ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/1208/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.,

секретар судового засідання: Молодов В.С.,

за участю представників учасників справи:

Від ОСОБА_3 - Сорочан В.В., за довіреністю,

Від Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича - Бурдукова М.В., за ордером; Тіщенко Г.В., за довіреністю № 668 від 01.04.2020 року;

Від Миколаївської міської ради - не з`явився,

ОСОБА_2 - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

у справі № 915/1208/16

за позовом Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

до Миколаївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

- ОСОБА_2 ;

- ОСОБА_3 ;

про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку,

В С Т А Н О В И В:

Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олександровичем пред`явлено позов до Миколаївської міської ради, третя особа - ОСОБА_2 про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку за кадастровим номером :02:048:0003 на ім`я ОСОБА_2 , виданий на підставі рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008р. № 24/37.

Підставами позову в заяві вказано, що спірне рішення Миколаївської міської ради прийнято з порушенням чинного законодавства України, зокрема, п.4 ст. 83, п.7 ст. 118, п. б ч.2 ст. 198 Земельного кодексу України, і цим рішенням порушується право позивача, оскільки передана ОСОБА_2 земельна ділянка для будівництва та обслуговування житлового будинку, в порушення державних санітарних норм, знаходиться на дорожньо - вуличної мережі поруч з об`єктом промисловості. Позивач зауважує, що земельна ділянка передана за рішенням Миколаївської міської ради третій особі, є суміжною із земельною ділянкою яка знаходиться в його оренді, проте з ним не було погоджено межі взагалі.

Рішенням Господарського суду від 27.02.2017 (суддя Коваль С.М.), залишеним без змін постановами Одеського апеляційного господарського суду України від 13.04.2017 (головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.), та Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року (головуючого судді Корсака В.А., суддів Данилової М.В., Сибіги О.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Фізична особа-підприємець Кафаров Сергій Олесадович звернувся із заявою від 16.04.2018 р., зареєстрованою в Господарському суді Миколаївської області 16.04.2018. за № 4572/17, у якій просить суд переглянути рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 р. у справі № 915/1208/17 за нововиявленими обставинами та скасувати, позов задовольнити.

Заяву обґрунтовано існуванням на момент прийняття Господарським судом Миколаївської області рішення від 27.02.2017 у даній справі істотних обставин, які могли мати значення для вирішення спору, проте на той момент не були відомі відповідачу (заявнику).

Позивач зазначає, що однією із підстав позовних вимог, крім відсутності погодження позивача як суміжного користувача, було порушення ст.118 ЗУ України - невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів.

ФОП Кафаров С.О. посилається на письмовий доказ, який раніше не був доступний учасникам справи - технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001 року, згідно якого вбачається, що спірна земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003), яка знаходиться на АДРЕСА_4 на розі АДРЕСА_5, станом на дату прийняття п.3 частини четвертої рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. № 24/37, знаходиться в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєві, і фактично накладається на житлову вулицю, що суперечить 2 ст.18 ЗУ "Про автомобільні дороги".

За твердженнями заявника, про існування зазначених обставин, йому стало відомо 16.04.2018 з листа Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради від 19.03.2018 №824/08.01.01-23/35 та технічного паспорту АДРЕСА_2, направленого за супровідним листом від 16.04.2018 № 1464/08.01.01.23/34/18.

Так, 19 березня 2018 року, при вирішенні питання щодо організації дорожнього руху на спірній земельній ділянці, Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради офіційно проінформував Кафарова С.О., що за Технічним паспортом АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складеного станом на липень 2001р. встановлено категорію АДРЕСА_4 згідно ДБН як житлова вулиця. Згідно ДБН В.2.3-5-2001р., ширина житлових вулиць в межах червоних ліній становить 15-35м.

« 16» квітня 2018 р. Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради надав завірену копію Технічного паспорту АДРЕСА_4, відповідно якого зазначено мінімальну (12.5 м.), максимальну (34.0 м.) та середню (20,25 м.) ширину вулиці в межах червоних ліній, мінімальну (12,5 м.), максимальну (40,0 м.) та середню (26,25 м.) ширину вулиці в межах забудови, ширину проїзної частини (6 м.), ширину тротуарів з парної (2,0 м.) та непарної (2.0. м.) сторони (листи Департаменту ЖКГ ММР від 19.03.2018р. № І24/08.01.01-23/35, від 16.04.2018р. № 1464/08.01.01-23/35, Технічний паспорт АДРЕСА_2).

Вищевказані обставини позивач вважає нововиявленими, та зазначає, що за даними ситуаційної схеми від 19.07.2017р., фактична відстань від спірної земельною ділянки кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою, що знаходиться в оренді позивача, з боку АДРЕСА_5 становить 4,30 м, з боку АДРЕСА_5 - 3,63 м.

Відстань від спірної земельної ділянки та земельними ділянками приватних жилих будинків по АДРЕСА_5 становить 10,01 м та не відповідає мінімальній ширині АДРЕСА_4 в межах червоних ліній - 12,5 м.

Технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001р., розроблений за наказом Держжитлокомунгоспу України від 29.10.1996р. № 94 «Про затвердження порядку технічного обліку і паспортизації вулиць та доріг міст та селищ міського типу України», згідно п. 10.3. Технічних правил ремонту та і утримання міських вулиць та доріг КТМ 204 України 010-94, є головним документом, в якому фіксуються первісні технічні і експлуатаційні параметри побудованої або реконструйованої вулиці (дороги) на основі приймально-здавального акта та проектно-технічної документації. Надалі паспорт періодично доповнюється даними технічного обліку.

Згідно ч. 2 ст.18 ЗУ «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005р. № 2862, межі вулиці за її шириною визначаються "червоними лініями". Розташування будь-яких об`єктів, будівель, споруд або їх частин у межах "червоних ліній" вулиці не допускається.

Таким чином, на думку заявника, технічний паспорт свідчить, що спірна земельна ділянка знаходиться в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєва, і фактично накладається на житлову вулицю.

« 19» березня 2018р., згідно даних департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради та Технічного паспорту вулиці « 9 Лінія», знайдено офіційну інформацію щодо червоних ліній АДРЕСА_4 в Миколаєві, якою не володіла Миколаївська міська рада під час судового провадження, та встановлено, що земельна ділянка :02:048:0003, відведена п.3 частини четвертої рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. № 24/37 громадянину України ОСОБА_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель, дійсно відведена в межах забудови та червоних ліній житлової вулиці, що свідчить про грубе порушення ч.4 ст.83, ст.118 ЗК України, ч.2 ст.18 ЗУ «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005р. № 2862.

« 24» січня 2018 року, ОСОБА_2 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог, продав спірну земельну ділянку, кадастровий номер № :02:048:0003, ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ), відносно якого позивачем подано клопотання про залучення нового власника в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі № 915/1208/16 (суддя Коваль С.М.) відмовлено фізичній особі-підприємцю Кафарову Сергію Олесадовичу у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі № 915/1208/16.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі № 915/1208/16 залишено в силі.

Ухвала мотивована тим, що доводи, викладені заявником в заяві про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини; у позивача не має прав користувача суміжною земельною ділянкою, доводи заявника щодо того, що будівництво житлового будинку порушить його права, оскільки зробить неможливим в`їзд автотранспорту на підприємство не доведені.

Не погодившись з вказаною ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року, Фізична особа-підприємець Кафаров Сергій Олесадович звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив її скасувати, задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати судове рішення Господарського суду Миколаївської області від « 27» лютого 2017р. по справі №915/1208/16 та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, на думку апелянта, є неправильне застосування норм матеріального права, порушення ч.4 ст. 83, ст. 118 ЗК України, ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005р. № 2862.

