РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.06.2020Справа № 910/858/20
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю « ВМ ТРЕЙДЕР »

До Акціонерного товариства « Українська залізниця » в особі філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця »

Про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c, оформлене протоколом від 09.12.2019 р. № 327/19Т та стягнення 44525,29 грн. збитків.

Суддя Пінчук В.І.

Секретар судового засідання Дімітрова Ю.Ю.

Представники сторін:

Від позивача Гапоненко В.В. - предст.

Від відповідача Компанець Н.М. - предст.

Обставини справи

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю « ВМ ТРЕЙДЕР » звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача - Акціонерного товариства « Українська залізниця » в особі філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця » про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c ( прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ ), оформлене протоколом від 09.12.2019 р. № 327/19Т, а також про стягнення з останнього 44525,29 грн. збитків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.03.2020 р. відкрите провадження у справі №910/858/20, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження та призначення судового засідання на 02.04.2020 р.

Ухвалою суду від 05.06.2020 р. розгляд справи призначений до розгляду на 25.06.2020 р.

25.06.2020 р. через канцелярію суду представником відповідача подана заява про зміну предмету позову.

У вказаній заяві представник позивача просить суд визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства « Українська залізниця » в особі філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця » про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c ( прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця » від 09.12.2019 р. № 327/19Т, а також стягнути з відповідача 44525,29 грн. збитків.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву проти позовних вимог позивача заперечує та просить суд у задоволенні позову відмовити посилаючись на відсутність в діях філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця », як замовника процедури закупівлі порушення чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, а отже на відсутність підстав для скасування протоколу засідання тендерного комітету № 327/19Т від 09.12.2019 р., яким було вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання. Також посилається на відсутність протиправних дій, які б могли завдати збитків, у тому числі упущеної вигоди позивачу.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд -

В С Т А Н О В И В:

11.06.2019 р. відповідачем - Акціонерним товариством « Українська залізниця » в особі філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця » оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с.

Предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55210 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31 грудня 2019 року. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3842616,00 грн. з ПДВ.

TOB «ВМ ТРЕЙДЕР» взяло участь у зазначеній процедурі закупівлі, підготувало та подало тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2851/299/-19-Т від 09.08.2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с ( прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ ).

09.08.2019 р., у відповідності до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2851/232- 19Т ( № ЦЗВ-1349/2851/0072-с від 09.08.2019 року).

Відповідно до тендерної документації та повідомлення про намір укласти договір позивач мав поставити відповідачу прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55210 шт. до 31.12.2019 року за ціною 3842616,00 грн.

На виконання вимог п. 7.1. документації конкурсних торгів, ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР» надіслав відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом II додатку № 6 ДКТ.

У передбачений законом строк, до 29.08.2019 р., відповідач не уклав договір про закупівлю з ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР».

Листом від 04.12.2019 року позивач звернувся до відповідача з проханням: надати інформацію у зв`язку з чим договір з позивачем не укладений у строк, передбачений ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а також просив укласти договір з позивачем в установленому порядку та надіслати ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР» примірник підписаного договору, оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю, відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість, відповідь відповідач не надав, про причини неукладення договору не повідомив.

10 грудня 2019 року відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання ( прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель ( протокол від 09.12.2019 року № 327/19 Т ).

Позивач вважає, що відповідач прийняв незаконне рішення про відміну процедури закупівлі, що є порушенням ст.31, ст.32 Закону України « Про публічні закупівлі » і вказане рішення є незаконним та підлягає скасуванню. Також позивач вважає, що вказані дії відповідача порушили його законні права та інтереси і призвели до завдання збитків на загальну суму 44525,29 грн., з яких:

39751,20 грн. упущена вигода ( розмір очікуваного прибутку ); 1700,00 грн. послуги з використання системи електронних закупівель ( акт надання послуг № 0220/19-25/19/ДЗО/07 від 12.07.2019 р. ); 1152,78 грн. страховий платіж, згідно договору страхування ( забезпечення тендерної пропозиції, платіжне доручення № 36 від 12.06.2019 р ); 1919,65 грн. страховий платіж, згідно договору страхування ( забезпечення виконання договору, платіжне доручення № 95 від 14.08.2019 р. )

Відповідач у відзиві на позовну заяву вказує на те, що відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України « Про публічні закупівлі » договір про закупівлі з учасником, який визнаний переможцем торгів укладається замовником протягом строку дії його пропозиції, не пізніше через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

На підставі самостійно виявлених порушень, а саме: неукладення договору у строк передбачений вказаною статтею Закону України « Про публічні закупівлі » процедура закупівлі була відмінена на підставі ч. 1 ст. 31 вказаного Закону.

Суд вважає позовні вимоги позивача такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав:

Закон України « Про публічні закупівлі » ( в редакції станом на 11.06.2019 р. ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції ( ст.1 Закону ).

Згідно п. 28 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом ( крім переговорної процедури закупівлі )

Статтею 11 Закону України « Про публічні закупівлі » передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ст. 20 зазначеного Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Вимоги до тендерної документації передбачено ст. 22 Закону.

Згідно ст. ст. 27, 28 Закону України « Про публічні закупівлі » розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Частиною 1 ст. 31 вказаного Закону передбачений виключний перелік підстав, за якими замовник відміняє торги, а саме замовник відміняє торги у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Відповідно до п. 6.1 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання ( прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ ) замовник чітко визначив підстави для відміни процедури закупівлі.

Норми вказаної статті передбачають обов`язок замовника закупівель відмити торги при наявності, передбачених законом обставин. При цьому норми вказаної статті не передбачають того, на якій саме стадії закупівель торги можуть бути відмінені замовником.

Неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель стосується порушення строку для укладення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України « Про публічні закупівлі » рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Протоколом № 2851/232-19Т розгляду тендерних пропозицій від 09.08.2019 р. позивача визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю.

09.08.2019 в електронній системі закупівлі PROZORRO опубліковано повідомлення про намір укласти договір з позивачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України « Про публічні закупівлі » замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Враховуючи, що рішення відповідача про намір укласти договір було прийнято 09.08.2019 р., договір на закупівлю повинен бути укладений з позивачем до 29.08.2019 р.

Відповідно до частини першої статті 36 вказаного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та ГПК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону України « Про публічні закупівлі », у разі укладання договору з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 цього Закону, договір про закупівлю є нікчемним.

Згідно ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Таким чином, на підставі самостійно виявлених порушень, а саме: неукладення договору, через сплив строків для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, які передбачені законом (не пізніше ніж 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю), у відповідача виникли обставини, усунення яких на певному етапі є вже неможливим, а тому законодавець зобов`язує замовника відмінити торги.

Враховуючи зазначені норми законодавства, протоколом № 327/19 Т засідання тендерного комітету відповідача від 09.12.2019 процедура закупівлі була відмінена на підставі ч. 1 ст. 31 Закону - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, суд вважає, що спірне рішення тендерного комітету - протокол № 327/19 Т засідання тендерного комітету відповідача від 09.12.2019 р щодо відміни процедури закупівлі залізничного обладнання є законним, обґрунтованим та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 Закону, як підставу для відміни торгів.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення з відповідача 44525,29 грн. збитків, суд зазначає наступне:

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Вказаною статтею визначено поняття збитків, які поділяються на дві частини ( види ): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1, ч 4 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав своїх вимог і заперечень.

Позивач у позовній заяві просить суд стягнути з відповідача загальну суму збитків в сумі 44525,29 грн., з яких:

39751,20 грн. упущена вигода ( розмір очікуваного прибутку );

1700,00 грн. послуги з використання системи електронних закупівель ( акт надання послуг № 0220/19-25/19/ДЗО/07 від 12.07.2019 р. );

1152,78 грн. страховий платіж, згідно договору страхування ( забезпечення тендерної пропозиції, платіжне доручення № 36 від 12.06.2019 р );

1919,65 грн. страховий платіж, згідно договору страхування ( забезпечення виконання договору, платіжне доручення № 95 від 14.08.2019 р. )

Натомість, вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди в розмірі 39751,20 грн. суд вважає необґрунтованими, оскільки базуються на умовному припущенні про можливість прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Доказів, які б підтверджували розрахунок суми збитків позивачем суду не надано.

Щодо страхових платежів, згідно з договорами страхування забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договорів, то позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації замовника.

Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації Замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником вимог тендерної документації.

На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації замовника, забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.

Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають гарантію виконання відповідного зобов`язання учасника та, відповідно сплачує тільки вартість оформлення документа.

Надання учасником тендерного та/або договірного забезпечення не є збитками, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України « Про публічні закупівлі » у тендерній документації зазначаються умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції, а тому позивач, надавши тендерну пропозицію автоматично погодився на умови щодо повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції, які зазначені в тендерній документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання.

Щодо стягнення з відповідача послуг з використання системи електронних закупівель.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України « Про публічні закупівлі » доступ до інформаційно - телекомунікаційної системи здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 5 Постанови Кабінету Міністрів України « Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель » від 24.02.2016 р. № 166 за подання учасником тендерної пропозиції та/або пропозиції учасника закупівлі, що була розкрита електронною системою закупівель через електронні сервіси з автоматичним обміном інформацією (онлайн-сервісами), доступ до яких здійснюється за допомогою Інтернету, та за користування зазначеними електронними сервісами оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика справляє з учасника плату.

Абзацем 3 частини 5 вказаної Постанови передбачено, що у разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повертає плату учаснику/переможцю, крім випадків, коли пропозиція учасника/переможця була відхилена.

Таким чином, позивач може скористатися своїм правом та повернути плату за дання тендерної пропозиції.

Враховуючи те, що торги були відмінені, вимоги позивача щодо стягнення збитків з відповідача за послуги з використання системи електронних закупівель є безпідставними.

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень

Згідно ст. 76 зазначеного кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. ( ч. 1 ст. 77 ГПК України )

Таким чином суд вважає, твердження позивача щодо незаконності рішення про відміну процедури закупівлі, а також завдання збитків, у тому числі упущеної вигоди, є лише припущеннями позивача, не підтвердженими жодними обґрунтованими та належними доказами.

Суд вважає, що в діях відповідача, як замовника процедури закупівлі відсутні порушення чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, а отже відсутні підстави для скасування протоколу засідання тендерного комітету № 327/19 Т від 09.12.2019, яким було вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання, а також відсутні протиправні дії, які б могли завдати збитків, у тому числі упущеної вигоди позивачу.

Крім того, як встановлено судом позивач не оскаржував протокол засідання тендерного комітету філії « Центр забезпечення виробництва » Акціонерного товариства « Українська залізниця » № 327/19 Т від 09.12.2019 до Антимонопольного комітету, як до органу оскарження.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст.129, 232, 233, 236 - 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до апеляційної інстанції у строки передбачені ст. 256 ГПК України.

дата підписання повного тексту рішення 10.07.2020 р.

Суддя В.І.Пінчук