ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2020 р. Справа№ 910/10480/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Калатай Н.Ф.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: Волошин І.О. (довіреність б/н від 16.09.19)

від відповідача-1: не з`явились

від відповідача-2: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019р.

у справі № 910/10480/18 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг"

до 1. Управління освіти і науки Сумської міської ради

2. Фізичної особи-підприємця Полєщук Марини Сергіївни

про визнання недійсними рішень та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління освіти і науки Сумської міської ради та Фізичної особи-підприємця Полєщук Марини Сергіївни, в якому просить суд:

- визнати недійсними рішення комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради стосовно процедури закупівлі №UA-2018-05-23-000308-с, затверджені протоколом №11 від 06.06.2018 та протоколом №13 від 15.06.2018;

- визнати недійсним договір №137 від 22.06.2018, укладений між Управлінням освіти і науки Сумської міської ради і Фізичною особою-підприємцем Полєщук Мариною Сергіївною за результатами здійснення закупівлі №UA-2018-05-23-000308-с із використанням процедури відбору постачальника шляхом проведення торгів;

- зобов`язати Управління освіти і науки Сумської міської ради спростувати недостовірну інформацію про ТОВ "Фітнес Трейдінг" шляхом залишення відгуку на Інтернет-порталі "Дозорро" на сторінці закупівлі №UA-2018-05-23-000308-с за посиланням "https://dozorro.org/tender/UA-2018-05-23-000308-с#tender" наступного змісту:

"СПРОСТУВАННЯ!

Управління освіти і науки Сумської міської ради заявляє, що інформація зазначена у рішенні комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради, затвердженому протоколом №11 від 06.06.2018 року стосовно невідповідності вимогам замовника та заявленим характеристикам виробу "Фітнес-станція "Екстра" ST034, виробник "Inter Atletika", постачальником якої є ТОВ "ФІТНЕС ТРЕЙДІНГ" (Ідентифікаційний код 35488683, місцезнаходження: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 21/38, літера "А") є неправдивою та недостовірною. Недостовірність цієї інформації встановлено судом у справі № (номер справи)".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 року у справі № 910/10480/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 року у справі №910/10480/18 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" просить поновити строк на апеляційне оскарження.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2020 року, справу № 910/10480/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Калатай Н.Ф., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 року у справі № 910/10480/18 залишено без руху.

29.01.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків, а саме докази сплати судового збору та докази надсилання апеляційної скарги відповідачу.

Розпорядженням № 09.1-08/500/20 Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2020 р. для розгляду справи № 910/10480/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді:, Калатай Н.Ф., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 року задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 року у справі № 910/10480/18 та поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 26.02.2020 р.

25.02.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 року у справі № 910/10480/18 без змін.

Розпорядження № 09.1-08/796/20 Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/10480/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 р апеляційну скаргу у справі № 910/10480/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Калатай Н.Ф., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 року прийнято справу № 910/10480/18 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Калатай Н.Ф., Алданова С.О., розгляд справи №910/10480/18 призначено на 01.04.2020 року.

З метою недопущення розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, для убезпечення від ризику життя та здоров`я людей, зокрема представників учасників справи та працівників суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року повідомлено учасників справи № 910/10480/18, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019р. не відбулося 01.04.2020року. Про дату і час розгляду справи у судовому засіданні вирішено повідомити учасників справи додатково.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 розгляд справи №910/10480/18 призначено на 20.05.2020 року.

20.05.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача-1 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2020р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 01.07.2020 року.

30.06.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача-1 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

01.07.2020р. представники відповідачів у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідачів.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

23.05.2018 Управлінням освіти і науки Сумської міської ради через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), надалі - Система, оприлюднено оголошення про проведення закупівлі через систему допорогових електронних закупівель щодо предмета закупівлі: 37440000-4 Інвентар для фітнесу (тренажер "Мультистанція для тренажорних залів", спортивний тренажер, каремати, гантелі, скакалки, м`ячики-масажери); ідентифікатор UA-2018-05-23-000308-с.

В оголошенні містилася, зокрема, така інформація:

- кількість товарів, що закуповується: 43 шт.;

- строк поставки товарів: протягом 2018 року; постачання товару здійснюється за замовленням замовника протягом 2018 року в залежності від надходження бюджетних коштів на рахунок замовника;

- розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість товару: 69910,00 грн з ПДВ.

- дата та час закінчення подання запитів на уточнення та/або запитань щодо закупівель: 29.05.2018;

- дата, час початку подання пропозицій: 30.05.2018;

- дата, час закінчення подання пропозицій: 31.05.2018;

- крок аукціону: 699,10 грн.

До кінцевого строку подання пропозицій на участь у процедурі закупівлі подано пропозиції такими учасниками:

1) Товариством з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг";

2) Фізичною особою-підприємцем Полєщук Мариною Сергіївною.

За результатами аукціону найвигіднішою пропозицією визначено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" в розмірі 52659,00 грн з ПДВ.

06.06.2018 відбулося засідання комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради, на якому ухвалено рішення дискваліфікувати Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" та перейти до розгляду пропозиції, наданої Фізичною особою-підприємцем Полєщук Мариною Сергіївною. Вказане рішення оформлено протоколом №11 засідання комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради від 06.06.2018.

Рішення про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" мотивовано тим, що виходячи з інформації, наведеної у листі Комунальної установи "Міський центр військово-патріотичного виховання", та умов оголошення, визначено невідповідність наданої позивачем пропозиції кваліфікаційним вимогам замовника.

07.06.2018 позивач звернувся до комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради із листом-вимогою, в якому не погодився з прийнятим рішенням про відхилення пропозиції ТОВ "Фітнес Трейдінг", просив вказане рішення скасувати і визнати ТОВ "Фітнес Трейдінг" переможцем по даній закупівлі.

Листом від 11.06.2018р. у відповідь на вказану вимогу відповідач-1 просив позивача надати розгорнутий аналіз технічних та якісних характеристик тренажера InterAtletika Екстра, який було запропоновано позивачем, для більш детального вивчення.

Згідно з листом вих. №01 від 13.06.2018 позивачем надано відповідачу-1 розгорнутий аналіз технічних та якісних характеристик запропонованого товару у вигляді порівняльної таблиці.

Листом від 15.06.2018 №13.01-18/921 Управління освіти і науки Сумської міської ради повідомило позивача, що проаналізувавши порівняльну таблицю товарів та вивчивши більш детально технічні та якісні характеристики фітнес-станції "Екстра" ST034, Управління дійшло висновку про переваги фітнес-станції Finnlo Autark 1500 перед фітнес-станцією "Екстра" ST034.

Рішенням комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради від 15.06.2018, оформленим протоколом №13, визнано переможцем по закупівлі тренажера "Мультистанція для тренажерних залів", спортивного тренажера, карематів, гантелів, скакалок, м`ячиків-масажерів Фізичну особу-підприємця Полєщук Марину Сергіївну та вирішено укласти договір на суму 69850,00 грн відповідно до наданої учасником договірної ціни в складі пропозиції.

22.06.2019 за результатами проведеної закупівлі між Фізичною особою-підприємцем Полєщук Мариною Сергіївною (як постачальником) та Управлінням освіти і науки Сумської міської ради (як покупцем) укладено договір №137 (надалі - Договір), відповідно до якого постачальник продає, а покупець купує інвентар для фітнесу, код згідно з Державним класифікатором ДК 021:20-4, згідно специфікації.

Загальна сума цього Договору складає 69850,00 грн без ПДВ (п. 1.2 Договору).

Пунктом 8.1 Договору передбачено, що договір набуває чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Спірна закупівля проводилася Управлінням освіти і науки Сумської міської ради щодо товарів, загальна вартість яких є меншою за вартість, встановлену в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", водночас із використанням електронної системи закупівель з метою відбору постачальника товарів.

Відтак, при здійсненні такої закупівлі замовник повинен був дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівлі, вартість якої є меншою за вартість, визначену у частині першій статті 2 Закону, з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт визначається адміністратором.

Згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування", визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua (далі - веб-портал); визначено державне підприємство "Зовнішторгвидав України" відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" №35 від 13.04.2016 затверджено Порядок здійснення допорогових закупівель (надалі - Порядок), який розроблено на підставі абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та абз. 21 п. 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166.

Відповідно до п. 1.1. Порядку здійснення допорогових закупівель, останній застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель (далі - Системи) під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону.

У цьому Порядку наведені нижче терміни вживаються у такому значенні: допорогова закупівля (далі - закупівля) - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону; замовник допорогових закупівель (далі - замовник) - це замовник у розумінні Закону, а також державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об`єднання, в яких державна чи комунальна частка у статутному капіталі складає 50 і більше відсотків; переможець - учасник, що пройшов етап кваліфікації та був визначений замовником як переможець закупівлі; учасник - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, яка подала в електронному вигляді пропозицію для участі в закупівлях, оголошених замовником відповідно до цього Порядку; процедура закупівлі - здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг), виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель для укладення договору про закупівлю.

За змістом п. 5 Порядку здійснення допорогових закупівель, закупівля передбачає такі етапи: оголошення закупівлі, період уточнень, подання пропозицій, аукціон, кваліфікація, визначення переможця та завершення закупівлі.

Відповідно до п. 6.1 Порядку закупівлі проводяться з метою відбору постачальників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг для потреб замовника та укладення з ними відповідних договорів.

Згідно з п. 6.2 Порядку під час здійснення закупівель замовники повинні дотримуватися таких принципів здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 6.3 Порядку під час оголошення закупівлі замовник розміщує в системі інформацію про предмет, очікувану вартість закупівлі, умови договору, порядок і умови проведення закупівлі, строк подання пропозицій, а також вимоги до учасника та іншу інформацію, яка, на його думку, є необхідною для проведення закупівлі. Інформація, зазначена під час оголошення закупівлі, повинна збігатися з інформацією, що зазначена у прикріплених документах (за наявності). У разі невідповідності пріоритетною вважається інформація, зазначена замовником під час оголошення закупівлі.

У п. 6.4 Порядку зазначено, що вимоги до предмета закупівлі можуть встановлюватися замовником у доданих файлах або в екранних формах закупівлі. У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на певну торговельну марку (знак для товарів і послуг) або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти прийматимуться у пропозиціях учасників.

Відповідно до п. 6.9 Порядку пропозиція повинна відповідати вимогам, зазначеним замовником під час оголошення закупівлі.

Згідно з п. 9.1 Порядку замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

Пунктом 9.2 Порядку передбачено, що у разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням. Виключними підставами дискваліфікації є:

- пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі;

- учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

В оголошенні про проведення закупівлі через систему допорогових електронних закупівель щодо предмета закупівлі: 37440000-4 Інвентар для фітнесу (тренажер "Мультистанція для тренажорних залів", спортивний тренажер, каремати, гантелі, скакалки, м`ячики-масажери) Управління освіти і науки Сумської міської ради (як замовником) було наведено такі технічні вимоги до предмета закупівлі:

" 7.1. Тренажер "Мультистанція для тренажерних залів" Finnlo Autark 1500 3943-100 (або еквівалент). Місце поставки: Комунальна установа міський центр військово-патріотичного виховання, 40000, м. Суми, вул. Петропавлівська, 96. Кількість: 1 шт. Орієнтовний термін поставки: листопад 2018 року. Характеристики: Модель: Finnlo Autark 1500 або еквівалент. Клас тренажера: домашній преміум. Максимальна вага користувача, кг: 120. Вага тренажера, кг: 205. Габарити тренажера (Д x Ш x В), мм: 1650/1450/2150. Навантаження, кг: 80. Регулювання сидіння: 6 положень по висоті. Регулювання спинки: по висоті. Тягові ручки в комплекті: широка ручка для тяги, вузька ручка для тяги, канатна тяга, лямка для ноги. Список вправ: жим від грудей, батерфляй, тяга на біцепс, тяга на трицепс, прес, тяга зверху, тяга знизу, згинач стегна, розгинач стегна. Гарантія: 12 місяців.

7.2. Спортивний тренажер (орбітрек). Місце поставки: Піщанська загальноосвітня школа І-ІІ ступенів м. Суми, Сумської області, 40491, м. Суми, с. Піщане, вул. Шкільна, 26. Кількість: 1 шт. Орієнтовний термін поставки: червень 2018 року. Характеристики: Розмір: 136х59х160 см; Довжина кроку : 36 см; Q- чинник: 22 см; Вага тренажера : 33,6 кг; Вага крутня : 8 кг; Вага користувача : 110 кг. Особливості : 8 рівнів магнітного навантаження (ручне регулювання); LCD дисплей; показує витрату калорій, поточну швидкість і пройдену відстань, час тренування; є вбудований кардиодатчик на ручці (сканування параметрів, вимір частоти пульсу); широкі зручні педалі; конструкція забезпечує плавність в рухах; наявність компенсаторів нерівності; наявність коліс транспортувань.

7.3. Каремат, коврик туристичний. Місце поставки: Комунальна установа Сумська спеціальна загальноосвітня школа Сумської міської ради, 40024, м. Суми, м. Суми, вул. Прокоф`єва, 28. Кількість: 10 шт. Орієнтовний термін поставки: червень 2018 року. Характеристики: Матеріал - пінополіетилен. Кількість слоїв -2. Довжина 180,0 (см). Ширина 60,0 (см). Товщина 8,0 (мм). Вага 300,0 (г).

7.4. Скакалка. Місце поставки: Комунальна установа Сумська спеціальна загальноосвітня школа Сумської міської ради, 40024, м. Суми, м. Суми, вул. Прокоф`єва, 28. Кількість: 13 шт. Орієнтовний термін поставки: червень 2018 року. Характеристики: Матеріал мотузки: PVC( полівінілхлорид); Матеріал ручок: пластик; Довжина: 2,40 м регулюється.

7.5. Гантелі Місце поставки: Комунальна установа Сумська спеціальна загальноосвітня школа Сумської міської ради, 40024, м. Суми, м. Суми, вул. Прокоф`єва, 28. Кількість: 8 шт. Орієнтовний термін поставки: червень 2018 року. Характеристики: Комплект з 2-х гантель; Вага однієї гантелі: 1 кг; Вага комплекту: 2 кг; Матеріал: чугун; Покриття: вінілове.

7.6. М`ячики-масажери. Місце поставки: Комунальна установа Сумська спеціальна загальноосвітня школа Сумської міської ради, 40024, м. Суми, м. Суми, вул. Прокоф`єва, 28. Кількість: 10 шт.; Орієнтовний термін поставки: червень 2018 року. Характеристики: Тип - м`ячики-масажери; Розмір - Д 58 (8 мм); Матеріал - високоякісна резина.".

В оголошенні вказано, що у разі якщо у технічних вимогах наявні посилання на конкретні: торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника найменування товару слід читати із словосполученням "або еквівалент". При заявлені еквіваленту товару, учасник повинен довести, що такий товар являється аналогом запропонованого замовником товару та мати відповідне документальне підтвердження тощо.

Зі змісту протоколу №11 засідання комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради від 06.06.2018 вбачається, що ухвалюючи рішення про дискваліфікацію позивача, комітет виходив із того, що надана позивачем пропозиція не відповідає кваліфікаційним вимогам замовника.

При цьому, комітет посилався на лист Комунальної установи "Міський центр військово-патріотичного виховання" №38 від 05.06.2018, в якому останній повідомив Управління освіти і науки Сумської міської ради, що запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" мультистанція InterAtletika Екстра (ST-034) поступається силовій станції AUTARK 1500 - 100 по багатьом показникам, зокрема:

1) по функціональним можливостям - значно менше пристосувань для різноманітного тренінгу м`язів ніг, включаючи згинання та розгинання ніг; відсутні вбудовані ваги;

2) за якістю виготовлення і відповідно по довговічності - профільний матеріал в два і більше разів тонше, рама тренажера слабка, силові блоки обертаються на втулках, а не на підшипниках і багато іншого, що впливає на безпеку в роботі з тренажером;

3) по ергономіці і якості оббивних матеріалів сидіння і спинки сидіння.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що оскільки процедура закупівлі інвентарю для фітнесу в частині закупівлі тренажера здійснювалася для Комунальної установи "Міський центр військово-патріотичного виховання", адміністрацію закладу було усно повідомлено та ознайомлено із пропозиціями учасників.

Підставою для дискваліфікації позивача стала невідповідність поданої ним пропозиції кваліфікаційним вимогам замовника.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що подана ним пропозиція по тренажеру повністю відповідає вимогам замовника, та в деяких параметрах навіть перевищує якісні вимоги замовника, натомість замовник прийняв рішення про дискваліфікацію учасника виключно на підставі листа Комунальної установи "Міський центр патріотичного виховання", не провівши навіть власні обґрунтування такого рішення.

Оскільки у даній справі виник спір щодо того, чи відповідала пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг", подана в рамках процедури закупівлі за кодом ДК 021-20-4 Інвентар для фітнесу (тренажер "Мультистанція для тренажорних залів", спортивний тренажер, каремати, гантелі, скакалки, м`ячики-масажери), умовам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним критеріям та технічній специфікації, і для вирішення цього питання необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, за клопотанням позивача судом у даній справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України".

Відповідно до висновку експерта №СЕ-1225-6-1083.19, складеного 03.08.2019 судовим експертом Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" Цепою Юлією Володимирівною за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи у господарській справі №910/10480/18, продукція, запропонована в тендерній пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг", поданої в рамках процедури закупівлі ДК 021-20-4 Інвентар для фітнесу (тренажер "Мультистанція для тренажорних залів", спортивний тренажер, каремати, гантелі, скакалки, м`ячики-масажери), в цілому відповідає умовам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним критеріям та технічній специфікації; присутні незначні розбіжності в технічних характеристиках, які не виходять за межі поняття "еквівалент", оскільки не погіршують експлуатаційні характеристики виробу.

Як вбачається з матеріалів справи, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг", подана в рамках процедури закупівлі ДК 021-20-4 Інвентар для фітнесу (тренажер "Мультистанція для тренажорних залів", спортивний тренажер, каремати, гантелі, скакалки, м`ячики-масажери), відповідала умовам закупівлі.

Таким чином, оскільки пропозиція позивача відповідала умовам закупівлі і Товариством з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" було запропоновано найменшу ціну, судом визнаються обґрунтованими та доведеними твердження позивача стосовно того, що рішення комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради, оформлені протоколами №11 від 06.06.2018 та №13 від 15.06.2018 (про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" та визнання переможцем по закупівлі Фізичної особи-підприємця Полєщук Марини Сергіївни) є неправомірними.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються зі ст. 20 Господарського кодексу України, визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Відповідно до положень ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його "ефективність" з точки зору ст. 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 Рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2015).

Порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

В рамках даної справи позивач просить визнати недійсними рішення комітету з допорогових закупівель про дискваліфікацію позивача та про визнання переможцем по закупівлі Фізичної особи-підприємця Полєщук Марини Сергіївни, а також визнати недійсним договір, укладений за результатами проведеної закупівлі.

Разом з тим, листом від 25.07.2018 Комунальний заклад "Міський центр військово-патріотичного виховання" повідомив відповідача про термінову необхідність закупівлі ліцензійних кімоно для боротьби Дзюдо, в результаті чого кошти, надані на придбання фітнес станції у розмірі 58940,00 грн були перепрофільовані на закупівлю кімоно.

Додатковою угодою від 21.08.2018 №1 до Договору №137 від 22.06.2018 було зменшено суму Договору в частині закупівлі мультистанції Finnlo Autark 1500 3943-100, 1 шт., на суму 58940,00 грн, а в іншій частині договір повністю оплачений на загальну суму 10910,00 грн.

Таким чином, оскільки на сьогоднішній день кошти, надані на придбання фітнес станції у розмірі 58940,00 грн, були перепрофільовані на закупівлю інших товарів, у зв`язку з чим було внесені відповідні зміни у Договір, обраний позивачем спосіб захисту у вигляді визнання недійсними рішень комітету з допорогових закупівель про дискваліфікацію позивача і визнання переможцем по закупівлі іншого учасника, а також у вигляді визнання недійсним Договору не є ефективними способами захисту та не призведуть до фактичного відновлення прав позивача.

З огляду на вкладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні вимог в частині визнати недійсними рішення, оскільки обраний позивачем спосіб захисту не є ефективним засобом захисту порушеного права, за захистом якого звернувся позивач, позов в частині визнання недійсними рішень комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради стосовно процедури закупівлі №UA-2018-05-23-000308-с, оформлених протоколом №11 від 06.06.2018 та протоколом №13 від 15.06.2018.

Щодо вимог позивача про зобов`язання Управління освіти і науки Сумської міської ради спростувати недостовірну інформацію про ТОВ "Фітнес Трейдінг", суд зазначає наступне..

В обґрунтування в цій частини вимог позивач зазначає, що у рішенні про дискваліфікацію позивача викладено суб`єктивну оцінку замовником дійсних фактів у формі конкретного категоричного висновку про невідповідність запропонованого позивачем виробу не тільки вимогам замовника, а й заявленим самим позивачем у даній процедурі закупівлі технічним характеристикам. Позивач зазначає, що зазначена у рішенні інформація про невідповідність виробу позивача вимогам замовника і заявленим позивачем у тендерній пропозиції характеристикам є недостовірною та завдає шкоди діловій репутації позивача.

Відповідно до ст. 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Згідно зі ст. 94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

За змістом ч. 1 ст. 200 Цивільного кодексу України, інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Статтею 277 Цивільного кодексу України передбачено, що фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Частинами 4, 7 ст. 277 Цивільного кодексу України визначено, що спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію. Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов`язків, вважається юридична особа, у якій вона працює. Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена.

Судом встановлено, що в даному випадку позивачем ставиться питання про спростування інформації, яка міститься у рішенні комітету з допорогових закупівель Управління освіти і науки Сумської міської ради, для якого положеннями законодавства встановлено інший порядок оскарження.

Вважаючи, що інформація, яка наведена в обґрунтування рішення замовника про дискваліфікацію учасника, не відповідає дійсності, учасник може оскаржити таке рішення шляхом подання скарги до органу оскарження - Антимонопольного комітету України або до суду (що і було зроблено позивачем).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні вимог повністю, оскільки обраний позивачем спосіб захисту не є ефективним, а вимога про зобов`язання Управління освіти і науки Сумської міської ради спростувати недостовірну інформацію про ТОВ "Фітнес Трейдінг" шляхом залишення відгуку на Інтернет-порталі "Дозорро" на сторінці закупівлі №UA-2018-05-23-000308-с за посиланням https://dozorro.org/tender/UA-2018-05-23-000308-с#tender є необґрунтованою.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 р. у справі № 910/10480/18 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 24.10.2019 р. у справі № 910/10480/18 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг".

3. Матеріали справи № 910/10480/18 повернути до Господарського суду м. Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 13.07.2020р.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

Н.Ф. Калатай