ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2020 р. Справа№ 910/13816/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,

за участю представників:

від позивача - представник не прибув;

від відповідача - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/13816/18 (суддя Сташків Р.Б., повний текст складено - 16.12.2019) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" до товариства з обмеженою відповідальністю "Клок" про розірвання договору та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Клок" до товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" про стягнення 763 753,02 грн. заборгованості.

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дионисия" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Клок" про розірвання договору № 25 про надання послуг від 09.02.2018, мотивованим невиконанням відповідачем умов договору в частині надання послуг.

В свою чергу, товариство з обмеженою відповідальністю "Клок" звернулося до товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" про стягнення 643 276 грн. боргу за надані за договором послуги, 90 837,65 грн. пені, 21 871,15 грн. інфляційних втрат та 7768,22 грн. 3 % річних за несвоєчасне здійснення оплат за такі послуги.

Зустрічну позовну заяву обґрунтовано тим, що відповідач належним чином не виконав зобов`язання за договором в частині оплати послуг.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/13816/18 у первісному позові відмовлено повністю; зустрічний позов задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Клок" 643 276,00 грн. заборгованості, 71 304,00 грн. пені, 6 052,25 грн. 3% річних, 20 027,20 грн. інфляційних втрат, 28 123,13 грн. витрат на професійну правничу допомогу, а також 11 109,90 грн. судового збору. В іншій частині у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Відмова у задоволенні первісного позову мотивована місцевим господарським судом недоведеністю позивачем наявності істотного порушення відповідачем умов договору.

В свою чергу, задовольняючи вимоги за зустрічним позовом суд першої інстанції виходив з доведеності позивачем факту порушення відповідачем договірних зобов`язань в частині сплати отриманих послуг.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/13816/18 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на недоведеність виконавцем необхідності щомісячної оплати послуг за вказаним договором, а також на те, що замовник не міг здійснювати оплату за відсутності актів приймання - передачі послуг.

Крім цього, скаржник вказує про те, що місцевий господарський суд визначив його зобов`язання з щомісячної оплати послуг у розмірі 140 921 грн. без ПДВ без встановлення факту надання цих послуг.

Також, апелянт вказує про те, що судом першої інстанції не було з`ясовано обставин зустрічного позову, та посилаючись на не проведення судової експертизи, зазначає про ігнорування судом першої інстанції необхідності визначення обставин справи.

Окрім наведеного, скаржник вказує про не дослідження місцевим господарським судом доказів, зокрема, заяви свідка, а також не погоджується із покладенням на нього витрат на правничу допомогу.

Сторони не скористалися правом на участь своїх представників в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення.

В свою чергу, від апелянта до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю представника прибути у дане судове засідання через відсутність (з огляду на введення карантинних заходів) повноцінного транспортного сполучення.

Так, стосовно клопотання апеляційний суд зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, чи клопотання цих осіб про відкладення розгляду справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У даному випадку, з огляду на наявність викладеної письмово позиції скаржника, неявка його представника в дане судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Згідно п.п.7 п.3 постанови Кабінету Міністрів України № від 17 червня 2020 р. № 500 на період дії карантину забороняється здійснення регулярних та нерегулярних пасажирських перевезень автомобільним транспортом, зокрема пасажирських перевезень на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, в електричному (трамвай, тролейбус), залізничному транспорті, у міському, приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, в кількості більше ніж кількість місць для сидіння, що передбачена технічною характеристикою транспортного засобу, визначена в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.

Отже, вказаною постановою встановлена заборона лише в частині здійснення пасажирських перевезень автомобільним транспортом в кількості більше ніж кількість місць для сидіння.

Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України № 343 від 04.05.2020 з 11 травня 2020 р. послаблені карантинні обмеження, а саме дозволено здійснення професійної діяльності адвокатами та нотаріусами.

Таким чином, зважаючи на тимчасовий характер вжитих державою заходів для запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та пом`якшення карантинних заходів з 11 травня 2020 року, оскільки суди в період карантину не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, враховуючи, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника апелянта в даному судовому засіданні.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Між товариством з обмеженою відповідальністю "Клок", як виконавцем, та товариством з обмеженою відповідальністю "Дионисия", як замовником, 09.02.2018 укладено договір № 25 про надання послуг, за умовами пункту 1.1 якого виконавець зобов`язався за завданням замовника надавати останньому послуги з організації просування продукції/послуг замовника на ринку України згідно з переліком та обсягом, наведеним у додатку № 1 до договору, а замовник зобов`язався приймати та оплачувати надані виконавцем послуги на умовах цього договору.

Ціна послуг включає відшкодування витрат виконавця і плату за надані послуги, та зазначена в додатку № 1 до договору (пункт 3.1 договору).

У пункті 3.3 договору зазначено, що умови оплати послуг наведені в додатку № 1 до договору, пунктами 2, 3 якого передбачено, що ціна передбачених договором послуг не залежить від завдань, наданих замовником виконавцю, та відповідно від обсягу послуг, які були надані виконавцем замовнику. Ціна одного місяця надання виконавцем послуг, передбачених даним додатком, складає 140 921 грн. без ПДВ.

Відповідно до пункту 6 додатку № 1 до договору оплата кожного місяця надання виконавцем послуг здійснюється не пізніше числа звітного місяця надання виконавцем послуг.

Згідно з пунктом 4.3 договору щомісяця, в останній робочий день звітного періоду надання виконавцем послуг, виконавець направляє замовнику засобами поштового чи телекомунікаційного зв`язку за зазначеними в цьому договорі реквізитами акт приймання-передачі наданих виконавцем послуг за звітній період. При цьому, сторони погодили, що моментом отримання вищезазначеного акту замовником є: - дата отримання замовником відповідного поштового відправлення, зазначення на офіційному ресурсі УДППЗ "Укрпошта" http://ukrposhta.ua/ua/vidslidkuvati-forma-poshuku; - дата надіслання відповідного акту засобами телекомунікаційного зв`язку (факсом, електронною поштою тощо). Крім того, сторони домовилися, що якщо поштове повідомлення про надіслання акту приймання-передачі повернеться виконавцю, то незалежно від причини такого повернення (відсутність замовника за його місцезнаходженням, замовник відмовився від отримання поштового відправлення, тощо) замовник вважається таким, що отримав акт за цим договором належним чином.

Акти приймання-передачі наданих виконавцем послуг повинні бути розглянуті, підписані, завірені печаткою (за наявності) та повернуті замовником виконавцю протягом 3 робочих днів з моменту отримання (пункт 4.4 договору).

Пунктом 4.5 договору сторони погодили, що за наявності зауважень щодо обсягу наданих послуг, зазначених виконавцем в акті, замовник повинен повернути акт з умотивованими запереченнями. У випадку неповернення замовником отриманого акту в установлений строк, такий акт вважається сторонами повністю погодженими з боку замовника. При цьому, належним підтвердженням надання виконавцем послуг у такому випадку є акт, підписаний виконавцем в односторонньому порядку.

Згідно з пунктом 9.4 договору зобов`язання сторін за цим договором припиняються за взаємною згодою сторін. Дострокове розірвання цього договору/одностороння відмова від договору не допускається, крім випадків, передбачених умовами договору та чинним законодавством України.

Так, пунктом 9.2 договору передбачено право виконавця розірвати цей договір у будь-який момент і без пояснень причин, письмово повідомивши при цьому за 30 календарних днів до моменту розірвання даного договору замовника.

Позивач, посилаючись на невиконання відповідачем умов договору в частині надання послуг, просив суд розірвати договір № 25 про надання послуг від 09.02.2018.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для розірвання вказаного договору, з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

Укладений між сторонами правочин за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.

Приписами частини другої статті 651 Цивільного кодексу України визначена можливість зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Частина друга цієї статті визначає одну підставу для розірвання та зміну договору, а саме "істотне порушення договору другою стороною". Водночас цією нормою визначено, що названа підстава не є єдиною. Апелюючи до інших підстав розірвання та зміни договору, законодавець не виключає їх існування у передбачених положеннях договору або закону. "Істотність порушення договору" є загальною підставою, яка може бути встановлена лише шляхом оцінки "істотності" у порушенні договору. У разі існування загальної підстави у вигляді "істотності порушення договору" суб`єктом оцінки, відповідно до положень ч. 2 зазначеної статті, має бути лише суд. Відповідно визначається, що договір, у разі істотності його порушення може бути розірвано лише за рішенням суду.

Визначення "істотності порушення договору" у ч. 2 зазначеної статті надано через іншу оціночну категорію "значна міра" позбавлення того, на що особа розраховувала при укладенні договору. Значна міра позбавлення того, на що особа розраховувала при укладенні договору має визначатися посилаючись на об`єктивні обставини. Так, зміст договору може допомогти визначити очікування особи на які вона розраховувала при укладенні договору і які вона визначила об`єктивно погоджуючи його умови. Ч. 2 вказаної статті передбачає лише загальну підставу - "істотність порушення договору" без можливості вказівки на об`єктивні ознаки такого порушення. Можливість зазначення об`єктивних ознак істотності порушення договору може існувати лише у поіменованих договорах, коли у абстрактній формі можна визначити його зміст та правову мету.

З огляду на те, що істотність порушення договору визначається за об`єктивними ознаками та обставинами, що вказують на значну міру позбавлення того, на що особа розраховувала при укладенні договору, вина сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення для оцінки порушення договору в межах питання визначення його істотності та відповідно розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України.

Частина 2 зазначеної статті також, у питанні розірвання або зміни договору, визначає можливість розірвання договору за рішенням суду, на вимогу однієї із його сторін, у разі коли підстави такого розірвання передбачені у договорі та законі. Законодавець не вказує у ч. 2 зазначеної статті, що інші підстави розірвання та зміни договору, мають обов`язково ґрунтуватися на істотності порушення договору. Навпаки, за змістом ч. 2 ст. 651, можна зробити висновок, що у визначенні інших договірних підстав розірвання або зміни договору, сторони можуть відійти від "істотності порушення договору", як загальної підстави його розірвання у судовому порядку, і передбачати ознаки "неістотного порушення договору", що за волею сторін, будуть підставою для розірвання або зміни договору. Якщо ж спеціальним законом або договором сторін не визначено інше, порушення договору, що не є істотним, не може бути підставою для розірвання договору у судовому порядку. Спеціальні норми про розірвання того чи іншого, врегульованого положеннями ЦК України договору, можуть передбачати випадки, коли договір може бути розірваний без факту "істотності його порушення", вказуючи на інші обставини розірвання та зміни договорів.

Оціночна категорія "істотність", що міститься у ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, має функцію отримання таких оціночних результатів як "істотність порушення" або навпаки "неістотність порушення". У свою чергу оціночні результати "істотність порушення" або "неістотність порушення" має функцію встановлення наявності або відсутності підстави для зміни або розірвання договору. Через поміщення у ч. 2 ст. 651 оціночної категорії "істотність порушення договору", суб`єкту правозастосування надається можливість у спосіб оцінки визначитися з наявністю або відсутністю оціночного факту - факту порушення договору, наявність якого і є підставою для розірвання договору. Виходячи із об`єкту оцінки суб`єкт оцінки має визначити "міру позбавлення того, на що розраховувала сторона договору при укладенні договору". У даному випадку результат оцінки, зокрема "істотність порушення" не є об`єктивно існуючим даним, як наприклад юридичний факт, а залежить від оцінки міри позбавлення можливості отримання очікуваних результатів виконання договору. Оціночний факт на відміну від інших підстав розірвання договору необхідно отримувати шляхом оцінки та не встановлюється шляхом доказування. Шляхом доказування встановлюються факти (обставини), що на момент їх встановлення є існуючими. Оціночний факт доказуванню не підлягає так як його виникнення залежить лише від оцінки та об`єктивації його існування, зокрема у спосіб встановлення його рішенням суду. При об`єктивації оціночного факту, зокрема істотності порушення договору звичайно необхідно визначати, у спосіб оцінки, ті об`єктивні ознаки, що слугують свідченням його існування. Першою об`єктивною ознакою, що має бути встановлена у спосіб оцінки і яка свідчить про "істотність порушення договору" є "значна міра позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору".

Отже, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто, йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 Цивільного кодексу України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Стосовно посилань позивача на невиконання відповідачем умов договору, а саме ненадання передбачених ним послуг, слід зазначити наступне.

Так, у матеріалах справи містяться копії актів приймання-передачі надання послуг від 09.03.2018 та від 09.04.2018 (т.1, а.с.175-176), які підписано обопільно сторонами та скріплено їх печатками.

Отже, позивач, підписавши зазначені акти визнав обставини надання йому послуг відповідачем.

Крім цього, відповідачем було залучено до матеріалів даної справи копії актів приймання-передачі наданих послуг за період з квітня по вересень 2018 року.

Так, акти приймання-передачі наданих послуг №3-№7 були направлені позивачу (за належною адресою), що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками (т.1, а.с.177-178, 180-181, 183-184, 186-187,189-190), проте були повернуті органом поштового зв`язку з посиланням на закінчення терміну зберігання (т.1, а.с.179, 182, 185, 188, 191).

В свою чергу, акт приймання-передачі наданих послуг №8 (т.1, а.с. 192) було отримано позивачем, що підтверджується витягом з офіційного сайту акціонерного товариства "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення (т.1, а.с. 194).

Як вже вказувалося, у п. 4.3 договору сторони домовилися, що якщо поштове повідомлення про надіслання акту приймання-передачі повернеться виконавцю, то незалежно від причини такого повернення (відсутність замовника за його місцезнаходженням, замовник відмовився від отримання поштового відправлення, тощо) замовник вважається таким, що отримав акт за цим договором належним чином.

Акти приймання-передачі наданих виконавцем послуг повинні бути розглянуті, підписані, завірені печаткою (за наявності) та повернуті замовником виконавцю протягом 3 робочих днів з моменту отримання (пункт 4.4 договору).

Пунктом 4.5 договору сторони погодили, що за наявності зауважень щодо обсягу наданих послуг, зазначених виконавцем в акті, замовник повинен повернути акт з умотивованими запереченнями. У випадку неповернення замовником отриманого акту в установлений строк, такий акт вважається сторонами повністю погодженими з боку замовника. При цьому, належним підтвердженням надання виконавцем послуг у такому випадку є акт, підписаний виконавцем в односторонньому порядку.

Отже, враховуючи наведене, оскільки позивач у встановлений договором строк підписані акти відповідачу не повернув, так само як і не висловив зауважень щодо обсягу наданих послуг, вказані акти вважаються повністю ним погодженими, та відповідно послуги є такими, що були отримані замовником.

Крім цього, доводи позивача про невиконання відповідачем умов договору в частині надання послуг спростовуються наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями (т.1, а.с. 195 - 196), якими підтверджується часткова оплата замовником наданих йому послуг.

При цьому, вірним є висновок місцевого господарського суду про те, що наявність непорозумінь у напрямках та обсягах передбачених договором послуг з організації просування продукції/послуг позивача на ринку України, не свідчать про істотне порушення відповідачем умов договору та наявність підстав для його розірвання за рішенням суду.

Враховуючи вищевикладене, доводи позивача про те, що відповідачем не виконано умов договору спростовуються матеріалами даної справи.

З огляду на те, що позивачем не доведено порушення відповідачем умов договору № 25 про надання послуг від 09.02.2018, вимога позивача про його розірвання є необґрунтованою та правомірно залишена судом першої інстанції без задоволення.

Стосовно вимог за зустрічним позовом (які обґрунтовані неналежнним виконанням умов договору замовником у частині повної та своєчасної оплати наданих послуг) та їх часткового задоволення місцевим господарським судом, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до пункту 6 додатку № 1 до договору оплата кожного місяця надання виконавцем послуг здійснюється не пізніше числа звітного місяця надання виконавцем послуг.

Отже, в пункті 6.1 додатку № 1 до договору міститься вільна графа для погодженого сторонами числа, не пізніше якого здійснюється оплата наданих послуг.

Разом з тим, при дослідженні судом першої інстанції оригіналу вказаного договору судом встановлено, що у наданому позивачем для огляду судом оригіналі договору така графа є незаповненою, а в оригіналі примірнику договору відповідача у відповідному полі міститься число 5, дописане недрукованим способом (ручкою).

Отже, виходячи із формулювання вказаної умови пункту договору, суд першої інстанції дійшов висновку щодо оплати послуг у будь-якому випадку у звітному місяці.

У пункті 3.3 договору зазначено, що умови оплати послуг наведені в додатку № 1 до договору, пунктами 2, 3 якого передбачено, що ціна передбачених договором послуг не залежить від завдань, наданих замовником виконавцю, та відповідно від обсягу послуг, які були надані виконавцем замовнику. Ціна одного місяця надання виконавцем послуг, передбачених даним додатком, складає 140 921 грн. без ПДВ.

Таким чином, умовами укладеного між сторонами договору передбачено, що ціна у розмірі 140 921 грн. без ПДВ не залежить від завдань, наданих замовником виконавцю, та відповідно від обсягу послуг, які були надані виконавцем замовнику.

Враховуючи викладене, доводи апелянта про недоведеність виконавцем необхідності щомісячної оплати послуг за вказаним договором, відхиляються апеляційним судом за необґрунтованістю.

Стосовно доводів апелянта про те, що він не міг здійснювати оплату за відсутності актів приймання - передачі послуг, а також про те, що місцевий господарський суд визначив його зобов`язання з щомісячної оплати послуг у розмірі 140 921 грн. без ПДВ без встановлення факту надання цих послуг, слід зазначити наступне.

Так, згідно умов договору (п. 6.1 додатку № 1) виконання грошового зобов`язання замовником з оплати послуг виконавцю не пов`язано зі складанням актів приймання - передачі послуг.

При цьому, у пункті 3.3 договору визначено вартість послуг, яку щомісячно замовник в незалежності від обсягу наданих послуг повинен сплачувати виконавцеві.

Також, як було вказано, акти приймання-передачі наданих послуг за період з квітня по вересень 2018 року направлялися на адресу товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия", проте у встановлений договором строк підписані замовником не були, так само як і не було ним висловлено зауважень щодо обсягу наданих послуг, а тому вказані акти вважаються повністю ним погодженими, та відповідно послуги є такими, що були отримані позивачем за первісним позовом.

Крім цього, доводи апелянта про ненадання йому послуг спростовуються частковими оплатами, що були ним здійснені (про що вказано вище).

Отже, позивачем за зустрічним позовом належними доказами доведено надання відповідачу за період з квітня по вересень 2018 року послуг на загальну суму 845 526 грн., які в свою чергу замовником були частково оплачені на суму у розмірі 202 250 грн.

Таким чином, на момент пред`явлення зустрічного позову розмір заборгованості за надані послуги складав 643 276 грн.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Враховуючи наведене, у відповідача за зустрічним позовом наявний обов`язок з оплати вказаних коштів.

Стосовно доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не було з`ясовано обставин зустрічного позову, колегія суддів зазначає про їх необґрунтованість з огляду на вищевикладені обставини.

Також, підлягають відхиленню доводи скаржника, з посиланням на не проведення судової експертизи, про ігнорування судом першої інстанції необхідності визначення обставин справи, які підлягають встановленню.

Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 було призначено по даній справі судову експертизу, на вирішення якої поставлено питання:

"У якому обсязі (об`ємі) Товариством з обмеженою відповідальністю "Клок" фактично надані послуги з організації просування продукції/послуг Товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" на ринку України за договором №25 від 09.02.2018, з урахуванням переліку, умов та вимог до надання послуг, які встановлені Додатком №1 до договору, та з урахуванням того, що конкретні умови щодо строків, спрямованості матеріалів, кольорової гами та інші деталі визначаються сторонами шляхом проведення робочих зустрічей та обміну електронними листами (роздруківки електронного листування залучені до справи)?

У випадку наявності, окремо встановити об`єми та вартість невиконаних та несвоєчасно виконаних (наданих) послуг.".

Проведення експертизи доручено Київському НДІ судових експертиз.

Від призначеної судом експертної установи через відділ діловодства суду повернулася справа №910/13816/18 без проведення судової експертизи, з посиланням на те, що поставлені питання для встановлення обсягу послуг не відносяться до завдань судової експертизи.

Колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Крім того, слід зазначити, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Зазначена позиція викладена в п. 19 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення експертизи".

В свою чергу, питання щодо обсягу наданих послуг є правовим та не потребує спеціальних знань.

Поставлення такого питання на вирішення експерта є перекладанням функцій судового органу на експертну установу, що в своє чергу є неприпустимим.

У будь-якому випадку, висновок експерта з правового питання, вирішення якого віднесено до компетенції саме суду (якщо експертиза з такого питання буде проведена), не може бути покладено в основу судового рішення.

Отже, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, спеціальні знання у сфері іншій, ніж право не є необхідними.

Таким чином, експерт правомірно повернув без виконання ухвалу суду про призначення експертизи, а посилання апелянта на те, що суд першої інстанції через не проведення експертизи не з`ясував всіх обставин справи є необґрунтованим.

Стосовно доводів апелянта про не дослідження місцевим господарським судом доказів, зокрема, заяви свідка, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, позивачем за первісним позовом було подано до суду клопотання про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_1 , з посиланням на те, що вказана особа є обізнаною в спірній ситуації.

Разом з тим, частиною 1 ст. 88 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка.

Свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти (ч. 1 ст.89 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, згідно наведених положень Господарського процесуального кодексу України передумовою виклику свідку для допиту є суперечливість обставин, викладених свідком у заяві, іншим доказам, або у разі наявності у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Станом на час подання вказаного клопотання про виклик свідка будь - які заяви свідків у матеріалах даної справи були відсутні, і лише 29.10.19, тобто після закриття ухвалою суду від 04.09.2019 підготовчого провадження таку заяву було подано ТОВ "Дионисия".

При цьому, ч. 4 ст. 88 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви (ч.2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ч. 4 ст.80 Господарського процесуального кодексу України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Позивач в обґрунтування обставин неможливості вчасного подання до суду першої інстанції вказаного доказу вказував, що його представнику стало відомо про вказану особу лише після отримання 15.04.2019 відповіді на адвокатський запит, в якому сам позивач повідомив обставини щодо надання цією особою йому консультаційних послуг.

Стосовно зазначеного колегія суддів вказує, що несвоєчасне повідомлення позивачем особі, якою здійснюється представництво його інтересів, певних обставин справи не може вважатися поважною причиною, яка перешкоджала поданню до суду заяви свідка, у строк встановлений процесуальним законом, оскільки така обставина, як неповідомлення адвокату певних обставин не є об`єктивно непереборною та такою, що не залежала від поведінки позивача.

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято зазначену заяву свідка, а доводи апелянта про протилежне підлягають відхиленню за необґрунтованістю.

Позивачем за зустрічним позовом також було заявлено до стягнення пеню, 3 % річних та інфляційні.

Статтею 611 Цивільного кодексу України зазначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що замовник у разі порушення своїх грошових зобов`язань зобов`язується сплатити на користь виконавця пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачена вказаною статтею сплата суми боргу за грошовим зобов`язанням з урахуванням встановленого індексу інфляції, а так само трьох процентів річних від простроченої суми, здійснюється незалежно від наявності відповідного положення в договорі.

Враховуючи те, що відповідач за зустрічним позовом прострочив виконання грошового зобов`язання за договором, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 71304 грн. пені, 6052 грн. 25 коп. трьох процентів річних, 20027 грн. 20 коп. інфляційних втрат, розрахунок яких перевірений судом та не суперечить чинному законодавству.

Також, колегія суддів погоджується із покладенням на товариство з обмеженою відповідальністю "Дионисия" 28123 грн. 13 коп. витрат на професійну правничу допомогу та при цьому відхиляє доводи скаржника про недоведеність обставин її надання, з огляду на наявність у матеріалах даної справи Актів приймання - передачі наданих послуг (т.2, а.с.200-201).

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача за первісним позовом (апелянта).

Крім цього, на апелянта підлягають покладенню витрати на правничу допомогу в розмірі 10 000 грн., понесених відповідачем за зустрічним позовом у зв`язку з розглядом апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия".

Відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Суд враховує, що вищезазначена заява була подана відповідачем за зустрічним позовом у межах строку, встановленого частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Статтею 16 Господарського процесуального кодексу України передбачено право учасників справи користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Між позивачем та адвокатським бюро "Тарас Кулачко та партнери" 27.03.2020 укладено договір про надання правничої допомоги №27/03/20-1, за яким Бюро зобов`язується надавати Клієнту правничу допомогу стосовно представництва інтересів останнього у Північному апеляційному господарському суді у справі №910/13816/18.

Сторони погодили, що вартість послуг складає 2 500 грн. за одну годину надання послуг (п.3.1 договору).

Частиною 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом.

Відповідачем за зустрічним позовом до апеляційного суду подано детальний опис робіт у даній справі, пов`язаних із розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

Так, згідно вказаного опису адвокатом клієнту надані послуги зі складання та подачі до апеляційного суду заяви про ознайомлення з матеріалами даної справи та безпосередньо саме ознайомлення, а також складання відзиву на апеляційну скаргу.

Загальна сума витрат на правову допомогу, понесених відповідачем за зустрічним позовом у суді апеляційної інстанції, згідно Акту приймання - передачі наданих послуг від 07.04.2020 складає 10 000 грн.

При цьому, заявником було додано докази фактичної оплати цих витрат останнім на користь адвоката.

Також, колегією суддів враховується відсутність заперечень з боку апелянта проти покладення на нього вказаних витрат (відзив на апеляційну скаргу, в якому викладено заяву про покладення на ТОВ "Дионисия" витрат на правову допомогу, направлявся на адресу останнього).

Крім цього, апеляційним судом враховуються положення п. 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7, в якому передбачено, що, за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла, відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/13816/18 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача за первісним позовом у справі.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/13816/18.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Дионисия" (89200, Закарпатська обл., Перечинський район, місто Перечин, ВУЛИЦЯ ВИШНЕВА, будинок 6, код 39050347) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Клок" (03035, м.Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 37-В, приміщення 1037, код 39949343) 10 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 13.07.2020 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко