ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" липня 2020 р. Справа №914/769/18

Місто Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Матущак О.І.

Якімець Г.Г.

секретар судового засідання М.Кришталь

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом): О.Л. Горбунова - адвокат, ордер ЛВ №131838 від 08.08.2019;

від відповідача за первісним позов (позивач за зустрічним позовом): не зявився;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" від 08.07.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 03.06.2019 (головуючий суддя Ділай У.І., судді - Рим Т.Я., Петрашко М.М.), повний текст складено 11.06.2019р.,

у справі № 914/769/18

за позовною заявою: Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, с. Пісочна, Миколаївський р-н, Львівська обл.

про: стягнення недоврахованої електричної енергії за порушення Правил користування електричною енергією в розмірі 40 030,16 грн.

за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, с.Пісочна, Миколаївський р-н, Львівська обл.

до відповідача (за зустрічним позовом): Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про: визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р.

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позову та рішення суду першої інстанції:

на розгляд господарського суду Львівської області надійшла справа за позовом ПАТ "Львівобленерго" до фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, про стягнення недоврахованої електричної енергії за порушення Правил користування електричною енергією в розмірі 40030,16 грн.. Фізична особа-підприємець Кос Б.Р. звернувся із зустрічним позовом до ПАТ "Львівобленерго", про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018 р..

Рішенням господарського суду Львівської області від 03.06.2019 у справі № 914/769/18 в первісному позові відмовлено повністю, а зустрічний позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича - 1762,00грн судового збору та 5000,00грн витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на висновку судового експерта №22993/18-46/22994/18-46 від 26.02.2019 та мотивоване недоведеністю позивачем за первісним позовом наявності порушень, зазначених в рішенні комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018. При цьому зустрічний позов про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р. суд задоволив з огляду на його підставність. Суд також зазначив, що до матеріалів справи ФОП Кос Б.Р. долучено необхідні документи, що підтверджують витрати позивача за зустрічним позовом пов`язані з оплатою ним послуг, наданих адвокатом, а також документи, що підтверджують представництво інтересів позивача саме адвокатом, у звязку із чим суд дійшов висновку про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 5000,00 грн витрат на правову допомогу .

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго":

до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга позивача за первісним позовом- ПАТ "Львівобленерго" в якій останній просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення яким первісні позовні вимоги задоволити в повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вимоги позивача за зустрічним позовом необгрунтовані жодними доказами, усі письмові документи - це письмові докази, подані ПрАТ «Львівобленерго».

В оскаржуваному рішенні судом надано перевагу висновку експерта та повністю відхилені інші письмові докази такі, як договір про постачання електричної енергії з технічними додатками, акт про порушення, лист № 267 від 18.12.2017 р. ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» - розробника та виробника спірного лічильника, автора Керівництва з експлуатації приладу обліку. При цьому, експерт не залучав для проведення дослідження представника заводу-виробника «ISKRAEMECO», технічних спеціалістів ТОВ «Моніс Глобал Сервіс», не використовував спеціального програмного забезпечення.

Апелянт ставить під сумнів висновок експерта по суті поставлених питань. За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованості, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведения іншим експертам (пункт 2 статті 107 ГПК України). Однак, у клопотанні позивача призначити повторну експертизу від 28.03.2019 р., суд першої інстанції безпідставно відмовив у такій ухвалою суду від 28.05.2019 р..

Інші письмові докази підтверджують обґрунтованість первісного позову. Так, за результатами експертного дослідження, проведеного спеціалістами ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» із залученням технічних спеціалістів заводу-виробника не виявлено фізичних пошкоджень лічильника. Однак, аналіз і перевірка програмної частини приладу обліку, зчитаних з лічильника параметрів, схем, журналів подій, показали, що мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника № 67382528, який призвів до порушення роботи (пошкодження показань) лічильника та до збою RTC (годинника реального часу) лічильника.

Апелянт вважає безпідставними та незаконними посилання в оскаржуваному рішенні про нечинність Правил користування електричною енергії, оскільки 11.06.2018 р. набули чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, однак акт про порушення складено відносно ФОП Кос Б.Р.- 02.06.2017 р.

Окрім цього, судом в оскаржуваному рішенні необгрунтовано, з яких підстав задоволені витрати відповідача Кос Б .Р. на професійну правничу допомогу адвоката, які є завищеними та не відповідають заявленому обсягу виконаної адвокатом роботи. Відповідно до пункту 6 статті 126 ГПК України, обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Апелянт стверджує про невідповідність даних, що зазначені в договорі фактично виконаній адвокатом Костків Н.С. роботі, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

ФОП Кос Б.Р. зазначає, що твердження апелянта про те, що під час проведення судової експертизи лічильника експертом не використовувалось програмне забезпечення не відповідає дійсності, оскільки в абзаці 7 на сторінці 7 висновку судової експертизи зазначено ,,Для зчитування інформації, що міститься у памяті електролічильника МТ-174 зав. №673882528, було використано оптичну головку NIK OP-02, яка була підключена до ПЕОМ ,,LOGIC POWER''з використанням програмного продукту для параметризації лічильника ISKRA'' .

Також, відповідач наголошує на тому, що на питання яке було поставлено експерту при проведенні судової експертизи ,,Чи мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу електролічильника МТ-174 зав №673882528 '' експерт надав чітку відповідь, що фактів стороннього впливу (втручання) в роботу зазначеного лічильника не встановлено. Даний висновок підтверджують також інші докази, наявні в матеріалах справи, зокрема Інструкція з експлуатації лічильника, яка детально описує механізм роботи лічильника, та яким чином здійснюється фіксація будь-якого стороннього впливу на лічильник.

В матеріалах справи відсутні інші докази, які б підтверджували факт впливу на лічильник. Докази які подані ПАТ "Львівобленерго", а саме Акт про порушення, висновок ТзОВ ,,Моніс Глобал Сервіс'' фіксують лише недостовірні дані годинника, однак не факту впливу на лічильник, який призвів до зниження показників обліку електроенергії.

Твердження ПАТ "Львівобленерго" про необгрунтованість заявлених та задоволених судом витрат на правову допомогу є безпідставними, оскільки ФОП Кос Б.Р. до матеріалів справи долучено: копію договору про надання професійної правової допомоги від 01.02.2019 на суму 5000,00 грн., копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, Витяг з реєстру адвокатів, розрахунок витрат на правову допомогу (наведений у клопотанні про стягнення витрат на професійну правничу допомогу).

У судове засідання зявився представник ПАТ "Львівобленерго", подану апеляційну скаргу та усні пояснення надані в попередніх судових засіданнях підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Згідно ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи розумні строки розгляду справи за апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, те, що явка представників сторін не визнавалася судом обов`язковою у даній справі, апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що між сторонами даного спору укладено договір про постачання електричної енергії № 47343 від 11.10.2006, у зв`язку з чим останні набули взаємних прав й обов`язків. На об`єкті відповідача було встановлено лічильник №67382528.

Під час перевірки електроустановок споживача на об`єкті позивача було виявлено порушення, а саме, встановлено дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератор електромагнітного випромінювання). На дисплеї електролічильника відображається недійсна дата та час (17.05.01; 09:21год.).

22 листопада 2016 року складено акт №213054 про порушення правил користування електричною енергією, на підставі якого прийнято рішення, яким відповідно до протоколу №027190а-ЛОЕ від 17 січня 2018 року вирішено здійснити нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.

Акт про порушення складено трьома представниками енергоінспекції позивача (за первісним позовом) та відповідачем, який в процесі здійснення перевірки та складання акту про порушення ПКЕЕ покинув торговий комплекс, про що зазначено в акті. До Акту про порушення було складено Схему порушення, яка є невід`ємною частиною цього Акту про порушення.

Оскільки безоблікове споживання електроенергії ПрАТ «Львівобленерго» виявлено на об`єкті ФОП Кос Б.Р . , який згідно умов договору про постачання електричної енергії та ПКЕЕ відповідальний за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, зобов`язаний не допускати безоблікового споживання електроенергії, то відповідальність за дане порушення, яке виявлене за цьому об`єкті, відповідач поклав на позивача.

Факт безоблікового споживання електроенергії позивачем під час перевірки було зафіксовано за допомогою фото- та відеозйомки. До матеріалів справи долучено відеодоказ, доданий до матеріалів справи (вх.№25134/18 від 06.07.2018).

21.06.2017 на засіданні комісії ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ вирішено надіслати прилад обліку типу ISKRА МТ-174 заводський номер 67382528 для проведення експертного дослідження до ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс», яке згідно з сертифікатом про повноваження від 10.10.2016р. є офіційним представником в Україні заводу-виробника лічильників «ISKRАІМЕСО».

За результатами експертного дослідження, проведеного спеціалістами ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» із залученням технічних спеціалістів заводу-виробника не виявлено фізичних пошкоджень лічильника. Однак, аналіз і перевірка програмної частини приладу обліку, зчитаних з лічильника параметрів, схем, журналів подій, показали, що мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника № 67382528, який призвів до порушення роботи (пошкодження показань) лічильника та до збою RTC (годинника реального часу) лічильника.

ПрАТ «Львівобленерго» зазначає, що відбулося втручання споживачем в програмну частину приладу обліку. Окрім того, вважає додатковим доказом незаконних дій ФОП Кос Б.Р . щодо заниження показників споживання електричної енергії є аналіз споживання до порушення (02.06.2017) та після нього із встановленням нового приладу обліку.

У звязку із наведеним ПрАТ «Львівобленерго» звернулось з позовом про стягнення недоврахованої електричної енергії за порушення Правил користування електричною енергією в розмірі 40 030,16 грн.

Заперечуючи проти позову ПрАТ «Львівобленерго», ФОП Кос Б.Р. подав зустрічний позов про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018.

ФОП Кос Б.Р. вважає, що всупереч вимогам ПКЕЕ, в акті не вказано, які саме дії становлять зміст порушення Правил, і яке саме порушення із посиланням на пункти цих Правил ним вчинено. Зазначені в акті пункти правил - п.3.3, п.3.31, п.6.40, п.10.2 ПКЕЕ не відображають складу порушення.

За твердженням ФОП Кос Б.Р., жодних пошкоджень приладу обліку та явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перевіркою не виявлено та в акті не зазначено. А збій годинника на дисплеї (якщо такий був) міг відбутися з незалежних від нього причин. На його думку, представники постачальника електроенергії незаконно припустили, що такий збій трапився через його дії - встановлення на прилад обліку пристроїв з зовнішнього впливу (генератора електроманітного випромінювання).

Заперечує ФОП Кос Б.Р. також проти відомостей вказаних в листі ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» (виробник засобу обліку) від 18.12.2017 №267.

За результатами проведеного аналізу спеціалістами ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» та заводу виробника встановлено факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника №67382528, який призвів до порушення роботи (пошкодження показань) та до збою RТС (годинника реального часу) лічильника.

ФОП Кос Б.Р. вважає, що такий висновок жодним чином не підтверджує вчинення ним порушення правил ПКЕЕ, за які комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії. Оскільки, у висновку не вказано, яким чином відбувалось втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників лічильника. Водночас, висновок підтверджує, що відбувся збій в роботі годинника, однак не в показниках обліку електроенергії.

Крім цього, ФОП Кос Б.Р. зазначив, що відповідно до технічних характеристик лічильника МТ174, розміщених на офіційному сайті ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс», останній захищений від несанкціонованого доступу та укомплектований детектором зовнішнього магнітного поля. Проте, актом про порушення не зафіксовано жодних ознак спрацювання детектора.

На думку ФОП Кос Б.Р. оспорюване ним рішення комісії ПрАТ «Львівобленерго» ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно магнітним полем, оскільки зазначивши в спірному акті про порушення ПКЕЕ відповідач не врахував, що наявність магнітного поля в межах його можливості впливати на засіб обліку фіксується відповідними приладами (індикаторами), а не за наслідками візуального огляду засобів обліку.

У звязку із вищенаведеним ФОП Кос Б.Р. звернувся із зустрічним позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018.

Висновки суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).

Судами встановлено, що позивач та відповідач уклали договір про постачання електричної енергії № 47343 від 11.10.2006, у зв`язку з чим набули взаємних прав й обов`язків.

Спір виник у зв`язку із виявленими порушенням з боку відповідача в частині порушення Правил користування електричною енергією, а саме - встановлено дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератор електромагнітного випромінювання). На дисплеї електролічильника відображається недійсна дата та час (17.05.01; 09:21год.).

При поданні позовної заяви ПрАТ «Львівобленерго» покликалось на Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996.

При вирішенні справи суд першої інстанції підставно зазначив, що Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р., втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ №312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018 р., тобто, на час розгуду справи. При цьому, суд першої інстанції не зазначав, що вони не поширюються на спірні відносини, застосовував їх норми при вирішенні справи в редакції, чинній на час існування відповідних відносин. Твердження скаржника про зворотнє в апеляційній скарзі не відповідає змісту оскаржуваного рішення суду та некоректно його спотворює.

Під час розгляду справи ухвалою суду від 20.09.2018 судом призначено судову електротехнічну експертизу. Проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, якому належало роз`яснити наступні питання:

- Чи мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника №67382528, виходячи з аналізу даних журналу подій цього лічильників? Якщо так, то який саме сторонній вплив (втручання) в роботу лічильника №67382528 мав місце та за допомогою яких засобів здійснювався такий влив (втручання), виходячи з матеріалів справи?

- При підтвердженні факту стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника №67382528 виходячи з аналізу даних журналу подій цього лічильника, чи могли такі дії призвести до порушення роботи (невідповідності показів лічильників фактичним обсягам спожитої електричної енергії)?

У висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №22993/18-46/22994/18-46 від 26.02.2019 судовий експерт зазначив, що в результаті проведених досліджень було з`ясовано, що при наближенні антени високочастотного генератора радіохвиль з максимальним рівнем випромінювання на частоті близько 545,75 МГц (фото 8, 9) до поверхні корпусу лічильника, повністю зупиняється облік спожитої електричної енергії. Також при наближенні антени високочастотного генератора радіохвиль з максимальним рівнем випромінювання на частоті близько 428,6 МГц (фото 10, 11) до поверхні корпусу лічильника, повністю зупиняється облік спожитої електричної енергії. При цьому після закінчення впливу радіочастотних генераторів відображення поточного часу та дати на дисплеї лічильника відновилися (фото 8, 9, 10, 11, 12, 13). При підключенні лічильника електроенергії до ПК через оптичний інтерфейс за допомогою оптичної головки типу NІК ОР-02 та відповідної програми, було переглянуто події в табличному журналі реєстрації Р.98 та встановлено, що подія з кодом « 0020» - установлення часу лічильника, в журналі реєстрації подій відсутня. Тому неможливо встановити на час проведення дослідження чому відбувся збій роботи годинника реального часу КТС, при цьому було встановлено при впливі випромінювання радіочастотного генератора, облік спожитої електричної енергії лічильником призупиняється на час цього впливу, але до збою роботи годинника реального часу це не призводить. Подія в табличному журналі реєстрації Р.98.1 з кодом « 0004» може статися в результаті значного відхилення часу годинника лічильника від реального часу, в нашому випадку це становить більше одного місяця. При вичитуванні даних лічильника було виявлено, що на час проведення дослідження фактична дата та час становили: 30.01.2019 та час 10:11:06 при цьому на дисплеї лічильника відображалась дата: 29.12.2018 та час 06:56:27, що свідчить, що різниця в часі становить більше одного місяця. Враховуючи результати проведеного дослідження необхідно зазначити, що поява подій в журналі подій Р.98 та Р.98.1 з кодом « 0004» та збій в роботі годинника реального часу не призводить до стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника МТ-174 зав. № 67382528.

Узагальнюючи отримані результати проведених експертних досліджень та інформацію, одержану з інформаційних джерел, судовий експерт зробив наступні висновки:

1.В результаті проведеного дослідження та аналізу даних журналу подій лічильника електричної енергії МТ-174 зав. № 67382528 фактів стороннього впливу (втручання) в роботу цього лічильника не встановлено;

2.Виходячи з аналізу даних журналу подій лічильника електричної енергії МТ-174 зав. № 67382528 такі дії не можуть призвести до порушення роботи, а саме до невідповідності показів лічильників фактичним обсягам спожитої електричної енергії.

Посилання скаржника на порушення, допущені експертом під час дослідження, не доведені у встановленому порядку належними доказами, а є припущеннями апелянта. У подальшому, судовий експерт був опитаний в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції і скаржник не був позбавлений права зясувати питання, які він вважає спірними та необґрунтованими. Твердження про те, що судовий експерт не залучив у процесі дослідження представників заводу - виробника, не ставить під сумнів правильність отриманих висновків, адже залучення таких представників законодавство не визначає як обов`язкове.

Щодо посилання скаржника на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у призначенні повторної судової експертизи, надав перевагу висновку експерта перед поданими позивачем письмовими доказами, які свідчать про стороннє втручання в роботу лічильника, не ґрунтуються на матеріалах справи. Адже при отриманні висновку і з врахуванням заперечень скаржника щодо правильності проведеного експертного дослідження, судовий експерт був опитаний в судовому засіданні 13.05.2019 в режимі відеоконференції.

В усних поясненнях судовий експерт Л.І. Полєшко зазначив, що одночасно із проведенням судової експертизи в цій справі, у нього перебували на дослідженні інші лічильники такого ж типу. Відтак він застосовував паралельно до всіх цих лічильників антену високочастотного генератора радіохвиль з максимальним рівнем випромінювання. В результаті саме при зовнішньому впливі на лічильник у цій справі зміни показів приладу обліку не відбувалися. При цьому експерт звернув увагу, що в лічильнику споживача: ФОП Кос Б.Р. подія з кодом « 0020» - установлення часу лічильника, в журналі реєстрації подій - відсутня, та зазначив, що фактично відсутнє першоджерело. Натомість у всіх інших лічильниках, які також знаходилися паралельно на дослідженні подія з кодом « 0020» - установлення часу лічильника, в журналі реєстрації подій була наявною.

Згідно із ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні. Однак, з матеріалів справи не вбачається підстав для відхилення судом висновку експерта.

Згідно із п. 3.20 Правил користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (чинних на період встановлення лічильника), роботи зі зміни тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризації) виконуються на місці встановлення електронного багатофункціонального засобу обліку та оформлюються відповідним актом за підписом заінтересованих сторін. До Акта виконання робіт зі зміни тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризації) додаються протоколи параметризації. Копії протоколів параметризації надаються заінтересованим сторонам організацією (підприємством), фахівці якої виконують роботи зі зміни тарифних зон та тарифних коефіцієнтів (параметризації).

Виходячи із вищенаведеного, колегія суддів вважає що позивач за первісним позовом не довів наявність порушень, зазначених в рішенні комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018, а тому суд першої інстанції підставно відмовив в задоволенні первісного позову. При цьому правомірно задоволив зустрічний позов з огляду на його підставність.

Щодо оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом 5000,00 грн. витрат на правову допомогу, колегія суддів зазначає наступне:

При розгляді даної справи в суді першої інстанці, відповідачем за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) ФОП Кос Б.Р. подано клопотання про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" витрат на професійну правничу допомогу.

До поданого клопотання ФОП Кос Б.Р. долучена належним чином засвідчена копія договору про надання правничої допомоги б/ н від 01.02.2019 року укладеного між Адвокатським бюро ,,Наталії Костків'' в особі керуючого бюро Костків Наталії Степанівни (надалі іменується ,,Виконавець'') та Фізичною особою-підприємцем Кос Богданом Романовичом (надалі-Замовник), згідно п.1.1 якого Виконавець (адвокат) бере на себе зобовязання надати правову допомогу Замовнику у спорах з ПрАТ ,,Львівобленерго'', в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором, а Замовник зобовязаний оплатити замовлення у порядку та строки обумовлені сторонами.

Пунктом 3.1 зазначеного договору, сторони передбачили, що за правову допомогу, передбачену в п.п.1.1, 1.2 договору Замовник сплачує Виконавцеві винагороду в розмірі 5000,00 грн.

Оплата правової допомоги може здійснюватись у вигляді повної або часткової передоплати. Остаточний розрахунок Замовник здійснює не пізніше 3 (трьох) робочих днів з моменту підписання акту виконаних робіт (наданих послуг). (п.4.1 договору)

Відповідач за первісним позовом, однак не долучив вищенаведений акт-приймання передачі.

Окрім того, п.1.1 договору узгоджений сторонами таким чином, що з нього не вбачається, що правова допомога за ним надається саме в межах даної справи №914/769/18.

Частиною ч.1 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Також, судова колегія зазначає, що при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Згідно з ч. 2 ст.126 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою, а також розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При цьому, згідно з ч.4 цієї статті, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

- складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

- часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

- обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

- ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відносно обґрунтованості розміру заявлених витрат на професійну правничу допомогу та його (розміру) пропорційності предмету спору, апеляційний суд бере до уваги, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, п.95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015р., п.п.34-36 рішення у справі «Гімайдуліна і інших проти України» від 10.12.2009р., п.80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006р., п.88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004р. та п.268 рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 02.06.2014р., заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 зазначено, що за змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунок таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

У звязку із вищенаведеним, за відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, за відсутності розрахунку вартості кожної з послуг, наданих адвокатом, не дає судовій колегії об`єктивної можливості пересвідчитись в існуванні погодження між адвокатом та ФОП Кос Б.Р. порядку обчислення адвокатського гонорару. В свою чергу, зазначене також позбавляє суд можливості самостійно оцінити суму, заявлену до стягнення на предмет обґрунтованості, відповідності до наданих адвокатом послуг при розгляді спору в суді першої інстанції та співмірності до ціни позову.

Враховуючи вищевикладене, за відсутності доказів, необхідність подання яких покладено положеннями ГПК України на сторону, яка заявляє клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 03.06.2019 в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича 5000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу підлягає скасуванню.

Розглянувши клопотання представника ФОП Кос Б.Р. про стягнення витрат на правничу допомогу під час апеляційного провадження у справі №914/769/18 колегія суддів апеляційного господарського суду встановила таке.

На підтвердження надання адвокатських послуг у суді апеляційної інстанції при розгляді справи №914/769/18, ФОП Кос Б.Р. надано:

- завірену належним чином копію договору про внесення змін до договору про надання правової допомоги від 01.02.2019, б/н від 30.07.2019 укладеного між Адвокатським бюро ,,Наталії Костків'' в особі керюючого бюро Костків Наталії Степанівни (надалі іменується ,,Виконавець'') та Фізичною особою-підприємцем Кос Богданом Романовичом (надалі-Замовник);

-копію рахунку-фактури № 9 від 12.09.2019 із зазначенням найменування послуг наданих адвокатом Н. Костків на загальну суму 3000,00 грн;

-квитанція до прибуткового касового ордеру №12 від 15.09.2019, підстава договір про надання правової допомоги від 01.02.2019 (зі змінами), рахунок №9;

Колегія суддів зазначає, що в поданому договорі від 30.07.2019 про внесення змін до договору про надання правової допомоги від 01.02.2019 сторони передбачили, що правова допомога замовнику надається на стадії апеляційного оскарження рішення суду за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" на рішення господарського суду Львівської області від 03.06.2019 у справі №914/769/18.

Окрім того, у поданому рахунку- фактурі зазначено чіткий перелік послуг, кількість годин та їх вартість.

При розгляді клопотання ФОП Кос Б.Р. про покладення на Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів зазначає, що витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції робить висновок, що надані заявником документи є належними доказами понесення ним витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід скасувати в частині стягнення з ПрАТ ,,Львівобленерго'' на користь ФОП Кос Б.Р. 5000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, які повязані з розглядом справи в суді першої інстанції. Прийняти в цій частині нове рішення. Відмовити в задоволенні вимог про стягнення з ПрАТ ,,Львівобленерго'' на користь ФОП Кос Б.Р. 5000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, які повязані з розглядом справи в суді першої інстанції. В решті рішення господарського суду Львівської області від 03.06.2019 у справі №914/769/18 залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" від 08.07.2019- задоволити частково.

2.Рішення господарського суду Львівської області від 03.06.2019 у справі №914/769/18 скасувати в частині стягнення з ПрАТ ,,Львівобленерго'' на користь ФОП Кос Б.Р. 5000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, які повязані з розглядом справи в суді першої інстанції.

3.Прийняти в цій частині нове рішення. Відмовити в задоволенні вимог про стягнення з ПрАТ ,,Львівобленерго'' на користь ФОП Кос Б.Р. 5000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, які повязані з розглядом справи в суді першої інстанції.

4.В решті рішення господарського суду Львівської області від 03.06.2019 у справі №914/769/18 залишити без змін.

5.Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

6.Стягнути з ПрАТ ,,Львівобленерго'' (79026, м.Львів, вул.Козельницька,3 ідентифікаційний код 00131587) на користь Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )- 3000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, які повязані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

7.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст.286-289 ГПК України.

Повний текс постанови складено 23.07.20

Головуючий(суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді О.І.Матущак

Г.Г.Якімець