Апелянт зазначає, що в мотивувальній частині ухвали проігноровано та не надано оцінки доказам:

- дозволу ТУ Держнаглядохоронпраці України по Миколаївській області № 051.03.48.15.13.0., дозволу Управління екології та природних ресурсів МОДА № -360, висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 12.05.2014р. № 05.03.02-07/31458, та обмежень в`їзду, підтверджених листом ПАТ «Миколаївгаз» від 21.03.2018р. № МкОІ.ЗЛВ-6963-0318, ситуаційною схемою від 19.07.2017р., які були досліджені в судовому засіданні;

- доказам вжиття позивачем всіх доказів по справі під час її розгляду - відповідей на публічні запити позивача -лист управління містобудування та архітектури ММР від 25.08.2016р. № 17-4093/2, архівні матеріали та рішення, витребування позивачем з виконанням доручення суду проектної документації з землеустрою спірної земельної ділянки, витребування для огляду технічного паспорту вулиці тощо. Розпорядником інформації щодо містобудівної документації є відповідач в особі Миколаївської міської ради, який несе відповідальність згідно ст. 24 ЗУ «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-УІ. Жодного доказу щодо наявності або відсутності червоних ліній на спірній земельній дільниці з боку не було надано;

- відповіді на публічний запит позивача департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради від 03.10.2016р. № 6206/08.0101-17/21/16, який був досліджений в судовому засіданні та підтверджує, що на момент подання позову та судового розгляду позивачу не було відомо про наявність червоних ліній забудови та спірній земельній ділянці.

- не надано мотивованої оцінки щодо обставини проходження червоної лінії забудови по спірній земельні ділянці, який був досліджений в судовому засіданні За даними ситуаційної схеми від 19.07.2017р., яка була досліджена в суду, фактична відстань від спірної земельної ділянки (кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою, що знаходиться в оренді у позивача, з боку АДРЕСА_5 становить 4,30 м., з боку вул. 8 Поздовжня - 3,63 м., а її відстань від земельних ділянок приватних жилих будинків по АДРЕСА_2 становить 10,01м., що не відповідає мінімальній (!) ширині АДРЕСА_4 в межах червоних ліній - 12,5 м.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі 915/1208/16, Постанова Одеського апеляційного господарського суду від « 13» квітня 2017р. по справі № 915/1208/16 та Постанова Вищого господарського суду України від « 11» жовтня 2017р. по справі № 915/1208/16 не містить жодного посилання на встановлені судом обставини наявності або відсутності червоних лінії на спірній земельній ділянці.

Апелянт вважає, що безпідставне та необґрунтоване звинувачення позивача ухвалою господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018р. по справі 915/1208/16 в невжитті заходів з отримання інформації щодо червоних ліній «шляхом отримання відповідей на офіційні запити при розгляді справи і позивач мав можливість встановити їх у суді, внаслідок чого обставини, на які посилається відповідач в своїй заяві, не можуть вважатися нововиявленими», яке взагалі не відповідає обставинами та матеріалам справи 915/1208/16 та грубо порушує ст. 9 Конституції України, ст. 14 ЦК України.

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду.

На думку апелянта, технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001р. є належним і допустимим доказом, який спростовує факти, покладені в основу рішення Господарського суду Миколаївської області від « 27» лютого 2017р. по справі № 915/1208/16.

Нововиявлені обставини, встановлені даним документом, існували в об`єктивній дійсності на час прийняття п.3 частини четвертої рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. № 24/37 та ухвалення рішення Господарського суду Миколаївської області від «27» лютого 2017р. по справі № 915/1208/16, не були відомі особам, які брали участь у справі, тому вони є нововиявленими, бо ці фактичні дані є вирішальними, могли б призвести до іншого результату судового розгляду.

Здійснюючи публічно-правові функції в сфері надання земельної ділянки у власність відповідно до положень Земельного кодексу України, орган місцевого самоврядування діє як суб`єкт владних повноважень і повинен приймати рішення в межах законодавства. Тому приватний підприємець Кафаров С.О. має законні обґрунтовані очікування щодо дотримання суб`єктом владних повноважень - Миколаївською міською радою при прийнятті ним п.3 частини четвертої рішення від 13.06.08р. № 24/37 вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України та вимог національного законодавства України.

Оскільки приватного підприємця Кафарова С.О. позбавили права на його майнові права лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, в такому випадку мало місце непропорційне втручання у право заявника па мирне володіння своїм майном та відповідно відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.09.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі № 915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича.

Ухвалою від 07.09.18 року призначено розгляд апеляційної скарги на 04 жовтня 2018 року о 14:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу від 20.09.2018 року третя особа без самостійних вимог ОСОБА_2 вважає оскаржуване рішення законним, обґрунтованим, прийнятим у відповідності до закону і матеріалів справи, підстав для його скасування та ухвалення нового рішення немає.

Зазначає, що позивач фактично надає нові документи на підтвердження тих самих тверджень щодо знаходження спірної земельної ділянки в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 у м. Миколаєві і що будівництво жилого будинку зробить неможливим в`їзд автотранспорту на підприємство, які за змістом вищенаведених роз`яснень є новими доказами, а не новоявленими обставинами. Вказані дані цілком можливо було отримати шляхом отримання відповідей на офіційні запити при розгляді справи і позивач мав можливість встановити їх у суді.

Таким чином, ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу фізичної особи ОСОБА_11 на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.07.2018 року у справі № 915/1208/16 відхилити, а зазначене рішення - залишити без змін.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, пов`язані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №915/1208/16 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 17.10.2018 року, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф., яка ухвалою від 22.10.2018 прийняла справу до свого провадження.

27.11.2018 року від ФОП Кафарова С.О. до суду надійшло клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи по справі, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, та відсутність спеціальних знань у суду у сфері іншій , ніж право.

На вирішення клопотання апелянт пропонує поставити наступні питання:

- яка саме відстань між спірною земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою кадастровий номер :02:047:0003), яка знаходиться в користуванні у Кафарова С.О. ;

- чи відповідає розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003) та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування;

- чи накладається спірна земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) на житлову АДРЕСА_2 між вулицями 8 Поздовжня та 9 Поздовжня в м. Миколаєві.

07.02.19 позивачем надано уточнене клопотання про проведення земельно-технічної експертизи проектної документації, в якому просить призначити земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Харківському НДІ судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса, з тими ж питаннями; витребувати оригінал технічної документації із землеустрою спірної земельної ділянки з Управління земельних ресурсів м. Миколаєва.

15.02.2019 року до суду треті особи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надали письмові пояснення, в яких заперечували проти задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи по справі та витребування оригіналу технічної документації, зазначали про відсутність обґрунтування неможливості заявлення відповідного клопотання в суді першої інстанції.

20.02.19 до суду надійшли письмові пояснення від ФОП Кафарова С.О. «Інформація щодо розміщення доказів обґрунтування клопотань в матеріалах справи», в яких зазначено, зокрема, що спірну земельну ділянку виділено 13.06.2008 року, Генплан м. Миколаєва затверджено 18.06.2009 року; лист управління містобудування та архітектури ММР від 25.08.2016р. №4093/2, з якого вбачається, що спірна земельна ділянка на Генеральному плані не позначена; Миколаївська міська рада як розпорядник публічної інформації надала лише архівні матеріали, на підставі яких також не було можливим заявити клопотання про проведення експертизи.

За доводами заявника, відсутність інформації у позивача про наявність Техпаспорту вулиці не дозволяла заявити клопотання про проведення експертизи раніше.

Після неодноразових замін складу колегії суддів, ухвалою суду від 21.02.2019 року судова колегія у новому складі головуючого судді Ярош А.І., суддів: Філінюк І.Г., Богатир К.В. прийняла справу №915/1208/16 до свого провадження.

