РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.07.2020Справа № 910/113/20

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., за участю секретаря судового засідання Бігми Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор» (69600, Запорізька обл., м. Запоріжжя, Дніпровське шосе, буд. 3; ідентифікаційний код: 00213428)

до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25; ідентифікаційний код: 00100227)

про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

Представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

02.01.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор» з вимогами до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що 15.10.2019 на веб-порталі уповноваженого органу було опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі - предмет закупівлі - 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська».

У Протокольному рішенні Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №59503/1/19-КС від 15.10.2019, прийнятому за результатами розгляду пропозиції Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор», зазначено, що відповідачем прийнято рішення про намір укласти з відповідачем договір про закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська».

Однак, 15.11.2019 відповідачем прийнято Протокольне рішення №59503/2/19-КС про відміну переговорної процедури закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» на підставі ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказує на те, що з моменту визначення переможця переговорної процедури закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та технічним вимогам замовника відмінити процедуру закупівлі неможливо.

За таких обставин, як стверджує позивач, Протокольне рішення №59503/2/19-КС від 15.11.2019 про відміну переговорної процедури закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» є незаконним і підлягає скасуванню. Також, позивач просить суд зобов`язати відповідача укласти договір на закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» в редакції, викладеній позивачем у позовній заяві.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 відкрито провадження у справі №910/113/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 13.02.2020; встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

29.01.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на те, що ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає імперативний обов`язок відповідача відмінити торги при наявності передбачених законом підстав. При цьому, приписи вказаної статті не регламентують, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником.

У підготовчому засіданні 13.02.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про продовження строку проведення підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 26.03.2020.

16.03.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Підготовче засідання, призначене на 26.03.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чинчин О.В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 підготовче засідання у справі №910/113/20 призначено на 21.05.2020.

18.05.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

19.05.2020 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовчому засіданні 21.05.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення підготовчого засідання на 10.06.2020.

29.05.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2020 відмовлено у задоволенні вказаного клопотання позивача.

У підготовчому засіданні 10.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 08.07.2020.

Представник позивача у судове засідання 08.07.2020 не з`явився, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 754, з якого вбачається, що ухвала суду була отримана позивачем 16.06.2020.

Крім того, 06.07.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про розгляд справи у судовому засіданні, призначеному на 08.07.2020, за відсутності представника позивача.

Представник відповідача у судове засідання 08.07.2020 не з`явився, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується протоколом судового засідання від 10.06.2020 та розпискою про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті від 10.06.2020.

У судовому засіданні 08.07.2020 судом було закінчено розгляд справи по суті.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Листом вих. №01/30719 від 14.08.2019 відповідач запросив позивача взяти участь у переговорній процедурі закупівель товару « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» (лист з додатками а.с. 41-63).

Додатком №3 до вказаного листа-запрошення є текст Договору поставки (а.с. 53-62).

Листом від 22.08.2019 позивач погодився з проектом Договору поставки, який надсилався відповідачем позивачу разом з листом-запрошенням вих. №01/30719 від 14.08.2019 (а.с. 140).

15.10.2019 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-15-000252-a було опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі: замовник - Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго»; предмет закупівлі - 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська»; очікувана вартість - 63473352,00 грн.

У Протокольному рішенні Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №59503/1/19-КС від 15.10.2019, прийнятому за результатами розгляду пропозиції Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор», зазначено, що відповідачем прийнято рішення про намір укласти з відповідачем договір про закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» (а.с. 143).

08.11.2019 позивач звернувся до відповідача з листом №1/114-947, в якому просив не пізніше 12.11.2019 надати заповнений з боку відповідача проект договору про закупівлю (а.с. 144).

Однак, 15.11.2019 відповідачем прийнято Протокольне рішення №59503/2/19-КС про відміну переговорної процедури закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» на підставі ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг) (а.с. 145).

У вказаному Протокольному рішенні №59503/2/19-КС від 15.11.2019 зазначено, що на підставі службової записки від 15.11.2019 директора з експлуатації та розвитку мережі НЕК «Укренерго», через відсутність фінансування на придбання в 2019 році комплектної розподільчої установки для встановлення на ПС 330 кВ «Новокиївська» та обладнання 35 кВ для введення в роботу нового АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська», беручи до уваги судове рішення Господарського суду Запорізької області від 25.10.2019 про порушення провадження у справі про банкротство Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор», пропонується відмінити переговорну процедуру закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» через відсутність подальшої потреби в закупівлі.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказує на те, що, дійсно, відповідно до ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником у разі, зокрема, відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт, послуг.

Однак, з моменту визначення переможця переговорної процедури закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та технічним вимогам замовника відмінити процедуру закупівлі неможливо.

За таких обставин, як стверджує позивач, Протокольне рішення №59503/2/19-КС від 15.11.2019 про відміну переговорної процедури закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» є незаконним і підлягає скасуванню. Також, позивач просить суд зобов`язати відповідача укласти договір на закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» в редакції, викладеній позивачем у позовній заяві.

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач зазначає, що ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає імперативний обов`язок відповідача відмінити торги при наявності передбачених законом підстав. При цьому, приписи вказаної статті не регламентують, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: - оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; - зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; - оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; - протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; - повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; - інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; - договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; - повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; - звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; - звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: - відкриті торги; - конкурентний діалог; - переговорна процедура закупівлі.

У ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Згідно з ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: - найменування та місцезнаходження замовника; - найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; - строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; - найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; - ціну пропозиції; - обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як встановлено судом, у Протокольному рішенні Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №59503/1/19-КС від 15.10.2019, прийнятому за результатами розгляду пропозиції Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор», зазначено, що відповідачем прийнято рішення про намір укласти з відповідачем договір про закупівлю « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська».

Однак, 15.11.2019 відповідачем прийнято Протокольне рішення №59503/2/19-КС про відміну переговорної процедури закупівлі « 31170000-8 Трансформатори Автотрансформатор 330 кВ потужністю 200 МВА для заміни АТ-2 на ПС 330 кВ «Новокиївська» на підставі ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг).

Суд зазначає, що у ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Таким чином, ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить будь-яких положень, які б забороняли замовнику відмінювати переговорну процедуру закупівлі на будь-якій стадії процедури закупівлі, а отже, переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником на будь-якій стадії, в тому числі і після визначення особи (переможця), з якою прийнято рішення про намір укласти договір.

Зокрема, замовник має право на будь-якій стадії переговорної процедури закупівлі відмінити її у випадку відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Така обставина може виникнути як до визначення особи, відносно якої прийнято рішення про намір укласти договір, так і після, з огляду на що суд критично оцінює твердження позивача про неможливість замовника переговорної процедури закупівлі відмінити процедуру закупівлі після визначення переможця переговорної процедури закупівлі.

Крім того, як вбачається зі ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» укладення замовником договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є правом замовника.

При цьому, посилання позивача на постанову Верховного Суду у справі №910/5798/17 від 03.04.2018 суд вважає необгрунтованим, оскільки правові висновки, викладені у вказаній постанові, стосуються такої процедури закупівлі як відкриті торги, а не переговорної процедури закупівлі, що має свої особливості.

При цьому, предметом оскарження у справі №910/5798/17 було рішення у формі Протоколу № 1-відм засідання тендерного комітету від 16.03.2017, відповідно до якого процедура закупівлі була відмінена на підставі абзацу 3 частини 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Однак, Верховний Суд вказав на те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тоді як скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, відповідно до пункту 3 частини 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» може бути підставою для визнання торгів такими, що не відбулися.

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача у зв`язку з відмовою у позові.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у позові Приватного акціонерного товариства «Запоріжтрансформатор» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

2. Судові витрати покласти на позивача.

3. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 15 липня 2020 року.

Суддя О.В. Чинчин