ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2020 р. м. Київ Справа № 911/1341/19

Господарський суд Київської області у складі головуючого судді Лилака Т.Д. за участю секретаря судового засідання Щотової Я.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" (адреса: 07354, Київська обл., Вишгородський район, сільрада Новопетрівська, "Лісове" Товариство власників будиночків для відпочинку, вул. Пуща-Лісна буд. 1, код 33789895)

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (адреса: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188)

про визнання припиненим зобов`язання та визнання недійсними вимоги

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (адреса: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" (адреса: 07354, Київська обл., Вишгородський район, сільрада Новопетрівська, "Лісове" Товариство власників будиночків для відпочинку, вул. Пуща-Лісна буд. 1, код 33789895)

про стягнення 2 642 115,70 грн.

за участю представників:

позивача - Осадчий П.М.;

відповідача - Нечипоренко Я.І.

свідок ОСОБА_3.

свідок - ОСОБА_1 .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" звернулось до Господарського суду Київської області з позовної заявою до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання припиненим зобов`язання за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії шляхом його виконання та визнання недійсним вимоги щодо нарахування та сплати заборгованості за даним договором.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 03.06.2019 постановлено відкрити провадження у справі за правилами загального позовного провадження, розгляд справи призначено на 04.07.2019.

24.06.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області від ПрАТ "Київобленерго" надійшов відзив на позов.

25.06.2019 (передано судді 01.07.2019 після виходу з відпустки) до канцелярії Господарського суду Київської області від Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" про стягнення 2642115,70 грн. заборгованості за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 01.07.2019 постановлено прийняти зустрічну позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" для спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об`єднати в одне провадження з первісним позовом.

04.07.2019 через канцелярію суду від позивача за первісним позовом надійшла заява про зміну підстав позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 46 ГПК України, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Оскільки з заявою про зміну підстав позову позивач звернувся до закінчення підготовчого засідання, суд прийняв цю заяву до розгляду.

18.07.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області від відповідача за первісним (позивача за зустрічним) позовом надійшло клопотання про долучення доказів та виклик свідка в судове засідання.

В свою чергу від позивача за первісним (відповідача за зустрічним) позовом також надійшло клопотання про долучення доказів та виклик свідка в судове засідання, яке обґрунтоване тим, що показання свідка надані ПрАТ "Київобленерго" містять невідповідності обставинам справи.

23.07.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області від позивача за первісним (відповідача за зустрічним) позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву.

25.07.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області від відповідача за первісним (позивача за зустрічним) позовом надійшов відзив на заяву про зміну підстав позову.

25.07.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області від позивача за первісним (відповідача за зустрічним) позовом надійшло клопотання про призначення електротехнічної судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.08.2019 в зазначеній справі призначено судову електротехнічну експертизу та зупинено провадження у справі до закінчення експертних досліджень і отримання Господарським судом Київської області висновків експертів.

Супровідним листом Господарського суду Київської області від 11.09.2019, матеріали зазначеної справи, на виконання вимог ухвали Господарського суду Київської області від 29.08.2019 про призначення судової експертизи, направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

02.04.2020 через канцелярію Господарського суду Київської області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз разом із супровідним листом від 25.03.2020 та матеріалами означеної справи надійшов висновок експертів за результатами проведення судової електротехнічної експертизи .

Ухвалою Господарського суду Київської області від 13.04.2020 поновлено провадження в справі №911/1341/19. Призначено підготовче засідання у справі на 30 квітня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 30.04.2020 підготовче засідання відкладено на 28.05.2020.

25.05.2020 через канцелярію Господарського суду Київської області представником позивача було подано пояснення по справі.

18.07.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області представником відповідача було подано клопотання про долучення доказів до справи та виклик свідка в судове засідання, яке судом задоволено.

15.08.2019 представником позивача було подано клопотання про доручення доказів до матеріалів справи та виклик свідків в судове засідання, яке судом задоволено.

28.05.2020 через канцелярію Господарського суду Київської області представником відповідача було подано клопотанням про долучення доказів до справи та виклик свідка в судове засідання, яке судом задоволено.

