УХВАЛА

21 липня 2020 року

м. Київ

Справа № 914/831/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:

позивача - акціонерного товариства "Львівський хімічний завод" - Алєшко А.С., Прімєрова Н.Г.,

відповідача - Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О.,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Управління Служби безпеки України у Львівській області - не з`яв.,

розглянув матеріали касаційної скарги Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 (головуючий суддя - Дубник О.П., судді Бойко С.М. і Матущак О.І.)

зі справи № 914/831/19

за позовом акціонерного товариства "Львівський хімічний завод" (далі - Товариство)

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним та скасування рішення від 28.03.2019 №63/13-р/к,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Управління Служби безпеки України у Львівській області (далі - Управління СБУ).

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсним та скасування рішення територіального відділення АМК України від 28.03.2019 №63/13-р/к (далі - оспорюване рішення).

2. Позов обґрунтовано невідповідністю доводів територіального відділення АМК, викладених в оспорюваному рішенні, обставинам даної справи та необґрунтованістю висновків названого відділення, зроблених за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 16.10.2019 (головуючий суддя Юркевич М.В., судді Крупник Р.В. і Король М.Р.) у позові відмовлено.

4. Рішення мотивовано недоведеністю позовних вимог та відсутністю підстав для скасування оспорюваного рішення.

5. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020: апеляційну скаргу Товариства задоволено частково; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано частково і прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково; визнано недійсним оспорювне рішення в частині, що стосується визнання Товариства таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (тендеру) та накладення на Товариство штрафу в розмірі 68 000 грн.; у решті рішення місцевого господарського суду залишено без змін; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Товариства 2 881,50 грн. судового збору за подання позовної заяви і 2 881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, а також 29 640 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

6. Постанову мотивовано недоведеністю територіальним відділенням АМК в оспорюваному рішенні узгодження Товариством своєї поведінки з товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Львівкисень" (далі - Фірма) своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій у процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема узгодження цінової пропозиції учасників торгів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, зазначаючи про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції, якого він дійшов з порушенням норм матеріального права і процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову апеляційного господарського суду частково (щодо часткового задоволення апеляційної скарги Товариства та повного покладення судових витрат на територіальне відділення АМК) і залишення без змін рішення місцевого господарського суду від 16.10.2019 у даній справі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Касаційну скаргу, з посиланням на положення статей 1, 5, 6, 50 Закону, статей 13, 80 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), мотивовано застосуванням апеляційним господарським судом в оскаржуваному судовому рішенні норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які (висновки) викладено у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.05.2018 у справі №922/2573/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 01.08.2019 у справі №910/8425/18, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 18.02.2020 у справі №915/536/19, від 13.02.2020 у справі №922/1240/19, від 27.11.2018 у справі №914/143/18, від 16.01.2020 у справі №916/795/19, від 27.03.2018 у справі №922/5614/15, від 19.03.2019 у справі №922/1679/18, від 26.09.2019 у справі №914/1435/18, від 30.09.2019 у справі №914/10/18, від 04.04.2018 у справі №914/532/17, від 02.04.2019 у справі №914/88/18, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 12.11.2019 у справі №904/4494/18, від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17.

Доводи інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу Товариство зазначає, що: постанова Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 не суперечить жодній з постанов Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі; суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним відповідно до статті 59 Закону; відповідач не спростував висновків апеляційного господарського суду та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права, Товариство просить постанову Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

У письмових поясненнях, поданих до суду касаційної інстанції, Товариство також просило Верховний Суд при вирішенні даної справи №914/831/19 врахувати обставини, встановлені рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у справі №914/938/19.

10. Від Управління СБУ відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

11.1. Оперативним підрозділом Управління СБУ в ході аналізу державних закупівель, проведених медичними закладами Львівської області протягом 2014-2015 р.р. на постачання газів медичних (кисень, азот, вуглекислий газ), встановлено низку закупівель з ознаками порушення Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону і направлено територіальному відділенню АМК матеріали для проведення перевірок щодо процедур таких закупівель, учасниками яких були Фірма і Товариство.

11.2. Згідно з прийнятим адміністративною колегією територіального відділення АМК оскаржуваним Рішенням:

- визнано, що Товариство і Фірма - учасники процедури закупівлі газів промисловості (кисень, закис азоту), замовник - Львівська обласна клінічна лікарня (далі - Лікарня), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (тендеру);

- за вчинене порушення накладено на Товариство і на Фірму штраф у розмірі 68 000 грн. на кожне.

11.3. Згідно з оскаржуваним рішенням:

- встановлено, що учасники закупівлі - Товариство та Фірма узгоджували свою поведінку під час участі у тендері, що підтверджується, зокрема: синхронністю у часі під час подачі своїх пропозицій; формальному підході до підготовки і подання документів; синхронністю у часі під час отримання довідок про те, що посадових осіб учасників, уповноважених представляти їх інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення тощо;

- вказано, що ОСОБА_1 , дочка генерального директора Товариства Бобришова А.М., яка є членом наглядової ради Товариства, була одним із засновників Фірми; крім того, вона протягом 2012-2014 р.р. отримувала доход від фінансово-господарської діяльності Фірми, а також дивіденди від акцій, якими вона володіє у Товаристві;

- учасниками тендеру посвідчувалися їхні статути в одного і того ж нотаріуса;

- при поданні конкурсних пропозицій Товариство і Фірма діяли узгоджено, оскільки подавали такі пропозиції, які за технічними параметрами не могли конкурувати між собою, оскільки завідомо, до оголошення результатів тендеру, було зрозуміло, що Фірма отримає беззаперечну перевагу перед Товариством, тому що на території Лікарні (замовника торгів) Фірма має киснегазифікаційну станцію та обладнання, що значно здешевлює виготовленого газу для замовника. А Товариство надало інформацію про те, що виробництво кисню не здійснюватиметься на території замовника, а кисень доставлятиметься в балонах.

11.4. Матеріалами справи підтверджуються відомості, наведені в оспорюваному рішенні стосовно ОСОБА_1 . Відповідні обставини свідчать про пов`язаність обох учасників торгів через наявність сталих господарських та родинних відносин. Послання Товариства на те, що на момент проведення торгів у 2014 році поіменована особа вийшла з числа засновників Фірми не спростовує наявності таких зв`язків, а лише засвідчує її (особи) вихід з числа засновників підприємства.

11.5. Наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників товариства підтверджується й зазначеними обставинами щодо подання ними пропозицій, які за технічними параметрами не могли між собою конкурувати, оскільки пропозиція Фірми була суттєво вигіднішою для замовника.

11.6. Вказані вище дії учасників торгів щодо подання ними конкурсних пропозицій, виготовлення та посвідчення документів здійснювалися синхронно, в один і той самий день та з незначною різницею в часі.

11.7. Товариство при зверненні до суду з позовом вдавалося до переоцінки фактів, наведених в оспорюваному рішенні, однак належним чином їх не спростувало.

12. Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке.

12.1. Схожість тендерної документації учасників торгів не свідчить про їх обізнаність з конкурентними пропозиціями один одного. Зокрема, для видачі одних і тих же довідок ці учасники зверталися до різних компетентних органів.

12.2. Фірмою і Товариством у 2015 році було укладено договір оренди щодо використання складського приміщення у м. Львові, вул. Рахівська, 16. Ці правовідносини мають економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами, і відповідний договір не міг вплинути на торги, що відбулися у лютому 2014 року.

12.3. З огляду на відчуження ОСОБА_1 у лютому 2013 корпоративних прав вона не мала об`єктивної можливості впливати на конкурентну поведінку учасників торгів, що відбулися в лютому 2014 року.

12.4. Статути Товариства і Фірми посвідчувалися нотаріально в різні проміжки часу; крім того, нотаріус, який їх посвідчував, територіально близький до місцезнаходження обох учасників тендеру.

12.5. Доказів на підтвердження координації (узгодження дій) суб`єктів господарювання - учасників торгів територіальним відділенням АМК не подано та, відповідно, апеляційним господарським судом не встановлено.

Місцевим господарським судом не наведено доказів, які свідчили б про невідповідність пропозиції Товариства технічному завданню замовника.

12.6. Конкурсною комісією замовника взято до уваги саме найнижчу ціну та найвигідніші умови, оскільки критеріями для встановлення переможця в торгах є ціна, внаслідок чого Фірма й стала переможцем у торгах.

12.7. На підтвердження понесених відповідачем витрат на правничу допомогу ним подано відповідний розрахунок на суму 29 640 грн. з детальним описом робіт (послуг), виконаних (наданих) адвокатом, акт виконаних робіт, платіжне доручення та банківську виписку, згідно з якими цю суму сплачено позивачем адвокату. Розмір цих витрат відповідачем не заперечувався.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

13. Частина перша статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів":

- висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

14. Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина четверта статті 236:

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

пункт 1 частини другої статті 287:

- підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

пункт 5 частини першої статті 296:

- суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

15. За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що посилання скаржника в касаційній скарзі на постанови Верховного Суду в інших справах (від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 22.05.2018 у справі №922/2573/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 01.08.2019 у справі №910/8425/18, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 18.02.2020 у справі №915/536/19, від 13.02.2020 у справі №922/1240/19, від 27.11.2018 у справі №914/143/18, від 16.01.2020 у справі №916/795/19, від 19.03.2019 у справі №922/1679/18, від 26.09.2019 у справі №914/1435/18, від 30.09.2019 у справі №914/10/18, від 02.04.2019 у справі №914/88/18, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 12.11.2019 у справі №904/4494/18, від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17), - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, зокрема апеляційним господарським судом, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі.

16. Також не може бути прийняте посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 27.03.2018 зі справи № 922/5614/15 та від 04.04.2018 зі справи № 914/532/17 (в частині), оскільки зазначеними постановами відповідні справи передано (одну повністю, а другу частково) на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення спору з відповідних справ, а, отже, й формування остаточного правового висновку Верховного Суду в них, тому що за результатами нового розгляду можливе встановлення (дослідження) інших обставин справи і доказів, що вплине й на правові висновки у ній.

17. Водночас доводи касаційної скарги, пов`язані із встановленням апеляційним господарським судом фактичних обставин і дослідженням доказів у справі, які (обставини та докази) покладені в основу оскаржуваної постанови, не можуть бути предметом перевірки Касаційним господарським судом у силу припису частини другої статті 300 ГПК України, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

18. Таким чином, доводи скаржника про неврахування судом попередньої інстанції відповідних висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, а касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного припису пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

19. У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 зі справи №914/831/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов