ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2020 р. Справа№ 925/1021/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача: Беленкова В.В. (довір. від 26.05.20);

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи 1: не з`явився;

від третьої особи 2: не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020 (повний текст складено 12.02.2020)

у справі №925/1021/19 (суддя - Спаських Н.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз"

до Комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго"

за участю у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (третя особа 1): Смілянська міська рада

за участю у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (третя особа 2): Акціонерне товариство "Укртрансгаз"

про стягнення 16 087 619,90 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020 у справі №925/1021/19 позов задоволено повністю. Стягнуто з комунального підприємства «Смілакомунтеплоенерго» на користь Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» 16 087 619,90 грн. основного боргу та 241 314,30 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- відповідачем не було спростовано належними та допустимими доказами, що в листопаді 2018 стосовно спірного обсягу газу жодним постачальником газу не було підтверджено обсягів природного газу для потреб відповідача;

- споживання 1 075.384 тис. куб.м. газу не було врегульовано відповідачем із жодним постачальником, тому цей обсяг газу був віднесений оператором ГТС (АТ «Укртрансгаз») на неврегульовані обсяги небалансу ПАТ «Черкасигаз».

Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати частково рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково, стягнути з відповідача на користь позивача 6 442 548,78 грн.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:

- ПАТ «Черкасигаз» достовірно знаючи, що КП «Смілакомунтеплоенерго» станом на 15.11.2018 та включно по 30.11.2018 не був включений до Реєстру споживачів будь-якого постачальника, що відповідачу жодний постачальник не підтвердив номінації природного газу на листопад 2018, здійснював розподіл природного газу (фізичну доставку природного газу, який не належав споживачу) не маючи на те жодних правових підстав, та саме своїми активними діями призвів до вчинення комунальним підприємством порушення як норм законодавства, так і умов договору, які проявились у вигляді не виконання договірного зобов`язання - утримання від споживання природного газу;

- у зв`язку з недоведеністю (належними і достовірними доказами) по невиконанню відповідачем вимоги позивача про самостійне припинення (обмеження) споживання природного газу підстави для застосування коефіцієнту « 2» визначеного пунктом 4 глави 5 розділу УІ Кодексу ГРМ відсутні.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №925/1021/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - ОСОБА_1, судді: Поляк О.І., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 06.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 у справі № 925/1021/19 повідомлено, що про розгляд апеляційної скарги учасників справи буде повідомлено після закінчення карантинних заходів.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/213/20 від 13.05.2020 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 09.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку у справі № 925/1021/19 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/1021/19.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу від 13.05.2020 у справі № 925/1021/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Від третьої особи 2 (13.05.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа 2 зазначає про те, що:

- згідно з приписами Кодексу газорозподільних систем відповідач допустив несанкціонований відбір газу, а тому відповідно до положень пункту 4 глави 5 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем саме відповідач зобов`язаний компенсувати позивачу обсяги неврегульованого небалансу, віднесені на нього АТ «Укртрансгаз» при забезпеченні заходів балансування за підсумками газового місяця - листопада 2018;

- згідно з п.п.1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу газорозподільних систем замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

Від відповідача (13.05.2020) надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, в яких відповідач зазначає про те, що:

- з урахуванням вимог Розпорядження КМУ від 03.10.2018 №717-р на підставі абз.5 п.8 гл.3 р.ХII Кодексу газотранспортних систем алокація фактичних обсягів по КП «Смілакомунтеплоенерго», як надавача послуг з постачання теплової енергії населенню, бюджетним установам, релігійним організаціям, позивачем було віднесено на НАК «Нафтогаз України», що підтверджено витягом з алокації;

- саме ПАТ «Черкасигаз» повинен був здійснити заходи, передбачені главою 3 розділу XIV Кодексу газотранспортних систем по врегулюванню небалансу у листопаді 2018.

В матеріалах справи наявний відзив позивача, який надійшов до апеляційного господарського суду 30.03.2020, в якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020 залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що:

- в матеріалах справи не міститься будь-яких доказів виконання відповідачем вимог договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та вимог позивача щодо самостійного припинення газопостачання у зв`язку з відсутністю підтвердженої номінації на лютий 2018;

- судом першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно досліджено, що для правомірності застосування позивачем формули, передбаченої положеннями п.4 гл.5 розділу IV Кодексу ГРМ повинні мати місце такі обставини: несанкціонований відбір споживачем природного газу; неврегульованість споживачем небалансу обсягу несанкціонованого відбору газу за процедурами, визначеними кодексом ГТС; віднесення такого обсягу газу оператором ГТС на оператора ГРМ; наявність щомісячної публікації оператором ГРМ на своєму веб-сайті інформації про ціну закупівлі газу для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат та період її дії;

- сукупність таких обставин має місце та підтверджується наявними в справі доказами.

16.06.2020 від позивача надійшло клопотання, в якому позивач просить, у зв`язку зі зміною найменування позивача з Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» залучити до матеріалів справи витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № від 17 квітня 2020 року.

У зв`язку зі зміною найменування позивача, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, колегія суддів, відповідно до ст. 52 ГПК України змінює назву позивача - з Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А. судді - Андрієнко В.В., Буравльов С.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго" на рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020, справу №925/1021/19 призначено до розгляду на 10.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 відкладено розгляд справи на 24.06.2020.

24.06.2020 в судове засідання апеляційного господарського суду не з`явились представники відповідача та третіх осіб.

Від Смілянської міської ради (третя особа 1) 22.06.2020 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з введенням та продовженням на території України карантинних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Від представників КП «Смілакомунтеплоенерго» (відповідача), адвокатів Лук`яненко Г.О. та Сілко О.І. (23.06.2020) надійшло клопотання про перенесення розгляду справи, у зв`язку з введенням та продовженням на території України карантинних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 до 31.07.2020.

Судова колегія відмовляє в задоволенні клопотання третьої особи 1 та відповідача про відкладення з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго" на рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020, справу № 925/1021/19 призначено на 10.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 відкладено розгляд справи на 24.06.2020.

За змістом статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 Господарського процесуального кодексу України).

Як зазначалось вище, клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, підписане від імені відповідача адвокатами Лук`яненко Г.О. та Сілко О.І., які згідно довіреностей від 02.05.2019 та від 04.05.2019 уповноважені КП «Смілакомунтеплоенерго» представляти інтереси «Смілакомунтеплоенерго», окрема, в суді.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" з 12.03.2020 по 03.04.2020 на всій території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" щодо строків обмежувальних заходів на території України, а саме продовжено строк карантину до 24.04.2020

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 №343 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» від 4 травня 2020 р. № 343 внесено зміни до п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211, на всій території України продовжено карантин до 22 травня.

Разом з тим, новою редакцією пп. 8 п. 2, дозволено, зокрема, діяльність адвокатів.

З урахуванням викладеного та того, що діяльність адвокатів, в тому числі надання правової допомоги, дозволено, клопотання представника відповідача (адвокатів Лук`яненко Г.О. та Сілко О.І) про відкладення розгляду справи задоволенню в зв`язку з продовженням карантину на території України, не підлягає.

Крім того, судова колегія зважає на приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України згідно із якими одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії").

Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

У рішенні ЄСПЛ у справі "Дія 97" проти України" зазначено, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів.

Крім того, 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 № 540-IX, яким статтю 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України".

З урахуванням вищенаведеного клопотання третьої особи 1 про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача судовою колегією встановлено.

01 лютого 2018 року між позивачем ПАТ "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та відповідачем КП "Смілакомунтеплоенерго" укладено Типовий договір розподілу природного газу, що є публічним договором приєднання, шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідачу присвоєно персональний ЕІС-код 56XQ0000XI08O00L.

ПАТ "По газопостачання та газифікації "Черкасигаз" є Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП) ліцензії №809 від 19.03.2015р. (переоформлена рішенням НКРЕКП України №2841 від 24.11.2015р).

Правовідносини сторін унормовані Законом України "Про ринок природного газу" №329 VIII від 09.04.2015p., Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2494 від 30.09.2015р. (далі по тексту Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015р. (далі по тексту Кодекс ГТС), Правилами постачання природного газу, затвердженими Постановою НКРЕКП №2496 від 30.09.2016 р., Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 р. та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 1.1 договору передбачено, що цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ (п.1.2 договору).

У п. 1.3 договору визначено, що він є договором приєднання, укладається з урахуванням вимог статей 633,634,641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк.

Згідно п. 2.2. договору обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.

Згідно п.3.1 договору та п.1 гл.5 Розділу VI Кодексу ГРМ санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюються споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу природного газу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

За наявності підтвердженого обсягу природного газу споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить споживачу, до межі балансової належності його об`єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу. Приймання-передача обсягу газу, належного споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від оператора ГРМ до споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта споживача (п.3.2 договору).

При цьому підтвердженим обсягом природного газу, відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ є обсяг природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного тазу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.

За умовами п. 3.3 договору та п.3 гл.5 розд.УІ Кодексу ГРМ, споживач, що не є побутовим, зобов`язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

Якщо за підсумками місяця фактичний об`єм споживання природного газу споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

При цьому, споживач, відповідно до п.п.5 п.7.4 договору, зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

За змістом вказаного Кодексу, за наслідками такого несанкціонованого відбору газу виникають правовідносини врегулювання небалансу обсягів газу, відшкодування його вартості, порядок чого врегульовано цим же Кодексом ГРМ.

Відповідно до п.4 гл.5 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Якщо за результатами споживання природного газу у період відсутності споживача в реєстрі споживачів будь-якого постачальника (несанкціонований відбір природного газу) оператор ГТС при забезпеченні заходів балансування за підсумками газового місяця за процедурою, визначеною Кодексом ГТС, віднесе такі обсяги (неврегульований небаланс) на оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати оператору ГРМ вартість таких обсягів, що розраховується за відповідною формулою.

Підтверджені обсяги природного газу (ліміти) набуваються споживачами за номінаціями, що визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Відповідно до ч.5 гл.1 розд.1 Кодексу ГТС номінація - це заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Відповідно до пункту 2 глави 2 розділу XI Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування має право подати по точці (точках) входу та точці (точках) виходу місячну номінацію на період не більше одного місяця в розрізі кожної доби. Місячна номінація на наступний газовий місяць приймається оператором газотранспортної системи в період з 15 по 20 число місяця (включно), що йде перед газовим місяцем транспортування.

По об`єктах споживачів, що не є побутовими, споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом місяця здійснюється рівномірно, виходячи з добового підтвердженого обсягу природного газу. При цьому місячний обсяг їх споживання не повинен перевищувати місячний підтверджений обсяг природного газу. Споживач зобов`язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добового/місячного підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання.

Відповідачем не спростовано належними і допустимими доказами, що в листопаді 2018, стосовно спірного обсягу газу, жодним постачальником газу не було підтверджено обсягів природного газу для потреб відповідача.

Обома сторонами шляхом підписання акту наданих послуг з розподілу природного газу з обсягами природного газу по комерційним вузлам обліку газу та/або вимірювальних комплексів підтверджено, що за листопад 2018 року КП "Смілакомунтеплоенерго" по розподільним мережам відповідач прийняв від позивача 1 075.384тис.куб.м. газу.

Споживання 1 075.384тис.куб.м. газу не було врегульовано відповідачем із жодним постачальником, тому цей обсяг газу був віднесений Оператором ГТС (АТ "Укртрансгаз") на неврегульовані обсяги небалансу ПАТ "Черкасигаз".

З приводу зазначеного третьою особою надано у справу акт № 11-18--баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2018 на суму 15 722 798,10грн.; рахунок на оплату з розрахунком вартості послуг балансування, звіт по точкам входу-виходу замовника послуг транспортування за листопад 2018, де вказано про споживання відповідачем 1075 384куб.м. газу, які направлялися позивачу для оплати послуги небалансу.

З огляду на несанкціонований відбір газу, 21.11.2018р. ПАТ "Черкасигаз" направило на адресу відповідача вимогу про самостійне припинення газопостачання № 2503/29 від 20.11.2018р.

У відповідності до положень п.4 гл.5 розд.УІ Кодексу ГРМ, відповідач зобов`язаний компенсувати позивачу вартість спожитого газу, який віднесений на небаланс оператора ГРМ (Черкасигаз) оператором ГТС (АТ "Укртрансгаз") та розраховується за формулою:

В = (Vф-Vп) х Ц х К, де

В - вартість природного газу, який компенсується оператору ГРМ;

Vф - об`єм (обсяг) природного газу, фактично спожитий за відповідний розрахунковий період 1 075,384 тис. м;

Vn- об`єм (обсяг) природного газу, фактично поставлений споживачу його постачальником (постачальниками) за відповідний розрахунковий період за даними Оператора ГТС = 0,00 тис. м" ;

Ц - ціна закупівлі природного газу оператором ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат газу в ГРМ;

К-коефіцієнт компенсації.

Позивач зазначає, що у листопаді 2018 року вартість закупівлі ним газу становить 14 400грн. за тис.куб.м. Така ціна оприлюднена на сайті ПАТ "Черкасигаз" за адресою: http://www.chergas.ck.ua/tarifi/vartist-nevregulovanogo-nebalansu, як вимагає п.4 гл.5 розд.УІ Кодексу ГРМ.

Якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відмови в доступі до об`єкта споживача для здійснення оператором ГРМ припинення розподілу природного газу або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2.

Звертаючись з позовом до суду, позивач правомірно вказує, що коефіцієнт 2 у формулі він застосовує на підставі того, що відповідач не виконав письмову вимогу ПАТ "Черкасигаз" від 20.11.2018 і самостійно не припинив споживання природного газу, який протягом листопада 2018 КП "Смілакомунтеплоенерго" було відібрано у розмірі 1075,384 тис. куб. м.

За розрахунками позивача із застосуванням наведеної формули, відповідач зобов`язаний компенсувати позивачу вартість несанкціоновано відібраного газу, що становить: 1 075,384 тис. м. * 14 400 грн. * 2 = 30 971 059,20 грн. з ПДВ.

Через фінансові обмеження позивач заявив позов про стягнення у даній справі лише частини суми в розмірі 16 087 619,90 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем направлено відповідачу акт відшкодування витрат послуг балансування обсягів природного газу за листопад 2018 року з розрахунком вартості відшкодування витрат послуг балансування обсягів природного газу та рахунком на оплату, поштовим відправленням, які згідно повідомлення про вручення № 320 вручено відповідачу 02.01.2019 року.

Судова колегія не погоджується із доводами відповідача про незаконність цього акту лише через вказівку в ньому на відшкодування послуг балансування (що фактично виникає між позивачем та третьою особою), якщо за належним правовим змістом між сторонами спору виникають відносини щодо компенсації вартості несанкціоновано відібраного газу, про що вказано у п.4 гл.5 розд.УІ Кодексу ГРМ. Крім того, акт в даному випадку дає можливість вірно зрозуміти зміст претензій позивача до відповідача.

Відповідно до приписів статей 174,193 Господарського кодексу України (ГК України) договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань). Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що позивач неправомірно застосовує формулу з пункт 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГТМ для визначення компенсації позивачу, як оператору ГРМ, вартості обсягів несанкціонованого відбору газу, бо позивач не придбавав газ, вартість якого розмістив на сайті та включив у формулу, з огляду на наступне.

Для правомірного застосування позивачем вказаної формули повинні мати місце такі обставини: несанкціонований відбір споживачем природного газу; неврегульованість споживачем небалансу обсягу несанкціонованого відбору газу за процедурами, визначеними Кодексом ГТС; віднесення такого обсягу газу оператором ГТС на оператора ГРМ; наявність щомісячної публікації оператором ГРМ на своєму веб-сайті інформації про ціну закупівлі газу для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат та період її дії; сукупність таких обставин має місце та підтверджується наявними у справі доказами.

При цьому для застосування у формулі необхідна лише ціна газу, а не докази фактичного придбання та отримання такого газу у певному місяці позивачем, як оператором ГРМ.

Позивач для розрахунків ціни позову у даній справі повинен застосовувати саме формулу з пункт 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГТМ, яким врегульовано взаємовідносини сторін спору, а не вартість послуги балансування, за якою кошти за цю послугу за наслідками несанкціонованого відбору газу третя особа стягує з позивача в іншому судовому провадженні.

Відносини позивача та третьої особи з приводу транспортування природного газу та надання послуг балансування врегульовані укладеним між ними договором № транспортування природного газу від 17.12.2015.

Відповідно до пункту 2.2 договору від 17.12.2015 послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Згідно з пунктом 2.3 договору від 17.12.2015 послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 та/або додатка 2 до цього договору (пункт 2.4 договору від 17.12.2015).

У пункті 2.6 договору визначено, що замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (пункт 2.7 договору).

У пункті 7.1 договору визначено, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

Відповідно до пункту 7.3 договору від 17.12.2015 тарифи, передбачені у пункті 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

У пунктах 11.1, 11.4 договору від 17.12.2015 визначено, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг з балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача, як оператора газорозподільної мережі, врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи. До спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу газотранспортної системи в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно із частиною 1 статті 32 та частиною 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до пункту 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу газотранспортної системи, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу").

За умовами пункту 1 Глави 3 Розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Згідно з пунктом 5 Глави 1 Розділу І Кодексу газотранспортної системи, алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу. Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Пунктом 3 Глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Відповідно до пункту 2 Розділу XIII Кодексу газотранспортної системи, замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

За умовами пункту 4 і підпункту 2 пункту 7 Глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання останнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Враховуючи положення Кодексу газотранспортної системи і умови договору № від 17.12.215 між позивачем та третьою собою АТ "Укртрансгаз", для наявності підстав для оплати позивачем виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин, зокрема: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунку вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Відповідно до пунктів 1-2 Глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Аналіз вказаних положень законодавства та умов договору № (пункт 9.4 договору) свідчить, що Акціонерне товариство "Укртрансгаз", як оператор газотранспортної системи, до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає позивачу односторонній акт про надання послуг балансування, розрахунок вартості послуги балансування та рахунок-фактуру. Позивач повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Згідно п. 9.5. договору розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають врегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку позивач повинен сплатити на користь АТ "Укртрансгаз", визначається за даними оператора АТ "Укртрансгаз".

Чинним законодавством не передбачено, що позивач вправі для розрахунку вартості обсягу несанкціонованого відбору споживачем природного газу керуватися не формулою пункту 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, а вартістю послуги балансування, яку визначив АТ "Укртрансгаз" для позивача у відповідності до умов договору № транспортування природного газу від 17.12.2015 між ними і стягує ці кошти в іншому судовому провадженні.

Отже застосування позивачем формули, яка зазначено в пункті 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, яким врегульовано взаємовідносини сторін, для розрахунку позовних вимог є вірним.

Судова колегія зазначає, що не можуть бути покладені в основу рішення доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що вартість обсягу несанкціонованого відбору споживачем природного газу на підставі формули пункту 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, є санкцією, оскільки за своїм правовим змістом це є компенсація (відшкодування) оператору ГРМ вартості обсягів газу, несанкціоновано відібраного споживачем, про що прямо вказано у пункт 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем.

У відповідності до ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Спірні кошти, які стягуються за заявленим позовом у даній справі не є збитками і не є санкціями.

Судова колегія відхиляє доводи відповідача про те, що виникненню у позивача права на стягнення спірних коштів сприяла неправомірна поведінка самого позивача як кредитора, який знав про відсутність у КП "Смілакомунтеплоенерго" алокацій на газ на листопад 2018 року, однак підключив об`єкти споживача до газопостачання і не перешкодив відібранню відповідачем газу у листопаді 2018.

Дійсно статтею 616 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

З урахуванням того, що сума, яка заявлена до стягнення, не є а ні збитками, а ні неустойкою, визначена за встановленою законодавством формулою, суд не має права зменшити її розмір за правилами ст. 616 ЦК України, оскільки правовідносини сторін спору врегульовані спеціальним нормативним актом - Кодексом газорозподільних систем, який і підлягає до застосування в даному випадку.

З підстави неможливості зменшення нарахованої позивачем компенсації судом першої інстанції обгрунтовано відхилені доводи відповідача про те, що несанкціоноване відібрання відповідачем газу у листопаді 2018 сталося в зв`язку зі збігом вкрай тяжких обставин для КП "Смілакомунтеплоенерго", якому через борги минулих періодів не вдалося на договірних умовах забезпечити газопостачання м. Сміла в зимовий сезон 2018 року.

Формула компенсації (відшкодування) оператору ГРМ вартості обсягів газу, несанкціоновано відібраного споживачем, на підставі пункту 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем не містить у своєму розрахунку кількості днів несанкціонованого користування газом, тому доводи відповідача про те, що протиправна поведінка у відповідача мала місце лише за частину листопада 2018, для предмету доказування у справі не мають значення.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 10.02.2020 у справі № 925/1021/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 925/1021/19 повернути до Господарського суду Черкаської області.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 13.07.2020

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді В.В.Андрієнко

С.І. Буравльов