В судовому засіданні 28.05.2020 оголошено перерву до 18.06.2020.

На адресу Господарського суду Київської області 15.06.2020 від представника відповідача надійшов лист із додатковими поясненнями.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.06.2020 постановлено закрити підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 09.07.2019.

Заслухавши вступне слово представників позивача та відповідача, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, суд дослідив в порядку статей 209-210 ГПК України докази у справі та заслухав свідків.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд оголосив про перехід до судових дебатів. Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

09.07.2020 року, після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Пуща-Лісна» та Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Київобленерго» укладено договір №0308 від 07.08.2007року про постачання електричної енергії (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, Постачальник продає енергію Споживачу для потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 550 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

Пунктом 2.2.2 Договору передбачено, що Постачальник зобов`язується продавати (постачати) Споживачу електричну енергію як товар з врахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик в межах 550 кВт дозволеної потужності, в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (Додаток №2 «Обсяги постачання електричної енергії Споживачу та Субспоживачу»).

Відповідно до п.2.3.Договору, Споживач зобов`язується виконувати умови цього Договору, оплачувати вартість електричної енергії згідно з умовами договору та режиму роботи електроустановки, оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку №6 «Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку» (п.2.3.3); здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережою Постачальника та електроустановками Споживача, згідно з умовами додатку 5 (5а) «Порядок розрахунків та перетікання реактивної електроенергії».

06.04.2018р. працівниками ПАТ «Київобленерго» Ірпінського РП складено акт про порушення №К039797. Даним актом встановлено порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. N 28.

28.11.2018р. відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення №К039797. Результати засідання комісії оформлені протоколом №171, а саме «Акт підлягає нарахуванню згідно зафіксованих показників приладу обліку, що були вичитані згідно «пам`яті» лічильника при проведенні експертного дослідження згідно до акту обстеження ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА»; нарахування по акту про порушення, що сталося, кваліфіковано як з вини споживача, вчинене відкритим способом провести в частині активної електричної енергії, а різницю по реактивній енергії провести нарахування у рахунок, що підлягає розрахунку згідно п.8 п.55,5 ПРРЕЕ. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно вичитаним показникам приладу обліку згідно експертного висновку за період 183 днів з 06.10.2017р. по 06.04.2018р. та по тарифам, що діяли протягом періоду порушення.».

Не погоджуючись ні з актом про порушення №К039797 від 06.04.2018р. ні з протоколом №171 від 28.11.2018р. ТОВ «Пуща-Лісна» звернулось до Господарського суду Київської області щодо визнання недійсними акту про порушення №К039797 від 06.04.2018р. та рішення комісії, викладене в протоколі №171 від 28.11.2018р.

В процесі попереднього розгляду Господарським судом Київської області справи №911/2092/18 ПрАТ «Київобленерго» долучило до матеріалів справи протокол №272 від 27.02.2019р., яким анулювало акт про порушення №К039797 від 28.11.2018р., а протокол №171 від 28.11.2018р. скасувало. Згодом, за клопотанням ТОВ «Пуща-Лісна» справа була закрита у зв`язку з відсутністю предмета спору.

На думку позивача за первісним позовом, договір про постачання електричної енергії №0308 від 07.08.2007р. припинив свою дію 31.12.2018р. відповідно до положень ЗУ «Про ринок електричної енергії».

Як зазначив позивач за первісним позовом, даний Договір виконувався ТОВ «Пуща-Лісна» належним чином та в повному обсязі, на підтвердження чого надав виписки по особовому рахунку № 4165 від 02.10.2017р., від 30.10.2017р., від 01.11.2017р., від 06.11.2017р., від 14.11.2017р., від 22.11.2017р., від 06.12.2017р., від 20.12.2017р., від 21.12.2017р., платіжні дорученнями №95 від 16.01.2018р., №77 від 12.01.2018р., №117 від 22.01.2018р„ №177 від 07.02.2018р., №192 від 15.02.2018р., №187 від 14.02.2018р., №225 від 26.02.2018р., №231 від 02.03.2018р., №256 від 13.03.2018р.,№257 від 13.03.2018р., №312 від 23.03.2018р„ №330 від 29.03.2018р., №288 від 15.03.2018р., №298 від 19.03.2018р.,№339від 04.04.2018р.,№364 від 11.04.2018р.,№380 від 16.04.2018р.,№415 від 20.04.2018р., №419 від 24.04.2018р., №422 від 24.04.2018р.,; акти звіряння розрахунків між ТОВ «Пуща-Лісна» та ПрАТ «Київобленерго» від 28.01.2019р., 26.04.2019р.

