ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2020 року м.Дніпро Справа № 904/4036/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Кузнецова В.О., Чередко А.Є.

секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року (суддя Панна С.П.)

у справі № 904/4036/18

за позовом Приватного підприємства "Полтавабудцентр", м.Полтава

до відповідача: Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області, м.Дніпро

про визнання незаконним та скасування рішення, а також визнання договору укладеним, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Полтавабудцентр" звернулося до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області із позовом про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр".

Позовна заява мотивована тим, що рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі є незаконним та повинно бути скасоване, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим договір на закупівлю послуг є укладеним. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, а також в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013 у справі № К/1991/64518/12 та № К/9991/63145/12.

Крім того, позивач вказує на те, що доданий до позовної заяви та підписаний позивачем проект договору складено відповідно до проекту договору, що міститься у додатку № 5 Тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 2 від 23.04.2018, ціною 377 499 996,00 грн, що була акцептована згідно з рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, затвердженого протоколом № 6 від 16.07.2018.

Спір розглядався судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 позовні вимоги задоволено частково, визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач (Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на те, що до відповідача надійшов лист від 27.07.2018 №04-31-15/5699 від Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби про повторне надання рекомендацій стосовно того, що пропозиції ТОВ "Автомагісталь-Південь", ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" не відповідають умовам тендерної документації. Позивачем було надано (файл 11. Договір 25Б з усіма додатками.pdf) у сканованому вигляді договір субпідряду №25-б/суб від 29.09.2017, в якому відсутня сторінка 7, що вказувало на подання документів не в повному обсязі, що відповідно до тендерної документації не відповідає її вимогам. Східним офісом Держаудитслужби було надано висновок, згідно з яким на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиція позивача підлягає відхиленню. Пропозиції ТОВ "Автомагісталь-Південь" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" також не відповідали умовам тендерної документації та підлягали відхиленню. Таким чином, згідно з частиною 5 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Тендерним комітетом Служби автомобільних доріг Дніпропетровської області було скликано засідання 31.07.2018, де було сформовано порядок денний з питання про відміну закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) складено відповідний протокол №7 від 31.07.2018, яким ухвалено про відміну закупівлі у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". 31.07.2018 секретарем було опубліковано інформацію про відміну закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Апелянт зазначає, що крім того реалізація та виконання судового рішення незрозуміла, оскільки на вказаній дорозі вже здійснюються роботи, бюджетні кошти перераховуються відповідно до договору. Укладення договору з ПП "Полтавабудцентр" неможливо у зв`язку з тим, що Служба, як замовник послуг має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, а такі асигнування підлягають сплаті уже за іншим договором, де переможця було визначено і де саме позивач також приймав участь та не переміг з саме тих же підстав і не оскаржував дії.

У свою чергу позивач (ПП "Полтавабудцентр") також подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним - скасувати; прийняти у цій частині нове рішення, яким визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що вірно та повно дослідивши обставини суд неправильно застосував норми процесуального та матеріального права і прийшов, на його думку, до безпідставного висновку про необхідність відмови у задоволенні вимоги про визнання договору укладеним. Вказує зокрема, що: 1) Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено можливості поновлення чи продовження судом двадцятиденного строку на укладення договору; 2) можливість поновлення судом строків за клопотанням сторони Господарським процесуальним кодексом передбачена лише щодо процесуальних строків. Стверджує, що жодного клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору про закупівлю скаржник подавати не повинен був, а суд - у будь-якому разі не мав можливості такий строк поновлювати. Вважає, що відсутність такого клопотання, так само як і сплив на момент прийняття рішення по справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі") не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви про визнання договору укладеним.

Також, на думку позивача, судом були проігноровані положення матеріального права, а саме: частина 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", частина 3 статті 179, частина 2 статті 180 Господарського процесуального кодексу України, стаття 638, частина 1 статті 640, частина 1 статті 641, частини 1,2 статті 642 Цивільного кодексу України. Підсумовуючи, позивач вважає, що вимога про визнання договору укладеним є правильним та вірним способом захисту порушеного права ПП "Полтавабудцентр" і у даному випадку, лише такий спосіб може ефективно захистити порушене право позивача (про можливість застосування саме такого способу захисту свідчить і практика Верховного Суду, зокрема постанова від 27.09.2018 у справі №910/13117/17).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у даній справі апеляційну скаргу Служби задоволено частково; апеляційну скаргу ПП "Полтавабудцентр" залишено без задоволення; змінено мотивувальну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018, шляхом викладення її в редакції цієї постанови; резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 904/4036/18 частково задоволено касаційну скаргу ПП "Полтавабудцентр". Скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі № 904/4036/18. Справу направлено на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у даній справі апеляційні скарги Служби та ПП "Полтавабудцентр" задоволено частково, викладено мотивувальну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в редакції, згідно з цією постановою. Резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 06.02.2020 касаційну скаргу приватного підприємства "Полтавабудцентр" задоволено частково. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі №904/4036/18 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 28.02.2019 для розгляду справи №904/4036/18 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючий суддя Мороз В.Ф., суддів Чередко А.Є., Кузнецов В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі №904/4036/18 справу прийнято до провадження зазначеною колегію суддів та відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18, розгляд апеляційних скарг призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 26.03.2020.

У зв`язку з встановленням постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів від 22 квітня 2020 № 291) на усій території України карантину, судове засідання 26.03.2020 не відбулося.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 07.05.2020 року розгляд справи призначено в судове засідання на 28.05.2020 року.

Ухвалою від 28.05.2020 року розгляд справи відкладено на 18.06.2020 року. В судовому засіданні 18.06.2020 року оголошено перерву на 09.07.2020 року.

В матеріалах справи наявні:

- відзив Приватного підприємства "Полтавабудцентр" за вих. № 01/02 від 01.02.2019р. на апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області, в якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду від 26.11.2018 року в частині задоволення позовних вимог - без змін.

ПП "Полтавабудцентр" у своєму відзиві вважає, що відповідач в апеляційній скарзі не навів обґрунтованих доводів та підстав щодо незаконності оскаржуваного рішення в частині задоволення позовних вимог. Позивач, звертає увагу на той факт, що саме Замовник, що є відповідачем в даній справі, затверджує тендерну документацію, публікує оголошення і проводить торги. Відповідач усвідомлював, на які ділянки дороги проводяться торги і укладається договір. Така процедура закупівлі була оголошена в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" і вказаний закон є пріоритетним у даних правовідносинах. Відповідач визначив ПП "Полтавабудцентр" переможцем та прийняв рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу та надіслано його позивачу (на виконання частини 1 статті 32 Закону). Позивач вважає, що відповідач, приймаючи незаконне рішення про відміну процедури закупівлі з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, свідомо ухиляється від укладення договору.

- відзив Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області від 13.02.2019р. на апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр", в якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду від 26.11.2018 року в частині відмови в задоволенні позову - без змін.

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області у відзиві на апеляційну скаргу позивача виклала свою позицію, яка є аналогічною тій, про що ним зазначено у своїй апеляційній скарзі та також вказала на те, що відповідно до умов тендерної документації у розділі "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" вказано, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Крім того, зазначається, що переможець торгів до укладання договору надає замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог тендерної документації. У зв`язку з цим, ненадання договірної ціни Переможцем у строки передбачені цією тендерною документацією, а також ненадання договірної ціни сформованої у відповідності до вимог цієї тендерної документації є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Так, договір вважається неукладеним з вини Переможця, якщо договірна ціна не погоджена Замовником і Переможцем у строк, визначений частиною 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" для укладання договору. Позивачем не було узгоджено договірну ціну.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду з урахуванням висновків Верховного суду вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року підлягає частковому скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській - області 23.04.2018р. оголосила процедуру закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

Дана процедура закупівлі була оголошена в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі».

Ідентифікатор закупівлі - UА-2018-04-23-000468-b.

Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-23-000468-b.

Згідно ч.4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон) «оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

-для товарів і послуг -133 тисячам євро;

-для робіт - 5150 тисячам євро».

Оскільки очікувана вартість закупівлі складала 402 200 204,00 грн., що перевищує 133 тис. євро, оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено відповідно до норм ч.4 ст. 10 Закону.

Останній строк подання пропозиції - 24 травня 2018р. 17:00.

Відповідно до ч.4. ст.11 Закону України "Про державні закупівлі" рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом, тобто, саме протокол є матеріальним виразом прийнятого рішення.

За наслідками розгляду тендерних пропозицій Відповідачем було сформовано протокол № 3 від 01.06.2018р., згідно з яким було вирішено відхилити пропозицію ПП «Полтавабудцентр».

Рішенням № 6290-р/пк-пз від 26.06.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу Позивача було задоволено та зобовязано Відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «Полтавабудцентр».

На виконання цього рішення Відповідач згідно протоколу № 4 від 04.07.2018р. ухвалив:

- «виконуючи рішення Антимонопольного комітету України від 26.06.2018р. № 6290-р/пк-пз, скасувати дію протоколу № 3 від 01.06.2018р.,

- провести повторний розгляд тендерних пропозицій по даній закупівлі».

Згідно протоколу № 5 від 09.07.2018р. Відповідач допустив пропозицію ПП «Полтавабудцентр» до аукціону.

16.07.2018 було проведено електронний аукціон, за наслідками якого ПП «Полтавабудцентр» запропонувало найнижчу ціну 377 499 996.00 грн.

Згідно протоколу № 6 від 16.07.2018р. Відповідач вирішив:

1. Переможцем закупівлі послуг Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими

ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) визначити Приватне підприємство «Полтавабудцентр» (переможець).

2. Прийняти рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн. з ПДВ...» (а.с.68-69 т.2).

Того ж дня повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене на веб-порталі вповноваженого органу та надіслано його Позивачу (на виконання вимог ч.1 ст. 32 Закону) (а.с.61-62 т.1).

19 липня 2018р. Позивач завантажив на веб-сторінку закупівлі (архівний файл «Документи ПП ПОЛТАВАБУДЦЕНТР.rar):

- скан довідки № від 18.07.2018р. ДШ у м. Полтаві ГУ ДФС у Полтавській області про відсутність заборгованості із сплати податків зборів, платежів;

- скан довідки МВС про відсутність судимості у директора ПП «Полтавабудцентр» - Петросяна Г.Л.;

- скан гарантійного листа № 16/1 від 1.07.2018р. про те, що ПП «Полтавабудцентр» не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (а.с.60 т.1).

31.07.2018р. тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області прийнято рішення про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7, у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель у відповідності до п.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач просив визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018р., а також визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)» між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством «ПОЛТАВАБУДЦЕНТР» як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством «Полтавабудцентр».

Так, господарський суд Дніпропетровської області, задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформленого протоколом № 7 від 31.07.2018 посилався на позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Зокрема, рішення суду від 26.11.2018 року мотивоване тим, що протокол тендерного комітету Служби № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України" "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Згідно визначення основних термінів, наведених в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин):

- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

За ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Господарський договір, як це передбачено ст. ст. 173-175, 179 Господарського кодексу України, є підставою виникнення майново-господарського зобов`язання, в силу якого зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної виконання її обов`язку.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (абз. 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів держаної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між: сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також: умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України).

Враховуючи те, що проект договору є додатком 5 до тендерної документації, який розміщено на веб-сторінці проведення закупівель 23.04.2018р., позивач шляхом надсилання тендерної пропозиції погодився з умовами цього договору. Узгодження сторонами ціни договору відбулося з моменту прийняття рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яким визначили переможцем закупівлі послуг Відповідача і прийняли рішення про «намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996, 00 грн...».

Таким чином, Позивачем та Відповідачем було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, що підтверджує факт його укладення.

Позивачем надано в матеріали справи копію Договірної ціни за формою №9 ДСТУ БД.1.1-1:2013 та відповідних локальних кошторисів (а.с.89-116 т.1)

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про те, що неузгодження договірної ціни перешкоджало укладенню договору, оскільки встановлені судом обставини справи свідчать, що мотивом для неукладення із позивачем спірного договору зі сторони відповідача стало насамперед прийняття незаконного рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі, в основу якого покладені зауваження Східного офісу Держаудитслужби щодо невідповідності пропозицій учасників торгів умовам тендерної документації, а не обставини недосягнення між позивачем та відповідачем згоди по умовах проекту договору щодо вартості та обсягів окремих видів робіт.

Згідно ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також: усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч.1 ст. 640 Цивільного кодексу України).

Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі і прийняття. (ч. 1 ст. 641 Цивільного кодексу України).

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом (ч.ч. 1, 2 ст. 642 Цивільного кодексу України).

Направляючи справу № 904/4036/18 на новий розгляд, Верховний Суд у Постанові від 09.07.2019 року вказав на необхідності врахування апеляційним господарським судом норм ч. ч. 2, 3 ст. 32 Закону та правових позицій, викладених в постановах Верховного Суду у справах №922/1999/17, №910/11239/17.

Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

А за приписами ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції переглядаючи апеляційну скаргу, вирішує дану справу з обов`язковим урахуванням висновків Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Абзацом 1, 2 п. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Абзацом 3 ч. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону (відповідно до вимог тендерної документації), у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання переможцем документів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Оскільки рішення про намір укласти договір про закупівлю було прийнято 16.07.2018р., то договір мав бути укладений до 06.08.2018р.

Як вбачається з матеріалів справи, листом №16 від 02.08.2018р. Приватне підприємство "Полтавабудцентр" надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області проект договору від 02.08.2018р. з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документи, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями), копії банківської гарантії та ліцензії банку, посвідчені уповноваженою особою та печаткою банку, копія довіреності виданої банком на уповноважену від банку особу на підписання гарантії), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, а також договірну ціну за формою №9 ДСТУ БД.1.1-1:2013 (а.с.79-131 т.1).

Даний лист з додатками отримано Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області 03.08.2018р. за вх. №03-1056 (а.с. 79 т. 1), який в подальшому був повернений без розгляду листом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 1-12/1741 від 08.07.2018р. у зв`язку з відміною закупівлі 31.07.2018р. (а.с. 87 т. 1).

Листом Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 26.07.2018р. № 04-31-15/5699 про повторне надання рекомендацій зокрема зазначено, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» пропозиція Приватного підприємства "Полтавабудцентр" підлягає відхиленню, оскільки ним у тендерній пропозиції (файл 11. Договір 25 Б з усіма додатками.рdf) надано сканкопію договору субпідряду № 25-Б/суб від 29.09.2017, в якому відсутня сторінка 7. З огляду на зазначене Східний офіс рекомендував розглянути питання щодо приведення до вимог чинного законодавства проведення процедури закупівлі послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)» та провести нову процедуру закупівлі з дотриманням норм чинного законодавства у сфері закупівель, наслідком чого 31.07.2018р. тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відміняє торги в разі:

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій:

- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:

- якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; і якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;

- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Колегія суддів зазначає, що протокол тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 7 від 31.07.2018р. є незаконним, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2018р. у справі № 910/5798/17.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Колегія суддів зауважує, що відповідачем за весь час розгляду справи не надано суду до матеріалів справи доказів неможливості усунення позивачем порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області про те, що пропозиція ПП «Полтавабудцентр» не відповідала умовам тендерної документації (мала ознаки невідповідності умовам тендерної документації), а саме відповідно до п. 2.2 Додатку тендерної документації учасник торгів для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору повинен надати копію (ї) договору (ів) з усіма додатками, в той час як позивачем було надано (файл 11. Договір 25 Б з усіма додатками.рdf) у сканованому вигляді договір субпідряду № 25-б/суб від 29.09.2017, в якому відсутня сторінка 7.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доказам та вирішуючи питання про їх прийнятність, суд виходить з критеріїв їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Надання оцінки доказам є виключною компетенцією суду. При цьому, суд повинен оцінити всі докази, що містять інформацію, яка входить в предмет доказування та впливають на правильне вирішення справи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці використовує принципи «баланс ймовірностей» або «розумна ступінь достовірності» (balance of probabilities) та «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt) для оцінки обставин справи та доказів. (див. рішення BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 р.).

Верховний Суд в постанові від 27.11.2018 р. у справі № 914/2505/17 зазначив, що принцип оцінки доказів «поза розумним сумнівом» полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Так, вказані обставини щодо подання позивачем документів не в повному обсязі, встановлені Східним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України та викладені у листі від 26.07.2018р. № 04-31-15/5699, який було направлено відповідачу.

Згідно п.п.17 п.6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого КМУ від 03.02.2016 р. № 43 (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань мас право надавати міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій.

Як вбачається з найменування та змісту вказаного листа, він має рекомендаційний характер, а саме: назва листа «про повторне надання рекомендацій», а нормативне обґрунтування базується на пунктах 15, 20 ч. 6 Положення про Східний офіс, згідно якого апарат офісу має право надавати підконтрольним установам обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які привели (можуть привести) до вчинення порушень у діяльності підконтрольних установ.

Таким чином, аналіз даного доказу засвідчує, що Держаудитслужба надала відповідачу рекомендації, які відповідно до приписів законодавства є обов`язковими саме до розгляду, а не до виконання, відтак, відповідач повинен був розглянути їх та надати обґрунтовану відповідь, керуючись при цьому Законом про держзакупівлю, який не містить жодних підстав для відміни процедури закупівлі, після оголошення переможця.

Крім того, як вбачається зі змісту сторінки 7 Договору № 25-Б/суб від 29.09.2017р., засвідчена копія якого наявна в матеріалах справи, на ньому містяться підпункт 6.2.5, пункт 6.3 та підпункти 6.3.1, 6.3.2, які відносяться до розділу Права та обов`язки сторін, які, у свою чергу, є визначеними законом у сфері державних закупівель та відповідно викладені у Договорі.

Аналізуючи все вищевикладене, апеляційний суд наголошує, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)» слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

При цьому, викладена у ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» конструкція "Замовник укладає", а не "Замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме Учасника торгів, а не Замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Наведених правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 01.02.2018 року у справі №922/1999/17 та у постанові від 13.03.2018 року №910/11239/17.

Як встановлено судом 1 інстанції та підтверджується матеріалами справи, підставою непідписання договору з позивачем є оскаржуване рішення замовника-відповідача, яке, з урахуванням наведених висновків, є незаконним та обґрунтовано скасоване судом рішенням від 26.11.2018 року.

Водночас, суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог в частині визнання укладеним договору на закупівлю послуг, пославшись на те, що договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг був повернутий без розгляду відповідачем, тобто договір не було укладено і позивач у разі задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не заявив клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору.

Колегія суддів вважає, що дані висновки суду є такими, що не базуються на чинному законодавстві України та зроблені внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Верховний Суд переглядаючи дану справу № 904/4036/18 у Постанові від 09.07.2019 року зазначив, що у вирішенні питання про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання укладеним договору за результатами торгів, суд має дослідити відповідні обставини звернення переможця цих торгів щодо укладення такого договору, відповідність цього договору вимогам тендерної документації та наявної пропозиції.

Таких же висновків дійшов й Верховний Суд у Постанові від 06.02.2020 року, наголосивши на їх неухильному дотриманні апеляційним судом при новому розгляді справи.

Так, предметом позову в цій справі є визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між відповідачем (замовником) та позивачем (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого позивачем.

Скасування рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформленого протоколом № 7 від 31.07.2018, свідчить про наявність та чинність рішення тендерного комітету Служби, оформленого протоколом № 6 від 16.07.2018, яким визначено переможцем закупівлі зазначених вище послуг - ПП "Полтавабудцентр" та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, договір мав бути укладений до 06.08.2018 року.

Позивач листом №16 від 02.08.2018 надав відповідачу проект договору від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг, який отриманий останнім 03.08.2018, але в подальшому цей проект договору був повернутий без розгляду листом №1-12/1741 від 08.07.2018 у зв`язку з відміною закупівлі, про що тендерним комітетом відповідача прийнято рішення №7 від 31.07.2018.

Таким чином, обставини своєчасного звернення ПП "Полтавабудцентр" до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області щодо укладення договору та відповідність проекту договору вимогам тендерної документації та наявної пропозиції встановлені судом та підтверджені належними доказами, наявними в матеріалах справи: листом №16 від 02.08.2018р. та проектом договору від 02.08.2018р. з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документами, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями); копіями банківської гарантії та ліцензії банку, посвідчених уповноваженою особою та печаткою банку; копією довіреності виданої банком на уповноважену від банку особу на підписання гарантії), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області; договірною ціною за формою №9 ДСТУ БД.1.1-1:2013.

Відповідач доказів на спростування вказаних обставин суду не надав, в свою чергу, визначення чинним протоколом № 6 від 16.07.2018 переможцем закупівлі зазначених вище послуг - ПП "Полтавабудцентр" засвідчує відповідність статусу та тендерної документації позивача вимогам, що встановлені до даної процедурі закупівлі.

За висновком суду першої інстанції договір на закупівлю послуг замовником не було укладено і позивачем у випадку задоволення судом позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не було заявлено клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладання договору.

З даного приводу колегія суддів зазначає, що відсутність такого клопотання, так само як і сплив на момент прийняття рішення у справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині другій статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"), - не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача (Замовника), відмова якого в подальшому в укладенні договору й стала приводом для звернення позивача із позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку, а за своєю правовою природою цей строку не є процесуальним строком, в розумінні статті 113 Господарського процесуального кодексу України, щодо поновлення якого сторона має подавати заяву в порядку статті 119 Господарського процесуального кодексу України.

Відтак відмова судом першої інстанції позивачеві в задоволенні його вимог про визнання укладеним договору виключно з тих підстав, що на час розгляду судом цього спору сплинув двадцятиденний строк на його укладення - є необґрунтованою.

Так само, відсутність фінансування, на яку посилається відповідач, не може бути підставою для відмови у визнанні договору укладеним, оскільки це суперечить положенням статей 525, 526 Цивільного кодексу України за умови визнання рішення замовника про відміну процедури закупівлі, оформленого протоколом № 7 від 31.07.2018р., незаконним.

В свою чергу, аргументи відповідача щодо існування обставин, які перешкоджають укладенню договору, а саме проведення процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b, яка завершилась підписанням договору з переможцем, за умови відмінності процедур закупівлі за технічними завданнями, не мають жодного значення для правильного вирішення даного спору.

Верховний Суд, скасовуючи рішення апеляційного суду та направляючи справи на новий розгляд, у постанові від 06.02.2020 року зазначив, що позиція апеляційної інстанції що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги км 39+785 - км 64+140 на суму 26 068,844 тис. грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, повністю нівелює можливість судового захисту в даному випадку у ПП "Полтавабудцентр" - переможця торгів, на момент визначення якого переможцем було наявне фінансування на 2018 рік та підставою не підписання договору в даному випадку було незаконне рішення замовника (відповідача), яке в подальшому скасоване в судовому порядку. При цьому Верховний Суд звернув увагу, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що відміну торгів було здійснено саме відповідно до п. 1 ст. 31 Закону та вказані торги не були визнані такими, що не відбулися у зв`язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг та не відмінені в зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

З аналізу ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Визначення предмета, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачеві, натомість установлення обґрунтованості позову - обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи.

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абз. 9 п. 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.

Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації й правовідносини залишалися передбачуваними. Громадяни мають впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (правові позиції Конституційного Суду України в таких рішеннях: від 22 вересня 2005 року, № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року, № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Пайн Велі Девелопмент ЛТД» та інші проти Ірландії» постановив, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції можна застосовувати для захисту "правомірних очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності. «Правомірні очікування» виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для отримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати таке рішення є дійсним та розраховувати на певний стан речей.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Кечко проти України" 8 листопада 2005 року (Заява N 63134/00) у пункті 22 Суд наголосив, що поняття "власності", яке міститься в першій частині статті 1 Протоколу N 1 ( 994_535 ), має автономне значення, яке не обмежене власністю на фізичні речі і не залежить від формальної класифікації в національному законодавстві: деякі інші права та інтереси, наприклад, борги, що становлять майно, можуть також розглядатись як "майнові права", і, таким чином, як "власність" в цілях вказаного положення. Питання, що потребує визначення, полягає в тому, чи мав відповідно до обставин справи, взятих в цілому, заявник право на матеріальний інтерес, захищений статтею 1 Протоколу N 1 (див. Broniowski v. Poland, N 31443/96, пар. 98).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Лелас проти Хорватії»).

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 року у справі № 525/505/16-ц).

Колегія суддів зауважує, що у ПП "Полтавабудцентр", якого визначено переможцем закупівлі послуг та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

При цьому, позовна вимога про визнання договору укладеним є правильним способом захисту порушеного права, оскільки, як зазначено у постанові Верховного Суду від 27.09.2018 у справі № 910/13117/17, у даному випадку лише такий спосіб захисту може ефективно захистити порушене право Позивача.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 02.08.2018 у справі № 914/1462/17 висновки суду про підставність задоволення позову обґрунтовувались встановленими на підставі досліджених доказів обставинами щодо того, що позивач за наявності рішення відповідача, яке оформлене протоколом від 01.06.2017 № 35/6, направив відповідачу проект договору про закупівлю, який відповідав вимогам тендерної документації та пропозиції позивача, та який відповідач не підписав у визначений законом строк, а ціна, викладена у запропонованій позивачем редакції договору про закупівлю узгоджується з ціною, яка відображена у тендерних документах.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

В силу повноважень, наданих в пункті 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З урахуванням встановлених вище обставин, колегія суддів доходить висновку, що задовольняючи позовні вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну оспорюваної процедури закупівлі послуг суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи та дійшов правильного висновку про їх обґрунтованість та правомірність.

Разом із цим, відмовляючи позивачеві в решті його вимог про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю цих послуг, суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, що мають значення для справи та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для укладення договору виключно з тих міркувань, що позивач не заявив суду клопотання про поновлення 20-ти денного строку на укладення такого договору.

За наведеного вище колегія суддів вважає, що апеляційні скарги позивача та відповідача підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині відмови визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр", підлягає скасуванню з прийняттям нового - про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 9 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" підлягає задоволенню на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр" разом з позовною заявою до суду.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові - на позивача.

За приписами ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 9 та ч. 14 ст. 129 ГПК України, зважаючи на результат перегляду справи в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції здійснює розподіл понесених сторонами судових витрат наступним чином: за подачу позову судовий збір стягується з відповідача на користь позивача; за подачу апеляційної скарги позивачем: судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь позивача; за подачу апеляційної скарги відповідачем: покладається на скаржника (відповідача).

Керуючись статтями 129, 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 року у справі № 904/4036/18 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (місцезнаходження: вул. Воскресенська, буд. 24, місто Дніпро, 49600, ) як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" (місцезнаходження: вул. Лісозахисна, 14, м.Полтава, 36017, ) як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр"- скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог, яким визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (місцезнаходження: вул. Воскресенська, буд. 24, місто Дніпро, 49600, ) як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" (місцезнаходження: вул. Лісозахисна, 14, м.Полтава, 36017, ) як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр" в такій редакції:

Договір №_____

на закупівлю послуг:

Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)

м. Дніпро « 02» серпня 2018 р.

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (неприбуткова організація) в особі ______________________________________, що діє на підставі Положення (далі - Замовник), з однієї сторони, та Приватне підприємство «ПОЛТАВАБУДЦЕНТР», в особі директора Петросяна Гарника Арменаковича, який діє на підставі Статуту (далі -Виконавець), з іншої сторони, разом - Сторони, уклали цей договір про таке (далі - Договір):

I. Предмет договору

1.1. Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик виконати послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в обумовлений цим Договором термін, в обсягах передбачених технічним завданням тендерної документації (1 послуга), Замовник зобов`язується прийняти закінчені послуги та сплатити вартість наданих послуг по мірі надходження бюджетних асигнувань.

II. Якість послуг

2.1. Виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги Замовнику, якість яких відповідає умовам «Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування», вимогам виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Відповідальність за якість наданих послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець.

Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі надання послуг на об`єкті. Контроль Замовника за якістю послуг, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами.

2.2. Контроль Замовника за якістю послуг, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно розділу 8 ДБН А.3.1-5, СОУ 45.2-8:2008, ДСТУ-Н Б В.3.2-5:2016 «Настанова з ліквідації вибоїн покриття нежорсткого дорожнього одягу автомобільних доріг» та наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт».

2.3. Замовник контролює відповідність послуг, матеріалів, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Замовник має право перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів.

2.4. У разі виявлення порушень нормативних документів Замовник має право видати Виконавцю - припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - припис про призупинення надання послуг. Матеріали, що не відповідають нормативним вимогам, повинні негайно замінюватись за рахунок Виконавця. Неякісно надані послуги не оплачуються, і Виконавець, у визначені Замовником терміни, зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог.

Якщо Виконавець не усуне в обумовлені строки виявлені порушення, Замовник має право залучати для цього третіх осіб з подальшим правом вимагати компенсації витрат за рахунок Виконавця.

2.5. Закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для надання послуг матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Виконавець. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження.

2.6. Перевірки Замовником якості наданих послуг та матеріалів не звільняють Виконавця від відповідальності за їх відповідність визначеним вимогам.

2.7. Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкту з наступними гарантійними термінами:

- основа дорожнього одягу - 8 років;

- асфальтобетонне покриття - 5 років;

- огородження дорожнє - 5 років;

- напрямні стовпчики 2 роки;

- дорожні знаки - 2 роки

2.8. Виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку. Перебіг гарантійного строку експлуатації об`єкта розпочинається з дати приймання об`єкту і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, які виникли внаслідок вини Виконавця, які виникли протягом гарантійного строку.

2.9. Замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації об`єкту недоліків, відповідальність за які несе Виконавець, зобов`язаний без затримки сповістити про це Виконавця і запросити його для складання відповідного Акту з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

2.10. У випадку відмови Виконавця взяти участь у складанні вищевказаного Акту, Замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати Акт Виконавцю для усунення ним недоліків.

Якщо Виконавець не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені Актом терміни, Замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат за надання цієї послуги за рахунок Виконавця.

2.11. Виконавець гарантує можливість експлуатації об`єкту відповідно до цього Договору протягом гарантійного строку від дня приймання об`єкта Замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений Договором або законом.

III. Ціна договору

3.1. Вартість Договору за результатами проведеної закупівлі становить 377 499 996,00 грн. (Триста сімдесят сім мільйонів чотириста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість), з ПДВ, за рахунок державних коштів.

3.2. Ціна цього Договору може бути змінена за таких умов:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;

2) у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

3) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості послуг);

4) зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

3.3. Договірна ціна послуг є динамічною і може уточнюватись у порядку, передбаченому пунктами 6.3.2.3 та 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, з урахуванням вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

3.4. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього Договору.

3.5. Вартість наданих послуг, що підлягають оплаті визначаються в порядку за визначеними умовами для динамічної договірної ціни відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013 (з урахуванням доповнень та змін)

3.6 Договірна ціна розраховується відповідно до СОУ 42.1-0:2012, СОУ 45.2-1:2011, СОУ 45.2-5:2010.

3.7. Тимчасові будівлі і споруди визначаються на підставі виконавчого кошторису погодженого із замовником, відповідно СОУ 42.1-0:2012 п. 6.10.

3.8. Додаткові витрати на надання послуг у зимових та літніх умовах передбачаються згідно діючих нормативів (СОУ 42.1-0:2012 пп. 6.11 -6.12 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013 пп.5.1.3, 5.2.4).

3.9. Заготівельно-складські витрати враховуються згідно ДСТУ - НБД.1.1-2:2013 п.5.5.2; СОУ 42.1-0:2012 п. 5.9. по пред`явленим фактичним розрахункам, але не більш 2 % на будівельні матеріали, вироби та конструкції, та 0,75% на металеві конструкції.

IV. Порядок здійснення оплати

4.1. Оплата послуг проводиться в межах виділеного фінансування за фактично надані послуги згідно Ф № КБ-2в та Ф № КБ-3 по мірі надходження коштів на рахунок Замовника. Можливе здійснення попередньої оплати (аванс) на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним. Попередня оплата здійснюється в межах 30% від вартості річного обсягу робіт відповідно до Постанови КМУ від 23.04.2014р. №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» терміном не більше календарного місяця. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2, підписаного уповноваженими представниками Сторін. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнту 1,2.

4.2. Бюджетні зобовґязання за договором виникають у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

4.3. Послуги виконуються в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативних актів.

4.4. Замовник компенсує безпосередні та супутні (прямі і загально виробничі) витрати, а також прибуток, адміністративні витрати, згідно з кошторисом.

4.5. Замовник має право затримувати платежі за послуги, надані з порушенням будівельних норм і правил, проектних рішень до усунення Учасником виявлених порушень та відмовитися від приймання закінчених послуг у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у Договорі , і не можуть бути усунені Виконавцем, або третьою особою.

4.6. Акт приймання виконаних будівельних робіт, підготовлений Виконавцем і узгоджений представником Замовника надається Виконавцем для перевірки правильності розрахунків вартості послуг і підписання відповідних документів Замовником у терміни, які щомісяця доводяться Виконавцю.

V. Надання послуг

5.1. Строки надання послуг визначаються календарним планом, який є невід`ємною частиною договору (Додаток № 1).

5.2. Місце надання послуг - автомобільна дорога державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками)

5.3. При виникненні обставин по причинам, що не залежать від Виконавця, (стихійні лиха і т.д.), які перешкоджають надання послуг в установлені строки, Виконавець має право клопотати перед Замовником про перегляд строків надання послуг.

5.4. Строк дії договору та виконання зобов`язань може бути продовжено щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі.

5.5. Ризик випадкового знищення або пошкодження об`єкту до його приймання Замовником несе Виконавець.

5.6. У разі випадкового пошкодження об`єкта до передачі його Замовнику, Виконавець зобов`язаний терміново повідомити про це Замовника, та негайно власними силами усунути пошкодження. На вимогу Замовника Виконавець подає йому для погодження план заходів щодо усунення випадкового пошкодження об`єкта. За погодженням із Замовником Виконавець може залучати до усунення пошкодження об`єкта третіх осіб.

5.7. Виконавець зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта. У разі необхідності Сторони вносять відповідні зміни в умови Договору в зв`язку з появою цих обставин.

VI. Права та обов`язки сторін

6.1. Замовник зобов`язаний:

6.1.1. Своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані послуги по мірі надходження коштів на свій рахунок;

6.1.2. Приймати надані послуги згідно з Актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);

6.1.3. Інші обов`язки:

а) інформувати Виконавця про впровадження нових та діючих нормативних документів щодо питань забезпечення безпеки руху на дорогах загального користування і споруд на них;

б) здійснювати контроль за виконанням вимог нормативних документів по безпеці дорожнього руху;

в) здійснювати технічний нагляд за відповідністю якості наданих послуг діючим нормативним документам

6.2. Замовник має право:

6.2.1. зменшувати обсяг надання послуг та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до цього Договору, які затверджуються Додатковою угодою до цього Договору;

6.2.2. при виявленні відхилень від діючих норм і кошторису при виконанні послуг та недотриманні нормативних вимог видати Виконавцю відповідний припис і не приймати послуги до усунення недоліків за рахунок коштів Виконавця.

6.2.3. достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Виконавцем, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів до дати запланованого розірвання договору;

6.2.4. повернути рахунок Виконавцю без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у пункті 4.1 розділу IV цього Договору (відсутність печатки, за її наявності, підписів тощо).

6.2.5. Інші права:

а) вимагати додаткових випробувань дорожньо-будівельних матеріалів і перевірки видів послуг, зафіксованих в Актах приймання виконаних будівельних робіт, в прийманні яких Замовник не приймав участі;

б) ознайомитись з веденням виконавчої документації і висловити свої претензії по повноті і об`єктивності поданої в ній інформації ходу надання послуг;

6.3. Виконавець зобов`язаний:

6.3.1. якісно та своєчасно надати послуги відповідно до «Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України», ДСТУ 3587-97 - «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану».

6.3.2. не допускати кількісного чи якісного погіршення умов предмету договору за виключенням випадків зменшення обсягів закупівлі та суми договору в залежності від реального фінансування видатків Замовника;

6.3.3 дотримуватися усіх вимог та вживати необхідні заходи щодо захисту довкілля відповідно до чинного природоохоронного законодавства;

6.3.4. відшкодувати збитки, заподіяні фізичним або юридичним особам при незабезпеченні огородження та організації безпеки дорожнього руху відповідно до СОУ 45.2-6:2006 «Безпека дорожнього руху. Порядок огородження та організація дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг» під час надання послуг;

6.3.5. виконавець несе відповідальність за випадкове знищення, пошкодження або втрату матеріалів від розбирання або попутного добування.

6.4. Виконавець має право:

6.4.1. своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги по мірі надходження коштів на рахунок замовника;

6.4.2. у разі невиконання зобов`язань Замовником, достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника у строк 15 робочих днів до дати запланованого розірвання Договору.

6.4.3. Виконавець має право залучати для надання послуг Субпідрядників за погодженням із Замовником у порядку встановленому чинним законодавством. Укладання субпідрядних Договорів не створює будь-яких правових відносин між Замовником і Субпідрядниками.

6.4.4. одночасно із зверненням стосовно погодження залучення Субпідрядника Виконавець надає такі документи:

- копія ліцензії (дозволу) Субпідрядника на надання послуг, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на цей вид діяльності передбачено законодавством;

- інформаційна довідка Субпідрядника про наявність необхідного обладнання для надання послуг відповідно до технології надання послуг, вимог проектної документації, а також з дотриманням діючих норм і правил надання послуг;

- інформаційна довідка Субпідрядника про наявність кваліфікованих працівників для надання послуг;

- довідка Субпідрядника про надання аналогічних послуг протягом 2015 - 2017 років із зазначенням обсягів та замовника (повне найменування підприємства) цих послуг.

У зверненні стосовно погодження Субпідрядника Виконавець обов`язково зазначає інформацію щодо виду та вартості послуг у відсотках по відношенню до вартості Договору, які доручаються Субпідряднику.

6.4.5. Перелік Субпідрядників визначений між Сторонами може змінюватися та уточнюватися в процесі виконання зобов`язань.

VII. Відповідальність сторін

7.1. У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством.

7.2. За несвоєчасне або неналежне виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором, винна сторона сплачує пеню в розмірі 0,1 % облікової ставки НБУ, що діє в період за який нараховується пеня, від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов`язання за кожний день прострочення.

7.3. Види порушень та санкції за них, установлені Договором:

7.3.1. Виконавець несе відповідальність за дотримання всіх необхідних природоохоронних заходів, правил санітарної та протипожежної безпеки, правил охорони праці, експлуатації будівельної техніки, а також за техніку безпеки під час надання послуг.

7.3.2. У випадку неякісного надання послуг Виконавець повинен сплатити на вимогу Замовника штраф у розмірі 20 % від суми неякісно виконаних послуг, а також відшкодувати збитки, які понесе Замовник в цьому випадку;

7.3.3. Сплата за відшкодування збитків не звільняє винну у порушенні договірних зобов`язань Сторону від їх виконання у повному обсязі.

7.3.4. Виконавець несе відповідальність у тому числі за незабезпечення безпеки дорожнього руху згідно діючих нормативів при виконанні послуг, якщо ці порушення виникли з вини Виконавця та призвели до дорожньо-транспортної пригоди.

VIII. Обставини непереборної сили

8.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, воєнні дії, терористичні акти, антитерористичні операції тощо).

8.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі із наданням відповідного висновку Торгово-промислової палати чи іншого компетентного органу.

8.3. У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 90 (дев`яносто) днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір.

IX. Забезпечення виконання договору

9.1. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю складає: 1% вартості договору; Вид забезпечення виконання договору про закупівлю: банківська гарантія;

Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання Виконавцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю.

Забезпечення виконання договору про закупівлю вноситься Виконавцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

9.2. Документами, що підтверджують надання Виконавцем забезпечення виконання договору про закупівлю є (копії документів засвідчені банком та чинні на дату укладення договору):

- оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінам та доповненнями);

- копії банківської гарантії та ліцензії банку, посвідчені уповноваженою особою та печаткою банку;

- копія довіреності виданої банком на уповноважену від банку особу на підписання гарантії.

Банківська гарантія повинна свідчити про обов`язок гаранта виплатити замовнику суму забезпечення виконання договору про закупівлю у випадку неналежного виконання умов договору. Гарантія не може бути відкликана гарантом.

Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення виконання договору про закупівлю, несе Виконавець.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання Виконавцем договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Способи повернення Виконавцю наданого забезпечення виконання договору про закупівлю: оригінал банківської гарантії повертається (особисто в руки уповноваженому представнику учасника або поштою) учаснику за його письмовим зверненням.

Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі неналежного виконання умов договору.

У разі якщо забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається Виконавцю грошові кошти за вимогою замовника підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

X. Строк дії договору

10.1. Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2019 року, але в будь-якому випадку - до повного виконання Сторонами своїх обов`язків.

10.2. Цей Договір укладається і підписується у двох примірниках, по одному для кожної сторони, які мають однакову юридичну силу.

10.3. Строк дії Договору може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

10.4. Строк виконання зобов`язань щодо надання послуг може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови , що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі.

XI. Інші умови

11.1. Все, що не обумовлено даним договором регулюється чинним законодавством

11.2. Всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу.

11.3. Договір може бути розірвано за ініціативою Виконавця. В цьому випадку він повинен сплатити неустойку у розмірі 20 % від суми невиконаних зобов`язань за Договором.

11.4. Договір може бути розірвано за ініціативою Замовника, якщо Виконавець ухиляється від виконання своїх обов`язків із правом стягнути із Виконавця штрафні санкції у розмірі 20% від вартості цього Договору, інфляційні втрати, а також три відсотки річних.

XII. Додатки до договору

12.1. Невід`ємною частиною цього Договору є: календарний план ( Додаток №1 ), план фінансування (Додаток №2), договірна ціна (Додаток №3)

Юридичні адреси сторін

Замовник Підрядник
Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області Код Юридична адреса: 49600, Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Воскресенська, 24 В.О. начальника ____________________ Животченко В.О.Приватне підприємство «ПОЛТАВАБУДЦЕНТР» Код Юридична адреса: 36017, Полтавська обл., місто Полтава, вул. Лісозахисна, будинок 14 ІПН 13 р/р № НОМЕР_1 , банк ПАТ «БАНК ВОСТОК», МФО 307123 Директор ______________________ Петросян Г. А.

Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області (49600, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 24; ) на користь Приватного підприємства "ПОЛТАВАБУДЦЕНТР" (36017, м. Полтава, вул. Лісозахисна, буд. 14; ) судовий збір за подання позову у розмірі 3 524,00 грн. та за подання апеляційної скарги в розмірі 5 286,00 грн..

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги Службою автомобільних доріг у Дніпропетровської області покласти на апелянта.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати накази на виконання даної постанови.

Матеріали справи № 904/4036/18 повернути до Господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.07.2020.

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя А.Є. Чередко