ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року Справа №918/263/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Коломис В.В.,

суддя Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Пузирко О.О. (довіреність від 15.01.2020р.);

третіх осіб - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Сарненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 03 березня 2020 року, суддя Марач В.В., м. Рівне, повний текст складено 11 березня 2020 року, у справі

за позовом Сарненської міської ради

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець Синюга Любомир Васильович

Приватне підприємство фірма "Поліссяпроект-сервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал"

про визнання розірваним договору підряду, стягнення збитків

Судом роз`яснено представнику відповідача права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

22 квітня 2018 року, Сарненська міська рада звернулась до господарського суду Рівненської області з позовом до ТОВ "Західметал" про визнання розірваним договору підряду, стягнення збитків (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 10 грудня 2019 року).

03 березня 2020 року, рішенням господарського суду Рівненської області у задоволенні даного позову було відмовлено.

Сарненська міська рада, у своїй апеляційній скарзі, просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки судом не взято до уваги відступи підрядника під час виконання будівельних робіт від проектно-кошторисної документації, які вказані, зокрема, в протоколі розходжень (сформований на підставі листа ФОП Синюги Л.В., де вказано, що підрядником не забезпечено належне виконання певних робіт):

- згідно даних вказаних на аркушах 7,8 проекту (влаштування дощової каналізації) роботи по влаштуванню оголовків та днища виконані з відхиленням від проекту;

- згідно аркуша 5 проекту висота бордюр 15 см відносно нового асфальтобетонного покриття, а фактично на всій протяжності ПК0+00-ПК7+20 висота бордюр змінна, що також є відхиленням від проекту;

- П29/29 - вказана асфальтобетонна суміш не відповідає проектній;

- технологічні карти на укладення асфальтобетонну згідно ДБН А 3.1.-5:2016 не надано, що суперечить вимогам закону.

Адже саме не завершення робіт на об`єкті стало підставою для розірвання Договору будівельного підряду №171 від 07 липня 2017 року, укладеного між Сарненською міською радою та ТОВ "Західметал".

Зокрема, апелянт вказує на те, що дане питання могло бути предметом дослідження у запропонованій суду на проведення експертизі, у переліку питань якої значилось: У якому технічному стані знаходиться об`єкт будівництва: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" (відповідь на дане питання мала підтвердити суму коштів для відшкодування збитків).

Вважає помилковим твердження суду про те, що міська рада наполягала на призначенні експертизи з метою підтвердження правомірності відмови від Договору підряду №171 від 07 липня 2017 року.

Вважає, що судом не досліджено питання наявності робіт, які відповідачем не були виконанні згідно переданої проектно-кошторисної документації, що стало підставою для розірвання Договору будівельного підряду №171 від 07 липня 2017 року.

У висновку ж судово-будівельної експертизи, копія якого долучалась до матеріалів справи (проведеної у ході справи №918/104/18) вбачається, що експерт вказує на те, що роботи на об`єкті дослідження в основному відповідають вимогам проектно-кошторисної документації, на що суд уваги не звернув.

Так, у вищезазначеному висновку вказано два різних висновки експертів щодо неякісності виконаних робіт на об`єктів по вул. Грушевського в м. Сарни в частині не ущільнення асфальтобетонної суміші.

Що стосується розірвання Договору про закупівлю №171 від 07 липня 2017 року, то міська рада вважає його розірваним, оскільки відповідне повідомлення було вручене підряднику через його бухгалтера, відповіді про результати його розгляду не отримано, що відповідає умовам спірної угоди. Ідентична правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №910/21154/17.

Зазначає також про те, що підрядником навіть після стягнення з Сарненської міської ради коштів на підставі рішення суду по справі №918/104/18 так і не здійснено передачу виконавчої документації (зазначена в п.4.8. ДБН А.3.1-5.) як підрядником по об`єкту будівництва, що на думку міської ради порушує умови виконання договірних зобов`язань і також є однією з підстав для розірвання Договору №171 від 07 липня 2017 року, проте суд першої інстанції не взяв до уваги дану обставину, чим порушив право позивача на справедливий захист своїх прав.

ТОВ "Західметал", у своєму відзиві, вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки у матеріалах справи наявний висновок будівельно-технічної експертизи від 29 березня 2019 року №8393-8395, згідно якого встановлено, що будівельні роботи на об`єкті дослідження в основному виконані відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни; Рівненської області" за винятком влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, що не передбачено проектною документацією та не внесеного до акта приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року. За висновками протоколів випробувань №0136/18 та №0137/18 від 12 квітня 2018 року асфальтобетон "Коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги"; вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни, Рівненська області становить 1 563 670,00 грн., прямі витрати 1 284 942,00 грн.; обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією; проектно-кошторисна документація, яка передана замовником підряднику актом приймання-передачі проектно-кошторисної документації на об`єкт капітальний ремонт дороги від 26 вересня 2017 року відповідає вимогам та стандартам в галузі будівництва, державним будівельним нормам, чинним на час передачі документації.

Вказує на те, що доказів невідповідності висновків експерта, які, за твердженням Сарненської міської ради, здійснені лише на підставі візуального огляду, не надано.

Що ж до недоліків щодо коефіцієнта ущільнення, як єдині виявлені при лабораторному випробуванні, то останні були усунуті шляхом зменшення показника відхилення від норми, про що свідчить протокол випробування №0933/19 від 27 червня 2019 року, проведеного ДП "Дорожній контроль якості", за яким коефіцієнт ущільнення за нормами ДСТУ становить не менше 0,96 за даними випробування 0,95 (відхилення в 0,01) - ці випробування проводилися самостійно за ініціативою ТОВ "Західметал" в 2019 році, майже після двох років експлуатації дороги.

Отже, посилання апелянта на те, що у справі №918/104/18 судом не досліджувались питання якості виконаних будівельних робіт не відповідають дійсності, навпаки, на підставі встановлених обставин визнано їх такими, що відповідають умовам укладеного договору та будівельним нормам, у зв`язку з чим рішенням суду задоволено зустрічний позов та стягнуті кошти за їх виконання.

Таким чином, вважає недоцільним призначення експертизи при розгляді даної апеляційної скарги, необхідність якої обґрунтовується лише припущенням Сарненської міської ради, що роботи виконані неякісно, а експертиза начебто визначить їх перелік, що і є збитками.

Разом з тим, позовні вимоги щодо відшкодування збитків є безпідставними тому, що заявлені на суму, яка стягнута за рішенням суду за роботи, виконані на спірному об`єкті в межах кошторису, тобто за всі фактично виконані роботи. Сума, стягнута за рішенням суду за виконані будівельні роботи не може вважатися збитками, оскільки не відповідає критеріям та ознакам визначеним ст.ст. 225, 226 ГК України.

29 квітня 2020 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду за скаргою Сарненської міської ради було відкрито апеляційне провадження, її розгляд призначено на 13 травня 2020 року.

13 травня 2020 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було задоволено клопотання Сарненської міської ради та відкладено розгляд апеляційної скарги на 18 червня 2020 року.

У судовому засіданні представник відповідача висловив свою правову позицію щодо поданої апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, натомість рішення суду першої інстанції прийняте у чіткій відповідності до норм матеріального і процесуального права, а тому, за його переконанням, відсутні підстави для його скасування.

Представники позивача і третіх осіб у судове засідання не з`явились, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, за наявності відповідного клопотання, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників позивача і третіх осіб.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

07 липня 2017 року, між Сарненською міською радою, як замовником, та ТОВ "Західметал", як підрядником, було укладено Договір про закупівлю №171, за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі виконати, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступну роботу: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області". (т.1 а.с.23-25)

Згідно з п.п.2.1,2.3 Договору №171, строки виконання робіт встановлюються цим Договором і визначаються датою їх початку та закінчення, а саме: початок - липень 2017 року; закінчення - до 30 листопада 2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання. Датою закінчення робіт вважається дата підписання акту виконаних робіт за формою КБ-2В замовником.

Відповідно до п.3.1. Договору №171, оплата виконаної підрядником роботи здійснюється за її договірною ціною, що є невід`ємною частиною Договору та становить, на момент укладення договору, - 1 699 998,00 грн., в тому числі ПДВ.

07 липня 2017 року, між Сарненською міською радою і ФОП Синюгою Л.В. було укладено Договір №172 на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом дороги по вул. Грушевського в м. Сарни. (т.1 а.с.27-28)

09 листопада 2017 року, Додатковою угодою №1 до Договору №171 було внесено зміни до Договору №171, зокрема, строк виконання робіт по Договору продовжено до 30 червня 2018 року, але в будь-якому випадку до повного виконання. (т.1 а.с.26)

23 листопада 2017 року, ТОВ "Західметал" надіслало на адресу Сарненської міської ради акт приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 1 563 670,00 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за листопад 2017 року на суму 441 433,00 грн. та форму №КБ-3 за листопад 2017 року. (т.1 а.с.32)

Сарненська міська рада направила на адресу ТОВ "Західметал" протокол розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670 грн.

ТОВ "Західметал" не погодився з зауваженнями, викладеними в протоколі розходжень, надавши про це лист від 27 листопада 2017 року №372 (т.1 а.с.21 справа №918/104/18), додатком до якого направив документи, які вимагала Сарненська міська рада.

28 листопада 2017 року, листом №02/16-2016, Сарненська міська рада надіслала ФОП Синюзі Л.В. отримані від ТОВ "Західметал" документи для надання інформації щодо їх перевірки. (т.1 а.с.33)

29 листопада 2017 року, листом №17/5 ФОП Синюга Л.В. надав Сарненській міській раді зауваження до робіт, які визначені в актах (т.1 а.с.23 справа №918/104/18), пославшись на власні приписи №2 від 06 листопада 2017 року та №3 від 14 листопада 2017 року.

ФОП Синюга Л.В. у відповідях на звернення міської ради щодо висновків по актах приймання робіт покликається на власні приписи. Копії приписів №3, №2 від 14 та 06 листопада 17 містяться в матеріалах справи, доказів надіслання таких приписів та їх отримання представником замовника матеріали справи не містять. А відтак про недоліки в роботі за договором ТОВ "Західметал" повідомлявся лише замовником у формі надсилання протоколів розходжень.

29 листопада 2017 року, Сарненською міською радою було складено протокол розходження, в якому визначено наступні підстави для непідписання актів:

- не влаштування днища каналізації;

- на певних ділянках дороги коефіцієнт ущільнення не відповідає нормі;

- не надано актів на закриття прихованих робіт із влаштування вирівнювального шару із щебеню, актів на заміну розібраного дорожнього покриття;

- не надано виконавчий профіль відміток повздовжнього профілю асфальтобетонного покриття;

- окремі копії актів на закриття прихованих робіт не підписані представниками авторського та технічного нагляду.

30 листопада 2017 року, Сарненська міська рада, листом №02/16-2033, повідомила ТОВ "Західметал" про не підписання актів приймання виконання будівельних робіт, у зв`язку з виявленням неналежного виконання підрядником робіт, передбачених Договором та просила підрядника безоплатно виправити недоліки, що виникли внаслідок порушення договірних зобов`язань в частині забезпечення якості виконаних робіт. Згідно вказаного листа, замовником направлено на адресу підрядника протокол розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн.

26 грудня 2017 року, комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В.А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю.Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В. складено акт обстеження технічного стану об`єкта "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", за результатами якого комісія встановила, що дорожнє покриття капітально відремонтованої частини дороги зазнало значного руйнування, а саме: - проявилось значне лущення нового асфальбетону; - спостерігається суттєва пористість нового покриття; - з`явилися ями та вибоїни в новому асфальтному покритті дороги площею орієнтовно 100 м2; - неякісно виконані стики нового асфальтобетону із старим покриттям, на автобусній зупинці та з`їздах проявляється часткове руйнування. В акті також зазначено, що 26 грудня 2017 року ТОВ "Західметал" розпочато роботи по ліквідації вибоїн та ямковості на об`єкті, про що не повідомлено замовника.

24 січня 2018 року, комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А, начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю. Ю, інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В, депутатів Сарненської міської ради М`якішева І.Ф, Мельника О.В, головного інженера проекту Мельника Б.А, представника підрядника головного інженера ТОВ "Західметал" Цицюри І.П, виконроба Сорочинського П.А, судового експерта з будівництва складено акт робіт, виконаних з недоліками, згідно якого на підставі проведеного візуального обстеження виконаних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги" було виявлено, що дослідити асфальтобетонне покриття є неможливо у зв`язку з погодними умовами; на окремих ділянках дороги проявляється лущення; підрядником виконано ямковий ремонт на площі 100 м2 покриття на ділянці ПК 5+15-ПК7+20 на всій протяжності з дефектами, загальна площа покриття з дефектами 3480 м2.

05 лютого 2018 року, ТОВ "Західметал" надано замовнику акт виконаних робіт на суму 883 123 грн., роботи за даним актом теж не були прийняті.

07 лютого 2018 року, листом №18/2 ФОП Синюга Л.В. надав заперечення на акт від 05 лютого 2018 року, згідно якого станом на 07 лютого 2018 року загальна площа ремонту, яка може бути погоджена та прийнята технічним наглядом становить 2520 м2, загальна площа покриття 3480 м2 містить дефекти, що підлягають виправленню.

08 лютого 2018 року, Сарненською міською радою було складено протокол розходження, в якому визначено наступні підстави для непідписання акту:

- об`єми улаштованого покриття товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей виконаних в кількості 2720,96 м2 не відповідають належній якості, на частині зазначеної вами площі спостерігається значна пористість та лущення нового асфальтного покриття;

- до акта приймання виконаних робіт не надано документів, передбачених п.4.8 ДБН, а саме: протоколів лабораторних випробувань асфальтобетонних сумішей, протоколів випробувань кернів, технологічної карти на влаштування асфальтобетону;

- на актах про закриття прихованих робіт відсутній підпис відповідальної особи за здійснення технологічного нагляду; у наданому акті приймання виконаних робіт відсутні погодження об`ємів та якості робіт виконавця технічного нагляду.

09 лютого 2018 року, за результатами розгляду листа №5 від 05 лютого 2018 року, листом №02/16-254, Сарненська міська рада повідомила ТОВ "Західметал", що не підписала акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року та направила протокол розходжень від 08 лютого 2018 року. Крім того, зазначила, що ТОВ "Західметал" не усунуло зауваження Сарненської міської ради за протоколом розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн.

27 лютого 2018 року, Сарненська міська рада звернулась до господарського суду Рівненської області (справа №918/104/18) з позовом до ТОВ "Західметал" про стягнення коштів перерахованого авансового платежу за Договором №171 в сумі 509 999,40 грн.

12 березня 2018 року, ТОВ "Західметал" подало до Господарського суду Рівненської області зустрічний позов до Сарненської міської рада (справа №918/104/18) про стягнення 1 563 670,00 грн. за виконані будівельні роботи за Договором №171 по об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

24 квітня 2018 року, Сарненська міська рада звернулась до Господарського суду Рівненської області (сирава №918/263/18) з позовом до ТОВ "Західметал", в якому просить:

- визнати виконані будівельні роботи ТОВ "Західметал" на об`єкті: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" неякісними;

- зобов`язати ТОВ "Західметал" вчинити дії на усунення виявлених недоліків в неякісно виконаних роботах на об`єкті: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" по Договору про закупівлю від 07 липня 2017 року №171 шляхом виконання переліку робіт, які необхідні з метою приведення фактично виконаних - обсягів та об`ємів робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" у відповідність до вимог державних будівельних норм та наданого проекту;

- зобов`язати ТОВ "Західметал" надати до Сарненської міської ради підтверджуючі документи на використання коштів перерахованого авансового платежу в сумі 509 999,40 грн. для закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів з метою виконання робіт по договору про закупівлю від 07 липня 2017 року №171, а саме акти виконаних робіт.

26 квітня 2018 року, ухвалою господарського суду Рівненської області (справа №918/104/18) було призначено судову будівельно-технічну експертизу, провадження у справі зупинено до повернення її матеріалів з експертної установи. На вирішення експерту поставлено наступні питання:

- Чи відповідають виконані будівельні роботи на об`єкті проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідність ?

- Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта ?

- Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта ?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва ?

- Який вид будівництва (нове будівництво, капітальний, поточний ремонт тощо) фактично виконаний на об`єкт ?

- Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва усунути недоліки, неякісні роботи на об`єкті (вразі їх виявлення експертизою) та вказати перелік робіт, які необхідно виконати з метою приведення обсягів фактично виконаних робіт у відповідність до проектно кошторисної документації ?

- Чи відповідає проектно-кошторисна документація передана замовником підряднику актом приймання-передачі проектно-кошторисної документації на об`єкт "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" від 26вересня 2017 року вимогам та стандартам в галузі будівництва державним будівельним нормам чинним на час передачі документації.

02 квітня 2018 року, ухвалою господарського суду Рівненської області (справа №918/104/18) було поновлено провадження у справі у зв`язку з поверненням з Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріалів справи разом з висновком експертів комісійної судової будівельно-технічної експертизи №8393-8395 від 29 березня 2019 року.

Згідно висновку будівельно-технічної експертизи №8393-8395, вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни, Рівненська області, становить 1 563 670,00 грн., прямі витрати 1 284 942,00 грн.; обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією; роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення "капітальний ремонт".

Також, за висновком будівельно-технічної експертизи №8393-8395, будівельні роботи на об`єкті дослідження в основному виконані відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" за винятком влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією та не внесеного до акта приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року.

Експертом досліджувалися матеріали робочого проекту, локальний кошторис, сертифікати відповідності матеріалів, використаних в будівництві, акти на закриття прихованих робіт, загальні журнали робіт, журнал авторського нагляду, бухгалтерська документація на закупівлю матеріалів, робіт, послуг (видаткові накладні, платіжні доручення, акти здачі-прийому робіт).

12 квітня 2018 року, на замовлення Сарненської міськради, лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" було проведено випробування зразків асфальтобетонних кернів АСГ.Др.Щ.Б.НП II за показниками: зерновий склад, густина, границя міцності, водонасичення, оформлені протоколами №0136/18 і №0137/18, згідно яких асфальтобетон за визначеними показниками відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній аеродромний. Технічні умови" з урахуванням зміни №1, за коефіцієнтом ущільнення не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2 "автомобільні дороги".

27 квітня 2018 року, ухвалою господарського суду Рівненської області ФОП Синюгу Л.В. було залучено до участі у справі, як третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. (т.1 а.с.1-3)

24 травня 2018 року, ухвалою господарського суду Рівненської області було зупинено провадження у справі №918/263/18 до набрання законної сили рішенням у справі №918/104/18.

27 червня 2018 року, Додатковою угодою №2 до Договору №171 було внесено зміни до Договору №171, зокрема, строк виконання робіт по Договору продовжено до 31 грудня 2018 року, але в будь-якому випадку до повного їх виконання. (т.2 а.с.107)

20 грудня 2018 року, Додатковою угодою №2 до Договору №171 було внесено зміни до Договору №171, зокрема, строк виконання робіт по Договору продовжено до 20 грудня 2019 року, але в будь-якому випадку до повного виконання. (т.2 а.с.108)

15 травня 2019 року, рішенням Господарського суду Рівненської області, у справі №918/104/18, первісний позов Сарненської міської ради було задоволено, у задоволенні зустрічного позову - відмовлено та стягнуто з первісного відповідача на користь первісного позивача 509 999,40 грн. - авансового платежу за Договором №171.

27 червня 2019 року, на замовлення ТОВ "Західметал", лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" було проведено випробування зразків асфальтобетонних кернів, оформлені протоколом №0933/19, згідно якого коефіцієнт ущільнення за даними випробування становить 0,95, а за нормами ДСТУ - не менше 0,96 (відхилення в 0,01).

07 жовтня 2019 року, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду, залишеною без змін постановою Верховного суду від 04 лютого 2020 року, було задоволено апеляційну скаргу ТОВ "Західметал", скасовано рішення господарського суду Рівненської області від 15 травня 2019 року (справа №918/104/18) та прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні первісного позову, зустрічний позов - задоволено частково та стягнуто з Сарненської міської ради на користь ТОВ "Західметал" 1 053 670,60 грн. - боргу.

25 жовтня 2019 року, ухвалою господарського суду Рівненської області, у справі №918/104/18, було поновлено провадження у справі.

26 листопада 2019 року, ухвалою господарського суду Рівненської області ППФ "Поліссяпроект-сервіс" було залучено до участі у справі, як третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. (т.2 а.с.69-71)

10 грудня 2019 року, Сарненська міська рада звернулась до господарського суду Рівненської області з заявою про зміну предмета позовних вимог, яка прийнята ухвалою суду від 10 грудня 2019 року, в якій просить:

- визнати Договір про закупівлю від 07 липня 2017 року №171 (з додатками №1,2,3), укладений між Сарненською міською радою та ТОВ "Західметал" розірваним;

- стягнути з ТОВ "Західметал" на користь Сарненської міської ради понесені збитки в сумі 1 563 670,00 грн. (т.2 а.с.123-134, 143-145)

03 березня 2020 року, рішенням господарського суду Рівненської області було відмовлено у задоволенні позову Сарненської міської ради до ТОВ "Західметал", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ФОП Синюга Л.В., ППФ "Поліссяпроект-сервіс", про визнання розірваним договору підряду, стягнення збитків. (т.3 а.с.62-77)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ч.1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як вбачається з матеріалів справи, 07 липня 2017 року, між Сарненською міською радою, як замовником, та ТОВ "Західметал", як підрядником, було укладено Договір про закупівлю №171, за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі виконати, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступну роботу: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

У своїх позовних вимогах позивач просить, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 10 грудня 2019 року, визнати розірваним вказаний Договір про закупівлю №171 від 07 липня 2017 року, укладеного між Сарненською міською радою та ТОВ "Західметал", разом з додатками, через відступлення підрядника, під час виконання будівельних робіт, від проектно-кошторисної документації, які вказані, зокрема, в протоколі розходжень та не завершення робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", а також стягнути понесені збитки в сумі 1 563 670,00 грн.

Статтею 651 ЦК України, визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Пунктом 14.3. Договору про закупівлю №171 від 07 липня 2017 року, також зазначено, що дострокове розірвання договору може мати місце за згодою сторін або на підставі передбачених чинним в Україні законодавством та цим договором з відшкодуванням понесених збитків.

Також, згідно п.4.1.5. даного Договору, сторони погодились, що замовник вправі вимагати, зокрема, розірвання даного договору за наявності порушень підрядником його умов.

Крім того, замовник вправі відмовитись від цього договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою. (п.4.1.6. Договору)

Так, позивач вказує, що у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "Західметал" зобов`язань по Договору про закупівлю №171, він, керуючись розділами 13, 14 вказаного Договору та на підставі ст. 849 ЦК України, листом №02/16-1836 від 06 грудня 2019 року (т.2 а.с.132) повідомив підрядника про розірвання договору з 06 грудня 2019 року. Даний лист вважає його відмовою від Договору про закупівлю №171.

Проте, в матеріалах справи відсутні, а позивач не надав, будь-яких доказів вручення зазначеного листа відповідачу. Посилання позивача на те, що дане повідомлення було вручене через головного бухгалтера відповідача не вказує на те, останній в силу своїх посадових обов`язків або на підставі разового доручення був уповноважений відповідачем на його отримання.

Також, розірвання договору може мати місце до моменту завершення виконання підрядником робіт та з зазначенням відповідних правових підстав, а у даній справі судом встановлено, що на 06 грудня 2019 року, роботи за договором були завершені виконавцем, а твердження позивача на неякісне виконання підрядником робіт не є обов`язковою умовою для розірвання договору.

Так, за приписами ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Таким чином, замовник, визначаючи виконання робіт неналежної якості, має право на вибір вимагати безоплатного усунення недоліків, або пропорційного зменшення вартості робіт; або відшкодування власних витрат на усунення недоліків та не вправі розривати договір.

Лише у разі істотного порушення виконавцем умов договору або у разі допущення недоліків, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, докази того, що замовник відмовлявся від Договору відсутні, як відсутні докази того, що недоліки, виявлені в роботі не можуть бути виправлені або не підлягають усуненню. Не надано суду докази того, що замовником підряднику встановлювалися строки для усунення виявлених недоліків як в ході виконання робіт, так і до 30 червня 2018 року (строк виконання робіт згідно додаткової угоди №1 від 09 листопада 2017 року).

Щодо обсягів та належної якості робіт виконаних підрядником і прийняття їх замовником, колегія суддів зазначає, що вони були предметом розгляду та дослідження у справ №918/104/18 за позовом Сарненської міської ради Рівненської області до ТОВ "Західметал" про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн. та зустрічним позовом ТОВ "Західметал" до Сарненської міської ради Рівненської області про стягнення 1 563 670,00 грн., які виникли з Договору про закупівлю №171 від 07 лютого 2017 року.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 жовтня 2019 року, у справі №918/104/18, залишеною без змін постановою Верховного суду від 04 лютого 2020 року, було скасовано рішення господарського суду Рівненської області від 15 травня 2019 року та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні первісного позову, зустрічний позов було задоволено частково та стягнуто з Сарненської міської ради на користь ТОВ "Західметал" 1 053 670,60 грн. - боргу.

Даною постановою було встановлено факт виконання ТОВ "Західметал" будівельних робіт на об`єкті дослідження "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" відповідно до проектної документації, а також те, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією, що роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення "капітальний ремонт" та стягнуто з позивача на користь відповідача 1 053 670,60 грн. - вартості будівельно-монтажних робіт виконаних за Договором про закупівлю №171.

Замовником доказів вчинення дій щодо мотивованої відмови від прийняття робіт за актами форми КБ-2в і КБ-3 та підписання вказаних актів до суду не надано.

Відповідно до ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки, у справі №918/104/18 брали участь ті самі особи, що і у справі, що розглядається, виконання ТОВ "Західметал" будівельних роботи на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", дослідження відповідності їх проектній документації та відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією, а також зобов`язання по Договору про закупівлю №171 Сарненської міської ради щодо оплати 1053670,60 грн. - вартості проведених виконавцем робіт не потребують повторного доказування.

Крім того, в ході вирішення спору у справі №918/104/18 призначалась будівельно-технічної експертиза, у висновку якої №8393-8395 від 29 березня 2019 року, зокрема, зазначено, що будівельні роботи на об`єкті дослідження в основному, виконані відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" за винятком влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією та не внесений до акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року. Згідно висновків протоколів випробувань №0136/18 та №0137/18 від 12 квітня 2018 року асфальтобетон "Коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги". Вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни, Рівненська область, становить 1 563 670,00 грн., прямі витрати 1 284 942,00 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією. Роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення "капітальний ремонт". Проектно-кошторисна документація передана замовником підряднику актом приймання-передачі проектно-кошторисної документації на об`єкт капітальний ремонт дороги від 26 вересня 2017 року відповідає вимогам та стандартам в галузі будівництва державним будівельним нормам чинним на час передачі документації.

Недоліки щодо коефіцієнта ущільнення, єдині виявлені при лабораторному випробуванні, усунуті шляхом зменшення показника відхилення від норми, доказом чого може слугувати Протокол випробування № 0933/19 від 27 червня 2019 року, проведеного ДП "Дорожній контроль якості", згідно якого коефіцієнт ущільнення за нормами ДСТУ становить не менше 0,96 за даними випробування 0,95 (відхилення в 0,01). Суд звертає увагу, що дані випробування проводилися самостійно за ініціативою підрядника в 2019 році, майже після двох років експлуатації дороги.

Недоліки, зазначені позивачем підставі листа ФОП Синюги Л.В. не можуть слугувати підтвердженням істотних порушень стороною договору та якості відремонтованої дороги, що не виключає можливості використання та експлуатації об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

Також, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що наполягання позивача на призначенні судової експертизи під час розгляду справи є безпідставними, оскільки така експертиза не може бути підтвердженням правомірності відмови позивача від договору підряду станом на 06 грудня 2019 року, на час коли, за твердженням позивача, він повідомив відповідача про розірвання спірного Договору.

На підставі наведеного, судова колегія дійшла висновку, що позивач не довів належними та допустимими доказами вчинення ним дій по розірванню спірного Договору, наявності підстав для його розірвання, а також правомірності його відмови від такого договору, а тому позовні вимоги Сарненської міської ради в частині визнання розірваним Договору про закупівлю №171 задоволенню не підлягають.

Щодо частини позовних вимог про відшкодування збитків на підставі статей 849, 852 та 858 ЦК України, то колегія суддів зазначає, що за приписами ч.4 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Згідно ст. 852 ЦК України, за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків, замовник має право розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

З матеріалів справи вбачається, що позивач просить стягнути з ТОВ "Західметал" на користь Сарненської міської ради понесені збитки в сумі 1 563 670,00 грн., тобто кошти які стягнуті на підставі постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 жовтня 2019 року, у справі №918/104/18, на виконання зобов`язань Сарненської міської ради за Договором про закупівлю №171 від 07 липня 2017 року.

За приписами ст. 224 ГК України, збитки - витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Позивачем не надано будь-яких доказів того, що він поніс витрати на усунення недоліків та порушень, які допустив відповідач при виконанні спірного Договору №171, а тому заявлені до стягнення кошти не можуть відноситися до складу збитків, визначених ст. 225 ГК України.

Крім того, для стягнення збитків необхідною є наявність усіх її складових елементів - протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками та вини особи, яка їх спричинила, у завданні цих збитків, які у даному випадку відсутні.

Тому, заявлені Сарненською міською радою позовні вимоги щодо стягнення з відповідача коштів у розмірі 1 563 670,00 грн. на відшкодування збитків, також, не підлягають до задоволення.

На підставі наведеного та виходячи з того, що позивач не довів як наявності порушень умов Договору про закупівлю №171 від 07 липня 2017 року або інших істотних недоліків, які не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, так і порушення відповідачем господарської діяльності, що призвело б до порушення прав і законних інтересів позивача та завдання йому збитків, колегія дійшла висновку, що позовні вимоги Сарненської міської ради є безпідставними, необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 238 ГПК України з всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 276, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Рівненської області від 03 березня 2020 року у справі №918/263/18 - залишити без змін, а апеляційну скаргу Сарненської міської ради - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Матеріали справи №918/263/18 повернути господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.