Відповідно зазначених актів, Відповідач підтвердив наявність заборгованості у розмірі 408 739,05 грн. за 2018 рік перед ТОВ «Пуща-Лісна» та відсутність заборгованості останнього перед Відповідачем у розмірі 2 634 622,10 грн. за активну електричну енергію, 7493,60 грн. за реактивну електричну енергію, таким чином він сам визнав виконання Договору Позивачем в повному обсязі.

Всупереч цьому, ПрАТ «Київобленерго» виставлено в адресу ТОВ «Пуща-Лісна» вимогу (лист № 384 від 24.04.2019р.), згідно якої просить виконати оплати згідно рахунку- фактури за спожиту електричну енергію № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 2 634 622,10грн., а також рахунку-фактури по оплаті за перетікання реактивної електроенергії № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 7493,60 грн. та попереджає про припинення електропостачання з 10.06.2019р. в разі не виконання Позивачем даної вимоги.

Не погоджуючись з вимогою, Позивачем направлено на адресу Відповідача претензію від 22.05.2019р. в якій Позивач просить: надати роз`яснення, на якій законній підставі ПрАТ «Київобленерго» сформовано заборгованість за спожиту електричну енергію на загальну суму 2 634 622,10грн. та за перетікання реактивної електроенергії на загальну суму 7493,60 грн.; не здійснювати будь-яких дій, які будуть спрямовані на припинення або обмеження електропостачання об`єктів ТОВ «Пуща-Лісна» за адресою: с. Мощун, вул. Пуща Лісна, буд. 1.

З огляду на те, що показання електролічильника, на підставі яких відповідачем сформовані рахунок-фактуру за спожиту електричну енергію № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 2 634 622,10грн., а також рахунок-фактури по оплаті за перетікання реактивної електроенергії № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 7493,60 грн. отримані всупереч діючому законодавству та не можуть бути доказом надання послуг, позивач за первісним позовом вважає, що станом на сьогоднішній день, всі зобов`язання ТОВ «Пуща-Лісна» перед ПрАТ «Київобленерго» за договором №0308 від 07.08.2007р. про постачання електричної енергії виконані в повному обсязі, у зв`язку із чим договір є припиненим.

Враховуючи вказані вище обставини, ТОВ «Пуща-Лісна» звернулось до господарського суду з позовом, в якому просить:

- Визнати припиненими зобов`язання Товариства з обмежено відповідальністю «Пуща-Лісна» за договором №0308 від 07.08.2007р. про постачання електричної енергії шляхом виконання договору.

- Визнати недійсними вимоги Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» щодо нарахування та сплати заборгованості за договором №0308 від 07.08.2007 року про постачання електричної енергії.

В той же час, ПрАТ «Київобленерго» звернулось з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Пуща-Лісна» заборгованості за спожиту активну електроенергію у розмірі 2 634 622,10 грн., та за перетікання реактивної електричної енергії у розмірі 7 493, 60 грн.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що в результаті перевірки дотримання відповідачем Правил користування електричною енергією був виявлений факт такого порушення, а саме: при огляді електроустановки виявлено факт механічно ушкодженого стану кожуха та рідкокристалічного дисплея електролічильника № 0028195, покази електролічильника візуально не ідентифікуються, електроенергія, що використовується споживачем, електролічильником №0028195 не обліковується та споживачем не оплачується.

На підставі виявленого порушення під час проведення перевірки складено Акт № К 039797 від 06.04.2018р. про порушення Правил.

25.04.2018р. комісією з розгляду Актів про порушення прийнято рішення, оформлене том №236, про направлення вилученого приладу обліку № 0028195 для проведення експертного дослідження до Незалежного інституту судових експертиз.

