ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2020 р. Справа№ 910/11700/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від Прокуратури: Набієва М.І. (посвідчення від 29.05.2020 №056365)

від позивача: не з`явився

від відповідача: Прусов В.М. (за довіреністю №73 від 19.06.2020)

від третьої особи : Кикоть Ю.М. (за довіреністю №9 від 21.01.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» та товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД»

на рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року (повне рішення складено 04.02.2020 року)

у справі №910/11700/19 (суддя Данилова М.В.)

за позовом військової прокуратури Київського гарнізону в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Міністерства оборони України

до приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк»

третя особа, що не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД»

про стягнення грошових коштів,-

В С Т А Н О В И В:

Військова прокуратура Київського гарнізону в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Міністерства оборони України звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства «Айбокс Банк», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідач, про стягнення 87 375,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав на те, що відповідач має заборгованість згідно банківської гарантії № 4879-1117/PRG3v від 09.11.2017 року у зв`язку із порушенням постачальником (ТОВ «Пролог ЛТД») зобов`язань за договором № 286/3/17/319 від 13.11.2017 року про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України).

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 позовні вимоги задоволено: стягнуто з приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії у розмірі 87 375,00 грн. Стягнуто з приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» на користь військової прокуратури Центрального регіону України витрати на оплату судового збору в розмірі 1 921,00 грн.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що ТОВ «Пролог ЛДТ» належним чином не виконало свої зобов`язання за договором №286/3/17/319 від 13.11.2017 року про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), в частині поставки товару.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, приватне акціонерне товариство «Айбокс Банк» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України до приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» про стягнення суми банківської гарантії, відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що письмова вимога № 286/7/52 від 04.01.2018 року підписана одноособово заступником директора Департаменту - начальником правління проведення закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України полковником Бадяком В.І. При цьому, Міністерство оборони України не виконало умову гарантії щодо підписання вимоги уповноваженими особами, оскільки, за умовами гарантії вимога має бути підписана, як мінімум, двома уповноваженими особами.

Крім того, суд першої інстанції не дослідив належним чином те, що прокурор не довів підстав для звернення до суду з позовом та не підтвердив належним чином достатність підстав для звернення до суду із даним позовом.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020 року апеляційну скаргу акціонерного товариства «Айбокс Банк» у справі № 910/11700/19 передано колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Також, не погоджуючись із прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про стягнення суми банківської гарантії, відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу третя особа зазначає, що позивач намагається притягнути ТОВ «Пролог ЛТД» до подвійної відповідальності, оскільки на розгляді Касаційного господарського суду знаходиться справа № 910/16624/18, за позовом військового прокурора Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до ТОВ «Пролог ЛТД» про стягнення штрафних санкцій за договором поставки для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби № 286/3/17/19. При цьому, третя особа вважає, що судом першої інстанції не було досліджено ту обставину, що гарантія як односторонній правочин, укладений на певний строк, припинила свою дію, а тому відсутні підстави для сплати гарантійного зобов`язання та застосування примусових заходів у судовому порядку. Крім того, апелянт зазначає, що відсутні докази надсилання прокурором листа Міністерству оборони України щодо звернення до суду, а також відсутні докази того, що Міністерство оборони України не вживало заходів щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД» у справі № 910/11700/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2020 року у зв`язку із перебуванням судді Дідиченко М.А., яка не є головуючим суддею (суддею - доповідачем), у відпустці, справу №910/11700/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Кропивної Л.В., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі №910/11700/19 та призначено до розгляду на 21.04.2020 року. Встановлено учасникам справи строк для надання можливості скористатися наданими ст. 267 ГПК України правами протягом десяти днів з дня отримання даної ухвали.

Від військової прокуратури Київського гарнізону надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД» на рішення від 22.01.2020 року у справі № 910/11700/19. Військова прокуратура Київського гарнізону заперечує проти апеляційної скарги третьої особи, посилаючись на те, що гарантія встановлює обов`язок відповідача сплатити грошові кошти позивачу у тому випадку, якщо постачальник порушив зобов`язання, що виникли на підставі договору поставки. Невиконання умов договору про надання банківської гарантії № 4879-1117/PRG3v від 09.11.2017 року, укладеного між позивачем та відповідачем, завдало шкоди майновим правам держави в особі Міністерства оборони України, а тому наявні підстави для представництва прокурором інтересів держави у формі звернення до суду з цим позовом та участі у розгляді справи.

Від акціонерного товариства «Айбокс Банк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням карантину згідно постанов Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 та від 25.03.2020 року № 239, та враховуючи лист голови Ради суддів України від 16.03.2020 року №9рс-186/20.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2020 року у зв`язку із перебуванням судді Кропивної Л.В., яка не є головуючим суддею (суддею - доповідачем), у відпустці, справу №910/11700/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалами від 21.04.2020 року прийнято апеляційні скарги приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуюча суддя), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А. до свого провадження. Запропоновано сторонам подати до суду апеляційної інстанції заяви про розгляд апеляційних скарг приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами. У разі не реалізації сторонами свого права на подачу відповідної заяви про розгляд справи за їхньої відсутності, враховуючи введені на території України карантинні заходи, з метою недопущення розповсюдження коронавірусу COVID-19, колегія суддів зазначає, що розгляд апеляційних скарг у справі №910/11700/19 21.04.2020 не відбудеться. Про дату та час наступного судового засідання у справі № 910/11700/19 учасників справи буде повідомлено додатково ухвалою суду після закінчення карантинних заходів.

Ухвалою від 29.04.2020 року розгляд апеляційних скарг приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 призначено на 09 червня 2020 року.

Повідомлено учасників, що явка учасників не є обов`язковою. Запропоновано сторонам подати до суду апеляційної інстанції заяви про розгляд апеляційних скарг приватного акціонерного товариства "АЙБОКС БАНК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

Ухвалою від 09.06.2020 року розгляд справи відкладено на 30.06.2020 року.

16.06.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника ПАТ «Айбокс Банк» надійшло клопотання про зупинення провадження у справи до винесення постанови Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18, у зв`язку з наявністю виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором.

У судовому засіданні, 30.06.2020 року колегія суддів заслухавши думку представників сторін, щодо клопотання про зупинення, ухвалила відмовити в задоволенні клопотання, оскільки як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, 26.05.2020 Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18 вже прийнято постанову, тому відпали підстави для зупинення провадження у справі.

Представники відповідача та третьої особи, в судовому засіданні підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити.

Представник прокуратури заперечив проти вимог апеляційних скарг, просив їх залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін та прокурора, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 09.07.2017 року між публічним акціонерним товариством «Айбокс Банк» (далі - «гарант»), товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД» (далі - «принципал») та Міністерством оборони України (далі - «бенефеціар») було укладено договір про надання гарантії № 4879-1117/PRG3v (далі - банківська гарантія), за умовами якого гарант зобов`язується заплатити за принципала бенефеціару кошти в розмірі допущеного принципалом порушення (невиконаного чи неналежно виконаного зобов`язання перед бенефіціаром), але у будь-якому випадку в сумі, що не перевищує 87 375,00 грн., в якості забезпечення виконання договору, який буде укладено між бенефіціаром та принципалом відповідно до оголошення № UA-2017-10-05-001262-c. (а.с. 38, т.1).

Гарант бере на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару суму збитків у розмірі 87 375,00 грн. протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання ним письмової вимоги бенефіціара відповідно до вимог чинного законодавства України з посиланням на цю гарантію за підписами уповноважених осіб, у якій має зазначатися номер і дата договору, сума належна до сплати якщо у вимозі буде вказано, що сума яку бенефеціар вимагає сплатити, повинна бути виплачена йому у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням принципалом умов договору із зазначенням, в чому саме полягає невиконання чи неналежне виконання умов договору.

Гарантія дійсна по «01» лютого 2018 року включно.

Зобов`язання банку згідної цієї гарантії втрачають силу в разі: закінчення строку дії цієї гарантії; своєчасного виконання у повному обсязі принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за договором; повернення оригіналу гарантії банку або подання бенефіціаром письмової заяви про звільнення банку від обов`язків за гарантією; в інших випадках, визначених чинним законодавством України.

13.11.2017 року між Міністерством оборони України (далі - замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД» (далі - постачальник) було укладено договір № 286/3/17/319 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речових служби (за кошти Державного бюджету України) (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язується у 2017 році поставити замовнику радіатори і котли для системи центрального опалення та їх деталі (4462) (Душова установка-котел швидкісного нагріву води) (далі - товар), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі. (а.с. 33, т.1).

Згідно п.1.2. договору номенклатура товару, передбаченого до поставки за цим договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору, визначаються нижчевикладеною специфікацією: найменування товару: радіатори і котли для системи центрального опалення та їх деталі (4462) (душова установка-котел швидкісного нагріву води); перелік нормативних документів (стандарти, технічні умови, технічні специфікації, технічні описи), що встановлюють основні вимоги до товару: відповідність ТУ У 27.5-7:2016; строки (терміни) постачання до 15.12.2017 року (включно); загальна кількість, яку необхідно постачати 50 штук; ціна за одиницю товару в грн. з врахуванням маркування тари (упаковка), вартість робіт у місцях завантаження та транспортні витрати (без ПДВ): 29 125,00 грн.; ціна товару в грн. з врахуванням маркування тари (упаковка), вартість робіт у місцях завантаження та транспортні витрати (без ПДВ): 1 456 250,00 грн.; ПДВ - 291 250,00 грн. Ціна товару з ПДВ складає 1 747 500,00 грн.

Згідно п. 2.6. договору приймання товару оформляється актом приймального контролю (якості), який повинен бути складений представником замовника.

Пунктом 5.1. договору сторони погодили, що товар поставляється на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів «Інкотермс» у редакції 2010 року згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Строк поставки товару буде визначений у специфікації до договору (п. 1.2.).

За змістом п. 5.3. вищевказаного договору - датою поставки вважається дата вказана одержувачем замовника у акті приймального контролю якості товару та видатковій накладній постачальника.

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 року (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення. (п. 10.1. Договору).

Окрім того, додатковою угодою №1 від 20.11.2017 року до договору сторони домовилися: абзац перший пункту 10.1. розділу Х викласти у наступній редакції: «Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 березня 2018 року (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення». (а.с. 37, т.1).

В порушення умов договору третя особа у встановлений термін не поставила обладнання, а тому позивач звернувся до відповідача із вимогою №286/7/52 від 04.01.2018 року про сплату 87 375,00 грн. банківської гарантії. (а.с. 39, т.1).

Листом №124/12-б/б-01 від 16.01.2018 року відповідач відмовив у задоволенні вимоги, посилаючись на те, що сплив термін дії договору №286/3/17/319 від 13.11.2017 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 ГКУ).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Умовами статті 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

За змістом ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Частиною 2 ст. 563 ЦК України передбачено, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно до вимог ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004р., зі змінами. (далі - Положення).

Пунктом 2 розділу I зазначеного Положення, у відповідній редакції, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк - гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку - гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Гарантійний випадок - факт порушення принципалом перед

бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку із

настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату

коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої

гарантії та протягом строку дії гарантії.

Також, п. 1 гл. 2 p. III Положення передбачено, що у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

При цьому, за змістом п. 44 розділу VI Положення - зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі: 1) сплати суми, на яку видано гарантію; або 2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі: відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов`язків за гарантією; або представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного Інтернет - представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про: укладення договору про закупівлю з іншим учасником, що став переможцем тендера; або ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; або закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі; або 3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Постачальник не виконав умов договору № 286/3/17/319 про поставку для державних потреб матеріально технічних засобів речової служби, відповідно у Міністерства оборони України виникло право на отримання суми гарантії в розмірі 87 375, 00 грн. на підставі банківської гарантії від 09.11.3017 року за № 4879-1117/PRG3v

При цьому, як вбачається з матеріалів справи вимога № 286/7/52 від 04.01.2018 року (а.с. 39 том 1) відповідає умовам банківської гарантії № 4879-1117/PRG3v (а.с. 38 том 1), оскільки містить номер і дату договору, суму належну до сплати, яка має бути сплачена за невиконання чи неналежне виконання умов договору та підписана уповноваженою особою, заступником директора Департаменту - начальником правління проведення закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України полковником Бадяком В.І.

За таких обставин, враховуючи те, що гарант взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару суму збитків у розмірі 87 375,00 грн., позовні вимоги підлягають задоволенню.

Доводи апелянтів про те, що вимога має бути підписана двома представниками, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене не відповідає умовам банківської гарантії та не є обов`язковим в силу вимог чинного законодавства.

Щодо закінчення строку дії гарантії, то вимога № 286/7/52 від 04.01.2018 року була пред`явлена відповідно до вимог п. 4 ст. 563 ЦК України до закінчення строку дії банківської гарантії ( до 01 лютого 2018 року, включно) . Враховуючи те, що відповідач безпідставно відмовив у задоволенні гарантії, оскільки строк дії договору продовжено додатковою угодою, позивач звернувся із даним позовом за захистом своїх прав.

Приписи п. 4 ст. 563 ЦК України стосуються строку пред`явлення вимоги, а не строку звернення до суду із позовом.

Щодо доводів апелянтів про те, що в разі задоволення вимог відбудеться подвійне стягнення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки предметом у справі №/910/16624/18 є стягнення з третьої особи штрафних санкцій за договором поставки для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №286/3/17/19, у даній справі предметом спору є стягнення з гаранта за банківською гарантією. При цьому колегія суддів зазначає про те, що штрафні санкції та гарантія є різними видами забезпечення виконання зобов`язань (ст. 546 ЦК України) , та можливе одночасне їх застосування за неналежне виконання договірних зобов`язань.

Відносно доводів апеляційних скарг про те, що у прокурора не було належних повноважень на звернення з даним позовом, колегія суддів зазначає на наступне.

Звертаючись із даним позовом до суду прокурор вказав, що даний спір спрямований на захист порушених інтересів держави, оскільки предметом спору є стягнення через неналежне виконання зобов`язання перед бенефіціаром покладеного договором про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету), а Міністерство оборони України не звертаючись з позовними вимогами про стягнення гарантії не здійснювало захист інтересів держави. Необхідність захисту інтересів держави обґрунтовується потребою у ефективному використанні кошів держави, у тому числі стягнення грошових коштів через недотримання умов договору про поставку.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Водночас, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах. (вказана правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Водночас є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009р., заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): «Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; вони дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ за своєю природою потребує регулювання з боку держави, яке може змінюватися у часі та просторі відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб. Встановлені обмеження не повинні обмежувати доступ, наданий особам, у такий спосіб або такою мірою, що підриватимуть саму суть цього права. Крім того, обмеження буде несумісним із пунктом 1 статті 6, якщо воно не переслідує законну мету, та у разі відсутності розумного пропорційного співвідношення між застосованими засобами та метою, якої прагнуть досягти (див. рішення у справі «Станев проти Болгарії» (Stanev v. Bulgaria), заява № 36760/06, п. 230, ECHR 2012). Застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (див. рішення у справі «Валчлі проти Франції» (Walchli v. France), заява № 35787/03, п. 29, від 26 липня 2007 року).

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

У даному випадку прокурор звернувся до суду з метою захисту інтересів держави, зокрема щодо стягнення за банківською гарантією, спричинене неналежним виконанням третьою особою зобов`язань за договором поставки, в результаті чого спричиняється шкода державі у зв`язку із неефективним використанням коштів.

В свою чергу, Міністерство оборони України належним чином не захистило права держави у спірних правовідносинах, що підтверджується листом від 02.09.2019 року № 286/6/5656 (а.с.84 т.1).

Отже, нездійснення відповідним органом захисту інтересів держави надає прокурору право на звернення до суду за захистом таких інтересів.

Враховуючи нездійснення позивачем захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не звернення до суду із відповідним позовом протягом тривалого часу (більше одного року), зазначене надає право прокурору звернутися до суду із даним позовом.

Крім того, положення законодавства не містять приписів того, що прокурор зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів. (постанова Верховного Суду від 04.04.2019р. №924/349/18).

Щодо виконання приписів ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», то з листа Міністерства оборони України від 02.09.2019 року №286/6/5656 (а.с.84 т.1) вбачається, що позивач повідомлений про намір прокурора здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з метою захисту інтересів держави, зокрема щодо стягнення за банківською гарантією, спричинене неналежним виконанням третьою особою зобов`язань за договором поставки, в результаті чого спричиняється шкода державі у зв`язку із неефективним використанням коштів та потребувало вжиття заходів прокурорського реагування.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. ст. 73,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржників.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційні скарги приватного акціонерного товариства «Айбокс Банк» та товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог ЛТД» на рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.01.2020 року у справі №910/11700/19 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на апелянтів.

4. Матеріали справи №910/11700/19 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови підписано 15.07.2020

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко