ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2020 року м.Дніпро Справа № 912/1558/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Подобєда І.М.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Вагнер Д.В., довіреність № 1-2052 від 28.12.2019 р., адвокат;

від відповідача: Руденко Т.В., довіреність №07/01-49 від 31.01.2020 р., адвокат;

інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" м. Київ на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 року, ухвалене суддею Тимошевською В.В., повний текст якого складений 08.11.2019, у справі № 912/1558/18

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький

за участю третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дочірнього підприємства "Кіровоградтепло" Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії", м. Кропивницький

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Комунального підприємства "Теплоенергетик", м. Кропивницький

за участю третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міської ради міста Кропивницького, м. Кропивницький

про стягнення 335 893 520 грн.06 коп.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", Позивач) подано позовну заяву з вимогами до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - ВАТ "Кіровоградгаз", Відповідач) про стягнення 276 419 696,02 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 34 314 623,07 грн пені, 5 017 061,44 грн 3% річних та 5 017 061,44 грн інфляційних втрат, з покладенням на Відповідача витрат по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов укладеного між сторонами договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № . Зазначено, що за результатами здійсненої Позивачем алокації відібраних Відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газороподільної системи, оператором якої є Відповідач, виявлені обсяги негативних місячних небалансів у березні, квітні, жовтні, листопаді 2016 року та у березні-серпні, жовтні-грудні 2017 року. Обсяги негативних місячних небалансів Відповідача утворились як внаслідок випадків несанкціонованого відбору природного газу з газороподільної системи Відповідача іншими споживачами, так і внаслідок власного відбору природного газу Відповідачем для власних виробничих потреб. У зв`язку з не здійсненням Відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, Позивач, як оператор газотранспортної системи, надав Відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 298 291 964,16 грн. З огляду на відсутність повного розрахунку за надані послуги, Позивачем нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати, які разом з основним боргом заявлено до стягнення.

Відповідачем позовні вимоги заперечено повністю, про що до справи подано відзив на позовну заяву (том 2 а.с. 8-12), з підстав наступного: позивачем порушено строк направлення актів про надання послуг балансування, що є порушенням договірних умов і Кодексу газотранспортної системи та не викликає у ВАТ "Кіровоградгаз" обов`язку здійснити оплату наданих послуг балансування; постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 № 187 на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для всіх категорій споживачів, а тому алокація за березень 2017 року повинна бути віднесена на постачальника ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; підстави для застосування у формулі розрахунку вартості послуг балансування коефіцієнту 1,2 відсутні, оскільки обсяг небалансу менше 5%.

Ухвалою господарського суду від 22.06.2018 до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - ПАТ "НАК "Нафтогаз України").

У підготовчому засіданні 30.08.2018 згідно постановленої ухвали залучено до участі у справі відповідно до поданих заяв в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача: Дочірнє підприємство "Кіровоградтепло" Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії" (далі - ДП "Кіровоградтепло"), Комунальне підприємство "Телоенергетик" (далі - КП "Теплоенергетик") та Міську раду м. Кропивницького.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 у даній справі позов Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково, з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь Позивача стягнуто 190 920 874 грн. 40 коп. заборгованості по оплаті вартості послуг балансування обсягів природного газу, 20 906 816 грн.79 коп. пені, 2 917 445 грн.87 коп. трьох процентів річних та 10 835 551 грн. 33 коп. інфляційних втрат, в решті вимог в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду в частині задоволених позовних вимог обґрунтовано тим, що відповідачем було порушено умови договору щодо повної та своєчасної оплати наданих позивачем послуг балансування обсягів природного газу, а в частині відмови у задоволенні позовних вимог - тим, що обставини надання відповідачу вказаних послуг за грудень 2017 року позивачем не доведені, а також з підстав відсутності в матеріалах справи доказів вручення відповідачу листа від 16.01.2017 № 424/2, яким на його адресу позивачем направлялися акти надання послуг балансування за жовтень-листопад 2016 року, що свідчить про неможливість встановити початок періоду прострочення виконання відповідачем обов`язків з оплати послуг за цей період та відсутність підстав для стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та 3% річних за цей період.

За результатами апеляційного перегляду згідно поданої АТ "Укртрансгаз" та ВАТ "Кіровоградгаз" апеляційних скарг рішення Господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 відповідно до постанови Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2019 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.06.2019 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі № 912/1558/18 скасовано в частині стягнення 190 920 874,40 грн заборгованості з оплати вартості послуг балансування обсягів природного газу, 20 906 816,79 грн пені, 2 917 445,87 грн 3% річних та 10 835 551,33 грн інфляційних втрат.

У скасованій частині зазначеного рішення справу передано на новий розгляд до Господарського суду Кіровоградської області.

В іншій частині рішення Господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі №912/1558/18 залишено без змін.

За змістом постанови Верховного Суду від 18.06.2019 зазначено, зокрема, наступне:

"Касаційний господарський суд не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, оскільки суди попередніх інстанцій, відхиляючи посилання Відповідача на розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р, не врахували, що відповідно до статті 117 Конституції України (яка є Основним Законом України) Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже, на підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на Компанію та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

Водночас, вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 № 904/5621/17 та постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 та від 12.03.2019 у справі № 917/325/18.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанції, з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик"; чи був Відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на Відповідача; чи підтверджується належними та допустимими доказами надання Позивачем послуг балансування Відповідачу в спірний період на підставі Договору, що відноситься до предмета даного спору.

Що ж до висновків судів попередніх інстанцій про строки оформлення актів надання послуг балансування, то Касаційний господарський суд зазначає, що з огляду на відповідні законодавчі приписи, якими встановлено такі строки, суди повинні надавати оцінку порушення Позивачем відповідних строків у розрізі розумності пропуску цих строків та у сукупності з іншими доказами. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18.".

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 позов АТ "Укртрансгаз" задоволено частково, з ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь Позивача стягнуто 69 455 252 грн.45 коп. заборгованості по оплаті вартості послуг балансування обсягів природного газу, 7 865 471 грн. 96 коп. пені, 882 749 грн.18 коп. трьох процентів річних та 3 378 191 грн. 23 коп. інфляційних втрат, в решті вимог в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням у задоволеній частині, ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема невірне визначення коефіцієнту компенсації та внаслідок цього невірне визначення розміру пені, 3% річних, інфляційних втрат, просить рішення господарського суду скасувати у задоволеній частині, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що ВАТ "Кіровоградгаз" не погоджується з висновками господарського суду в частині визнання судом правомірним застосування Позивачем при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту 1,2. Вважає, що по періодам березень, квітень, жовтень 2016 року та березень-серпень 2017 року, листопад 2017 року коефіцієнт компенсації мав дорівнювати 1.0.

Таким чином, вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації 1.0, визначеного відповідно до вимог пункту 2 глави 1 XIV Кодексу та п.9.2 Договору із урахуванням базової ціни газу визначеної Позивачем по відповідним періодам мала скласти 63 467 681,66 грн., а не 69 455 252,45 грн.

Відповідно, розрахунок в частині пені, 3% річних та інфляційних втрат мав становити: пеня - 7 253 809,23 грн.; 3% річних - 801 306,03 грн.; інфляційні нарахування - 3 050 956,40 грн.

Також, ВАТ "Кіровоградгаз" не погоджується з висновками господарського суду, що порушення Позивачем строків надсилання відповідних односторонніх Актів про надання послуг балансування обсягів природного газу, не спростовує надання Позивачем таких послуг.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу Відповідача проти її задоволення заперечив, зазначив, що порушення позивачем строків надсилання відповідачеві відповідних первинних документів, які засвідчують факт надання послуг балансування, не спростовує обставин фактичного надання позивачем таких послуг, що було встановлено судом вище, та не вплинуло на можливість відповідачеві самостійно врегулювати свої небаланси в установлений строк, а також не звільняє відповідача від обов`язку оплатити фактично надані послуги.

Також не погодившись із вказаним рішенням в частині відмови в стягненні з Відповідача основного боргу в розмірі 121 465 621,95 грн, пені в розмірі 13 041 344,83 грн, інфляційних втрат в розмірі 7 457 360,10 грн, 3% річних в розмірі 2 034 696,69 грн., АТ "Укртрансгаз" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, недоведеність обставин справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати у відмовленій частині, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Крім цього, не погодившись із зазначеним рішенням суду у відмовленій частині вимог, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в якій, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, недоведеність обставин справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати у відмовленій частині, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Узагальнені доводи апеляційних скарг АТ "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Не погоджуються з висновком господарського суду про те, що наявний обов`язок АТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації та забезпечити постачання природного газу споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" відповідно до укладених договорів в опалювальний сезон 2016-2018 років свідчать про відсутність несанкціонованого відбору природного газу вказаними споживачами у відповідні періоди. З підстав викладеного є неправомірним віднесення позивачем на відповідача негативного небалансу по споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" за період жовтень, листопад 2016 року, березень, жовтень, листопад 2017 року.

Зазначають, що НАК "Нафтогаз України" вказаним споживачам не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів природного газу до транспортування для таких споживачів, про що свідчить неподання НАК "Нафтогаз України" як замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для вказаних споживачів на відповідні періоди.

Висновок суду про відсутність факту несанкціонованого відбору природного газу споживачами Регіональна філія "Одеська Залізниця", ВП "Знам"янське БМУ", СП ТОВ "Світловодськпобут", КЕВ м. Кіровоград, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА, КП "Теплоенергетик" з мереж Відповідача є безпідставним.

Вважають передчасним висновок господарського суду про те, що:

- невидача номінацій АТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання споживачами відповідно до укладених договорів постачання необхідних обсягів природного газу;

- розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року" та № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року" АТ "НАК "Нафтогаз України" зобов`язано було постачати природний газ відповідним споживачам згідно укладених договорів протягом опалювального сезону 2017/2018.

У відзиві на апеляційні скарги Позивача та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" Відповідач просить їх залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині без зміні. Зазначає, що позивачем порушено строк направлення актів про надання послуг балансування, що є порушенням договірних умов і Кодексу газотранспортної системи та не викликає у ВАТ "Кіровоградгаз" обов`язку здійснити оплату наданих послуг балансування; постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 № 187 на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для всіх категорій споживачів, а тому алокація за березень 2017 року повинна бути віднесена на постачальника ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; підстави для застосування у формулі розрахунку вартості послуг балансування коефіцієнту 1,2 відсутні, оскільки обсяг небалансу менше 5%.

Міська рада м. Кропивницького у відзиві на апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у позові без змін. Вважає, що підстави для стягнення заборгованості за послуги балансування відсутні, враховуючи той факт, що між ДП "Кіровоградтепло", КП "Теплоенергетик" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" існували договірні відносини постачання природного газу, а тому дії підприємств не можуть кваліфікуватися як несанкціонований відбір природного газу. Наведено посилання на лист НКРЕКП від 03.04.2018 №3283/16.3.2/7-18, в якому вказано, що під час здійснення процедури алокації позивач мав керуватися абз. 5 п. 8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС та здійснити алокацію на ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

КП "Теплоенергетик" у відзиві на апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" просить її в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача наданих послуг балансування по споживачу КП "Теплоенергетик" та в частині стягнення штрафних санкцій відмовити. Не погоджується із позовними вимогами з підстав, що є аналогічними тим, які зазначено у письмових поясненнях ДП "Кіровоградтепло" та Міської ради м. Кропивницького. КП "Теплоенергетик" вважає, що невидача ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у жовтні, листопаді 2016 року та у травні 2017 року номінацій є таким, що порушує вимоги законодавства і спростовує виникнення небалансування природного газу по теплопостачальним підприємствам.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Іванова О.Г., суддів Антоніка С.Г., Подобєда І.М.) відкрито апеляційне провадження у справі № 912/1558/18 за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 04.02.2020.

Також ухвалою суду від 23.12.2019 Акціонерному товариству "Укртрансгаз" відновлено строк для подачі апеляційної скарги; відкрито провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення суду; приєднано апеляційну скаргу Позивача до апеляційної скарги Відповідача для сумісного апеляційного розгляду; призначено судове засідання на 04.02.2020.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2019 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 залишено без руху у зв`язку з несплатою судового збору у розмірі 925 050 грн. за оскарження рішення суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2020 відновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 у справі №912/1558/18; приєднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" для сумісного апеляційного розгляду; призначено судове засідання на 04.02.2020.

У судових засіданнях 04.02.2020, 27.02.2020 оголошено перерву.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 розгляд апеляційних скарг Позивача, Відповідача та Третьої особи-1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 відкладений на 09.04.2020.

Через запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, та встановленням на період дії карантинних заходів на території України тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 3 від 31.03.2020, слухання справи 09.04.2020 не відбулось.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи призначено в судовому засіданні на 09.06.2020.

У судових засіданнях 09.06.2020, 02.07.2020 оголошено перерву.

В судовому засіданні 06.07.2020 Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" не підлягає задоволенню, апеляційні скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

17.12.2015 між АТ "Укртрансгаз", що здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами, серія АЕ №194511 від 28.02.2013 (Оператор), та ВАТ "Кіровоградгаз" (Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС), укладено договір транспортування природного газу № (далі - Договір, том 1 а.с. 24-34), за умовами п. 2.1. якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.2. Договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Згідно пунктом 2.3 Договору за вказаним Договором можуть бути надані Замовнику наступі послуги: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Пунктами 2.5.-2.7. Договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі; Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Згідно п. 4.1 Договору сторони погодили, що Замовник, зокрема, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

Згідно з пунктами 7.1-7.3 Договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені пунктом 7.1 Договору, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Пунктами 9.1-9.4 Договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу ГТС у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, при розмірі небалансу до 5 процентів від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до пункту 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Згідно з пунктом 13.5 Договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктом 17.1 Договору передбачено, що Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

За доводами позивача, на виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС, АТ "Укртрансгаз" було здійснено процедуру алокації обсягів природного газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача виявлені обсяги негативних місячних небалансів у березні-квітні, жовтні-листопаді 2016 року та березні-серпні, жовтні-листопаді 2017 року по наступним споживачам:

- Регіональною філією "Одеська Залізниця" ВП "Знам`янське БМУ" в обсязі 0,111 тис.куб.м у березні 2016 року (том 1 а.с. 101);

- СП ТОВ "Світловодськпобут" в обсязі 138,671 тис.куб.м у квітні 2016 року (том 1 а.с. 102);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 2 259,488 тис. куб.м, КП "Теплоенергетик" в обсязі 1572,677 тис.куб.м, КЕВ м.Кіровоград в обсязі 1,000 тис.куб.м та СП "Світловодськпобут" в обсязі 864,196 тис.куб.м, всього в обсязі 4 697,361 тис. куб.м у жовтні 2016 року (том 1 а.с. 103);

- КЕВ м. Кіровоград в обсязі 10,000 тис. куб.м у листопаді 2016 року (том 1 а.с. 104);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 3 890,803 тис. куб. м у березні 2017 року (том 1 а.с. 105);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 862,687 тис.куб.м та КП "Теплоенергетик" - в обсязі 903,071 тис. куб. м, всього в обсязі 1 765,758 тис. куб.м у жовтні 2017 року (том 1 а.с. 111);

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 4 733,895 тис. куб.м у листопаді 2017 року (том 1 а.с. 112).

Крім того, позивачем встановлено, що негативні місячні небаланси відповідача утворилися також внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб, а саме:

- у квітні 2017 року в обсязі 87,058 тис. куб.м (том 1 а.с. 106);

- у травні 2017 року в обсязі 453,771 тис. ку.м (том 1 а.с. 107);

- у червні 2017 року в обсязі 297,925 тис. куб.м (том 1 а.с. 108);

- у липні 2017 року в обсязі 308,132 тис. куб. м(том 1 а.с. 109);

- у серпні 2017 року в обсязі 295,111 тис. куб.м (том 1 а.с. 110);

- у жовтні 2017 року в обсязі 3 484,733 тис. куб. м (том 1 ас. 111);

- у листопаді 2017 року в обсязі 1 395,886 тис. куб. м (том І а.с. 112).

У зв`язку з не здійсненням відповідачем регулювання негативних місячних небалансів, які виникли у березні-квітні, жовтні-листопаді 2016 року та березні-серпні, жовтні-листопаді 2017 року, у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС позивач на підставі пунктів 9.1-9.5, 11.4 Договору, пункту 7 глави 3 та пунктів 3-4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, надав відповідачу послуги балансування.

Про надання послуг балансування позивачем складено односторонні акти надання послуг балансування природного газу, а саме:

- за березень 2016 року на суму 1 008,74 грн;

- за квітень 2016 року на суму 1 260 219,86 грн;

- за жовтень 2016 року на суму 40 017 006,26 грн;

- за листопад 2016 на суму 93 600,00 грн;

- за березень 2017 року на суму 44 071 281,22 грн;

- за квітень 2017 року на суму 794 041,26 грн;

- за травень 2017 року на суму 4 025 064,94 грн;

- за червень 2017 року на суму 2 534 315,46 грн;

- за липень 2017 року на суму 2 700 379,61 грн;

- за серпень 2017 року на суму 2 643 887,65 грн;

- за жовтень 2017 року на суму 50 519 812,76 грн;

- за листопад 2017 року на суму 64 132 524,78 грн (далі - Акти балансування, том 1 а.с. 36, 39, 44, 47, 51, 55, 59, 63, 67, 71, 75, 79).

За розрахунком позивача, відповідач за надані послуги розрахувався частково в сумі 21 872 268,14 грн, сплативши за послуги балансування, надані в жовтні-листопаді 2016 року 833 931,96 грн та за послуги, надані в березні 2017 року - 21 038 336,18 грн.

Відповідач заперечуючи проти задоволення позову, не погодився з наявністю підстав для оплати, зазначаючи про порушення позивачем порядку і строку надсилання Актів надання послуг балансування, неправомірним віднесенням алокації на відповідача по теплогенеруючим підприємствам та необґрунтованим застосуванням при розрахунку коефіцієнта 1,2.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що невидача номінацій АТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання споживачами відповідно до укладених договорів постачання необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання ВАТ "Кіровоградгаз" послуг з розподілу природного разу у зв`язку з відсутністю підтверджених обсягів природного газу.

Наявний обов`язок АТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації та забезпечити постачання природного газу споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" відповідно до укладених договорів в опалювальний сезон 2016-2018 років свідчать про відсутність несанкціонованого відбору природного газу вказаними споживачами у відповідні періоди.

З підстав викладеного є неправомірним віднесення Позивачем на Відповідача негативного небалансу по споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" за період жовтень, листопад 2016 року, березень, жовтень, листопад 2017 року.

Щодо споживача СП ТОВ "Світловодськпобут" господарський суд враховує відсутність у вказаного споживача укладеного з АТ "НАК "Нафтогаз України" договору на постачання природного газу, про що повідомляє в поясненнях від 17.07.2018 АТ "НАК "Нафтогаз України" та що не спростовується іншими учасниками справи.

Оскільки наявність договору на постачання природного газу є необхідним для видачі номінацій та здійснення відбору природного газу, споживання вказаним споживачем природного газу в квітні та жовтні 2016 року у відповідних об`ємах є несанкціонованим.

Щодо негативного місячного небалансу в період квітень-листопад 2017 року, який утворився внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб, господарський суд враховує, що відповідачем під час розгляду справи не заперечено та не спростовано наявність підстав для віднесення таких обсягів небалансу на ВАТ "Кіровоградгаз".

З огляду на викладене, є підтвердженим наявність правових підстав для віднесення АТ "Укртрансгаз" негативного небалансу на відповідача по наступним періодам та об`ємам:

- березень 2016 - 0,111 тис. куб.м, Регіональна філія "Одеська Залізниця" ВП "Знам`янське БМУ";

- квітень 2016 - 138,671 тис. куб.м, СП ТОВ "Світловодськпобут"

- жовтень 2016 - 864,196 тис. куб.м, СП ТОВ "Світловодськпобут"

- квітень 2017 - 87,058 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

- травень 2017 - 453,771 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

- червень 2017 - 297,925 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

- липень 2017 - 308,132 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз";

- серпень 2017 - 295,111 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

- жовтень 2017 - 3 484,733 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз";

- листопад 2017 - 1 395,886 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз".

З підстав вищенаведеного, господарський суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення з ВАТ "Кіровоградгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу (основний борг) в розмірі 69 455 252,45 грн.

Крім того, з відповідача підлягають стягненню - 7 865 471,96 грн пені, 882 749,18 грн річних та 3 378 191,23 грн інфляційних втрат.

Колегія суддів лише частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Законом України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, надано визначення таких термінів:

- транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;

- замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

- оператор газотранспортної системи (оператор ГТС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, підставою для постачання природного газу споживачу є, зокрема, наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов, наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.

Отже, умовою правомірного відбирання природного газу є, окрім укладеного договору, наявність підтверджених обсягів природного газу (номінація).

З матеріалів справи слідує, що ВАТ "Кіровоградгаз" у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (оператор ГРС). Вказані обставини визнаються всіма учасниками процесу та підтверджуються, зокрема, укладеними договорами розподілу природного газу з ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" (том 2 а.с. 31-38, 79-87).

Таким чином, ВАТ "Кіровоградгаз" згідно ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", є суб`єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Відповідно до Типового договору розподілу природного газу, який затверджено постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015, цей договір є публічним та передбачає обов`язок оператора ГРМ надати Споживачу послугу з розподілу природного газу.

Матеріалами справи підтверджено наявність укладених з АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природного газу з наступними споживачами:

- ДП "Кіровоградтепло" - договори від 28.10.2016 на постачання природного газу зі строком дії з 01.10.2016 по 31.03.2017 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними організаціями та населенням (том 15 а.с. 81-98);

- договори від 18.09.2017 зі строком дії з 01.10.2017 до 31.03.2018 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається як не бюджетними, так і бюджетними установами, а також населенням (том ІІ а.с. 39-65);

- КП "Теплоенергетик" - договори від 09.09.2016 на постачання природного газу зі строком дії з 01.10.2016 по 31.03.2017 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними організаціями та населенням (том 15 а.с. 167-176);

- договори від 07.09.2017 зі строком дії з 01.10.2017 до 31.03.2018 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається як не бюджетними, так і бюджетними установами, а також населенням (том ІІ а.с. 88-102) та для власного споживача споживачем (том ІІ а.с. 103-107);

- ПАТ "Українська залізниця" в особі начальника виробничого підрозділу Знам"янського БМЕУ Служби будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд регіональної філії "Одеська залізниця" зі строком дії з 01.01.2016 по 31.03.2016 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (том 3 а.с. 34-43).

Також, як слідує з наданих АТ "НАК "Нафтогаз України" пояснень і доказів, зокрема актів приймання-передачі природного газу, по періоду постачання жовтень-листопад 2016 по споживачу КЕВ м. Кіровоград був наявний укладений договір від 31.10.2016 № 00370/16-ТЕ(Т)-18 на постачання природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (том 3 а.с. 1-20, 100-102, 122-127).

Разом з цим, як зазначає АТ "НАК Нафтогаз України", у зв`язку з наявністю заборгованості зазначених споживачів та низьким рівнем розрахунків за усіма укладеними договорами, АТ "НАК "Нафтогаз України" не видавало номінацій та не здійснювало постачання природного газу зазначеним споживачам. Вказане підтверджується наданою інформацією про стан розрахунків, обставинами повернення без підписання зі сторони АТ "НАК "Нафтогаз України" актів приймання-передачі природного газу, наданими до справи відомостями щодо розрахунків (том 3 а.с. 1-164, тому 4 а.с. 1-237, томи 5-13, том 14 а.с. 1-164).

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС).

У спірний період: березень 2016 року - листопад 2017 року (щодо грудня 2017 рішення суду залишено без змін) розділ XII Кодексу ГТС - Алокація обсягів природного газу, мав декілька редакцій.

Станом з 30.09.2015 по 06.05.2017.

Алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу;

П. 2 гл. 3 розділу XII. Оператор газорозподільної системи здійснює алокацію обсягів природного газу щодо всіх споживачів (у тому числі щодо побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільної системи, та їх точок комерційного обліку, яким оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Оператор газорозподільної системи здійснює алокацію обсягів природного газу з розбивкою по всіх замовниках послуг транспортування, для яких були підтверджені номінації/реномінації на транспортування для віртуальної точки входу з газорозподільної системи та для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи.

10. Алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче .

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (п. 10 гл. 3 розділу XII).

Станом з 07.05.2017 по 31.07.2018.

Алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (визначення з 07.05.2017).

Редакція Розділу XII Алокація обсягів природного газу з 07.05.2017 по 31.07.2018 (зміни відповідно до Постанови НКРЕЄКП від 28.04.2017, та від 27.12.2017 № 1437).

1. Загальні положення

1. Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

3. Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов`язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації.

7. Алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація/місячна номінація/реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Гл. 3. Алокація обсягів природного газу для точок виходу

1. Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних газорозподільних систем зобов`язані подавати оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об`єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний EIC-код як суб`єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Інформація подається за формою оператора газотранспортної системи, яка погоджена з Регулятором, у такі терміни:

8. Алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/ реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, до оператора газотранспортної системи про припинення транспортування газу прямому споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким прямим споживачем після строку, установленого законодавством на припинення транспортування природного газу такому прямому споживачу, здійснюється на оператора газотранспортної системи.

У разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб`єктів ринку природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, крім випадків, визначених абзацами:

- третім та четвертим цього пункту;

- несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу);

- або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику.

При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб`єктів ринку природного газу.

Протягом усього спірного періоду: березень 2016 - листопад 2017.

Несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу:

- за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період;

- без укладення відповідного договору з постачальником;

- шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку;

- шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Таким чином, протягом усього спірного періоду (березень 2016 - листопад 2017 року) за загальним правилом алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/ реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи.

В той же час, з 07.05.2017 по 31.07.2018 абзацом 5 п. 8 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС передбачено виключення із загального правила, відповідно до якого, у разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб`єктів ринку природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів.

В ст. 38 Конституції України закріплено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відповідно до редакції розділу ХІІ Кодексу ГТС та редакції гл. 1 розділу ХІІІ, які діяли в період виникнення спірних правовідносин (березень-листопад 2016 року, березень-листопад 2017 року), замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій (п. 1 розділу ХІІ).

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій. (п. 2 розділу ХІІ).

Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення (п. 1 гл. 1 розділу ХІІІ).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів) (п. 2 гл. 1 розділу ХІІІ).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п. 3 гл. 1 розділу ХІІІ).

Положення глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяли в період виникнення спірних правовідносин, визначають перелік дій замовника послуг для врегулювання небалансу та передбачають, що у разі якщо місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок зазначених в Кодексі заходів.

Згідно пункту 1 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяли в період виникнення спірних правовідносин, розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування.

Відповідно до пунктів 3, 4 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що відповідає періоду послуг балансування березень-листопад 2016 року, березень-квітень 2017 року, підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до пунктів 3, 4 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що відповідає періоду послуг балансування з травня 2017 року, підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Отже, Кодексом ГТС на Позивача як Оператора ГТС покладено обов`язок здійснення фізичного балансування, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Позивач контролює, щоб кожен замовник послуг транспортування міг відбирати з газотранспортної системи обсяги природного газу в межах обсягів, які ним були подані до газотранспортної системи.

У випадку, якщо замовник послуг транспортування відбирає з газотранспортної системи обсяги природного газу в обсягах більших, ніж ним були подані до системи, Позивач для забезпечення фізичного балансування здійснює комерційне балансування, яким є діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Як підтверджено матеріалами справи, Позивачем, як оператором газотранспортної системи, за результатами здійсненої в період березень, квітень, жовтень, листопад 2016 року та березень-листопад 2017 року алокації з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи, оператором якої є Відповідач, виявлено негативний місячний небаланс, який віднесено позивачем на ВАТ "Кіровоградгаз", в наступних обсягах (тис. куб.м) та по наступним споживачам, а також внаслідок відбору природного газу самим відповідачем в наступних обсягах:

СпоживачіМісяць виникнення негативного небалансуОбсяг газ поданий до газотранспортної системиОбсяг газу відібраний з газотранспортної системі /обсяг небалансуРозмір небалансу %
Регіональна філія «Одеська Залізниця» ВП «Знамянське БМЕУ»березень 20160,000 тис. куб. м.0,111 тис. куб. м.100
СП ТОВ «Світловодськпобут»квітень 20160,000 тис. куб. м.138,671 тис. куб. м.100
жовтень 20160,000 тис. куб. м.864,196 тис. куб. м
КЕВ м. Кіровограджовтень 20160,000 тис. куб. м.1,000 тис. куб. м100
листопад 20160,000 тис. куб. м.10,000 тис. куб. м
ДП Кіровоградтепло ТОВ ЦНТІ УНГАжовтень 20160,000 тис. куб. м.2 259,488 тис. куб. м.100
березень 20170,000 тис. куб. м.3 890,803 тис. куб. м.
жовтень 20170,000 тис. куб. м.862,687 тис. куб. м
листопад 20170,000 тис. куб. м.4 733,895 тис. куб. м
грудень 20170,000 тис. куб. м.5 356,172 тис. куб. м
КП «Теплоенергетик»жовтень 20160,000 тис. куб. м.1 572,677 тис. куб. м.100
жовтень 20170,000 тис. куб. м.903,071 тис. куб. м.

Вказані обсяги негативних місячних небалансів в розрізі відповідних споживачів підтверджено, як інформацією АТ "Укртрансгаз" про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених оператором газорозподільних мереж (том 1 а.с. 101-113), так і даними звітів ВАТ "Кіровоградгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу (том 1 а.с. 127-271).

Спір між сторонами з приводу обсягів негативних місячних небалансів в розрізі відповідних споживачів та відібраних ВАТ "Кіровоградгаз" відсутній.

Між тим, відповідач у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу за відповідні періоди по теплогенеруючим підприємствам вказав постачальником ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та під час розгляду справи заперечив підстави віднесення позивачем зазначених ним обсягів негативного небалансу на ВАТ "Кіровоградгаз" по відповідним споживачам.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, під час розгляду справи також заперечили підстави віднесення позивачем на небаланс ВАТ "Кіровоградгаз", зазначаючи, що постачальником природного газу по таким споживачам є АТ "НАК "Нафтогаз України" відповідно до укладених договорів постачання, а також в силу наявного у вказаного постачальника обов`язку видати номінації теплогенеруючим і теплопостальним організаціям.

Матеріалами справи підтверджено та сторонами не оскаржується, що протягом березня 2016 лютого 2017 АТ "НАК "Нафтогаз України" не видавало номінацій на постачання природного газу зазначеним вище споживачам.

Таким чином, незважаючи на наявність укладених з АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природного газу з такими споживачами, як КЕВ м. Кіровоград, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА, КП "Теплоенергетик", за відсутності по даним споживачам підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період, такими споживачами у період березня 2016 лютого 2017, відповідно, здійснено несанкціонований відбір природного газу.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг АТ "Укртрансгаз" та АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про безпідставність висновку господарського суду щодо відсутності факту несанкціонованого відбору природного газу з мереж Відповідача такими споживачами як: КЕВ м. Кіровоград, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА, КП "Теплоенергетик".

Викладене свідчить про неповне з`ясування судом всіх обставин справи, що мають значення для справи, не відповідність висновків суду в цій частині дійсним обставинам справи.

При цьому, відповідно до вимог п. 10 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС (в редакції з 30.09.2015 по 06.05.2017), п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС (в редакції з 07.05.2017 по 31.07.2018) у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, тобто на відповідача.

У наступному такі обсяги несанкціоновано відібраного природного газу з газорозподільної системи Відповідача склали відповідні обсяги негативних небалансів Відповідача, оскільки Відповідачем такі обсяги на точці входу до газотранспортної системи не подавались, однак фактично були ним відібрані з точки виходу, як це передбачено п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС.

На підставі викладеного колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду про неправомірне віднесення Позивачем на Відповідача негативного небалансу по споживачам: КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" за період жовтень, листопад 2016 року та березень 2017.

Через що апеляційні скарги АТ "Укртрансгаз" та АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо періоду жовтень, листопад 2017 року колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 10 Закону України ''Про теплопостачання'' встановлено, що до повноважень Кабінету Міністрів України належать розробка та реалізація державної політики у сфері теплопостачання, вирішення інших питань у сфері теплопостачання відповідно до законів України.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Згідно з приписами ч. 1-3 ст. 49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України. Акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень Кабінету Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015, яка діяла до 01.04.2017, затверджено Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період).

Згідно вказаного Положення на НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язки продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів та релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності).

З 01.04.2017 до 01.11.2018 діяла постанова Кабінету Міністрів України № 187 від 22.03.2017 про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, в силу якої на НАК "Нафтогаз України" також покладався обов`язок продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) .

Крім того, розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" передбачено наступне:

- для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 року №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1);

- операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Пунктом 1 розпорядження Кабінету Міністрів України № 720-р від 04.10.2017 "Про деякі питання опалювального сезону 2017/18" передбачено, що з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2017/18 року публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України":

- укласти до 14 жовтня 2017 року договори із суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та/або виробництва теплової енергії для релігійних організацій, з дотриманням вимог Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 року № 357 (Офіційний вісник України, 2016 p., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації;

- разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що Кабінет Міністрів України своїми рішеннями зобов`язав певних суб`єктів ринку природного газу здійснювати постачання для певних споживачів природного газу.

При цьому, Відповідач, ВАТ "Кіровоградгаз", не є таким суб`єктом ринку природного газу, на якого покладено зобов`язання здійснювати постачання природного газу для певних споживачів.

Споживачі: КЕВ м. Кіровоград, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА, КП "Теплоенергетик" у період жовтня-листопада 2017 року хоча і здійснювали несанкціонований відбір природного газу, однак не шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу, або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Тому, відповідно до абзацу 5 п. 8 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС за наявності рішення Кабінету Міністрів України, яким суб`єктів ринку природного газу, до яких ВАТ "Кіровоградгаз" не віднесено, зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то з моменту внесення відповідних змін до Кодексу ГТС (07.05.2017) алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, яких зобов`язано здійснювати постачання природного газу для певних споживачів, тобто не на Відповідача.

Через що, колегія суддів не погоджується з вимогами позовної заяви про віднесення Позивачем саме на Відповідача негативного небалансу по споживачам: КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" після внесення відповідних змін до Кодексу ГТС (07.05.2017), тобто за період жовтень, листопад 2017 року.

Тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Колегія суддів констатує, що предметом даного спору є відносини між акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", які склалися на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

При цьому, питання щодо правомірності чи неправомірності ненадання АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" номінацій щодо обсягу природного газу для таких організацій, як Регіональна філія "Одеська Залізниця" ВП "Знам"янське БМЕУ", СП ТОВ "Світловодськпобут", КЕВ м. Кіровоград, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА, КП "Теплоенергетик"; наявності чи відсутності обов`язку АТ "НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ відповідним споживачам, не стосуються предмету позову, не входять до позовних вимог AT "Укртрансгаз" та можуть бути предметом окремого позову.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №904/2092/17, від 20.02.2018 у справі №911/653/17, в яких зазначається, що у разі виникнення будь-яких суперечок, у тому числі, щодо ненадання номінацій, такі суперечки повинні вирішуватися між відповідним споживачем та постачальником.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 зробив висновок про те, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, ж правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову. З огляду на викладене було частково задоволено касаційну скаргу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та змінено постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 у справі №904/5621/17, виключивши з її мотивувальної частини висновок про те, що дії ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо не видачі номінацій слід вважати неправомірними.

Враховуючи аналогічність даного спору, відсутні підстави для відступу від вищезазначених правових позицій Верховного Суду.

Через що колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг Позивача та АТ "НАК "Нафтогаз України" про передчасність висновку господарського суду про те, що:

- невидача номінацій АТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання споживачами відповідно до укладених договорів постачання необхідних обсягів природного газу;

- АТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов`язано забезпечити постачання природного газу споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" відповідно до укладених договорів в опалювальний сезон 2016-2018 років.

Щодо споживача СП ТОВ "Світловодськпобут", то господарський суд правильно врахував відсутність у вказаного споживача укладеного з АТ "НАК "Нафтогаз України" договору на постачання природного газу, про що повідомив в поясненнях від 17.07.2018 АТ "НАК "Нафтогаз України" та що не спростовується іншими учасниками справи.

Оскільки наявність договору на постачання природного газу є необхідним для видачі номінацій та здійснення відбору природного газу, споживання вказаним споживачем природного газу в квітні та жовтні 2016 року у відповідних об`ємах є несанкціонованим.

Окрім того, згідно рішень судів апеляційної та касаційної інстанції у справі № 910/10225/16 встановлено обставини відсутності постачання НАК "Нафтогаз України" природного газу для Регіональної філії "Одеська залізниця" ВП "Знам"янське БМУ" у березні 2016 року та СП ТОВ "Світловодськпобут" у квітні 2016 року та відмовлено у задоволенні позову АТ "Укртрансгаз" про стягнення з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" за послуги з балансування обсягів природного газу, зокрема, по вказаним споживачам.

Згідно правил ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо негативного місячного небалансу в період квітень-листопад 2017 року, який утворився внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб, господарський суд враховує, що відповідачем під час розгляду справи не заперечено та не спростовано наявність підстав для віднесення таких обсягів небалансу на ВАТ "Кіровоградгаз".

Як вбачається з наведених вище редакцій розділу XII Кодексу ГТС до 28.04.2017 алокацію по точках виходу з газотранспортної системи Позивач не здійснював, і таку функцію виконував оператор ГРС у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, у даному випадку газорозподільної системи Відповідача.

Разом з тим з 28.04.2018 згідно з розділом XII Кодексу ГТС в новій редакції алокацію почав здійснювати виключно Позивач як Оператор ГТС, в т. ч. і алокацію у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, у даному випадку газорозподільної системи Відповідача.

Таким чином, Позивач до 28.04.2018 не мав повноважень здійснювати алокацію у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до газорозподільної системи Відповідача, а тому був позбавлений можливості здійснити алокацію Відповідача за 2016 рік.

Так, Позивач не міг усунути порушень Відповідача щодо здійсненої ним алокації до 28.04.2018 в частині необґрунтованого віднесення обсягів споживання природного газу деякими споживачами з ресурсу НАК "Нафтогаз України", який в дійсності не замовляв таких обсягів вказаним споживачам до транспортування.

Водночас, після 28.04.2018 з набуттям чинності нової редакції розділом XII Кодексу ГТС, у Позивача виникли виключні повноваження здійснювати алокацію, за результатами якої Позивачем і були алоковані обсяги негативних місячних небалансів Відповідача, які були встановлені за результатами алокації після співставлення даних номінацій, поданих НАК "Нафтогаз України" на вказані періоди по точках входу та по точках виходу, та звітів Відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вказані місяці, в результаті чого були виявлені випадки віднесення Відповідачем фактичних обсягів споживачів на НАК "Нафтогаз України" без надання останнім номінацій на транспортування таких обсягів природного газу.

З огляду на викладене, є підтвердженим наявність правових підстав для віднесення АТ "Укртрансгаз" негативного небалансу на відповідача по наступним періодам та об`ємам:

березень 2016 - 0,111 тис.куб.м, Регіональна філія "Одеська Залізниця" ВП "Знам`янське БМУ";

квітень 2016 - 138,671 тис.куб.м, СП ТОВ "Світловодськпобут"

жовтень 2016 - 864,196 тис.куб.м, СП ТОВ "Світловодськпобут";

жовтень 2016 1,000 тис.куб.м, КЕВ м. Кіровограда;

жовтень 2016 2 259, 488 тис.куб.м, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА;

жовтень 2016 1 572,677 тис.куб.м, КП "Теплоенергетик";

листопад 2016 10,000 тис.куб.м, КЕВ м. Кіровограда;

березень 2017 3 890,803 тис.куб.м, ДП "Кіровоградтепло" ТОВ ЦНТІ УНГА;

квітень 2017 - 87,058 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

травень 2017 - 453,771 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

червень 2017 - 297,925 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

липень 2017 - 308,132 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз";

серпень 2017 - 295,111 тис. куб.м, ВАТ "Кіровоградгаз";

жовтень 2017 - 3 484,733 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз";

листопад 2017 - 1 395,886 тис. куб. м, ВАТ "Кіровоградгаз".

Як повідомляє позивач та що не заперечено відповідачем, ВАТ "Кіровоградгаз" заходи щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, не здійснено, з підстав чого такі заходи були здійснені АТ "Укртрансгаз" та, відповідно, оформлено документи надання послуг і виставлено рахунки для оплати послуг балансування.

Виходячи зі змісту п. 9.2 укладеного між сторонами Договору, при визначенні вартості послуг балансування застосовується коефіцієнт компенсації, розмір якого визначається в залежності від процентного співвідношення розміру небалансу від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Так, згідно умов Договору, коефіцієнт компенсації дорівнює 1,2, а при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт 1.

Позивач, згідно поданого розрахунку, застосовує коефіцієнт 1,2, пояснюючи це тим, що обсяг газу, відібраного відповідачем в спірні місяці склав 100% розміру його небалансу. Натомість, відповідач вважає, що відповідне процентне співвідношення має визначатись в залежності від всього обсягу газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з газотранспортної системи у відповідні місяці. За розрахунком відповідача, згідно наданої ним у справу довідки про обсяги природного газу та обсяги небалансу (том 2 а.с. 15), обсяг небалансу є меншим 5%, з підстав чого, як стверджує відповідач, коефіцієнт компенсації становить 1.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з положень Кодексу ГТС, обсяг природного газу, відібраний з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування, визначається за процедурою алокації, якою, згідно з п. 5 розділу І Кодексу ГТС, є віднесення оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Кодекс ГТС визначає порядок здійснення алокації, про який, зокрема, зазначено у рішенні вище, та передбачає, у тому числі випадки, за яких алокація фактичних обсягів можлива на постачальника, або на відповідного оператора газорозподільної системи.

Відповідач не враховує, що як оператор газотранспортної системи ВАТ Кіровоградгаз" фізично отримує природний газ для його наступного розподілу споживачам природного газу. Однак, такі дії не в кожному випадку є відбором природного газу відповідачем, оскільки здійснюються, у тому числі, іншими замовниками послуг транспортування, зокрема постачальниками відносно споживачів.

З підстав викладеного апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду щодо помилкового врахування відповідачем при визначені розміру коефіцієнту всіх обсягів природного газу, відібраних, у тому числі, іншими замовниками послуг транспортування.

За висновком колегії суддів є правильним розрахунок позивача, який при визначені коефіцієнту компенсації визначає обсяги природного газу, який відібрано саме ВАТ "Кіровоградгаз". При цьому, оскільки відповідач, як замовник послуг транспортування, взагалі не подав жодних обсягів природного газу по встановленим судом вище періодах, однак здійснив його відбір з точки виходу з газотранспортної системи, обсяг відібраного відповідачем природного газу склав 100% розмірі його небалансу, внаслідок чого позивачем правомірно застосовано при визначені вартості послуг балансування коефіцієнт 1,2.

Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги Відповідача про те, що по періодам березень, квітень, жовтень 2016 року та березень-серпень 2017 року, листопад 2017 року коефіцієнт компенсації мав дорівнювати 1.0.

Базова ціна газу (далі - БЦГ), яка використана позивачем при розрахунку, відповідачем не заперечена.

Щодо доказів надання послуг балансування та строків надсилання Актів надання послуг балансування, колегія суддів зазначає наступне.

Кодексом ГТС на АТ "Укртрансгаз", як на оператора газотранспортної системи, покладено обов`язок фізичного балансуванням, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 гл. 1 розділу І).

Для забезпечення фізичного балансування оператор газотранспортної системи здійснює комерційне балансування, яким є діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Як зазначає позивач (пояснення від 05.10.2018 (том 15 а.с. 19)), з метою належного виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС щодо надання відповідачу послуг балансування обсягів природного газу, позивач здійснив за власний рахунок закупівлю природного газу у березні, квітні, жовтні, листопаді 2016 року, березні, серпні, жовтні, грудні 2017 року та виділив відповідні обсяги природного газу з власного ресурсу. На підтвердження викладеного позивачем додано до матеріалів справи Акти приймання-передачі природного газу, відповідно до яких НАК "Нафтогаз України" передано, а АТ "Укртрансгаз" прийнято імпортований природний газ для балансування (том 15 а.с. 198-263).

Таким чином, позивачем було виділено відповідні обсяги природного газу для надання відповідачеві послуг балансування по наступним періодам та обсягам:

березень 2016 - 0,111 тис.куб.м;

квітень 2016 - 138,671 тис.куб.м;

жовтень 2016 4 697,361 тис.куб.м;

листопад 2016 10,0000 тис.куб.м;

березень 2017 3 890,803 тис.куб.м;

квітень 2017 - 87,058 тис. куб.м;

травень 2017 - 453,771 тис. куб.м;

червень 2017 - 297,925 тис. куб.м;

липень 2017 - 308,132 тис. куб. м;

серпень 2017 - 295,111 тис. куб.м;

жовтень 2017 - 3 484,733 тис. куб. м;

листопад 2017 - 1 395,886 тис. куб. м.

Щодо вказаних періодів та обсягів в матеріалах справи наявні копії звітів АТ "Укртрансгаз" про надані послуги з транспортування, а також односторонні Акти надання послуг балансування, що відповідає п. 3 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС у відповідних редакціях (том 1 а.с. 36, 39, 44, 47, 51, 55, 59, 63, 67, 71, 75, 79, 83, 114-126).

Вказані Акти надання послуг балансування разом з розрахунками вартості послуг балансування, звітами по очкам входу/виходу та рахунками на оплату направлено відповідачеві та ним отримано:

- за березень 2016 року направлено 13.06.2017 згідно листа від 08.06.2017, отримано відповідачем 19.06.2017 (том 1 а.с. 50-53, 95);

- за квітень 2016 року направлено 14.06.2017 згідно листа від 09.06.2017, отримано відповідачем 19.06.2017 (том 1 а.с. 54-57, 94);

- за жовтень-листопад 2016 року направлено 19.01.2017, згідно листа від 16.01.2017, докази отримання відповідачем відсутні, однак отримання таких документів не заперечено та визнано відповідачем (том 1 а.с. 35-38, 86);

- за березень 2017 року направлено 21.04.2017 згідно листа від 14.04.2017, отримано відповідачем 25.04.2017 (том 1 а.с. 42-45, 97);

- за квітень 2017 року направлено 18.05.2017 згідно листа від 15.05.2017, отримано відповідачем 22.05.2017 (том 1 а.с. 46-49, 96);

- за травень 2017 року направлено 16.06.2017 згідно листа від 15.06.2017, отримано відповідачем 20.06.2017 (том 1 а.с. 58-61, 92);

- за червень 2017 року направлено 19.07.2017 згідно листа від 14.07.2017, отримано відповідачем 24.07.2017 (том 1 а.с. 62-65, 87);

- за липень 2017 року направлено 18.08.2017 згідно листа від 15.08.2017, отримано відповідачем 21.08.2017 (том 1 а.с. 66-69, 88)

- за серпень 2017 року направлено 20.09.2017 згідно листа від 14.09.2017, отримано відповідачем 25.09.2017 (том 1 а.с. 70-73, 93);

- за жовтень 2017 року направлено 18.11.2017 згідно листа від 14.11.2017, отримано відповідачем 15.12.2017 (том 1 а.с. 74-78, 98);

- за листопад 2017 року направлено 22.12.2017 згідно листа від 15.12.2017, отримано відповідачем 27.12.2017 (том 1 а.с. 78-81,99).

З наведеного слідує, що позивачем порушено строки надання відповідачеві відповідних документів для оплати послуг балансування, які встановлено п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС та п.9.4. Договору (до 14-го числа, наступного за газовим місяцем).

Як передбачено п.п. 1, 2 гл. ХІІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній в період здійснення позивачем балансування, замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з п. 4 розділу 3 глави XIV Кодексу ГТС в редакції, яка діяла в період виникнення спірних правовідносин, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць.

Відповідно до п. 7 наведеної глави та розділу Кодексу ГТС місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

- в редакції кодексу ГТС до змін, внесених від 28.04.2017 - при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування;

- в редакції кодексу ГТС після змін, внесених від 28.04.2017 - при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

З викладеного слідує, що у разі не врегулювання небалансу замовником послуг транспортування, оператор газотранспортної системи з метою підтримання рівня функціонування газотранспортної системи зобов`язаний врегулювати такий небаланс.

Слід також врахувати, що строк оплати за послуги балансування відраховується з моменту отримання Замовником відповідного Акту про надання таких послуг та інших документів, що враховано позивачем при розрахунку.

Таким чином, порушення позивачем строків надсилання відповідачеві відповідних первинних документів, які засвідчують факт надання послуг балансування, не спростовує обставин фактичного надання позивачем таких послуг, що було встановлено судом вище, та не вплинуло на можливість відповідачеві самостійно врегулювати свої небаланси в установлений строк, а також не звільняє відповідача від обов`язку оплатити фактично надані послуги.

Згідно п. 9 розділу 4 глави XIV Кодексу ГТС в редакції, яка діяла в період виникнення спірних правовідносин, замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс, якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи та/або форс-мажорними обставинами.

Матеріли справи не містять доказів того, що небаланс було спричинено діями оператора газотранспортної системи та/або форс-мажорними обставинами.

З підстав вищевикладеного колегія суддів вважає наявними правові підстави для стягнення з відповідача вартості послуг балансування по наступним періодам, актам та в сумах:

Акт № 03-16- від 29.05.2017 про надання послуг балансування за березень 2016 року в сумі 1 008,74 грн (БЦГ на березень 2016 року згідно розрахунку 6 311,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 0,111 тис. куб.м по Регіональній філії "Одеська залізниця" ВП "Знам"янське БМЕУ);

Акт № 04-16- від 29.05.2017 про надання послуг балансування за квітень 2016 року в сумі 1 260 219,86 грн (БЦГ на квітень 2016 року згідно розрахунку 6 311,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 138,671 тис. куб.м по ТОВ СП "Світловодськпобут");

Акт № 10-16- від 28.12.2016 про надання послуг балансування за жовтень 2016 року в сумі 40 017 006,26 грн (БЦГ на жовтень 2016 року згідно розрахунку 5916,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 2 259,488 тис. куб.м, КП "Теплоенергетик" в обсязі 1572,677 тис.куб.м, КЕВ м.Кіровоград в обсязі 1,000 тис.куб.м та СП "Світловодськпобут" в обсязі 864,196 тис.куб.м, всього в обсязі 4 697,361 тис. куб.м);

Акт № 11-16- від 28.12.2016 про надання послуг балансування за листопад 2016 року в сумі 93 600,00 грн (БЦГ на листопад 2016 року згідно розрахунку 6 500,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 10,000 тис. куб.м по КЕВ м.Кіровоград);

Акт № 03-17- від 31.03.2017 про надання послуг балансування за березень 2017 року в сумі 44 071 281,22 грн (БЦГ на березень 2017 року згідно розрахунку 7 866,00 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 3 890,803 тис. куб.м по ДП "Кіровоградтепло");

Акт № 04-17- від 30.04.2017 про надання послуг балансування за квітень 2017 року в сумі 794 041,26 грн (БЦГ на квітень 2017 року згідно розрахунку 6 333,91 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 87,058 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 05-17- від 31.05.2017 про надання послуг балансування за травень 2017 року в сумі 4 025 064,94 грн (БЦГ на травень 2017 року згідно розрахунку 6 159,90 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 453,771 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 06-17- від 31.05.2017 про надання послуг балансування за червень 2017 року в сумі 2 534 315,46 грн (БЦГ на червень 2017 року згідно розрахунку 5 907,33 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 297,925 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 07-17- від 31.07.2017 про надання послуг балансування за липень 2017 року в сумі 2 700 379,61 грн (БЦГ на липень 2017 року згідно розрахунку 6 085,91 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 308,132 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 08-17- від 31.08.2017 про надання послуг балансування за серпень 2017 року в сумі 2 643 887,65 грн (БЦГ на серпень 2017 року згідно розрахунку 6 221,50 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу 295,111 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 10-17- від 31.10.2017 про надання послуг балансування за жовтень 2017 року в частині суми 33 529 827,72 грн (БЦГ на жовтень 2017 року згідно розрахунку 6 681,89 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу згідно звіту 3 484,733тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз");

Акт № 11-17- від 30.11.2017 про надання послуг балансування за листопад 2017 року в частині суми 14 604 386,92 грн (БЦГ на листопад 2017 року згідно розрахунку 7 265,59 грн за 1000 куб.м без ПДВ, обсяг газу згідно звіту 1 395,886 тис. куб.м по ВАТ "Кіровоградгаз") (том 1 а.с. 35-38, 47-49, 51-53, 55-57, 59-61, 63-65, 67-69, 71-73, 75-77, 79-81, 11, 112);

а всього - 106 258 013,38 грн.

З урахуванням оплати, яка сплачена відповідачем за послуги балансування за період березня 2017 року в сумі 21 038 336,18 грн (том 1 а.с. 272-273), заборгованість по оплаті вартості послуг балансування обсягів природного газу становить 85 219 677 грн. 20 коп.

В силу положень ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За правилами ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов`язковість договору для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 903 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

З підстав вищенаведеного в сукупності, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення з ВАТ "Кіровоградгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу (основний борг) в розмірі 85 219 677 грн. 20 коп.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання є підставою для застосування штрафних санкцій у вигляді грошової суми - неустойка, штраф, пеня. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання.

Пенею, відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною 4 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).

Окрім того, частиною 2 ст. 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Інфляційні нарахування на суму боргу та 3% річних не є штрафними санкціями та виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті, а також отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція). 3% річних, якщо інший розмір не встановлено договором, нараховуються від простроченої суми за весь час прострочення.

Стягнення інфляційних нарахувань та 3% річних здійснюється в силу норм законодавства незалежно від того чи передбачено вказані умови договором.

Слід врахувати, що грошовим зобов`язанням, за змістом ст. ст. 524, 533 - 535, 625 Цивільного кодексу України, є виражене в грошових одиницях зобов`язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Пунктом 13.5. Договору сторони встановили, що у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Отже, Договором передбачено відповідальність за порушення Замовником строків оплати, у тому числі послуг балансування, у вигляді пені та встановлено її розмір - подвійна облікова ставка НБУ від суми простроченого платежу.

Умови Договору не містять іншого періоду для нарахування штрафних санкцій, а отже для періоду нарахування пені застосовуються положення ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України. Також Договір не передбачає інший розмір процентів річних, з підстав чого застосовуються 3% річних.

Перевіривши розрахунок позивача в частині позовних вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів наводить наступний розрахунок в межах періоду нарахувань позивача (том 1 а.с. 274-281) та враховуючи суми зобов`язань (період наданих послуг балансування), по яким встановлено правомірність позовних вимог:

зобов`язання за березень-квітень 2016 року на загальну суму 1 261 228,60 грн зі строком оплати до 26.06.2017 (позивач по розрахунку зазначає вказаний період помилково як травень 2017, що не відповідає фактичним обставинам та про що зазначено представником позивача в судовому засіданні 05.11.2019):

- пеня за період 27.06.2017 - 26.12.2017 - 163 130,42 грн;

- 3% річних за період 27.06.2017 - 16.05.2018 - 33 586,69 грн;

- інфляційні нарахування за період липень 2017 - квітень 2018 року (тут і надалі - позивач зазначає в розрахунку травень 2018, однак фактично за травень 2018 не нараховує) - 124 854,09 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 119 816,72 грн;

зобов`язання за березень 2017 року на суму 44 071 281,22 грн зі строком оплати по 04.05.2017:

- пеня за період 05.05.2017- 04.11.2017 нарахована на суму 39 598 322,37 (з урахуванням сплати 4 472 958,85 грн.) 5 032 784,04 грн;

- 3% річних за період 30.05.2017 - 16.05.2018 - 22 972,81 грн;

- інфляційні нарахування за період червень 2017-квітень 2018 року - 92 567,68 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 88 138,58 грн;

зобов`язання за квітень 2017 року на суму 794 041,26 грн зі строком оплати до 29.05.2017:

- пеня за період 30.05.2017- 29.11.2017 - 101 550,26 грн;

- 3% річних за період 30.05.2017 - 16.05.2018 - 22 972,81 грн;

- інфляційні нарахування за період червень 2017-квітень 2018 року - 92 567,68 грн,

заявлено до стягнення меншу суму - 88 138,58 грн;

зобов`язання за травень 2017 року на суму 4 025 064,94 грн зі строком оплати до 27.06.2017:

- пеня за період 28.06.2017-26.12.2017 - 517 854,93 грн;

- 3% річних за період 28.06.2017-16.05.2018 - 106 857,20 грн;

- інфляційні нарахування за період липень 2017-квітень 2018 року - 398 457,37 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 382 381,17 грн;

зобов`язання за червень 2017 року на суму 2 534 315,46 грн зі строком оплати до 31.07.2017:

- пеня за період 01.08.2017 - 31.01.2018 - 340 778,64 грн;

- 3% річних за період 01.08.2018-16.05.2018 - 60 198,67 грн;

- інфляційні нарахування за період серпень 2017-квітень 2018 року - 245 322,80 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 235 691,34 грн;

зобов`язання за липень 2017 року на суму 2 700 379,61 грн зі строком оплати до 30.08.2017:

- пеня за період 31.08.2017-28.02.2018 - 373 910,10 грн;

- 3% річних за період 31.08.2017-16.05.2018 - 57 484,79 грн;

- інфляційні нарахування за період вересень 2017-квітень 2018 року - 264 362,63 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 253 835,68 грн;

зобов`язання за серпень 2017 року на суму 2 643 887,65 грн зі строком оплати до 02.10.2017:

- пеня за період 03.10.2017-02.04.2018 - 387 456,30 грн;

- 3% річних за період 03.10.201-16.05.2018 - 49 111,12 грн

- інфляційні нарахування за період жовтень 2017-квітень 2018 року - 201 916,08 грн, заявлено до стягнення меншу суму - 195 647,69 грн;

зобов`язання за жовтень 2017 року на суму 33 529 827,72 грн зі строком оплати до 22.12.2017:

- пеня за період 25.12.2017-16.05.2018 - 4 255 072,93 грн

- 3% річних за період 25.12.2017-16.05.2018 - 394 090,30 грн;

- інфляційні нарахування з період січень-квітень 2018 року (позивач неправомірно нараховує інфляційні за грудень 2017, так як прострочення з 25.12.2017) - 1 464 706,56 грн;

зобов`язання за листопад 2017 на суму 14 604 386,92 грн зі строком оплати до 04.01.2018:

- пеня за період 05.01.-16.05.2018 - 1 725 718,38 грн

- 3% річних за період 05.01.-16.05.2018 - 158 447,60 грн;

- інфляційні нарахування за період січень-квітень 2018 - 637 973,49 грн;

а всього: сума пені - 7 865 471,96 грн; 3% річних - 882 749,18 грн та інфляційні нарахування в межах сум, нарахованих позивачем по кожному окремо періоду зобов`язання - 3 378 191,23 грн.

Отже, з відповідача підлягають стягненню - 12 898 256 грн.00 коп. пені, 2 004 916 грн.32 коп. три проценти річних та 7 973 641 грн. 03 коп. інфляційних втрат.

З підстав викладеного, позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" підлягають частковому задоволенню в загальній сумі 108 096 490,55 грн, з яких: 85 219 677 грн .20 коп. заборгованості по оплаті вартості послуг балансування обсягів природного газу, 12 898 256 грн.00 коп. пені, 2 004 916 грн.32 коп. три проценти річних та 7 973 641 грн. 03 коп. інфляційних втрат.

У задоволенні позову в іншій частині господарський суд відмовляє за наведених вище підстав.

Відповідно до пункту 1 частини першої та частини четвертої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

У зв`язку з порушенням норм матеріального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи (щодо неправомірного віднесення Позивачем на Відповідача негативного небалансу по споживачам КЕВ м. Кіровограда, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" за період жовтень, листопад 2016 року та березень 2017 року), апеляційний господарський суд вважає необхідним частково задовольнити апеляційні скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та прийняти нове рішення про часткове задоволення позовних.

В задоволенні апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" слід відмовити.

Згідно з частиною першою ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Розподіл судового збору здійснюється в тому числі щодо сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарг судового збору. Так як апеляційна та касаційна скарги з оплатою судового збору у відповідному розмірі здійснювалось як позивачем, так і відповідачем (том 16 а.с. 103, 142, том 18 а.с. 59, 80), то розподіл судового збору за подання апеляції та касації здійснюється між обома сторонами, з урахування фактичних оплат.

Як встановлено вище, колегія суддів встановила обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для стягнення загальної суми 108 096 490,55 грн, що складає 32,18 % від загальної суми позовних вимог.

Виходячи з викладеного, судовий збір покладається:

на відповідача ВАТ "Кіровоградгаз" - за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 198 454,06 грн (616 700,00 грн х 32,18%); за перший розгляд справи в суді апеляційної інстанції згідно апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" у розмірі 297 681,09 грн (925 050,00 грн х 32,18%) та відповідно така сама сума за другий апеляційний розгляд 297681,09 грн, отже, загальна сума за апеляційний розгляд становить 595 362,18 грн; за розгляд справи в суді касаційної інстанції згідно касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" у розмірі 396 908,12 грн (1 233 400,00 грн х 32,18%); тобто загальна сума судових витрат дорівнює 1 190 724,30 грн;

на позивача АТ Укртрансгаз" - за розгляд справи в суді апеляційної інстанції згідно апеляційної скарги ВАТ "Кіровоградгаз" (том ІІ а.с. 55) у розмірі 627 368,91 грн (925 050,00 грн х 67,82%); за розгляд справи в суді касаційної інстанції згідно касаційної скарги ВАТ "Кіровоградгаз" у розмірі 836 491,88 грн (1 233 400,00 грн х 67,82%), тобто загальна сума судових витрат становить 1 463 860,70 грн.

У зв`язку з тим, що при розподілі судових витрат на АТ "Укртрансгаз" покладено більшу суму судових витрат, різниця судових витрат в порядку ч. 11 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України в розмірі 273 136,40 грн підлягає стягненню з АТ "Укртрансгаз" на користь ВАТ "Кіровоградгаз".

При цьому з урахуванням задоволення також частково апеляційної скарги АТ "НАК "Нафтогаз України", з ВАТ "Кіровоградгаз" на користь АТ "НАК "Нафтогаз України" слід стягнути 297 681,09 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Судові витрати Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" за подання апеляційної скарги на рішення суду слід покласти на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" м. Київ на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 у справі № 912/1558/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2019 у справі №912/1558/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення у справі, яким позовні вимоги за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький за участю третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дочірнього підприємства "Кіровоградтепло" Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії", м. Кропивницький за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Комунального підприємства "Теплоенергетик", м. Кропивницький за участю третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міської ради міста Кропивницького, м. Кропивницький про стягнення 335 893 520 грн.06 коп. задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ 85 219 677 грн .20 коп. заборгованості по оплаті вартості послуг балансування обсягів природного газу, 12 898 256 грн.00 коп. пені, 2 004 916 грн.32 коп. три проценти річних та 7 973 641 грн. 03 коп. інфляційних втрат.

В решті позовних вимог в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801) на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", (25006, м. Кропивницький,вул. Арсенія Тарковського, 67, ідентифікаційний код 03365222) 273 136,40 грн витрат по сплаті судового збору.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький, на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ 297 681,09 грн витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Судові витрати Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.07.2020.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя І.М. Подобєд