про дату та час такого відкладення.

Тобто обставини, на які Відповідач посилається у письмовій заяві про відвід колегії суддів фактично виникли після того, як Відповідач поважав, що є обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів.

Посилання Відповідача на порушення ст.8 Кодексу суддівської етики з огляду на повідом-лення про неможливість з`явитись в судове засідання 24.07.2020 всіх трьох представників, які приймали участь в судовому засіданні 22.07.2020 - колегія суддів відхиляє з огляду на наявну в матеріалах справи заяву про вступ у справу як представника - члена дирекції ДчП "Старокостян-тинівський молочний завод" Богдан І.А. Крім того, явка представників не визнавалась обов`язко-вою.

При цьому, колегія суддів зауважує, що бажаючи заявити відвід у судовому засіданні 22.07. 2020 Відповідач надіслав письмову заяву лише 24.07.2020 о 09:17 год.

При цьому, відповідно до п.2 ч.3 ст.39 ГПК України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Колегія суддів зауважує, що представники Відповідача заявили про необхідність обґрунту-вання відводу у судовому засіданні 22.07.2020, а фактично подали відповідну заяву 24.07.2020, тому відсутні підстави для передачі такої заяви на розгляд іншому судді.

Врахувавши викладені вище обставини та проаналізувавши приписи чинного законодавст-ва, якими унормовані підстави для відводу суддів, апеляційний суд вважає, що наведені Відпові-дачем в заяві про відвід колегії суддів обставини та доводи на її обґрунтування, базуються на припущеннях, не підтверджені належними і допустимими доказами і не можуть бути підставою для відводу суддів в розумінні ст.ст. 35, 36 ГПК України, а тому така заява є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 42, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Відповідача-Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/232/18 визнати необґрунтованою.

2. Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Розізнана І.В.