Ухвалою суду від 21.02.2019 року зобов`язано третіх осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_5 - надати до суду належним чином завірену копію договору купівлі-продажу земельної ділянки кадастровий номер :02:048:0003.

Призначено по справі №915/1208/16 судову земельно-технічну експертизу, провадження якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

На розв`язання експертів поставлено такі питання:

- яка саме відстань між спірною земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою кадастровий номер :02:047:0003), яка знаходиться в користуванні у Кафарова Сергія Олесадовича .;

- чи відповідає розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003) та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування;

- чи накладається спірна земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) на житлову АДРЕСА_2 між вулицями 8 Поздовжня та 9 Поздовжня в м. Миколаєві.

Зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року у справі №915/1208/16 на час проведення експертизи.

Направлено матеріали справи №915/1208/16 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

25.03.2020 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано справу №915/1208/16 разом із висновком експертів комплексної судової земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою №19-1091/1092/1093 від 18.03.2020 року.

Відповідно до висновку судової експертизи:

По першому питанню:

Відповідно до Кадастрового плану, виконаного ФОП Профатило О.В. у 2019р та візуального огляду земельних ділянок на місцевості встановлено, що станом на момент проведення експертизи фактична відстань між земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) площею 0,0630га, яка належить гр. ОСОБА_3 (раніше ОСОБА_2 ) та земельною ділянкою (кадастровий номер :02:047:0003) площею 0,1648га , яка знаходиться в користуванні у Кафарова С.О. складає:

з боку АДРЕСА_4 - 4,36м;

З боку АДРЕСА_5 - 3,62м. (детально дослідження по першому питанню описано у дослідницькій частині висновку).

По другому питанню:

В межах наданих на дослідження матеріалів, вбачається, що розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003) та її затвердження в цілому не відповідають вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, чинного станом на 13.06.2008 року (детально питання описане у дослідницькій частині висновку).

По третьому питанню:

При дослідженні всіх комплексних інженерно - геодезичних вишукувань, кадастрових планів, зйомок, дані на яких відображені неоднозначно, мають розбіжності та протилежності, стверджувати та однозначно визначити чи накладається земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) площею 0,0630га, яка належить гр. ОСОБА_3 , на житлову АДРЕСА_2 між АДРЕСА_4, технічно не представляється можливим.

Ухвалою суду від 29.04.2020 року поновлено провадження у справі, призначено розгляд справи №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року на 27 травня 2020 року об 11-00 год.

21.05.2020 до суду надійшли пояснення ФОП Кафарова С.О. щодо висновку експертизи, в яких позивач зазначає, що висновок експерта обґрунтований, містить вичерпні відповіді на поставлені питання, та спростовує висновки судових рішень у даній справі.

22.05.2020 до суду надійшли пояснення ОСОБА_3 щодо висновку експертизи, в яких треті особа зазначає, що заява про перегляд за нововиявленими обставинами є необгрунтованою, фактично заявник надає нові докази, в підтвердження обставин, яким вже було надано оцінку судами; питання, які були поставлені суддями на вирішення експертів, не стосуються перегляду справи за нововиявленими обставинами і виходять за межі доводів позивача, спрямовані на переоцінку доказів, які уже були оцінені сулами.

В судовому засіданні 27.05.2020 року оголошено перерву по справі №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року на 25 червня 2020 року об 11-00 год.

25.06.20 до суду надійшли заперечення ФОП Кафарова С.О. на пояснення третьої особи.

В судовому засіданні 25.06.2020 року оголошено перерву по справі до 15 липня 2020 року о 14:00 год.

15.07.20 до суду надійшли заперечення ФОП Кафарова С.О. на пояснення третьої особи в частині відсутності виняткових обставин для перегляду рішення.

В судове засідання 15.07.2020 року не з`явились представник Миколаївської міської ради та ОСОБА_2 , повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання, причини неявки суду не повідомлені, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Враховуючи тривалий розгляд справи в суді апеляційної інстанції, оскільки додаткових клопотань чи заяв від сторін не надходило, явка сторін не визнавалась обов`язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги ФОП Кафарова С.О. без участі представника Миколаївської міської ради та ОСОБА_2 .

В судовому засіданні 15.07.20 представником третьої особи надано до суду належним чином завірену копію договору купівлі-продажу земельної ділянки від 24.01.2018 року.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників учасників справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено під час розгляду справи, 19.04.2007 між Миколаївською міською радою та ПП Кафаровим С.О. укладений договір оренди № 4909, відповідно до якого ПП Кафарову С .О. передано в оренду земельну ділянку площею 1648 кв.м. /в тому числі 247кв.м. під капітальною забудовою і 1402 кв.м. під проходами та проїздами/ для обслуговування нерухомого майна ковбасного цеху по АДРЕСА_5 /Ленінський район/. Відповідно до п. 3.1 договору строк його дії 10 років з дати державної реєстрації, тобто до 7.05.17р. /а.с.14-15/. Згідно з планом земельної ділянки, який за п.14.6 договору є невід`ємною його частиною, вона межує: від А до Б з ділянкою по АДРЕСА_5; від Б до В з землями не наданими у власність чи користування; від В до Г з АДРЕСА_5; від Г до Д з землями ПП Букорос; від Д до А з землями ПП Олійник /а.с.16/.

25.04.2007 пунктом 11 ч.1 рішення Миколаївської міської ради №12/44 надано дозвіл на складення проекту землеустрою щодо відведення у власність гр. ОСОБА_2 земельної ділянки орієнтованою площею 630 кв.м. за рахунок земель не наданих у власність або користування під будівництво та подальше обслуговування індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_2 .

28.03.2008 спеціалізованою ліцензованою проектною установою "Теодоліт" (договір № 58 від 01.06.2007) завершено розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_2 для індивідуального житлового будівництва за адресою: АДРЕСА_2 .

13.06.2008 пунктом 3 частини 4 рішення Миколаївської міської ради №24/37 затверджено зазначений проект землеустрою та вирішено надати ОСОБА_2 у власність земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель загальною площею 630 кв.м. зарахувавши її за функціональним використанням до земель житлової забудови, не наданих у власність або користування, для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель по вул. 9 Повздовжній, 48-а.

11.02.2009 на підставі вказаного рішення Миколаївською міською радою видано свідоцтво про право власності на земельну ділянку, відповідно до якого ОСОБА_10 належить на праві власності земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_5, загальною площею 630 кв.м.. При цьому відповідно до ситуаційної схеми і опису меж земельної ділянки, вона не має спільних границь з іншими землекористувачами, а межує лише з землями міста не наданими у власність або користування /а.с.83/.

29.03.2012 між позивачем та відповідачем укладено договір оренди №8741 щодо ще однієї земельної ділянки площею 537кв.м. /утому числі 335 під капітальною забудовою та 202 під проходами, проїздами та площадками/, наданої для обслуговування майнового комплексу, яка межує з раніше наданою і знаходиться по вул. 8 Продовжній 33-а,33-а/3. Згідно з актом перенесення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та планом земельної ділянки, які за п.14.5 договору є невід`ємною його частиною, вона межує: від А до Б з АДРЕСА_5; від Б до В з землями міста не наданими у власність або користування; від В до Г з землями ФОП Кафарова С.О.; від Г до А землями міста не наданими у власність або користування /а.с.20,21/. При цьому по межі з вул. 8 Повздовжньої встановлено обмеження - охоронна зона навколо (вздовж) інженерно-технічних споруд та комунікацій.

