ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/13869/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтичний завод "Біофарма" (далі - ТОВ "ФЗ "Біофарма", позивач)- Денисенко О.М . , адвокат, свідоцтво від 18.04.2002 №1731, Фефелов О.Ю., адвокат, свідоцтво від 24.01.2012 №4962,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Кондрашова А .О. , наказ від 22.01.20 № 3-ОД, самопредставництво,

розглянув касаційну скаргу АМК

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 (суддя Марченко О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 (головуючий - суддя Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.)

у справі № 910/13869/19

за позовом ТОВ "ФЗ "Біофарма"

до АМК

про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення від 25.07.2019 №526-р.

Історія справи

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У жовтні 2019 року ТОВ "ФЗ "Біофарма" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсними пунктів 5 - 8 рішення АМК від 25.07.2019 №526-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/68-18/91-13 (далі - Рішення АМК).

1.2. Позов мотивовано тим, що Рішення АМК є необґрунтованим, оскільки, відсутні прямі докази того, що Приватне акціонерне товаритво "Біофарма" (далі - ПрАТ "Біофарма" ) та ТОВ "ФЗ "Біофарма" протягом 2011 - 2015 та 2016 років займали монопольне становище на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішнього застосування в дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл та 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020: позов ТОВ "ФЗ "Біофарма" задоволено повністю; визнано недійсними пункти 5 - 8 Рішення АМК; стягнуто з АМК на користь ТОВ "ФЗ "Біофарма" 1 921 грн судового збору.

2.2. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано наявністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним пунктів Рішення АМК, а саме недоведеністю АМК негативного ефекту на економічну конкуренцію.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги від 21.05.2020 № 300-20.3/02-7372 (далі - касаційна скарга), просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі № 910/13869/19, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "ФЗ "Біофарма".

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Касаційна скарга АМК подається на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Скаржник вказує, що оскаржувані судові рішення ухвалені з порушенням норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні статей 1 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме наявності негативного впливу різного терміну відстрочення оплати товарів суб`єктом господарювання-монополістом на конкуренцію, оскільки це ставить у невигідне становище покупців лікарських засобів, які отримують менший строк по відношенню до конкурентів які отримують більший термін відстрочення товарів, що надає їм переваги не за рахунок власник досягнень в економічній боротьбі на ринку, а залежить виключно від поведінки суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, стосовно чого відсутній висновок Верховного Суду.

4.2. АМК стверджує, що умови проаналізованих договорів, які були укладені позивачем з покупцями, не пов`язують термін відстрочення оплати лікарського засобу із наявністю ані технічних умов для його зберігання у покупців, ані напрямом подальшої реалізації лікарського засобу, тому, на переконання скаржника, висновок судів попередніх інстанцій прийнятий із неправильним застосуванням статей 626, 628, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

4.3. Скаржник вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про те, що у рішенні АМК відсутні посилання на докази, які підтверджують, що дії позивача спричинили або могли спричинити у принципі та у перспективі небажані наслідки для конкуренції загалом та для інтересів будь-яких конкурентів, постачальників, покупців та споживачів.

Так, АМК вказує на те, що у випадку відсутності у договорі умови про відстрочення платежу суб`єкт господарювання передає кошти за товар, фактично вилучає оборотні кошти. В умовах конкуренції на одному ринку (реалізація лікарських засобів "БІОВЕН МОНО") суб`єкт господарювання, який має більш вигідні умови у відтермінуванні оплати за лікарський засіб отримує переваги, оскільки має фактично надлишок оборотних коштів у довший період, що надає перевагу фактично над більш слабким учасником ринку. При цьому, такі переваги (довший період відтермінування оплати) суб`єкт господарювання здобуває не завдяки власним досягненням, а на підставі умов договору, які надаються ТОВ "ФЗ "Біофарма". На думку скаржника, такий підхід ТОВ "ФЗ "Біофарма" до рівнозначних угод може призводити до досягнення переваг одних суб`єктів господарювання на відповідному ринку, у подальших ланцюгах продажів, над іншими суб`єктами.

Скаржник стверджує, що суб`єкти господарювання, що мали менший строк відстрочення платежу (ТОВ "ВентаЛТД", ТОВ "Фрам КО", ТОВ "Томаш", ТОВ "Аметрін ФК", ТОВ "Фармадіс", ПрАТ "Медфарком-центр"), були в нерівних умовах із суб`єктами господарювання, яким позивач надав більш вигідні умови, а саме: ТОВ "БаДМ", ТОВ "Фармпланета", СП ТОВ "Оптіма-Фарм", ТОВ "Імуно-Фарм".

5. Позиція позивача

5.1. ТОВ "ФЗ "Біофарма" 22.06.2020 направив на адресу Касаційного господарського суду відзив на касаційну скаргу АМК, в якому просив залишити оскаржувані рішення та постанову без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Аналогічний за змістом відзив на касаційну скаргу АМК надійшов від ТОВ "ФЗ "Біофарма" 23.06.2020 через «Скриню» Верховного Суду.

5.2. ТОВ "ФЗ "Біофарма" зазначає, що чинне законодавство не вимагає від сторін договору купівлі-продажу лікарських засобів вказувати у договорі про наявність або відсутність у покупця спеціальних засобів для зберігання таких лікарських засобів або включати у договір пояснення, чому сторони дійшли до згоди про ті чи інші умови оплати за поставлений товар. Таким чином, саме по собі не зазначення у текстах договорів про вищевказані обставини, не є достатнім для тверджень про те, що такі обставини не могли існувати. Позивач вказує на те, що АМК не заперечує проти того, що лікарський препарат БІОВЕН МОНО потребує спеціальних умов зберігання, а тому цілком закономірно, що наявність або відсутність у покупця спеціального обладнання для такого зберігання впливатиме на терміни реалізації товару і, відповідно на умови розрахунків.

5.3. ТОВ "ФЗ "Біофарма" також зазначає про те, що чинне законодавство і не вимагає від сторін договору купівлі-продажу лікарських засобів зазначати в договорах про те, що у подальшому вказані лікарські засоби будуть продані через тендерні процедури або через аптечні мережі. Більше того, позивач вказує на те, що якби ТОВ "ФЗ "Біофарма" встановлювало обмеження у своїх договорах купівлі-продажу щодо неможливості подальшої реалізації лікарських засобів чи то через аптечні мережі, чи то через процедури публічних закупівель, це б дійсно негативно впливало на економічну конкуренцію на фармацевтичному ринку та становило собою порушення антиконкурентного законодавства.

5.4. ТОВ "ФЗ "Біофарма" вказує на те, що АМК не взято до уваги та не досліджено способів подальшої реалізації покупцями медичних препаратів, адже в залежності від того, яким чином майбутній покупець лікарських засобів планував подальшу реалізацію цього товару (через державні (публічні) закупівлі або через аптечну мережу), відповідно відрізнялися і запропоновані ним умови оплати поставленого товару.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АМК 25.07.2019 прийнято рішення №526-р у справі №143-26.13/68-18/91-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким пунктами 5 - 8 названого рішення:

- визнано дії ТОВ "ФЗ "Біофарма" у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів БІОВЕН МОНО, 25 мл різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл;

- визнано дії ТОВ "ФЗ "Біофарма" у 2016 році щодо застосування без об`єктивно виправданих на те причин у рівнозначних договорах з оптовими покупцями лікарських засобів БІОВЕН МОНО, 50 мл різних термінів відстрочення оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл;

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ФЗ "Біофарма" штраф у розмірі 118 783 грн;

- за порушення, зазначене в пункті 6 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ФЗ "Біофарма" штраф у розмірі 2 134 737 грн.