Згідно висновку експертів за результатами проведення електротехнічного дослідження від 14.09.18р. № 9167 встановлено, що досліджуваний лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0028195, 2009 року механічно пошкоджено, виявлено тріщини та вм`ятини внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання). Значення показників спожитої електроенергії лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 № 0028195 згідно акту обстеження ТОВ «НІК- ЕЛЕКТРОНІКА» від 03.09.2018р. такі: сумарна активна електрична енергія 080499,60 кВт.год., сумарна реактивна електрична енергія 012531,74кВар.год.

28.11.2018р. комісією з розгляду Актів про порушення прийнято рішення, оформлене протоколом №171, величину розрахункового добового споживання визначити згідно показникам

приладу обліку відповідно до експертного висновку від 14.09.2018р. № 9167.

27.02.2019р. комісією з розгляду Актів про порушення на підставі п. 8.2.6. Правил було це розглянуто Акт про порушення та прийнято рішення, оформлене протоколом № 272, про анулювання Акту № К 039797 від 06.04.2018р. про порушення Правил, протокол № 171 від 28.11.2018р. підлягає скасуванню, а величина фактично спожитої електричної енергії підлягає виставленню та оплат у рахунок відповідно до експертного висновку від 14.09.2018р. № 9167.

24.04.2019р. Позивач направив керівнику ТОВ «Пуща Лісна» рахунок-фактуру за електроенергію № сума заборгованості за спожиту електричну енергію становить 2 634 622,10 грн., за перетікання реактивної електричної енергії становить 7 493,60грн., всього 2 642 115,70грн. з врахуванням ПДВ.

Згідно п. 2.3.3 Договору Споживач зобов`язується оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та Додатку №6 «Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку».

Відповідно до 2.3.4 Договору, Відповідач зобов`язується здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Постачальника та електроустановками Відповідача згідно з додатком 5 (5а) «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії».

Однак, відповідачем за зустрічним позовом не сплачено кошти за недообліковану електричну енергію, у зв`язку з чим позивач був змушений звернутись з позовом до суду.

ТОВ «Пуща-Лісна» проти задоволення зустрічного позову заперечило, у зв`язку з тим, що висновок, електротехнічного дослідження лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1 №0028195 проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (далі - ТОВ "НІСЕ") №9167 від 14.09.2018р. на підставі якого було здійснено нарахування заборгованості за зустрічним позовом, в розумінні Закону України "Про судову експертизу", а також Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 не є судовою експертизою, а питання, які поставлені на вирішення дослідження є не достатніми для повного з`ясування обставин по цій справи.

Крім того у представника позивача за первісним позовом, виникли сумніви щодо правильності висновку електротехнічного дослідження, оскільки експерт ОСОБА_2 , який проводив трасологічне дослідження, на момент його проведення, не мав кваліфікацію судового експерта, а ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності та надання експертних послуг, про що зазначається в самому акті обстеження лічильника ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" від 03.09.2018р.

У зв`язку з вищевикладеним, ТОВ "Пуща-Лісна" просило суд призначити у справі №911/1341/19 електротехнічну судову експертизу лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1 №0028195, проведення якої доручити експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

З метою всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи та вирішення спору по суті, ухвалою від 29.08.2019 було призначено судову електротехнічну експертизу проведення якої доручено експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

За результатами проведеної судової електротехнічної експертизи судовими експертами було складено висновок № 26042/19-46/8201/20-46, з якого вбачається, що:

1. Лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0028195 на час проведення дослідження перебуває в непрацездатному стані через пошкодження електричного кола по фазі «В» внаслідок дії чинника електричного походження - подачі підвищеної напруги у це коло та пошкодження рідкокристалічного дисплея, внаслідок механічного пошкодження, що відбулось після розкриття його корпусу.

2. Наявні пошкодження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський №0028195, а саме механічне пошкодження рідкокристалічного дисплею, не може призвести до неправильного фіксування показників спожитої електричної енергії в його електронній пам`яті.

3. У разі підключення додаткового навантаження до лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0028195 в період з 06.04.2018 по 03.09.2018, що перевищує 550 кВт, технічно можливо збільшити значення показників спожитої електричної енергії з 71258.00 до 80499.60 кВт год, але за результатами проведених досліджень не встановлено фактів, які б вказували на здійснення такого підключення.

4. За період з 06.10.2017р. по 06.04.2018р. (183 дні) у споживача електричної енергії ТОВ «Пуща-Лісна» у разі використання наявного електрообладнання додатково спожити 9241,60 кВт. год. активної електричної енергії, що з урахуванням коефіцієнту трансформації (120) становить 1108992,00 кВт. год. технічної можливості не було.

Відповідно до ч., ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частинами 1, 2 ст.73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ст. 74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Дослідивши висновок судових експертів КНДІСЕ № 26042/19-46/8201/20-46 від 25.03.2020 та матеріали справи, суд вважає не доведеним факт споживання ТОВ «Пуща-Лісна» 080499,60 кВт. год. активної електричної енергії та 012531,74 кВар.год. реактивної електричної енергії.

Суд не бере до уваги висновок ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" (далі - ТОВ "НІСЕ") №9167 від 14.09.2018р з огляду на наступне.

Згідно приписів ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до частин 1, 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

За приписами частини 6 ст.101 ГПК України експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов`язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Особа набуває права та несе обов`язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Таким чином, результати проведення ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" (далі - ТОВ "НІСЕ") електротехнічного дослідження №9167 від 14.09.2018р, на думку суду, не є судовою експертизою в розумінні Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженою Наказом Міністерства юстиції від 08.10.1998 №53/5.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про те, докази, наявні у матеріалах справи, спростовують твердження ПрАТ «Київобленерго» щодо наявності у ТОВ «Пуща-Лісна» заборгованості у розмірі 2 642 115,70 грн.

Відповідно до ч.І ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.І ст. 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Статтею 599 ЦК України, яка кореспондується зі ст.202 ГК України, передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Актами звіряння розрахунків між ТОВ «Пуща-Лісна» та ПрАТ «Київобленерго» від 28.01.2019 та від 26.04.2019 підтверджено виконання позивачем за первісним позовом всіх зобов`язань за договором №0308 від 07.08.2007р. про постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Згідно з ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України (кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення право-відношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Визначений частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України і частиною другою статті 20 Господарського кодексу України перелік способів (шляхів) захисту прав та законних інтересів осіб (у тому числі суб`єктів господарювання та споживачів) не є вичерпним, оскільки відповідними нормами передбачена можливість захисту права або інтересу й іншим способом (іншими способами), встановленими (передбаченими) договором або законом.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного суду від 28.05.2020 по справі №910/7164/19.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що з урахуванням підстав даного позову та фактичних обставин справи, позивачем за первісним позовом обрано належний спосіб захисту.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає первісні позовні вимоги обґрунтованими, підтвердженими наявними в матеріалах справи доказами та не спростованими належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи те, що матеріалами справи спростовано наявність заборгованості ТОВ «Піща-Лісна» перед ПрАТ «Київобленерго» у розмірі 2 642 115,70 грн., зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Щодо судових витрат, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах.

Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (п.2 ч.1 ст.129 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, судові витрати за первісним позовом покладаються на відповідача за первісним позовом. За зустрічним позовом судові витрати у справі покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 236-238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Визнати припиненим зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії шляхом виконання договору.

3. Визнати недійсними вимоги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" щодо нарахування та сплати заборгованості Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (адреса: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" (адреса: 07354, Київська обл., Вишгородський район, сільрада Новопетрівська, "Лісове" Товариство власників будиночків для відпочинку, вул. Пуща-Лісна буд. 1, код 33789895) 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. судового збору та 5024 (п`ять тисяч двадцять чотири) грн. 00 коп. витрат у зв`язку з проведенням судової експертизи.

5. В задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

6. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення до Північного апеляційного господарського суду у порядку, визначеному ст. 257 та з урахуванням п.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 20.07.2020

Суддя Т.Д. Лилак