Як вбачається з матеріалів справи /а.с.31/, 7.04.16р. ФОП Кафаров С.О. звернувся до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради з заявою про надання додаткової земельної ділянки для обслуговування нерухомого майна ковбасного цеху по АДРЕСА_2 між 8 та 9 Повздовжньою, на яку отримав відповідь №000240 від 19.07.16р. відсутність можливості оформлення на правах оренди додаткової земельної ділянки, оскільки її частина виділена у власність ОСОБА_2 /а.с.31/, крім того, управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради листом від 1.07.16р. № 17-1938 не погодило таку можливість, пославшись на віднесення земельної ділянки Генеральним планом м.Миколаєва, затвердженим рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.09 №35/18, до дорожньо-вуличної мережі, яка є територією загального користування.

Позивач вважає, що надання п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008 р. № 24/37 земельної ділянки у власність ОСОБА_10 для будівництва та обслуговування житлового будинку без його згоди порушує його права сумісного користувача, зробить неможливим створення санітарної зони навколо його промислового об`єкту та в`їзд автотранспорту на територію підприємства, отже загрожує зупиненням його господарської діяльності, у зв`язку з чим звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом про скасування зазначеного пункту рішення.

Підставами позову в заяві вказано, що спірне рішення Миколаївської міської ради прийнято з порушенням чинного законодавства України, зокрема, п.4 ст. 83, п.7 ст. 118, п. б ч.2 ст. 198 Земельного кодексу України, і цим рішенням порушується право позивача, оскільки передана ОСОБА_2 земельна ділянка для будівництва та обслуговування житлового будинку, в порушення державних санітарних норм, знаходиться на дорожньо - вуличної мережі поруч з об`єктом промисловості.

Позивач зауважує, що земельна ділянка передана за рішенням Миколаївської міської ради третій особі, є суміжною із земельною ділянкою яка знаходиться в його оренді, проте з ним не було погоджено межі взагалі.

Як вбачається з проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2 для індивідуального житлового будівництва, який розроблено на підставі рішення Миколаївської міської ради від 25.04.2007 р № 12/44 спеціалізованою ліцензованою проектною установою "Теодоліт" (договір № 58 від 01.06.2007 р.), містять позитивні висновки-погодження усіх передбачених відділів та служб: головного управління містобудування та архітектури міста, управління земельних ресурсів міста, Державного управління навколишнього природного середовища в Миколаївській області,служби охорони культурної спадщини Миколаївської області.

Отже, судами в судових рішеннях зазначено, що вказана технічна документація із землеустрою, станом на час її розгляду на засіданні постійної комісії міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин та на сесії ради відповідала вимогам актів законодавства.

Доводи позивача про порушення Миколаївською міською радою порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, в частині непогодження з позивачем як суміжним землекористувачем меж земельної ділянки, суди відхилили, зазначивши, що з проекту землеустрою (експлікація земельних угідь, ситуаційна схема, опис меж) вбачається, що надана ОСОБА_2 земельна ділянка кадастровий номер :02:048:003 не має з належними позивачу на праві оренди землі від 19.04.2007 р. № 1540, від 29.03.2012 р. № 8741 земельними ділянками (кадастрові № :02:047:0003, № :) спільної межі, а розташована від позивача на відстані понад 10 метрів та розділена багаторічними зеленими насадженнями (деревами та кущами). Відтак жодного погодження меж земельної ділянки при проведенні кадастрової зйомки в порядку ст. 198 ЗК України не вимагається.

Твердження позивача стосовно того, що спірна земельна ділянка відноситься до земель загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, парки, сквери, бульвари, тощо) відносно яких частиною 4 ст. 83 ЗК України встановлена заборона на передачу їх у приватну власність також судом першої інстанції відхилено з огляду на те, що проект землеустрою відносить дану земельну ділянку до земель резервного фонду (код згідно УКФВЗ 1.21.1), що за цільовим використанням передбачена як земля для індивідуального житлового будівництва (код за УКФВЗ 1.8.).

Отже, всупереч ст.ст. 32, 33 ГПК України позивачем не доведено, що надана в червні 2008 року земельна ділянка у власність ОСОБА_2 за кадастровим номером :02:048:0003, загальною площею 630 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_5 , межує із земельною ділянкою позивача, та порушує право фізичної особи - підприємця Кафарова Сергія Олександровича на здійснення ним господарської діяльності, або впливає на цивільні права та обов`язки позивача в розумінні ст. 11 ЦК, а отже позивач не довів факту порушення оскаржуваним рішенням органу місцевого самоврядування прав та інтересів фізичної особи - підприємця Кафарова Сергія Олександровича.

Суд касаційної інстанції зазначив, що на підставі аналізу сукупності доданих до матеріалів справи доказів господарські суди дійшли обґрунтованого висновку, що у позивача не має прав користувача суміжною земельною ділянкою, оскільки відповідно до наявних в матеріалах справи документів земельна ділянка, яка виділена за оскарженим пунктом рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008 № 24/37, не межує з земельними ділянками ФОП Кафарова С.О.

16.04.2018 року Фізична особа-підприємець Кафаров Сергій Олесадович звернувся до господарського суду Миколаївської області із заявою про перегляд рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 р. у справі № 915/1208/17 за нововиявленими обставинами, в якій просить його скасувати, позов задовольнити.

Заяву обґрунтовано існуванням на момент прийняття Господарським судом Миколаївської області рішення від 27.02.2017 у даній справі істотних обставин, які могли мати значення для вирішення спору, проте на той момент не були відомі відповідачу (заявнику).

Позивач зазначає, що однією із підстав позовних вимог, крім відсутності погодження позивача як суміжного користувача, було порушення ст.118 ЗУ України - невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів.

ФОП Кафаров С.О. посилається на письмовий доказ, який раніше не був доступний учасникам справи - технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001 року, згідно якого вбачається, що спірна земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003), яка знаходиться на АДРЕСА_4 на розі АДРЕСА_5, станом на дату прийняття п.3 частини четвертої рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. № 24/37, знаходиться в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєві, і фактично накладається на житлову вулицю, що суперечить ч. 2 ст.18 ЗУ "Про автомобільні дороги".

За твердженнями заявника, про існування зазначених обставин, йому стало відомо 16.04.2018 з листа Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради від 19.03.2018 №824/08.01.01-23/35 та технічного паспорту АДРЕСА_2, направленого за супровідним листом від 16.04.2018 № 1464/08.01.01.23/34/18.

Так, « 19» березня 2018 року, при вирішенні питання щодо організації дорожнього руху на спірній земельній ділянці, Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради офіційно проінформував Кафарова С.О., що за Технічним паспортом АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складеного станом на липень 2001р. встановлено категорію АДРЕСА_4 згідно ДБН як житлова вулиця. Згідно ДБН В.2.3-5-2001р., ширина житлових вулиць в межах червоних ліній становить 15-35м.

« 16» квітня 2018 р. Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради надав завірену копію Технічного паспорту АДРЕСА_4, відповідно якого зазначено мінімальну (12.5 м.), максимальну (34.0 м.) та середню (20,25 м.) ширину вулиці в межах червоних ліній, мінімальну (12,5 м.), максимальну (40,0 м.) та середню (26,25 м.) ширину вулиці в межах забудови, ширину проїзної частини (6 м.), ширину тротуарів з парної (2,0 м.) та непарної (2.0. м.) сторони (листи Департаменту ЖКГ ММР від 19.03.2018р. № І24/08.01.01-23/35, від 16.04.2018р. № 1464/08.01.01-23/35, Технічний паспорт АДРЕСА_2).

Вищевказані обставини позивач вважає нововиявленими, та зазначає, що за даними ситуаційної схеми від 19.07.2017р., фактична відстань від спірної земельною ділянки кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою, що знаходиться в оренді позивача, з боку АДРЕСА_5 становить 4,30 м, з боку АДРЕСА_5 - 3,63 м.

Відстань від спірної земельної ділянки та земельними ділянками приватних жилих будинків по АДРЕСА_5 становить 10,01 м та не відповідає мінімальній ширині АДРЕСА_4 в межах червоних ліній - 12,5 м.

Технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001р., розроблений за наказом Держжитлокомунгоспу України від 29.10.1996р. № 94 «Про затвердження порядку технічного обліку і паспортизації вулиць та доріг міст та селищ міського типу України», згідно п. 10.3. Технічних правил ремонту та і утримання міських вулиць та доріг КТМ 204 України 010-94, є головним документом, в якому фіксуються первісні технічні і експлуатаційні параметри побудованої або реконструйованої вулиці (дороги) на основі приймально-здавального акта та проектно-технічної документації. Надалі паспорт періодично доповнюється даними технічного обліку.

Згідно ч. 2 ст.18 ЗУ «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005р. № 2862, межі вулиці за її шириною визначаються "червоними лініями". Розташування будь-яких об`єктів, будівель, споруд або їх частин у межах "червоних ліній" вулиці не допускається.

Таким чином, на думку заявника, технічний паспорт свідчить, що спірна земельна ділянка знаходиться в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєва, і фактично накладається на житлову вулицю.

« 19» березня 2018р., згідно даних департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради та Технічного паспорту вулиці « 9 Лінія», знайдено офіційну інформацію щодо червоних ліній АДРЕСА_4 в Миколаєві, якою не володіла Миколаївська міська рада під час судового провадження, та встановлено, що земельна ділянка :02:048:0003, відведена п.3 частини четвертої рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. № 24/37 громадянину України ОСОБА_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель, дійсно відведена в межах забудови та червоних ліній житлової вулиці, що свідчить про грубе порушення ч.4 ст.83, ст.118 ЗК України, ч.2 ст.18 ЗУ «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005р. № 2862.

« 24» січня 2018 року, ОСОБА_2 - третя особа, що не заявляє самостійних вимог, продала спірну земельну ділянку, кадастровий номер № :02:048:0003, ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ), відносно якого позивачем подано клопотання про залучення нового власника в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29.05.2018 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_5 .

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст. 320 ГПК України, рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно з частиною 2 цієї статті, підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; встановлені вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

Відповідно до частини 3 наведеної статті, підстави для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є: встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане; встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні цієї справи судом; встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено судове рішення.

Відтак, до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство.

Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (ч. 4 ст.320 ГПК України).

Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: їх існування на час розгляду справи, ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Разом із цим необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення за правилами Глави 3 ГПК України.

Не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що виникли чи змінилися після постановлення рішення, обставини, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені судом при виконанні судом вимог процесуального закону (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику перегляду судами у зв`язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал, постанов у цивільних справах, що набрали законної сили" від 27.02.1981 року № 1).

Перевіряючи обґрунтованість наведених позивачем доводів щодо наявності нововиявлених обставин, судова колегія доходить наступних висновків.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи сторін, дійшов висновку, що наведені ФОП Кафаровим С.О. обставини не є нововиявленими в розумінні приписів ст. 320 ГПК України, оскільки технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001 року, на який посилається позивач, є невчасно поданим доказом у справі, який не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Так, однією з підстав позову ФОП Кафаров С.О. визначив знаходження спірної земельної ділянки в межах червоної лінії, що при поданні позову підтверджував даними кадастрової карти. Зазначеним обставинам було надано оцінку судами при розгляді справи.

В якості нововиявленої обставини позивач вказав, що спірна земельна ділянка ОСОБА_2 знаходиться в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєва і накладається на житлову вулицю. Про цю, на його думку, нововиявлену обставинну він довідався з листа Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради від 19.03.2018 року за№ 824/08.01.01-23/35 та наданого цим органом супровідним листом від 16.04.2018 р. за № 1464/08.0101-2.3/3/18 Технічного паспорту АДРЕСА_4 м.Миколаїв датованого 2001 роком. Також ФОП Кафаров С.О. до перелічених документів (листа Департаменту ЖКХ міста та Техпаспорту АДРЕСА_2) додав Кадастровий план земельної ділянки, що був виготовлений на його замовлення в 2019 році ФОП Профатило О.В..

Для повного, об`єктивного, всебічного розгляду всіх обставин справи, забезпечення змагальності сторін, надання оцінки доводам та аргументам сторін, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 року призначено по справі №915/1208/16 судову земельно-технічну експертизу, провадження якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На розв`язання експертів поставлено такі питання:

- яка саме відстань між спірною земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою кадастровий номер :02:047:0003), яка знаходиться в користуванні у Кафарова Сергія Олесадовича ?;

- чи відповідає розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003) та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування?;

- чи накладається спірна земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) на житлову вулицю АДРЕСА_4

Відповідно до висновку судової експертизи №19-1091/1092/1093:

По першому питанню: Відповідно до Кадастрового плану, виконаного ФОП Профатило О.В. у 2019р та візуального огляду земельних ділянок на місцевості встановлено, що станом на момент проведення експертизи фактична відстань між земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) площею 0,0630га, яка належить гр.. ОСОБА_3 (раніше ОСОБА_2 ) та земельною ділянкою (кадастровий номер :02:047:0003) площею 0,1648га , яка знаходиться в користуванні у Кафарова С.О. складає:

з боку АДРЕСА_4 - 4,36м;

З боку АДРЕСА_5 - 3,62м.

По другому питанню: В межах наданих на дослідження матеріалів, вбачається, що розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003) та її затвердження в цілому не відповідають вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, чинного станом на 13.06.2008 року.

По третьому питанню: При дослідженні всіх комплексних інженерно - геодезичних вишукувань, кадастрових планів, зйомок, дані на яких відображені неоднозначно, мають розбіжності та протилежності, стверджувати та однозначно визначити чи накладається земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) площею 0,0630га, яка належить гр.. ОСОБА_3 , на житлову вулицю АДРЕСА_5, технічно не представляється можливим.

Зі змісту експертного висновку вбачається наступне, на що судова колегія вважає необхідне звернути увагу.

Об`єктами дослідження є земельні ділянки, розташовані за адресою: АДРЕСА_5, а саме:

- земельна ділянка кадастровий номер :02:047:0003, загальною площею 0,1648га;

- земельна ділянка кадастровий номер :02:048:0007, загальною площею 0,0537га;

- земельна ділянка кадастровий номер :02:048:0003, загальною площею 0,0630га.

Відповідно до Договору оренди землі від 19.04.2007р №4909 (т.1 арк.с. 14-16), Миколаївської міською радою було передано в оренду ПП Кафарову Сергію Олесадовичу земельну ділянку (кадастровий номер :02:047:0003), загальною площею 0,1648га, розташовану по АДРЕСА_5

Згідно Договору оренди вказана земельна ділянка передається в оренду для обслуговування ковбасного цеху по АДРЕСА_4, що підтверджується Актом приймання передачі земельної ділянки від 07.05.2007р (т.1 арк.с. 16).

Тип власності-комунальна власність.

Цільове призначення вказаної ділянки - для обслуговування нерухомого майна ковбасного цеху.

В оренду було передано земельну ділянку (кадастровий номер :02:047:0003) загальною площею 1648к.в.м, в тому числі 247кв.м. під капітальною забудовою, 1402кв.м. під проходами та проїздами, без права передачі її в суборенду.

Відповідно до Договору оренди землі від 20.08.2018р №11484 (т.З арк.с. 219- 221), Миколаївської міською радою на підставі Рішення від 15.03.2018р №35/36, було продовжено оренду ФОП Кафарову Сергію Олесадовичу земельної ділянки (кадастровий номер :02:047:0003), загальною площею 0,1648га, розташовану по АДРЕСА_8 .

При виїзді на місцевість встановлено, що фактично досліджувана земельна ділянка площею 0,1648га (кадастровий номер :02:047:0003) огороджена парканом, ділянка частково забудована, тобто наявне винесення меж в натурі.

Земельна ділянка відповідно до Плану земельної ділянки (т.1 арк. с.16) має форму багатокутника, опис меж земельної ділянки відповідно до вищевказаного Плану наступний:

від А до Б - ділянка по АДРЕСА_5;

від Б до В - землі не надані у власність чи користування;

від В до Г- АДРЕСА_5;

від Г до Д - землі ПП Букорос;

від Д до А - землі ПП Олійник.

Обмеження у користуванні земельною ділянкою (кадастровий номер :02:047:0003) загальною площею 0,1648га відсутні.

Відповідно до Договору оренди землі від 29.03.2012р №8741 (т.1 арк.с. 18-19), Миколаївської міською радою було передано в оренду ПП Кафарову Сергію Олесадовичу земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0007), загальною площею 0,0537га, розташовану по АДРЕСА_5 .

Згідно Договору оренди вказана земельна ділянка передається в оренду для обслуговування майнового комплексу (адмінбудівля з прибудовами, службові будівлі та споруди), розташовані по АДРЕСА_5, що підтверджується Актом приймання передачі земельної ділянки від 29.03.2012р (т.1 арк.с.20).

Тип власності-державна власність.

Цільове призначення вказаної ділянки - для обслуговування майнового комплексу.

В оренду було передано земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0007) загальною площею 537кв.м, в тому числі 335кв.м. під капітальною забудовою, 202кв.м. під проходами, проїздами та площадками, без права передачі її в суборенду.

Земельна ділянка відповідно до Плану земельної ділянки (т.1 арк. с.20-21) має форму багатокутника, опис меж земельної ділянки відповідно до вищевказаного Плану наступний:

від А до Б - АДРЕСА_4;

від Б до В - землі не надані у власність чи користування;

від В до Г - землі ФОП Кафарова С.О.;

від Г до А - землі не надані у власність чи користування.

Земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0007) загальною площею 0,0537га має обмеження (код 01.06.23) - охоронна зона навколо (вздовж) інженерно-технічних споруд та комунікацій.

При виїзді на місцевість встановлено, що фактично досліджувана земельна ділянка площею 0,0537га (кадастровий номер :02:048:0007) огороджена парканом, ділянка частково забудована, тобто наявне винесення меж в натурі.

Дослідивши земельну ділянку площею 0,1648га (кадастровий номер :02:047:0003) та земельну ділянку площею 0,0537га (кадастровий номер :02:048:0007) на місцевості, надані матеріали справи, встановлено, що фактично вказані земельні ділянки об`єднані в єдину ділянку з єдиною огорожею по периметру.

Під`їзд до об`єднаних земельних ділянок площею 0,1648га (кадастровий номер :02:047:0003) площею 0,0537га (кадастровий номер :02:048:0007) здійснюється по вул. 8- ма Повздовжня.

Відповідно до п.3 розділу 4 Рішення №23/37 від 13.06.2008р Миколаївської міської ради «Про вилучення, надання, передачу у власність, спільну сумісну та спільну часткову власність, надання в оренду земельних ділянок громадянам, зміну цільового призначення земельної ділянки та внесення змін до рішень міської ради та виконкому міської ради в Ленінському районі м. Миколаєва» (т.1. арк.с. 23-26) встановлено наступне:

« 3. Затвердити проект землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загальною площею 630кв.м., зарахувавши її за функціональним використанням до земель житлової забудови, не наданих у власність або користування, для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель по АДРЕСА_5.

3.1. Дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки наданий рішенням міської ради від 25.04.07р №12/44.

3.2 Надати ОСОБА_2 у власність земельну ділянку площею 630кв.м. для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель по вул . АДРЕСА_5 .

3.3 Земельна ділянка має обмеження у використанні - «зміна цільового використання».

Пункт 3 розглянуто на засіданні постійної комісії міської ради з питань регулювання земельних відносин 28.08.08, протокол №85, на якому рекомендовано погодити та винести це питання на розгляд сесії міської ради.»

Таким чином, відповідно до вказаного рішення 13.06.2008р надано в приватну власність ОСОБА_2 земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003), загальною площею 630кв.м. для будівництва та обслуговування житлового будинку.

Тіш власності - приватна власність.

Цільове призначення вказаної ділянки - для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель і споруд.

Периметр ділянки - 109,16м.

Земельна ділянка відповідно до Плану земельної ділянки (т.1 арк. с. 139) має форму правильного чотирикутника з наступними лінійними розмірами у плані:

- По фасаду - 16.58м:

- По лівій боковій межі - 37.99м:

- По тильній межі - 16.51м.

- По правій боковій межі - 38,00 м.

Опис меж земельної ділянки відповідно до вищевказаного Плану наступний: від А до А - землі міста не надані власність чи користування.

Земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) загальною площею 630кв.м. має обмеження у використанні правового типу 1.1 - зміна цільового призначення.

При виїзді на місцевість встановлено, що фактично досліджувана земельна ділянка площею 630кв.м. (кадастровий номер :02:048:0003) парканом не огороджена, забудови відсутні, земельна ділянка має зелені насадження, тобто винесення меж в натурі не виконувалось.

Під`їзд до земельної ділянки площею 630кв.м. (кадастровий номер :02:048:0003) здійснюється по АДРЕСА_5 та по АДРЕСА_4.

Також експертом зазначено, що відповідно до листа №17-4093/2 від 25.08.2016р заступника начальника Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради Нефьодова О.А. (т.2. арк..с.125) встановлено, що «згідно з Генеральним планом розвитку міста Миколаєва затвердженого Постановою від 24.11.1986 на території обмеженою вулицями: Херсонське шосе, Скульптора Ізмалкова, 12 Повздожньою та Космонавтів дорожньо-вулична мережа не позначена, вулиці: 9 Лінія. 8 та 9 Повздовжні в межах даної території також не позначені».

При дослідженні Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під будівництво та подальше обслуговування індивідуального житлового будинку гр. ОСОБА_2 , а саме Плану відведення земельної ділянки (т.1. арк.. с. 83) та Плану топографічної зйомки (т.1 арк.с. 104), що виконані ТОВ «Теодоліт» у 2007р та фактично є ідентичними, АДРЕСА_2 проходить з обох сторін земельної ділянки площею 0,0630кв.м. (кадастровий номер :02:048:0003), тобто земельна ділянка (кадастровий номер :02:048:0003) площею 630кв.м. частково накладається на житлову АДРЕСА_2 між АДРЕСА_4.

Однак, відповідно до Ситуаційної схеми, що є складовою Плану відведення земельної ділянки (2007р), позначення АДРЕСА_2 в межах розташування земельної ділянки (кадастровий номер :02:048:0003) площею 630кв.м між АДРЕСА_4, відсутнє.

Відповідно до Плану відведення земельної ділянки, виконану ТОВ «Теодоліт» у 2007р (т.1. арк. с. 83), відстані між земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) площею 0,0630га, яка належить гр.. ОСОБА_3 (раніше ОСОБА_2 ) та земельною ділянкою (кадастровий номер :02:047:0003) площею 0,1648га , яка знаходиться в користуванні у Кафарова С.О. не нанесені.?

Згідно з комплексними інженерно-геодезичними вишукуваннями, розробленим у 2016р КП «Госпрозрахунковим проектно-виробничим архітектурно- планувальним бюро» (т.1. арк.с. 27), АДРЕСА_2 позначена на плані перпендикулярно АДРЕСА_4 та доходить до кута з лівої межі земельної ділянки площею 0,0537га (кадастровий номер :02:048:0007), яка знаходиться у користуванні Кафарова С.О .

Між земельною ділянкою площею 0,1648га (кадастровий номер :02:047:0003) та земельною ділянкою площею 0,0630кв.м. (кадастровий номер :02:048:0003), на даному плані позначення найменування АДРЕСА_4 відсутнє.

Окрім того на ситуаційному плані, який є складовою частиною комплексних інженерно-геодезичних вишукувань, розробленими у 2016р КП «Госпрозрахунковим проектно-виробничим архітектурно-планувальним бюро, знаходження АДРЕСА_2 між вулицями АДРЕСА_5 відсутнє.

Таким чином, з висновку вбачається, що у наявних в матеріалах справи комплексних інженерно - геодезичних вишукувань, кадастрових планів, зйомок відомості про розташування житлових АДРЕСА_5 відображені неоднозначно, та дані в різних документах є суперечливими.

За таких обставин, проаналізувавши матеріали справи та висновок експертизи, колегія суддів доходить висновку про недоведеність належними та допустимими доказами по справі доводів заявника про те, що спірна земельна ділянка ОСОБА_2 (кадастровий номер :02:047:0003) знаходиться в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєва і накладається на житлову вулицю (т.5 а.с.95-122).

Судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що фактична відстань від спірної земельної ділянки (кадастровий номер :02:048:0003) та земельною ділянкою, що знаходиться в оренді у позивача, не відповідає мінімальній (!) ширині АДРЕСА_4 в межах червоних ліній - 12,5 м, виходячи з наступного.

Досліджуючи технічний паспорт вулиці, наданий заявником у якості нововиявленої обставини та оцінюючи висновок експертизи та матеріали справи у сукупності, судова колегія зазначає про відсутність доказів того, що між земельними ділянками, що знаходиться в користуванні позивача, та земельною ділянкою, що знаходиться у власності ОСОБА_5 - розташована саме вулиця 9 Лінія, про що зазначено у висновку судової експертизи, тому застосування ч.2 ст.18 ЗУ «Про автомобільні дороги» стосовно червоних ліній житлової вулиці, на які є посилання у заяві, є необґрунтованим та безпідставним.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги Кадастровий план земельної ділянки, що був виготовлений на замовлення ФОП Кафарова С.О. в 2019 році ФОП Профатило О.В., оскільки однією з обов`язкових умов нововиявлених обставин є їх існування на час розгляду справи. Проте вказаний Кадастровий план земельної ділянки було складено на замовлення позивача в 2019 році ФОП Профатило О.В.

Тобто цей документ, як письмовий доказ на час розгляду справи в судах (листопад 2016 р - жовтень 2017 року) не існував, а отже і не міг засвідчити фактичні обставини спору на момент їх судового розгляду, тому посилання судового експерта на Кадастровий план не можуть бути прийняті судовою колегією в якості належного доказу.

Судова колегія також приймає до уваги, що висновком експертизи підтверджено - станом на 2017р, відповідно до плану комплексних інженерно - геодезичних вишукувань, розробленим у 2017р ТОВ «Українській експертний центр по вимірюванню та оцінці» (т.2. арк..с. 130, 199), відстань між земельною ділянкою (кадастровий номер :02:048:0003) площею 0,0630га, яка належить гр.. ОСОБА_3 (раніше ОСОБА_2 ) та земельною ділянкою (кадастровий номер :02:047:0003) площею ОД648га , яка знаходиться в користуванні у Кафарова С.О. становила:

- з боку АДРЕСА_5 - 4,30м;

- з боку АДРЕСА_4 - 3,63м.

Тобто, земельні ділянки позивача та третьої особи ОСОБА_3 не накладаються та не є суміжними.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про те, що зі змісту висновку експертизи не вбачається, що ФОП Кафаров С.О. є суміжним користувачем земельної ділянки ОСОБА_2 (наразі ОСОБА_5 ), відсутні відомості про те, що земельна ділянка ФОП Кафарова С.О. межує із земельною ділянкою ОСОБА_5 , відтак, відсутні докази порушення права чи законного інтересу прийняттям оскаржуваного рішення Миколаївської міської ради.

За таких обставин, жодного погодження меж земельної ділянки при проведенні кадастрової зйомки та розробці проекту землеустрою Карцева І.В. відповідно до ст.198 ЗК України від ФОП Кафарова С.О. не вимагалось.

Заявник посилається на письмовий доказ, який раніше не був доступний учасникам справи - технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001 року, що фактично не містить відомостей, які можуть бути прийняті судовою колегією в якості нововиявлених обставин по справі, також не містить даних щодо знаходження спірної земельної ділянки в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 у м. Миколаєві.

В процесі апеляційного розгляду справи, призначаючи судову експертизу, судова колегія мала на меті встановлення, чи містить технічний паспорт АДРЕСА_2 2001 року істотні для справи обставини, що не були встановлені судами та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи - ФОП Кафарову С.О., однак згідно змісту відповідей експерта на питання суду, вбачається, що технічний паспорт АДРЕСА_2 від вул.Енгельса до вул. 12-Поздовжня не є нововиявленою істотною обставиною по справі, яка призводить до іншого рішення суду.

Судова колегія наголошує, що висновок судової експертизи взагалі не містить посилань на технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001 року, на який посилався ФОП Кафаров С.О. при зверненні до суду із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Крім того, судова колегія наголошує, що висновком експертизи не підтверджено доводи заявника про те, що з технічного паспорту вбачається знаходження спірної земельної ділянки в межах червоної лінії житлової АДРЕСА_4 м. Миколаєва, і фактичне накладення на житлову вулицю також встановити не виявилось можливим.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що обставини, які підтверджуються технічним паспортом вулиці, а саме невідповідність місця розташування об`єкта вимогам закону- були предметом розгляду та судового дослідження судами першої та апеляційної інстанції, які залишені Вищим господарським судом України без змін, за результатами яких були прийняті відповідні висновки.

Судова колегія при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами не здійснює повторний судовий розгляд справи по суті, до чого фактично зводяться вимоги заявника ФОП Кафарова С.О..

При цьому, слід наголосити, що посилання заявника на перешкоди щодо в`їзду його автотранспорту на його підприємство не підтверджені матеріалами справи, а саме змістом ані технічного паспорту вулиці, ані висновком експертизи, матеріали справи наразі не містять доказів вчинення відповідачем перешкод у користуванні позивачем земельною ділянкою, що знаходиться у нього в оренді.

До того ж, з висновку експертизи вбачається, що під`їзд до об`єднаних земельних ділянок площею 0,1648га (кадастровий номер :02:047:0003) площею 0,0537га (кадастровий номер :02:048:0007) здійснюється по АДРЕСА_5, тобто навіть не з боку розташування земельної ділянки ОСОБА_2 (наразі ОСОБА_5 )

Доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції та ненадання правової оцінки дозволу ТУ Держнаглядохоронпраці України по Миколаївській області № 051.03.48.15.13.0., дозволу Управління екології та природних ресурсів МОДА № -360, висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 12.05.2014р. № 05.03.02-07/31458, та обмежень в`їзду, підтверджених листом ПАТ «Миколаївгаз» від 21.03.2018р. № МкОІ.ЗЛВ-6963-0318; ситуаційною схемою від 19.07.2017р., які були досліджені в судовому засіданні судова колегія відхиляє, оскільки зазначені доводи зводяться до переоцінки доказів по справі, що є недопустимим на стадії перегляду ухвали про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Дослідивши зміст експертного висновку по другому питанню, «чи відповідає розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003) та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування?», судова колегія зазначає наступне.

В ході досліджень по другому питанню експертом досліджувалась копія «Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_2 для індивідуального житлового будівництва, (УКЦВЗ 1.8.) за адресою: АДРЕСА_5 розроблений філією ТОВ «Теодоліт» у 2007 році.

Під час дослідження копії Проекту землеустрою 2007 року встановлено невідповідності за складом, а саме : в наданій на дослідження копії проекту землеустрою відсутні обов`язкові в даному випадку документи та відомості :

1. Клопотання (заява) замовника про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою. Разом з тим, у складі копії Проекту землеустрою 2007 наявна заява ОСОБА_2 про виділення йому земельної ділянки.

2. Графічні матеріали на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.

3. Технічне завдання на розробку проекту землеустрою.

- у складі копії Проекту землеустрою 2007 відсутні акт обстеження зелених насаджень та рішення виконавчого органу місцевого самоврядування про видалення та визначення відновної вартості зелених насаджень, передбачених ст. 28 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» та Порядком видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2006 № 1045.

- Пунктом 10.3 висновку передбачено додати до справи копію плану кадастрової зйомки згідно вимог ст. 198 Земельного кодексу України.

Згідно п. 11 Висновку Проект 2007 повертається на доопрацювання і після усунення зауважень документацію представити до управління земельних ресурсів у м. Миколаїв для перевірки повноти доопрацювання. Висновок містить відмітку управління земельних ресурсів у м. Миколаїв про доопрацювання Проекту. Разом з тим, у складі копії Проекту 2007 відсутня копія плану кадастрової зйомки згідно вимог ст. 198 Земельного кодексу України.

Оскільки вимогу, викладену у п. 10.3 не виконано то Висновок не може вважатися позитивним.

Чітких вимог до змісту та оформлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки жодним нормативно-правовим чи нормативно-технічним актом не було встановлено.

За результатами дослідження наданої на дослідження копії Проекту землеустрою 2007 невідповідностей вимогам законодавства за змістом, які могли вплинути на результати заходів передбачених цим проектом, не виявлено.

За результатами дослідження копії Проекту землеустрою 2007 встановлені невідповідності законодавству за правилами оформлення.

В цілому, копія Проекту 2007 має невідповідності вимогам законодавства чинного станом на 13.06.2008 року за складом та правилами оформлення.

Оцінюючи викладене, судова колегія доходить висновку про те, що експертом встановлено формальні порушення, допущені при складанні та оформленні Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_2 для індивідуального житлового будівництва, (УКЦВЗ 1.8.) за адресою: АДРЕСА_4.

В свою чергу, за результатами дослідження наданої на дослідження копії Проекту землеустрою 2007 невідповідностей вимогам законодавства за змістом, які могли вплинути на результати заходів передбачених цим проектом, не виявлено.

На думку судової колегії, зважаючи на відсутність порушень за змістом Проекту, порушення за складом та правилами оформлення не являються істотними та не є підставою для визнання проектної документації такою, що не відповідає вимогам законодавства.

Крім того, слід зазначити, що відповідність розробленої ОСОБА_2 проектної документації на земельну ділянку нормативним документам з питань землеустрою та землекористування вже були належним чином досліджені та оцінені судами усіх інстанцій при розгляді справи по суті.

У рішенні господарського суду Миколаївської області від 27.01.2017 р. зазначено, що технічна документація із землеустрою, станом на час її розгляду на засіданні постійної комісії міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин та на сесії ради відповідала вимогам актів законодавства.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року при розгляді касаційної скарги ФОП Кафаров С.О. зазначено, що судами було досліджено і надано правову оцінку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. Карцеву LB. для індивідуального житлового будівництва, що був розроблений на підставі рішення Миколаївської міської ради від 25.04.2007 №12/44 спеціалізованою ліцензованою проектною установою "Теодоліт". Суди встановили, що даний проект містить позитивні висновки-погодження усіх передбачених відділів та служб та па час розгляду технічної документації на засіданні постійної комісії міської ради з питань архітектури, будівництва та регулювання земельних відносин, а також на сесії ради вона відповідала вимогам актів законодавства".

Отже, відповідність Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_2 вимогам законодавства є правовим питанням та належить до компетенції суду, тому висновок експерта оцінюється судом у сукупності з іншими доказами по справі.

Згідно ч. 4 ст. 320 ГПК України, не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Пунктом 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" від 26.12.2011 року № 17, визначено, що не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. У разі подання таких доказів у процесі перегляду судового рішення за правилами розділу XIII ГПК господарський суд має винести ухвалу про залишення судового рішення без зміни. В той же час заінтересована сторона не позбавлена права оскаржити судове рішення в апеляційному порядку з дотриманням вимог ГПК.

Також не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону, зокрема, статті 38 ГПК".

Верховний Суд у складі колегії судців Касаційного господарського суду з приводу умов та порядку перегляду судових рішень, що набрали законної сили за нововиявленими та виключними обставинами (постанова ВС від 15 січня 2020 року, справа № 910/5759-7) вказує про таке.

До нововиявлених обставин належать матеріально-правові факти, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору. Необхідними ознаками нововиявлених обставин є одночасна відповідність таким трьом умовам: по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність таких обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийнято).

Верховний Суд також наголошує, що нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Так само перегляд судового рішення не повинен бути замаскованою апеляційною процедурою, а саме лише існування двох позицій щодо способу вирішення спору не є підставою для повторного судового розгляду. Відхилення від цього принципу допустимі лише за наявності виняткових обставин (пп. 51-52 рішення ЄСПЛ у справі «Рябих проти Росії» від 24.06.2003 р.)

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновків про те, що доводи апелянта не спростовують висновків оскаржуваної ухвали суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви ФОП Кафарова С.О. про перегляд Рішення Господарського суду від 27.02.2017 року у даній справі за нововиявленими обставинами, а фактично зводяться до незгоди з вказаним рішенням та намаганням заявника здійснити перегляд Рішення Господарського суду від 27.02.2017 року, яке вже було переглянуто в апеляційному та касаційному порядку та набрало законної сили у встановленому порядку.

Постановами Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 року та Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року розглянуто та відхилено посилання заявника на інформацію Управління містобудування та архітектури ММР від 01.07.2016р. № 17-1938 відповідно до якої на теперішній час згідно з Генеральним планом м. Миколаєва оспорювана земельна ділянка відноситься до дорожньо-вуличної мережі, яка є територією загального користування, оскільки ч.2 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що зміна функціонального призначення територій не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, які були передані (надані) у власність чи користування до встановлення нового функціонального призначення територій.

Також зазначено, що містобудівна документація "Генеральний план міста Миколаєва" була затверджена рішенням Миколаївської міської ради від 18.09.2009 № 35/18 "Про затвердження Генерального плану міста Миколаєва", тобто вже після оспорюваного рішення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про відсутність порушеного права позивача, встановлені при розгляді справи, не спростовані апелянтом.

Судом першої інстанції, а також судовою колегією при апеляційному перегляді не було встановлено достатніх підстав для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами.

Таким чином, судова колегія доходить висновків про те, що технічний паспорт АДРЕСА_2 від АДРЕСА_5, складений станом на липень 2001 року, не є нововиявленою обставиною та його врахування не призводить до іншого результату судового розгляду, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваної ухвали суду.

За таких обставин, ухвала Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі № 915/1208/16 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича - залишенню без задоволення.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284, 320 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі №915/1208/16 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.07.2020 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя К.В. Богатир

Суддя І.Г. Філінюк