6.2. Рішення АМК мотивовано таким:

- у 2011 - 2015 роках більшість обсягів імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл ("БІОВЕН МОНО", 25 мл) та імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 50 мл ("БІОВЕН МОНО", 50 мл) ПрАТ "Біофрама" постачало великим широкоасортиментним дистриб`юторам. Зокрема, відповідні угоди було укладено з такими суб`єктами господарювання: ТОВ "БаДМ", ТОВ "А`ста", ТОВ "Фра-М", СП ТОВ "Оптіма-Фарм, Лтд", ТОВ "Фармпланета", ТОВ "Томаш", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. Лтд", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Фармако", ТОВ "ФРАМ КО", ТОВ "Укроптпостач", ТОВ "Людмила-Фарм";

- всі зазначені суб`єкти господарювання є оптовими продавцями лікарських засобів в Україні;

- у 2016 році ТОВ "ФЗ "Біофарма" продовжив договірні відносини з великооптовими продавцями лікарських засобів, з якими співпрацювало ПрАТ "Біофарма": ТОВ "БаДМ", ТОВ "АМЕТРІН ФК", ТОВ "Вента. Лтд", приватне підприємство "Медео", ТОВ "Медікалгруп-Україна", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медео-Фарм", СП ТОВ "Оптіма-Фарм, Лтд", ТОВ "Фармпланета", ТОВ "Томаш", ТОВ "ФРАМ КО", ТОВ "Юніфарм", ТОВ "Фармапрайд", приватне підприємство "ЯН", ТОВ "Фармадіс";

- аналіз договорів постачання ТОВ "ФЗ "Біофарма" лікарських засобів, зокрема, "БІОВЕН МОНО", 25 мл та "БІОВЕН МОНО", 50 мл, зазначеним суб`єктам господарювання також свідчить про застосування позивачем різних істотних умов до своїх контрагентів, незважаючи на рівнозначність змісту інших положень договорів;

- різні умови стосуються оплати за поставлений товар, а саме: застосовується передплата за товар або застосовуються різні терміни відстрочення оплати (залежно від контрагента: коливаються від 21 до 60 календарних днів з моменту отримання продукції або протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь-якому випадку не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання товару);

- договір поставки від 14.04.2015 №17, укладений ТОВ "ФЗ "Біофарма" як продавцем і ТОВ "БаДМ" як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця. А покупець зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити їх. Договір діяв до 15.03.2015.

Відповідно до пункту 5.1 вказаного договору розрахунок за продукцію, що поставляється за договором, покупець здійснює протягом 30 календарних днів з дати надання покупцем продавцю звіту про реалізовану продукцію, але в будь-якому випадку не пізніше 250 календарних днів з моменту отримання продукції покупцем за накладною. Звіт про кількість реалізованої продукції, придбаної за договором, надається продавцю кожного 1-го та 15-го числа кожного місяця;

- Договір від 14.04.2015 №19, укладений ТОВ "ФЗ "Біофарма" як продавцем і ТОВ "Вента. Лтд" як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплатити їх. Договір діє до 15.03.2017.

Розрахунок за продукцію здійснюється на умовах відтермінування оплати на 60 календарних днів з моменту її отримання покупцем. Ціни на продукцію є погодженими між сторонами та зазначені в товарно-транспортних накладних на кожну партію продукції. Покупцю можуть надаватися торговельні знижки на продукцію, розмір та умови надання яких визначаються сторонами в окремих додатках до договору. Так, відповідно до пункту 1 додаткової угоди від 01.09.2015 до договору від 14.04.2015 № 19 за умови дострокового виконання ТОВ "Вента. Лтд" своїх зобов`язань за пунктом 5.1 договору, а саме, дострокової оплати поставленої продукції згідно з товарно-транспортними накладними, продавець надає покупцю знижку на суму такої оплати в розмірі 2,7%. Під достроковою оплатою сторони розуміють оплату покупцем вартості поставленої продукції, яка відбулася не пізніше ніж за 5 календарних днів до кінцевої дати оплати, передбаченої пунктом 5.1 договору;

- договір від 08.04.2015 №18, укладений ТОВ "ФЗ "Біофарма" як продавцем і ТОВ "Фармпланета" як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплачувати їх. Договір діяв до 15.03.2017.

Розрахунки за продукцію відповідно до пункту 5.1 зазначеного договору здійснюються на умовах відтермінування оплати на 60 календарних днів з моменту її отримання;

- Договір від 20.10.2015 №ФЗ - 26, укладений ТОВ "ФЗ "Біофарма" як продавцем і ПАТ "Медфарком - Центр" як покупцем, передбачає обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та своєчасно оплачувати їх. Договір діяв до 28.03.2017.

Розрахунки за продукцію здійснюються на умовах відтермінування оплати на 21 календарний день з моменту отримання продукції;

- договір купівлі-продажу від 01.04.2015 №01, укладений ТОВ "ФЗ "Біофарма" як постачальником і СП ТОВ "Оптіма-Фарм, Лтд" як покупцем, передбачає співпрацю між сторонами щодо дистрибуції товару, для чого постачальник бере на себе зобов`язання з поставки товару покупцю згідно з замовленням останнього, а покупець здійснює діяльність із дистрибуції товару іншим дистриб`юторам, аптечним та лікувально-профілактичним закладам, виробникам (крім роздрібної торгівлі) на умовах, що визначені договором. Договір діяв до 15.03.2017.

Відповідно до договору оплата покупцем поставленого товару проводиться на умовах відстрочення платежу на 30 календарних днів з дати надання покупцем постачальнику інформації про обсяги реалізованого товару, придбаного за договором, але в будь-якому випадку не пізніше 150 календарних днів з моменту отримання товару покупцем;

- згідно з договором від 01.04.2015 № 8, укладеним ТОВ "ФЗ "Біофарма" як продавцем і ПП "САНА КО" як покупцем, розрахунки за продукцію здійснюються на умовах відтермінування оплати на 30 календарних днів з моменту отримання продукції;

- згідно з договором поставки лікарських засобів від 01.04.2015 №16, укладеному ТОВ "ФЗ "Біофарма" як продавцем і ТОВ "Томаш" як покупцем, зазначено, що розрахунок за продукцію здійснюється на умовах відтермінування оплати на 45 календарних днів з моменту отримання продукції. Договір діяв до 28.07.2017;

- у договорі поставки від 22.07.2015 №227, укладеному позивачем як постачальником або продавцем і ТОВ "АМЕТРІН ФК" як покупцем, передбачається обов`язок продавця передавати лікарські засоби у власність покупця, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати їх на умовах договору. Договір діяв до 02.01.2017.

Пункт 5.1 названого договору передбачає здійснення розрахунків за продукцію на умовах передоплати.

З огляду на викладене, АМК дійшов висновку про те, що протягом 2016 року ТОВ "ФЗ "Біофарма" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку імуноглобулінів нормальних людських для внутрішньовенного застосування у дозуванні діючої речовини 50 мг на 1 мл препарату по 25 мл та по 50 мл. Протягом 2016 року ТОВ "ФЗ "Біофарма" застосовувалися до рівнозначних угод різні умови, а саме: позивач надавав різні знижки та у договорах передбачав різні умови щодо відстрочення платежів без використання однакових підходів до контрагентів.

Цей підхід до рівнозначних угод, на думку АМК, може призводити до досягнення переваг одних суб`єктів господарювання на відповідному ринку, у подальших ланцюгах продажів, над іншими суб`єктами. Внаслідок цього для суб`єктів господарювання, які було поставлено в нерівні умови, послаблюється можливість конкурувати із суб`єктами господарювання, яким надано більш вигідні умови оплати за товар, тобто така поведінка, на переконання АМК, може вплинути на конкуренцію між дистриб`юторами.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

7.1. Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

стаття 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції;

стаття 4:

- Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів;

стаття 5:

- Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;

стаття 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

7.2. Закон України «Про захист економічної конкуренції»:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

- товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

частини перша та друга статті 12:

- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо у нього немає жодного конкурента на цьому ринку або він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

- монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції;

частина перша статті 13:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

пункт 2 частини другої статті 13:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

частина перша статті 41:

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі;

частина перша статті 48:

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо;

пункт 2 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

абзац перший частини другої статті 52:

- за порушення передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.3. ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша);

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308:

- Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

8. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1. 08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

Оскільки касаційна скарга у цій справі подана після набрання чинності названим Законом, розгляд цієї скарги здійснюється з урахуванням положень ГПК України у редакції від 08.02.2020 (далі - у редакції, чинній з 08.02.2020).

8.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в оспорюваних його частинах).

9.2. Верховний Суд зазначає, що саме на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"); стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Проте, будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

9.3. Суди попередніх інстанцій з огляду на наведені законодавчі приписи, з`ясувавши, що:

- договори купівлі-продажу товару з метою участі у тендері не можуть вважатися рівнозначними з тими, за якими товар закуповувався для дистрибуції, але не для участі у тендері;

- одним покупцям товар поставлявся у рамках їх участі у тендерних закупівлях (ТОВ "Аметрін ФК", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Томаш", а іншим - для здійснення подальших поставок в аптечні мережі (іншим дистриб`юторам) (ТОВ "БаДМ", СП ТОВ "Оптима-Фарм", ТОВ "Фармпланета" і ТОВ "Імуно-Фарма");

- умови оплати товару ТОВ "БаДМ", СП ТОВ "Оптима- фарм", ТОВ "Фармпланета" та ТОВ "Імуно-Фарма" фактично не відрізняються;

- умови щодо відстрочки оплати за поставлений товар в усіх випадках практично однакові або схожі, передбачають фактично той самий строк оплати, є незначні відмінності у механізмі оплати, термінів надання звітів (тобто інформування Заводу), які залежать від внутрішніх механізмів роботи того чи іншого покупця, але які жодним суттєвим чином не впливають на рівень конкуренції на ринку, не надають нікому з покупців яких-небудь переваг, преференцій, що могли б бути використані в конкурентній боротьбі або взагалі спотворити конкуренцію. Насправді всі покупці знаходилися в фактично рівних умовах щодо відстрочення оплати, жоден з них не мав ніяких претензій щодо умов оплати;

- АМК не враховано, що лікарський препарат «БІОВЕН МОНО» потребує спеціальних умов зберігання (зберігається в холодильнику), а деякі з покупців не мали можливості забезпечити відповідне зберігання такого препарату;

- позивач вимушений надавати їм більшу відстрочку платежу, ніж у випадку з продажами для участі в тендерних закупівлях;

- умовами тендерів зазвичай передбачаються спеціальні умови щодо оплати товару;

- у рішенні АМК відсутні посилання на докази, які підтверджують, що дії ТОВ "ФЗ "Біофарма" спричинили або могли спричинити в принципі та у перспективі небажані наслідки для конкуренції загалом та для інтересів будь-яких конкурентів, постачальників, покупців та споживачів;

- притягаючи до відповідальності ТОВ "ФЗ "Біофарма" за зловживання монопольним становищем, АМК не встановлено та не досліджено негативного ефекту на економічну конкуренцію, -

таким чином, встановивши неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи та недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, порушення АМК норм матеріального права на підставі відповідних положень статті 59 Закону дійшли висновку про наявність підстав для визнання недійсними оспорюваних положень Рішення АМК, тобто для задоволення позовних вимог.

Аргументи касаційної скарги названого висновку не спростовують.

9.4. Під час розгляду цієї справи Верховний Суд враховує те, що у застосуванні відповідної статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19 та від 11.06.2019 у справі № 915/523/18.

9.5. Також Верховний Суд враховує правовий висновок щодо застосування частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", викладений у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, відповідно до якого в основу кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку АМК може бути покладено, зокрема, дискримінаційність ціноутворення суб`єкта господарювання (наприклад, безсистемне встановлення цін на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин), на відміну від пункту 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якого, в основу кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання своїм монопольним становищем АМК належить покладати висновок стосовно рівнозначності або нерівнозначності угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.

При цьому, здійснення системної оцінки та кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання, як і уточнення кваліфікації одних і тих самих дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання в межах відповідних (тобто тих, що співвідносяться як загальні та спеціальні) приписів, що містяться в різних частинах статті 13 вказаного вище Закону, відноситься до виключних (дискреційних) повноважень органів Антимонопольного комітету України.

9.6. Крім того, під час розгляду касаційної скарги у цій справі Верховний Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

9.7. Всупереч наведеним, у розділі 7 цієї постанови, нормам процесуального права АМК (скаржником) не доведено в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, з посиланням на які останній заперечував проти вимог позивача у справі і, зокрема, обставин, зазначених у Рішенні АМК як підстави для визнання порушення ТОВ "ФЗ "Біофарма" законодавства про захист економічної конкуренції саме за пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та застосування щодо нього заходу відповідальності (у вигляді штрафів).

Відтак, враховуючи викладене та зважаючи на принцип належного врядування, суди першої та апеляційної інстанції вірно зазначили, що АМК, як орган державної влади, не довів обставини зазначених у Рішенні АМК як підстави для визнання порушення пункту 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не довів елементів названого порушення.

9.8. Не знайшли свого підтвердження аргументи касаційної скарги АМК щодо неправильного тлумачення статей 1 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з огляду на мотиви викладені у пунктах 9.2 - 9.7 цієї постанови.

9.9. Доводи АМК про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме статей 626, 628, 629 ЦК України та статей 1 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", також не приймаються судом касаційної інстанції до уваги, оскільки існування обставин, покладених в основу відповідної аргументації скаржника, ним так само у судах попередніх інстанцій не доведена. Отже, застосування зазначених норм судами було здійснено у залежності від встановлених ними у справі обставин та наявних у ній доказів.

9.10. Що ж до доводів скаржника щодо неправильного застосування норм матеріального права, що, на думку скаржника, полягає у неправильному тлумаченні статті 1 та пункту 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме у наявності негативного впливу різного терміну відстрочення оплати товару суб`єктом господарювання-монополістом на конкуренцію, слід зазначити таке.

Верховний Суд у відповідності до статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" може висловити висновки щодо застосування норм права.

Верховний Суд зазначає, що поняття «відтермінування» і «відстрочення» слід застосовувати у контексті цих понять передбачених нормами Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Частина перша статті 251 ЦК визначає строк як певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Частина друга названої статті вводить поняття терміну як певного моменту у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до статті 252 ЦК України строк визначається визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, тоді як термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

А відтак, поняття відтермінування та відстрочення слід розмежовувати.

Частиною першою статті 692 ЦК України регламентовано порядок оплати товару, відповідно до якої покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Отже, відстрочення - це перенесення граничного строку оплати повної суми за товар/роботу/послуги на пізніший строк або іншими словами - можливість розподілу платежу на декілька термінів оплати, починаючи з будь-якої дати (якщо строк визначено у днях), що настає після відповідної дати або настання події (наприклад, поставки), але строк оплати не повинен перевищувати гранично встановленого строку. Таким чином, суб`єкт господарювання якому відстрочили строк оплати товару/робіт/послуг не отримує кошти, а лише здобуває право на оплату товару/робіт/послуг у пізніший строк.

Беручи до уваги умови ринкових відносин, принципи підприємницької діяльності (зокрема, свободу підприємницької діяльності у межах, визначених законом), загальні засади цивільного законодавства (зокрема, свободу договору, свободу підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, справедливість, добросовісність та розумність), встановлення договором між різними сторонами різних термінів відстрочення оплати у контексті правової конструкції норми пункту другого частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", безпосередньо само по собі без дослідження, оцінки та встановлення обставин, зокрема рівнозначності/нерівнозначності умов договорів, наявності/відсутності об`єктивно виправданих причин укладення відповідних договорів не може бути підставою для визнання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку відповідного суб`єкта господарювання.

9.11. Інші доводи АМК, які наведені в касаційній скарзі безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у постанові суду чи відхилені ним. Тому пов`язані з наведеним аргументи скаржника не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом.

9.12. З огляду на викладене, Касаційним господарським судом приймаються до уваги доводи ТОВ "ФЗ "Біофарма", викладені у відзиві на касаційну скаргу, як такі, що ґрунтуються на встановлених судами попередніх інстанцій обставинах справи.

9.13. Касаційний господарський суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип юридичної визначеності, складовою якого є принцип res judicata.

Базове тлумачення принципу res judicata, вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

9.14. Колегія суддів касаційної інстанції звертається до усталеної практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), рішення від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України", в яких послідовно зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. У рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Верховний Суд вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. Звертаючись з касаційною скаргою, АМК не спростував наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

10.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову судів попередніх інстанцій - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

11. Судові витрати

11.1. Понесені АМК у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі № 910/13869/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос