ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/700/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Клименко О.В.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м.Миколаїв - Климович А.В. за ордером серія ВЕ № 1011253 від 09.06.2020 року;

від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року про відмову у забезпеченні позову, м. Миколаїв, суддя Олейняш Е.М., повний текст ухвали складено та підписано 27.05.2020 року

у справі № 915/700/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м.Миколаїв

до відповідача Миколаївської міської ради, м. Миколаїв

про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії та визнання поновленим договору, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

В травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Миколаївської міської ради, м. Миколаїв, в якій просило суд визнати незаконною бездіяльність Миколаївської міської ради щодо нерозгляду заяв від 12.01.2018 pоку, від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі; зобов`язати Миколаївську міську раду на найближчому пленарному засіданні сесії, яка відбудеться після набрання рішенням законної сили, розглянути по суті заяви від 12.01.2018 pоку, від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі; визнати поновленим Договір про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року строком на 5 років на тих самих умовах; стягнути з відповідача понесені судові витрати, які складаються зі сплаченого судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 12.05.2014 року між Миколаївською міською радою (власник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв (сервітуарій) було укладено договір № 402 про встановлення особистого строкового сервітуту; позивач звертався до Миколаївської міської ради із заявами про продовження строку дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року, проте Миколаївська міська рада за відсутності будь-яких заперечень та в порушення приписів законодавства більше року не приймає рішення щодо проекту «Про продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд по м. Миколаєву», чим на думку позивача порушує будь-які розумні строки розгляду питання. Бездіяльність Миколаївської міської ради полягає у неприйнятті будь-яких рішень щодо продовження договору сервітуту, чим порушується право позивача на мирне володіння майном, у зв`язку з чим позивач просить суд визнати бездіяльність Миколаївської міської ради незаконною та зобов`язати останню розглянути по суті заяви позивача про продовження строку дії договору сервітуту на найближчому пленарному засіданні сесії. Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв не припиняло використання земельної ділянки і на даний час розміщує на ній стаціонарні тимчасові споруди, не отримувало від Миколаївської міської ради жодних заперечень щодо такого використання чи продовження договору, а тому договір № 402 про встановлення особистого строкового сервітуту, на думку позивача, є поновленим на той же строк та на тих же умовах.

Разом із позовною заявою Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв було подано до Господарського суду Миколаївської області заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив суд заборонити Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені за адресою м. Миколаїв, просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 pоку, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ та Миколаївською міською радою до моменту прийняття рішення Миколаївської міської ради щодо розгляду заяв від 12.01.2018 року та від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі.

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що незважаючи на тривалий нерозгляд відповідачем питання щодо продовження строку дії договору, листом № 27/21.04-03 від 17.01.2020 року Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, департамент вимагає добровільно демонтувати тимчасові споруди та звільнити земельні ділянки, які використовуються за договором, інакше споруди демонтують примусово департаментом. 21.05.2020 року працівники департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради демонтували одну стаціонарну тимчасову споруду, яка розміщувалась за адресою: просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської, в зв`язку з чим, заявник вважає, що існує реальна загроза демонтажу всіх тимчасових споруд Підприємства по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, внаслідок чого позивач буде змушений вживати додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд, а отже, підприємство понесе збитки.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року у справі №915/700/20 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв про забезпечення позову відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що в предмет спору у даній справі не входять питання щодо оформлення, розміщення тимчасових споруд, знесення (демонтажу) останніх тощо, відтак суд не має права надавати правову оцінку обставинам розміщення тимчасових споруд, як на стадії розгляду питання про вжиття заходів забезпечення позову, поданих до пред`явлення позову, так і на стадії розгляду даної справи по суті. За таких обставин та виходячи з того, що додані до даної заяви про вжиття заходів забезпечення позову докази є недостатніми, з огляду на неподання до заяви паспортів прив`язки на конкретні споруди, про заборону демонтажу яких просить заявник, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову (заборона демонтажу споруд) і предметом позовної вимоги (визнання поновленим договору сервітуту), зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову або ефективний захист/поновлення прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Крім того, суд дійшов висновку, що у випадку прийняття в майбутньому судового рішення про задоволення позовних вимог, останнє (судове рішення) не є підставою для розміщення тимчасових споруд, оскільки, як вказано вище, порядок та необхідні документи на право встановлення тимчасових споруд врегульовано вищевказаними нормативно-правовими актами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м.Миколаїв з ухвалою суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року у справі №915/700/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв про вжиття заходів забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що позивач звернулося до суду з позовними вимогами про визнання незаконною бездіяльності Миколаївської міської ради щодо нерозгляду питання про поновлення договору сервітуту від 12.05.2014 року № 402, зобов`язання розглянути питання на сесії ради, визнання договору поновленим. Підприємство розмістило тимчасові споруди на підставі договору № 402, оплачувало плату за сервітут і звернулося до міської ради із заявами про поновлення договору. На час дії договору у Миколаївської міської ради не було будь-яких претензій до підприємства щодо розміщення тимчасових споруд, оплати за договором чи інших питань. Задоволення позовних вимог забезпечить законне розміщення тимчасових споруд. Судом помилково не прийнято до уваги, що однією з вимог, заявлених позивачем, є визнання поновленим договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 строком на 5 років на тих самих умовах, оскільки відповідно до п. 1.1 зазначеного договору особистий строковий сервітут встановлений позивачу саме на право розміщення останнім групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 одиниці.

Скаржник зауважує, що правова оцінка правомірності користування позивачем спірною земельною ділянкою в період після 12.05.2019 року буде надаватись судом при розгляді позовних вимог про поновлення Договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року і, у разі задоволення позову, відновлення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах, для обслуговування яких і був встановлений земельний сервітут, дійсно буде утруднено у разі невжиття відповідних заходів забезпечення позову та потребуватиме додаткових витрат.

На думку скаржника, суд зробив помилковий висновок, що рішення не є підставою для розміщення тимчасових споруд. Після отримання такого рішення існуватиме законне право підприємства розмішувати тимчасові споруди, отримати паспорт прив`язки тимчасових споруд та сплачувати плату за користування земельною ділянкою, адже у міської ради є обов`язок дозволити підприємству розміщувати тимчасові споруди за договором. Проте без наявності діючого договору особистого строкового сервітуту отримати паспорт прив`язки неможливо (що передбачено п. 3.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Миколаєва). Тобто, Миколаївська міська рада протягом року не розглянула питання про поновлення договору і не поновила договір, але без діючого договору сервітуту через свої виконавчі органи не видає паспорт прив`язки і водночас вважає кіоски незаконними та демонтує їх.

Демонтаж споруд знаходиться у прямому зв`язку з предметом позову - якби міська рада дотрималась законодавства і виконала внутрішні процедури, а саме, розглянула заяви підприємства і прийняла будь-яке рішення по ним, то підприємство або мало б укладений договір, або добровільно демонтувало споруди. Саме зараз підприємство знаходиться в стані правової невизначеності, мусить захищати свою власність в судовому порядку, а Миколаївська міська рада протиправно не розглядає заяви підприємства і одночасно примусово демонтує тимчасові споруди.

Причиною для демонтажу тимчасових споруд Миколаївська міська рада вважає відсутність діючого договору сервітуту на земельну ділянку і з цієї причини проводить їх демонтаж. Тобто, у підприємства відсутній договір сервітуту на земельну ділянку, оскільки Миколаївська міська рада не розглянула заяви підприємства про поновлення договору №402 і одночасно міська рада демонтує ці тимчасові споруди через відсутність такого договору.

За твердженням позивача, ця незаконна бездіяльність міської ради, недотримання нею внутрішніх процедур порушує принцип належного урядування, про що було зазначено в заяві про вжиття заходів забезпечення позову. Відповідальність за недотримання внутрішніх процедур міської ради покладається на підприємство, адже воно змушене вживати обтяжливих додаткових заходів для захисту своїх прав на мирне володіння майном, здійснення господарської діяльності, розміщення тимчасових споруд за договором № 402.

При цьому, у січні 2020 року позивач отримав лист № 27/21.04-03 від 17.01.2020 року департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, яким департамент вимагає добровільно демонтувати тимчасові споруди та звільнити земельні ділянки, які використовуються за договором, інакше споруди демонтують примусово департаментом внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради. Листом повідомлено, що департамент отримав доручення Комісії з питань упорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг на території м. Миколаєва демонтувати нібито незаконно розміщені тимчасові споруди по просп. Центральному ріг вул. б Слобідської. На виконання цього рішення комісії департамент вимагає у Підприємства добровільно демонтувати споруди, інакше вони будуть демонтовані примусово.

21.05.2020 року працівники департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради демонтували одну стаціонарну тимчасову споруду, яка розміщувалась за адресою: просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської. Такі дії департаменту завдали збитків від демонтажу тимчасової споруди, і в подальшому розмір збитків може збільшуватися в декілька разів через демонтаж тимчасових споруд підприємства, якщо не вжити заходів забезпечення позову та не заборонити демонтаж тимчасових споруд.

Демонтаж тимчасових споруд нанесе збитки підприємству, адже споруди потрібно забирати з місця зберігання власним транспортом, під час їх демонтажу буде пошкоджено лінію електроживлення, для відновлення попереднього стану підприємству доведеться оплатити послуги перевезення, монтажу, підключення електроенергії до тимчасових споруд. Кожна тимчасова споруда - це працевлаштована людина, яка сплачує податки і не просить у держави допомоги. Якщо ж споруди будуть демонтовані - всі ці люди втратять джерело доходів для існування під час складної економічної ситуації через карантин.

Невжиття заходів забезпечення позову, за твердженням скаржника, значно утруднить виконання рішення в майбутньому, якщо не заборонити Миколаївській міській раді демонтаж стаціонарних тимчасових споруд до прийняття рішення судом і вони будуть демонтовані (про наміри міської ради демонтувати всі споруди свідчать, як демонтована раніше споруда, так і неодноразові заяви працівників виконавчих органів відповідача), то підприємство змушене буде понести значні витрати для повторного встановлення демонтованих стаціонарних тимчасових споруд на місце їх розташування відповідно до договору у разі визнання в судовому порядку договору поновленим.

Також скаржник зауважує, що існує безпосередній зв`язок між запропонованими заходами забезпеченням і предметом позову. Заборона демонтажу тимчасових споруд до моменту прийняття рішення судом є ефективним та належним засобом забезпечення позову, який надасть можливість підприємству використовувати право сервітуту та розміщувати їх за договором і здійснювати там господарську діяльність, це буде реалізація прав і обов`язків за договором № 402, дозволить уникнути значних витрат на демонтаж ТС та їх подальше відновлення на тому ж місці (витрати на перевезення, підключення електропостачання. повторний монтаж, усунення пошкоджень ТС, які виникнуть при демонтажі і т.д.), унеможливить погіршення майнового становища підприємства через бездіяльність міської ради та дії її виконавчих органів по демонтажу споруд.

Крім того, за твердженням скаржника, судом не враховано, що запропоновані позивачем заходи забезпечення позову забезпечать збалансованість інтересів сторін та осіб, що не є учасниками даного судового процесу (людей, які працюють в кіосках та продають квіти), враховуючи довготриваючий характер відносин позивача та Миколаївської міської ради з приводу розгляду заяви позивача про поновлення договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 401 від 12.05.2014 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 року за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ», м. Миколаїв на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року про відмову у забезпеченні позову у справі № 915/700/20 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

17.07.2020 року електронною поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Миколаївської міської ради, м. Миколаїв надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач зазначає, що станом на сьогодні, Миколаївською міською радою не прийнято рішення про продовження дії Договору № 402, а відтак правові підстави для користування вищевказаною земельною ділянкою у позивача - відсутні. При цьому, позивач порушуючи умови Договору № 402, продовжує користуватись земельною ділянкою навіть після закінчення строку дії договору, що підтверджується доводами позовної заяви. Крім того, управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради в службовій записці від 17.02.2020 року № 4541/11.02-03/20-2 повідомлено, що до міської ради звернулись і інші суб`єкти господарювання з заявами щодо укладання договорів про встановлення особистого строкового сервітуту на відповідну земельну ділянку. Виходячи з викладеного, прийняття запропонованого Проекту рішення може призвести до порушення прав та законних інтересів таких суб`єктів господарювання, наслідком чого може бути скасування прийнятого міською радою рішення у судовому порядку. У зв`язку з викладеним, доцільним є надання прав на вказану земельну ділянку на конкурентних засадах відповідно до положень Земельного кодексу України. Вказані обставини, на думку відповідача, свідчать про використання позивачем земельної ділянки без достатніх правових підстав та завданню збитків міському бюджету у зв`язку з безоплатним користуванням відповідною земельною ділянкою.

Відповідач зауважує, що позивачем, всупереч чинним нормативно-правовим актам, самовільно встановлено групу тимчасових споруд, якою він продовжує користуватися навіть після закінчення договору про встановлення особистого строкового сервітуту.

Також, відповідач наголошує, що судом першої інстанції вірно зауважено, що предметом спору у даній справі є три вимоги немайнового характеру про: 1) визнання незаконною бездіяльності відповідача щодо не розгляду питання позивача про продовження дії договору; 2) зобов`язання відповідача вчинити дії щодо розгляду питання позивача про продовження дії договору; 3) визнання поновленим договору.

Предметом укладеного між сторонами договору № 402 від 12.05.2014 року про встановлення особистого строкового сервітуту є встановлення позивачу (Підприємству) особистого строкового сервітуту відносно земельної ділянки з мстою розміщення групи стаціонарних тимчасових споруд.

Отже, договором врегульовано земельні правовідносини між сторонами. При цьому, порядок розміщення тимчасових споруд на земельних ділянках врегульовано окремими нормативно-правовими актами. В предмет спору у даній справі не входять питання щодо оформлення, розміщення тимчасових споруд, знесення (демонтажу) останніх тощо, відтак суд не має права надавати правову оцінку обставинам розміщення тимчасових споруд, як на стадії розгляду питання про вжиття заходів забезпечення позову, поданих до пред`явлення позову, так і на стадії розгляду даної справи по суті.

За таких обставин та виходячи з поданих до даної заяви про вжиття заходів забезпечення позову доказів, з огляду на неподання до заяви паспортів прив`язки на конкретні споруди, про заборону демонтажу яких просив заявник, як стверджує відповідач, суд дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову (заборона демонтажу споруд) і предметом позовної вимоги (визнання поновленим договору сервітуту), зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову або ефективний захист/поновлення прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Таким чином, на думку відповідача, судом першої інстанції належним чином досліджено відсутність зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, оскільки питання демонтажу тимчасових споруд (розміщених без достатніх правових підстав. та які повинні були бути демонтованими після закінчення договору) жодним чином не впливає на правовідносини щодо продовження чи укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово, просив суд апеляційну скаргу задовольнити.

Представник Миколаївської міської ради, м. Миколаїв в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать наявне у матеріалах справи поштове повідомлення про вручення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду, про причини неявки в судове засідання не повідомив, будь-яких заяв чи клопотань суду не надав.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Миколаївської міської ради, м. Миколаїв.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 14 ч. 1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ», м. Миколаїв не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року про відмову у забезпеченні позову у справі №915/700/20 відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України за мотивами, викладеними у постанові суду апеляційної інстанції, і відсутні підстави для її скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, в травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Миколаївської міської ради, м. Миколаїв, в якій просило суд визнати незаконною бездіяльність Миколаївської міської ради щодо нерозгляду заяв від 12.01.2018 pоку, від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі; зобов`язати Миколаївську міську раду на найближчому пленарному засіданні сесії, яка відбудеться після набрання рішенням законної сили, розглянути по суті заяви від 12.01.2018 pоку, від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі; визнати поновленим Договір про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року строком на 5 років на тих самих умовах; стягнути з відповідача понесені судові витрати, які складаються зі сплаченого судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 12.05.2014 року між Миколаївською міською радою (власник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв (сервітуарій) було укладено договір № 402 про встановлення особистого строкового сервітуту; позивач звертався до Миколаївської міської ради із заявами про продовження строку дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року, проте Миколаївська міська рада за відсутності будь-яких заперечень та в порушення приписів законодавства більше року не приймає рішення щодо проекту «Про продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд по м. Миколаєву», чим на думку позивача порушує будь-які розумні строки розгляду питання. Бездіяльність Миколаївської міської ради полягає у неприйнятті будь-яких рішень щодо продовження договору сервітуту, чим порушується право позивача на мирне володіння майном, у зв`язку з чим позивач просить суд визнати бездіяльність Миколаївської міської ради незаконною та зобов`язати останню розглянути по суті заяви позивача про продовження строку дії договору сервітуту на найближчому пленарному засіданні сесії. Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв не припиняло використання земельної ділянки і на даний час розміщує на ній стаціонарні тимчасові споруди, не отримувало від Миколаївської міської ради жодних заперечень щодо такого використання чи продовження договору, а тому договір № 402 про встановлення особистого строкового сервітуту, на думку позивача, є поновленим на той же строк та на тих же умовах.

Разом із позовною заявою Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв було подано до Господарського суду Миколаївської області заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив суд заборонити Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені за адресою м. Миколаїв, просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 pоку, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ та Миколаївською міською радою до моменту прийняття рішення Миколаївської міської ради щодо розгляду заяв від 12.01.2018 року та від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі.

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

- 12.05.2014 року між Миколаївською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-Юг» було укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту № 402, за яким Миколаївська міська рада на підставі рішення від 04.02.2014 року № 37/25 встановила особистий строковий сервітут відносно земельної ділянки площею 93 кв.м. по пр. Леніна ріг вул. Комсомольської в інтересах Підприємства, на право розміщення групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт. для провадження підприємницької діяльності;

- в подальшому договір було продовжено до 12.05.2016 року;

- 12.01.2018 року підприємство звернулося до відповідача із заявою про продовження строку дії договору;

- 25.03.2019 року ця заява розглянута на засіданні постійної комісії міської ради з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології і прийнято рішення дозволити позивачу укладання договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі відповідно до висновку управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 20.02.2019 року № 17-534;

- для прийняття рішення міською радою було підготовлено проект рішення Миколаївської міської ради «Про продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд по м.Миколаєву» № S-zr-858/1 та розміщено на офіційному сайті Миколаївської міської ради, проте станом на день подання позову даний проект рішення № S-zr-858/l на сесії Миколаївської міської ради не розглянуто, жодного рішення з цього питання (ні про прийняття рішення, ні про його відхилення) не прийнято. Це питання не розглядається уже більше року;

- з 12.05.2014 року і по цей час підприємство продовжує використовувати надану йому в порядку особистого строкового сервітуту земельну ділянку, розміщує на ній стаціонарні тимчасові споруди і здійснює там підприємницьку діяльність. До моменту звернення до суду з цим позовом підприємство не отримало жодних заперечень від Миколаївської міської ради, як на подані заяви про продовження дії договору, так і щодо факту використання земельної ділянки для розміщення стаціонарних тимчасових споруд;

- проте, листом № 27/21.04-03 від 17.01.2020 року Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, департамент вимагає добровільно демонтувати тимчасові споруди та звільнити земельні ділянки, які використовуються за договором, інакше споруди демонтують примусово департаментом;

- 21.05.2020 року працівники департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради демонтували одну стаціонарну тимчасову споруду, яка розміщувалась за адресою просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської;

- заявник вважає, що існує реальна загроза демонтажу всіх тимчасових споруд Підприємства по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, внаслідок чого позивач буде змушений вживати додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд, а отже підприємство понесе збитки.

Викладене, на думку заявника, може значно утруднить виконання рішення в майбутньому, оскільки підприємство змушене буде понести значні витрати для повторного встановлення демонтованих стаціонарних тимчасових споруд на місце їх розташування відповідно до договору у разі визнання в судовому порядку договору поновленим. Міська рада за рахунок бюджетних коштів здійснює демонтаж тимчасових споруд, тобто витрачає кошти територіальної громади передчасно, не вирішивши питання чи продовжувати договір сервітуту для розміщення тимчасових споруд.

На підтвердження вищезазначених обставин, заявником до суду було подано:

- копію Договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року;

- копію Договору № 402 С/1-15 від 01.12.2015 року про зміни до Договору про встановлення особистого строкового сервітуту, зареєстрованого в Миколаївській міській раді 12.05.2014 року за № 402;

- копію заяви від 12.01.2018 року про поновлення договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 року;

- копію заяви від 31.01.2019 року;

- копію опису № 16/Вт 19 від 31.01.2019 року;

- копію проекту рішення Миколаївської міської ради «Про продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд по м. Миколаєву» № S-zr-858/1 (копія електронного доказу, розміщеного за посиланням https://mkrada.gov.ua/files/ APRAD/2020/s-zr-858-1.docx оригінал є в наявності у відповідача);

- копію протоколу № 104 від 25.03.2019 року;

- копію витягу із додатку до протоколу № 104 від 25.03.2019 року щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ»;

- копію листа №27/21.04-03 від 17.01.2020 року;

- платіжні доручення;

- роздруківки електронних статей з мережі Інтернет.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

При цьому, саме лише посилання в заяві на потенційну можливість заподіяння шкоди позивачу без наведення відповідного обґрунтування ухилення відповідної особи від виконання судового рішення не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Предметом позову у даній справі є, як вимоги немайнового характеру - про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії та визнання поновленим договору.

Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.

Крім того, адекватність певного заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (висновки про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/2786/17).

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

До того ж, заявник самостійно обирає конкретний вид забезпечення позову, а суд дає тільки оцінку його співмірності заявленим позовним вимогам.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Крім того, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, наприклад, реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. В даному випадку матеріали справи не містять належних доказів доля застосування судом саме такого виду забезпечення позову, як накладення арешту.

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.

Так, в даному випадку заявник просив суд застосувати такі види заходу забезпечення позову, як заборона Миколаївській міській раді та її виконавчим органам (в тому числі департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради) здійснювати будь-які дії для демонтажу стаціонарних тимчасових споруд, які розміщені за адресою м. Миколаїв, просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту № 402 від 12.05.2014 pоку, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ та Миколаївською міською радою до моменту прийняття рішення Миколаївської міської ради щодо розгляду заяв від 12.01.2018 року та від 31.01.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Універсал-ЮГ» про укладення договору про зміни до договору про встановлення особистого строкового сервітуту, який було дозволено укласти рішенням міської ради від 04.02.2014 року № 37/25, строком на 1 рік з дати прийняття рішення з правом його поновлення на той самий термін протягом 4 років шляхом укладення відповідного договору про зміни до затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва та архетипів, для обслуговування групи стаціонарних тимчасових споруд у кількості 4 шт., у тому числі земельна ділянка № 1 площею 27 кв.м, земельна ділянка № 2 площею 20 кв.м, земельна ділянка № 3 площею 26 кв.м, земельна ділянка № 4 площею 20 кв.м) загальною площею 93 кв.м по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, у Центральному районі.

Предметом позову у даній справі є визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії та визнання поновленим договору.

При цьому, підставою для вжиття запобіжних заходів, на яку посилається заявник, в даному випадку є твердження про те, що 21.05.2020 року працівники департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради демонтували одну стаціонарну тимчасову споруду, яка розміщувалась за адресою просп. Центральний ріг вул. 6 Слобідської, з огляду на що заявник вважає, що існує реальна загроза демонтажу всіх тимчасових споруд Підприємства по просп. Центральному ріг вул. 6 Слобідської, внаслідок чого позивач буде змушений вживати додаткових витрат для відновлення попереднього стану та повторної установки стаціонарних тимчасових споруд, а отже підприємство понесе збитки.

На підтвердження вищезазначеної обставини, заявником до суду було подано:

- копію листа № 27/21.04-03 від 17.01.2020 року, яким Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради повідомило заявника про необхідність звільнити зайняті заявником земельні ділянки від тимчасових споруд, які на них розміщені, та запропоновано здійснити такі дії самостійно;

- роздруківка електронної статті з мережі Інтернет (сайт news.pn), зі змісту якої вбачається, що у м. Миколаєві демонтують незаконно встановлені «квіткові ларьки» по вул. 6 Слобідській та яка містить відповідні фотографії;

- роздруківка електронної статті з мережі Інтернет (сторінка Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції на сайті www.facebook.com), з аналогічним змістом.

Дослідивши вказані докази судова колегія зазначає, що вони не можуть бути достатніми та належними доказами на підтвердження обставин, на які посилається заявник в заяві про забезпечення позову, з огляду на таке.

Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення із такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Отже, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За змістом положень ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до ст. 76 цього Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з положеннями ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з ч. 1-5 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

За змістом ст. 96 Господарського процесуального кодексу України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Так, з листа № 27/21.04-03 від 17.01.2020 року, яким Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради повідомило заявника про необхідність звільнити зайняті заявником земельні ділянки від тимчасових споруд, які на них розміщені, та запропоновано здійснити такі дії самостійно, вбачається, що комісією з питань упорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг на території м. Миколаєва, відповідно до п. 27, 28, 29 Акту обстеження зайнятих земельних ділянок від 05.12.2019 року № 21, встановлено, що групи тимчасових споруд з продажу квітів за адресою: пр. Центральний ріг вул. 6-ої Слобідської розміщені без діючих документів на право користування земельними ділянками та без визначення місця їх розташування у зв`язку з відсутністю паспорта прив`язки, що суперечить рішенню Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року № 25/19 та наказу Мінрегіону від 21.10.2011 року № 244; внаслідок розміщення даних споруд порушуються вимоги: ДБН В.2.2-23:2009 (щодо планувального розриву сусідніх будівель та споруд), ДБН В.2.2-12:2019 (протипожежні відстані не витримано), ДБН В.2.3-5:2018 (в частині розміщення споруд в межах пішоходної зони).

Тобто, вказаний лист фактично є лише попередженням відповідного органу щодо необхідності добровільного демонтажу тимчасових споруд.

Що стосується наданих заявником роздруківок статей з мережі Інтернет, судова колегія зазначає, що вказані статті дійсно містять інформацію про демонтаж тимчасових споруд по вул. 6 Слобідські м. Миколаєва, проте, такі статті не містять даних ані щодо особи, якій належала демонтована тимчасова спору (оскільки міститься посилання лише на орендаря земельної ділянки, на якій вона була розташована), ані назви чи конкретного місцерозташування відповідної споруди, оскільки навпаки зі змісту статей вбачається, що таку споруду демонтовано на квітковому ринку (що передбачає можливість існування декількох тимчасових споруд на одній території, які можуть перебувати у власності різних осіб), ані конкретних посадових осіб, які здійснили такий демонтаж, а з фотографій, які містять статті також неможливо ідентифікувати власника демонтованої тимчасової споруди.

Тобто, з вказаних статей достеменно неможливо встановити, обставини, на які посилається заявник в заяві про забезпечення позову, при цьому, судова колегія наголошує, що рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях, що демонтована споруда належить саме заявнику, без достатніх доказів на підтвердження вказаної обставини, якими, зокрема, може бути акт, складений представниками Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, яким засвідчено факт демонтажу, та який мав бути складений в присутності заявника, як власника такої споруди, або відповідний протокол тощо.

Тобто, надані заявником роздруківки статей в електронному вигляді, можуть бути тільки додатковими доказами на підтвердження обставин, на які він посилається, які б в сукупності з, наприклад, відповідним актом або протоком, підтверджували дійсність викладених заявником обставин, а не навпаки.

Разом з тим, інших належних та допустимих доказів на підтвердження обставин демонтажу тимчасових споруд саме заявника за означеною адресою, останнім не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції.

У ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на зазначене, судова колегія зазначає, що саме лише посилання заявника на вищезазначені обставини належними доказами по справі не підтверджено, з огляду на що, судова колегія зауважує, що обставини, на які посилається заявник, не можуть бути підставою для застосування заходів забезпечення позову в даному випадку.

При цьому, необхідно також зауважити, що у разі їх належного підтвердження обставини, на які посилається скаржник, він необмежений у праві повторно звернутись до суду із відповідною заявою про забезпечення позову у вказаній справі.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, висновками суду та доводами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року про відмову у забезпеченні позову у справі № 915/700/20 відповідає обставинам справи та вимогам закону за мотивами, викладеними судом апеляційної інстанції і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 136-140, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Універсал-ЮГ, м. Миколаїв на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року про відмову у забезпеченні позову у справі № 915/700/20 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.05.2020 року про відмову у забезпеченні позову у справі № 915/700/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 20.07.2020 року.

Повний текст постанови складено 21 липня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош