ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2020 Справа № 904/3392/19

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників:

від позивача: Галка І.В. заступник директора-розпорядника, наказ №160-ок від 23.04.2020

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Фрештекс-Україна" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.11.2019 у справі №904/3392/19 (суддя Мілєва І.В.; рішення ухвалене о 12:40 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 07.11.2019)

за позовом Дочірнього підприємства "Фрештекс-Україна", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "Фрештекс-Україна" (позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (відповідач) , в якій просило скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану КП "Кривбасводоканал" по відношенню до ДП "Фрештекс-Україна" за договором про надання послуг з центрального постачання холодної води і водовідведення №47 від 11.01.2016 і оформлену у вигляді рахунку від 29.03.2019 на суму 54248,48 грн. з доданим до нього розрахунком.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що відібрання проб води для аналізу у лабораторії КП "Кривбасводоканал" було здійснено з порушенням порядку проведення відбору проб, встановленого діючими нормативними документами, а тому порушення такого порядку унеможливлює прийняття результатів проведеного хімічного аналізу таких проб за достовірні. За таких обставин ДП "Фрештекс-Україна" не вважає зобов`язаним сплачувати рахунок КП "Кривбасводоканал" №23 від 29.03.2019 на суму 52248,48 грн. та зазначає, що належним способом захисту порушеного права у даному випадку є позовна вимога про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.11.2019 у справі №904/3392/19 (суддя Мілєва І.В.) в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору, а також витрати, пов`язані з розглядом справи (витрати на професійну правничу допомогу; витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду) покладено на позивача.

Означене рішення суду вмотивоване тим, що належних, достатніх та достовірних доказів здійснення відповідачем проведення відбору проб з порушенням встановленого діючими нормативними документами порядку та проведення дослідження якості стічних вод не за тими пробами, які відібрали представники КП "Кривбасводоканал" на території ДП "Фрештекс-Україна", не надано.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач (ДП "Фрештекс-Україна") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.11.2019 у справі №904/3392/19 та ухвалити у цій справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Як вважає апелянт оскаржене судове рішення є незаконним.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що суд не надав належної оцінки діям ДП "Кривбасводоканал", зокрема про відбір проб без повноважного представника ДП "Фрештекс-Україна" та оформленим ним документам. При цьому за основу своїх висновків судом в оцінці спірних правовідносин, зокрема, було взято Правила приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу міста Кривого Рогу, які втратили чинність.

Також апелянт вказує, що твердження суду про те, що ДП "Фрештекс-Україна" не надано доказів здійснення відповідачем проведення відбору проб та проведення дослідження якості стічних вод не за тими пробами, які були відібрані на території підприємства, є таким, що матеріалами справи не підтверджено, так як докази того, що дії з відбору та аналізу проведені з дотриманням встановленого законодавством порядку надавав відповідач (саме він повинен був це довести), а ДП "Фрештекс-Україна" за наслідками наданих КП "Кривбасводоканал" доказів навело велику кількість аргументів, які є підставою для висновків абсолютно протилежних.

Тому ДП "Фрештекс-Україна" вважає, що порушення порядку відбору проб стічної води, дослідження в лабораторії не тих проб, що були відібрані, унеможливлює прийняття результатів такого аналізу за достовірні, а прийняти на їх підставі рішення КП "Кривбасводоканал" про застосування до ДП "Фрештекс-Україна" оперативно-господарських санкцій є незаконним.

Відповідач (КП "Кривбасводоканал") у відзиві на апеляційну скаргу щодо доводів позивача, які викладені в апеляційній скарзі, зазначає, що вони мають суперечливий характер та не містять жодного належного та допустимого доказу на підтвердження незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Так відповідач вказує, що виявлені в пробах стічних вод перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин є достатньою підставою для нарахування додаткової плати за скид понаднормативних забруднень. Окремо звертає увагу на те, що додаткова плата за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням не є оперативно-господарською санкцією, а є підвищеною платою, яка відповідно до умов договору не входить до вичерпного переліку оперативно-господарських санкцій. Щодо обставин відібрання проб відповідач вказує, що відбір проб відбувався за присутності бухгалтера ДП "Фрештекс-Україна" ОСОБА_6. і діючим на момент відбору проб законодавством не непередбачено обов`язки КП "Кривбасводоканал" перевіряти повноваження працівників споживача, направляти письмові вимоги про забезпечення уповноваженого представника для відібрання проб. Вказує, що відповідно до умов договору та акту розмежування балансової належності мереж водовідведення місцем відбору проб стічних проб є контрольний колодязь КК-2. Вказує, що 04.02.2019 уповноваженими представниками відповідача здійснено відбір стічних проб на об`єкті позивача з контрольного колодязя КК-2 в присутності його представника, який відмовився від підпису, про що представник відповідача зазначив у акті відбору проб стічних вод. Звертає увагу, що 04.02.2019 ще не були затверджені місцеві правила приймання стічних вод до систем централізованого водовідведення, відповідно представники відповідача при відборі проб стічних вод та їх оформлення керувались Правилами приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу міста Кривого Рогу, затвердженими рішенням Криворізької міської ради від 29.09.2004 №2202 та відповідним державними стандартами і керівними нормативними документами. Вказує, що відбір і зберігання проб, їх доставка в лабораторію виконувалась у відповідності з вимогами ДСТУ ISO 5567-3:2005 "Відбирання проб. Частина 3. Настанови щодо зберігання та поводження з пробами", що відображено в паспорті проби, а на проведення вимірювань 14 показників в пробі стічної води позивача відібрано 12,5 літрів, що є більше ніж достатньо. Відповідач вказує, що паспорт проби, журнал реєстрації вхідних проб і робочі зошити лаборантів підтверджують те, що аналізувалась саме проба стічної води, відібрана в каналізаційному колодязі КК-2 за адресою вул. В.Великого, 43.В. Відповідач звертає увагу суду, що в протоколах вимірювань №81 від 06.02.2019 та 11.02.2019 дійсно виникла описка номеру колодязя (замість КК-2 написано КК-10), яка спростовується належними та допустимими доказами, як от Актом відбору проб стічних вод; Паспортом проби; Витягом із журналу реєстрації проб стічних вод і робочими зошитами лаборантів. Відповідач звертає увагу суду, що згідно норм законодавства України єдиним допустимим доказом змісту речовин в стічних водах є результати аналізу лабораторії, що здійснює діяльність у цій галузі відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність". Вказує, що хіміко-бактеріологічна лабораторія КП "Кривбасводоканал" здійснює свою діяльність у відповідно до вимог Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", що підтверджується Свідоцтвом №08-0007/2019 від 02.01.2019 про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 5567-3:2005, виданим ДП "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації". Під час вимірювань в лабораторії використовуються повірені засоби вимірювальної техніки та методики. Звертає увагу суду, що посилання позивача на висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи від 16.05.2014 №05.03.02-03/32624 не є належним доказом відсутності забруднюючих речовин в стічних водах останнього, оскільки згідно пункту 4 розділу VI Правил №316 для визначення вмісту забруднень у стічних водах споживачів використовуються дані лабораторії, що здійснюють свою діяльність у цій галузі відповідно до вимог Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність".

Тому зі своєї сторони відповідач вважає, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, ґрунтується на засадах верховенства права, прийняте з дотриманням норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, тому просить залишити апеляційну скаргу ДП "Фрештекс-Україна" без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.11.2019 у справі №904/3392/19 - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено такі обставини.

Між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (виробник) та Дочірнім підприємством "Фрештекс-Україна" (споживач) укладено договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення №47 від 11.01.2016 (далі - договір, а.с.17-21 т.1).

Виробник зобов`язується своєчасно надавати споживачеві - відповідної якості послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення (далі - послуги), а споживач зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, що передбачені договором (пункт 1.1. договору).

Відповідно до пункту 1.2. договору, орієнтовний обсяг послуг визначається на підставі розрахункової заявки споживача, узгодженої з відділом водозбуту виробника, яка є невід`ємною частиною договору. Загальний обсяг послуг з централізованого постачання холодної води орієнтовно складає: 2741 м3/міс, 32892 м3/рік. Загальний обсяг послуг з централізованого водовідведення орієнтовно складає: 2 741 м3/міс; 32 892 м3/рік.

В пункті 5.1.4. договору сторони обумовили, що за порушення господарських зобов`язань до споживача можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції у наступних випадках та видах: у випадку скиду споживачем додаткових обсягів стічних вод (які не враховані договором, або/та обсяг яких перевищує встановлений договором об`єм), що надходять до міської каналізації, споживач зобов`язаний сплатити додаткову плату за понадлімітні обсяги скидів забруднюючих речовин у водойми у п`ятикратному розмірі встановленого тарифу відповідно до умов договору.

Точки розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виробника до споживача та розмежування відповідальності за стан і експлуатацію водопровідних та каналізаційних мереж, зазначені у Актах розмежування балансової та експлуатаційної належності, які є невід`ємною частиною договору (пункт 6.1. договору).

Місця відбору проб стічних вод погоджуються сторонами в акті розмежування балансової приналежності мереж водовідведення та експлуатаційної відповідальності сторін (пункт 6.2. договору).

27.01.2016 сторонами підписано та скріплено печатками акт розмежування балансової належності мереж водовідведення й експлуатаційної відповідальності сторін, відповідно до якого межею поділу є колодязь на врізанні КК-1, контрольний колодязь для відбору проб стічних вод КК-2 (а.с.29 т.1).

04.02.2019 представниками відповідача в присутності представника позивача бухгалтера ОСОБА_6 . було здійснено відбір проб стічних вод підприємства ДП "Фрештекс-Україна" за адресою вул. В. Великого, 43 В, за результатами якого було складено акт відбору стічних вод від 04.02.2019 (а.с.30 т.1).

Відповідно до вказаних протоколів відбору стічних вод ДП "Фрештекс-Україна" здійснювався 04.02.2019 по вул. В. Великого, 43В, КК10. Колір - синій, запах - фекальний.

Хіміко-бактеріологічною лабораторією відповідача проведено дослідження відібраних стічних вод, за результатами якого було складено протоколи дослідження якості стічних вод №81 від 06.02.2019 (а.с.24 т.1) та № 81 від 11.02.2019 (а.с.25 т.1).

В ході зазначеного дослідження виявлено перевищення допустимих концентрацій (надалі - ДК) забруднюючих речовин в стічних водах позивача, зокрема: фактична концентрація ХСК 801 мгО2/дм3 при допустимій концентрації 500 мгО2/дм3; співвідношення ХСК/БСК 5 - 2,67, при допустимій концентрації < 2,5.

Відповідач направив позивачу лист - повідомлення № 1256 від 07.02.2019 (а.с.22 т.1), в якому зазначив, що 04.02.2019 на підставі договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення №47 від 11.01.2016 та "Правил приймання стічних вод до систем централізованого водовідведення", затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.12.2017 №316 (далі - Правила №316), з метою здійснення контролю за якістю стічних вод, що надходять у комунальну каналізаційну мережу міста, у контрольному колодязі КК-2, згідно акту розподілу балансової належності мереж водовідведення й експлуатаційної відповідальності сторін від 27.01.2016, ДП "Фрештекс-Україна" за адресою вул. В. Великого, 43 В, здійснено відбір проб стічних вод. Попередній хімічний аналіз проб стічних вод ДП "Фрештекс-Україна", виконаний лабораторією КП "Кривбасводоканал" виявив перевищення допустимої концентрації вмісту забруднюючої речовини за показником ХСК.

Відповідачем здійснено розрахунок величини плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м. Кривого Рогу за період з 07.11.2018 по 04.02.2019 з перевищенням допустимих концентрацій (а.с.27 т.1) та виставлено рахунок №23 від 29.03.2019 на суму 54248,48 грн. (а.с.26 т.1).

Листом №3541 від 02.04.2019 відповідач направив позивачу розрахунок величини плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м. Кривого Рогу за період з 07.11.2018 по 04.02.2019 та рахунок №23 від 29.03.2019 на суму 54248,48 грн., та вимагав від ДП "Фрештекс-Україна" оплатити протягом трьох банківських днів, згідно пункту 3.2. Договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №47 від 11.01.2016 означений рахунок у сумі 54248,48 грн. (а.с.28 т.1).

Як вказує позивач, у квітні 2019 року ним був отриманий від відповідача лист № 3541 від 02.04.2019, в якому від нього вимагалося оплатити рахунок №23 від 29.03.2019 на суму 54248,48 грн. Отримання означеного рахунку змусило спеціалістів ДП "Фрештекс-Україна" детально вивчити документацію щодо відбору проб стічних вод, який було здійснено представниками КП "Кривбасводоканал" 04.02.2019, та їх аналізу у спеціалізованій лабораторії постачальника, а за результатами вивчення цих документів з`ясувалося, що проби були відібрані з порушенням законодавчо визначеного порядку для цієї процедури.

Так позивач вказує, що відповідальним представником ДП "Фрештекс-Україна" щодо роботи з представниками КП "Кривбасводоканал" з питань відбору проб стічної води є енергетик Суржко Андрій Андрійович , з яким представники КП "Кривбасводоканал" неодноразово спілкувалися з цих питань та відбирали проби за його присутності. В акті відбору проб стічних вод від 04.02.2019 не зафіксовано часу прибуття представників КП "Кривбасводоканал" на територію ДП "Фрештекс-Україна", часу пред`явлення вимог про прибуття уповноваженого представника підприємства на місце відбору проб. Відповідно, неможливо встановити чи була взагалі у ДП "Фрештекс-Україна" можливість забезпечити присутність свого уповноваженого представника на місці відбору проб стічної води. В акті від 04.02.2019 зазначено, що відбір стічної води було здійснено в присутності представника підприємства бухгалтера ОСОБА_6., яка під час її опитування повідомила, що єдине, що вона бачила це безпосередньо акт, який її попросили підписати представники КП "Кривбасводоканал", попередньо запитавши про її посаду, прізвище, ім`я та по-батькові. Зрозуміло, що ставити свій підпис на документі, до якого вона не має жодного відношення, бухгалтер підприємства відмовилася і це не є фактом відмови представника підприємства від підпису на ньому, але є фактом порушення прав підприємства - споживача, принаймні, на забезпечення протягом 30 хвилин від моменту прибуття представників КП "Кривбасводоканал" на підприємство присутності свого уповноваженого представника при відборі, на відбір одночасно з контрольною арбітражної проби, що передбачено п. 9 розділу VI "Порядку контролю за скидом стічних вод до систем централізованого водовідведення" Правил приймання стічних вод до системи централізованого водовідведення, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.12.2017 №316.

Позивач вважає, що КП "Кривбасводоканал" в порушення Правил від 01.12.2017 №316 під час відбору контрольної проби не відібрало арбітражної проби, частину якої вони повинні були передати для зберігання на підприємстві. Відповідно до законодавства арбітражна проба відбирається без жодної окремої вимоги з боку споживача. В наданих підприємству Протоколах дослідження якості стічних вод №81 від 06.02.2019 та від 11.02.2019 зазначено, що проба, яку "аналізувала" лабораторія відібрана з колодязя КК10. ДП "Фрештекс-Україна" невідомо де знаходиться цей колодязь, але імовірніше за все поза межами території підприємства, оскільки відповідно до Акту розмежування балансової приналежності мереж водовідведення та експлуатаційної відповідальності сторін від 27.01.2016 на території ТзДВ "Криворізька швейна фабрика "Старт" (на якій ДП "Фрештекс-Україна" орендує офісні приміщення та має власні виробничі потужності) наявні лише колодязі з КК1 до КК7. Крім цього, в Протоколі №81 від 06.02.2019 зазначено, що вода з проби має фекальний запах. За межами підприємства до міської каналізації впадає міська каналізація. Отже, якщо аналізована проба була відібрана з колодязю КК10, то фекальний запах стоків можливий, а у разі, якщо вона відібрана з колодязю КК2 на території ДП "Фрештекс-Україна", це неможливо. З форми та змісту протоколів дослідження якості стічних вод №81 від 06.02.2019 та від 11.02.2019 неможливо встановити де і хто саме виконував дослідження (ні бланку, ні печатки лабораторії цей документ не містить, кваліфікацію лаборанта, який проводив дослідження теж не зазначено.). Не зазначено в Протоколах і методику, за якою проводилося визначення хімічного споживання кисню (ХСК) та біохімічного споживання кисню після n днів (БСК).

Позивач зазначає, що відповідачем не дотримано вимоги національних стандартів України та керівних нормативних документів при відборі проб стічних вод ДП "Фрештекс-Україна" та їх дослідженні, що дає підстави вважати акт відбору проб стічної води б/н від 04.02.2019 та протоколи аналіз стічних вод №81 від 06.02.2019 та від 11.02.2019 неналежними доказами перевищення підприємством гранично допустимої концентрації забруднюючих речовин у стічних водах. Відтак, відібрання проб води для аналізу у лабораторії КП "Кривбасводоканал" в колодязі КК2 було здійснено з порушенням порядку проведення відбору проб, встановленого діючими нормативними документами з цього питання. Дослідження якості стічних вод відбувалося не за тими пробами, які відібрали представники КП "Кривбасводоканал" на території ДП "Фрештекс-Україна". Порушення такого порядку унеможливлює прийняття результатів проведеного хімічного аналізу таких проб за достовірні. Відповідно, ДП "Фрештекс-Україна" вважає рішення КП "Кривбасводоканал" про застосування до ДП "Фрештекс-Україна" оперативно - господарських санкцій за договором №47 від 11.01.2016 у вигляді нарахування підприємству додаткової плати у розмірі 54248,48 грн. за скид понаднормативно забруднених стічних вод у комунальну каналізаційну мережу з 07.11.20118 по 04.02.2019, що оформлене у вигляді рахунку №23 від 29.03.2019 з доданим до нього розрахунком, прийнятим за наслідками дій, що проведені з порушенням Порядку проведення відбору проб, визначених Правилами №316 та дослідження якості такої стічної води з порушенням встановлених для такого дослідження методик.

Позивач зазначає, що Дочірнє підприємство "Фрештекс-Україна" здійснює діяльність з прання та хімічного чищення текстильних та хутряних виробів (код КВЕД 96.01). Фактично в межах цієї діяльності підприємство здійснює обробку та облагородження виробів з текстилю, що виробляються в Україні на замовлення нерезидентів - підприємств - виробників одягу Польщі, Німеччини та інших країн, за унікальною технологією торгової марки FRESHTEX, права на використання якої запатентовані власником мережі подібних підприємств по всьому світу фірмою "Freshtex Worldwide Textile Service" GmbH. Для здійснення такої діяльності ДП "Фрештекс-Україна" використовує значний обсяг води для прання та обробки текстильних виробів, яку після використання зливає до каналізаційної мережі м. Кривий Ріг.

Позивач наголошує, що оскільки ДП "Фрештекс-Україна" не здійснює діяльність з переробки органічних речовин рослинного або тваринного походження, обсяги скидів від побутової каналізації підприємства складають мізерну частину від загальної кількості води, яку отримує і, відповідно скидає до каналізації підприємство при здійсненні своєї виробничої діяльності, а перевищення показників по ХСК та БСК у стічній воді може бути обумовлене лише органічними речовинами тваринного та рослинного походження, продуктами життєдіяльності людини. Для обробки текстильних виробів ДП "Фрештекс-Україна" використовує лише високоякісні хімічні продукти, безпечність яких для оточуючого середовища підтверджується висновками санітарно-епідеміологічної експертизи, які надає постачальник. Робота із такими хімічними продуктами не може спричинити негативного впливу на живі організми та/або стан водних об`єктів, чинити вплив на хімічне споживання водою кисню (ХСК). Тому потреби у додатковому очищенні відпрацьованої ДП "Фрештекс-Україна" води від органічних речовин рослинного або тваринного походження на потужностях комунального підприємства "Кривбасводоканал" немає.

Відтак, за твердженням позивача, відібрання проб води для аналізу у лабораторії КП "Кривбасводоканал" було здійснено з порушенням порядку проведення відбору проб, встановленого діючими нормативними документами з цього питання, а дослідження якості стічних вод відбувалося не за тими пробами, які відібрали представники КП "Кривбасводоканал" на території ДП "Фрештекс-Україна", тому порушення такого порядку унеможливлює прийняття результатів проведеного хімічного аналізу таких проб за достовірні.

Відповідно, позивач вважає рішення КП "Кривбасводоканал" про застосування до ДП "Фрештекс-Україна" оперативно-господарських санкцій за договором №47 від 11.01.2016 у вигляді нарахування підприємству додаткової плати у розмірі 54248,48 грн. за скид понаднормативно забруднених стічних вод у комунальну каналізаційну мережу з 07.11.2018 по 04.02.2019, що оформлене у вигляді рахунку №23 від 29.03.2019 з доданим до нього розрахунком, прийнятим за наслідком дій, що проведені з порушенням Порядку проведенні відбору проб, визначених Правилами №316 та дослідження якості такої стічної води з порушенням для такого дослідження методик, що й стало приводом для звернення позивача із позовом до відповідача про скасування цих нарахувань, як оперативно-господарських санкцій.

Спірні правовідносини сторін виникли з приводу виконання умов господарського договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Частина перша статті 526 Цивільного кодексу України встановлює, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами частин 1, 2 та 7 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. У разі порушення боржником негативного зобов`язання кредитор незалежно від сплати неустойки та (або) відшкодування збитків і моральної шкоди має право вимагати припинення дії, від вчинення якої боржник зобов`язався утриматися, якщо це не суперечить змісту зобов`язання. Така вимога може бути пред`явлена кредитором і в разі виникнення реальної загрози порушення такого зобов`язання.

Відповідно до частини першої статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Частина друга статті 235 Господарського кодексу України визначає, що до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частина третя статті 235 Господарського кодексу України встановлює, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Стаття 236 Господарського кодексу України встановлює види оперативно-господарських санкцій.

Так відповідно до частини першої статті 236 Господарського кодексу України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

За частиною другою статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Стаття 237 Господарського кодексу України встановлює підстави та порядок застосування оперативно-господарських санкцій.

Так за частиною першою статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Згідно з частиною другою статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до частин першої і другої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Предметом позову у цій справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача про скасування оперативно-господарської санкції, що застосована КП "Кривбасводоканал" по відношенню до ДП "Фрештекс-Україна" за Договором про надання послуг з центрального постачання холодної води і водовідведення №47 від 11.01.2016 і оформлена у вигляді рахунку від 29.03.2019 на суму 54248,48 грн. з доданим до нього розрахунком.

Відмовляючи в задоволенні таких позовних вимог, суду першої інстанції виходив із того, що встановив, що належних, достатніх та достовірних доказів здійснення відповідачем проведення відбору проб з порушенням встановленого діючими нормативними документами порядку та проведення дослідження якості стічних вод не за тими пробами, які відібрали представники КП "Кривбасводоканал" на території ДП "Фрештекс-Україна", суду не надано.

Тому за висновком суду першої інстанції позовні вимоги позивача про скасування означеної оперативно-господарської санкції відповідача є недоведеними та необґрунтованими, а отже такими, що не підлягають задоволенню.

Дослідивши доводи апеляційної скарги позивача, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та виходить з таких мотивів.

Стосовно аргументу позивача, що судом першої інстанції було взято до уваги Правила приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу міста Кривого Рогу, які втратили чинність, колегія суддів суду апеляційної інстанції встановила, що спірні правовідносини сторін виникли 04.02.2019 в момент відібрання відповідачем проб стічних вод з контрольного колодязя підприємства позивача та проведення відповідачем відповідних досліджень в період з 06.02.2019 по 11.02.2019, а наслідки виявлених відповідачем порушень позивачем умов Договору №47 від 11.01.2016 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення, які знайшли прояв у скиданні споживачем стічних вод до мереж водовідведення з перевищенням гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин розповсюджені на період, який передував проведенню такого контролю, а саме з 07.11.2018 по 04.02.2019.

В преамбулі вказаного Договору (в момент його укладання 11.01.2016) сторони зазначили, що при його укладенні керувалися Законом України "Про питну воду та питне водопостачання" від 10.01.2002 №2918-ІІІ, Законом України "Про житлово-комунальні послуги" №1875-ІV від 24.06.2004, "Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 27.06.2008 №190 (далі - Правила №190), "Правилами надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №630 від 21.07.2005 (далі - Правила №630), "Правилами приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м. Кривого Рогу", затвердженими рішенням сесії Криворізької міської ради від 29.09.2004 №2202 (далі - Правила №2202), Інструкцією "Про встановлення та стягнення сплати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів", затверджених наказом Держбуду України від 19.02.2002 №37.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.12.2017 року №316, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15.10.2018 за №56/31508 затверджено Правила приймання стічних вод до системи централізованого водовідведення та Порядок визначення розміру плати, що справляється за понаднормативні скиди стічних вод до систем централізованого водовідведення (надалі - Правила №316). Ці Правила та Порядок набрали законної сили з 02.02.2018.

Відповідно до пункту 1 Правил №316 ці Правила розроблено з метою: захисту здоров`я персоналу систем збирання, відведення стічних вод та очисних споруд; запобігання псуванню обладнання систем водовідведення, очисних і суміжних з ними підприємств; гарантування безперебійної в межах регламентних норм роботи споруд очищення стічних вод та обробки осадів; гарантування, що скиди стічних вод з очисних споруд не спричинять згубного впливу на навколишнє середовище; гарантування, що осад може бути утилізований у безпечний і прийнятний для навколишнього середовища спосіб.

Відповідно до пункту 2 Правил №316 - ці Правила поширюються на суб`єктів господарювання, які надають послуги з централізованого водовідведення (відведення та/або очищення стічних вод) (далі - виробники), на юридичних осіб незалежно від форм власності та відомчої належності, фізичних осіб - підприємців, фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність і взяті на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з Податковим кодексом України, які скидають стічні води до систем централізованого водовідведення або безпосередньо у каналізаційні очисні споруди (далі - споживачі).

Згідно з положеннями частини першої статті 1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Відповідно до частини першої та пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За частиною першою статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 6 Цивільного кодексу України визначає, що:

1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

4. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

Стаття 5 Цивільного кодексу України встановлює, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Відповідно до наведених вище положень цивільного законодавства з моменту набрання чинності Правил №316, правовідносини сторін за вказаним договором підлягають регулюванню також цим нормативним актом, а раніше прийняті нормативні акти підлягають застосуванню в тій частині, що не суперечить Правилам №316.

Як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого у цій справі рішення суду першої інстанції, місцевий господарський суд надаючи правову оцінку діям сторін правильно керувався саме Правилами приймання стічних вод до системи централізованого водовідведення, які затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.12.2017 №316 (Правилами №316).

При цьому суд першої інстанції правильно керувався також й Правилами приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м. Кривого Рогу", які затверджені рішенням сесії Криворізької міської ради від 29.09.2004 №2202 та були чинні на момент виникнення спірних правовідносин.

Відтак колегія суддів встановила, що доводи позивача про те, що в своїх правових висновках суд першої інстанції неправильно застосував нормативний правовий акт, що вже втратив чинність на момент виникнення спірних правовідносин, - є такими, що не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів відповідача стосовно допущених відповідачем порушень встановленого чинним нормативними актами порядку відбору проб колегія суддів суду враховує наступне.

Позивач зазначив у своїх позовних вимогах та наголошував у апеляційній скарзі, що відповідальним представником ДП "Фрештекс-Україна" щодо роботи з представниками КП "Кривбасводоканал" з питань відбору проб стічної води є енергетик Суржко Андрій Андрійович , з яким представники КП "Кривбасводоканал" неодноразово спілкувалися з цих питань та відбирали проби за його присутності. В акті відбору проб стічних вод від 04.02.2019 не зафіксовано часу прибуття представників КП "Кривбасводоканал" на територію ДП "Фрештекс-Україна", часу пред`явлення вимог про прибуття уповноваженого представника підприємства на місце відбору проб. Відповідно, неможливо встановити чи була взагалі у ДП "Фрештекс-Україна" можливість забезпечити присутність свого уповноваженого представника на місці відбору проб стічної води. В акті від 04.02.2019 зазначено, що відбір стічної води було здійснено в присутності представника підприємства бухгалтера ОСОБА_6. Однак під час її опитування ця особа повідомила, що єдине, що вона бачила це безпосередньо акт, який її попросили підписати представники КП "Кривбасводоканал", попередньо запитавши про її посаду, прізвище, ім`я та по - батькові. Ставити свій підпис на документі, до якого вона не має жодного відношення, бухгалтер підприємства відмовилася і це не є фактом відмови представника підприємства від підпису на ньому, але є фактом порушення прав підприємства - споживача на забезпечення протягом 30 хвилин від моменту прибуття представників КП "Кривбасводоканал" на підприємство присутності свого уповноваженого представника при відборі проб стічних вод, на відбір одночасно з контрольною арбітражної проби, що передбачено пункті 9 розділу VI "Порядку контролю за скидом стічних вод до систем централізованого водовідведення" Правил приймання стічних вод до системи централізованого водовідведення, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.12.2017 №316.

Відповідно до пункту 7 розділу 1 Правил №316 кожен споживач скидає стічні води до системи централізованого водовідведення через окремий випуск з обов`язковим облаштуванням контрольного колодязя, розташованого у місці, погодженому з виробником.

Об`єднання випусків стічних вод від кількох споживачів може здійснюватися тільки після контрольного колодязя на каналізаційному випуску кожного споживача.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 Правил №316 виробники повинні, зокрема:

1) забезпечувати приймання, відведення і очищення стічних вод у межах розрахункових проектних показників системи централізованого водовідведення та КОС із дотриманням вимог Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 1999 року №465;

3) контролювати якість, кількість і режим скидання стічних вод споживачами;

5) здійснювати раптовий (не погоджений зі споживачами заздалегідь) відбір контрольних проб. Механізм контролю, зокрема порядок відбору проб встановлюється місцевими правилами приймання.

Споживачі повинні дотримуватися вимог до скиду стічних вод та установлених кількісних та якісних показників стічних вод на каналізаційних випусках споживачів, вимагати від субспоживачів виконання положень цих Правил та вимог місцевих правил приймання (підпункт 1 пункту 2 розділу 2 Правил №316).

З метою контролю якості стічних вод споживачів виробник здійснює відбір контрольних проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є достатньою підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод споживачів виконує уповноважений представник виробника, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представник виробника, так і представник споживача. У разі відмови представника споживача поставити свій підпис у журналі або акті представник виробника зазначає про це в журналі або акті (пункт 6 розділу 6 Правил №316).

Контрольна проба - проба стічних вод споживача (субспоживача), відібрана виробником з контрольного колодязя з метою визначення складу стічних вод, що відводяться до системи централізованого водовідведення виробника (абзац 15 пункту 3 розділу 1 Правил №316).

Контрольний колодязь - колодязь на каналізаційному випуску споживача безпосередньо перед приєднанням до каналізаційного колектора виробника або в іншому місці за погодженням із виробником з вільним доступом виробника до такого колодязя (абзац 14 пункту 3 розділу 1 Правил №316).

У разі виявлення перевищення ДК забруднюючих речовин, встановлених цими Правилами та місцевими правилами приймання, виробник у строк не більше п`яти робочих днів з дати відбору контрольної проби направляє споживачу лист-повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах споживача та результати хімічного аналізу. У строк, що не перевищує шести місяців після визначення перевищення допустимих концентрацій, виробник направляє споживачу рахунок за скид стічних вод з перевищенням ДК забруднюючих речовин та копії підтвердних документів (пункт 8 розділу 6 Правил №316).

На підставі цих Правил виробник розробляє місцеві Правила приймання, в яких враховують місцеві особливості приймання та очищення стічних вод, а також визначають ДК забруднюючих речовин, що можуть скидати до системи централізованого водовідведення. Місцеві правила приймання затверджуються органами місцевого самоврядування та є обов`язковими для виробників та споживачів (пункт 4 розділу 1 Правил №316).

Відповідно до пункту 10 розділу 6 Правил № 316 у місцевих правилах приймання конкретизуються питання щодо:

1) відбору проб стічних вод на аналіз;

2) оформлення процедури відбору проб, у тому числі форми супровідного документа, що складатиметься за результатом відбору проб, з фіксуванням інформації щодо відібраної проби (дата, час, місце відбору; вид, об`єм проби; тип матеріалу тари, його об`єм; процедура попередньої обробки проби; відомості про особу, яка відбирала пробу, тощо) з урахування вимог та положень ДСТУ ISO 5667-2-2003 "Якість води. Відбір проб. Частина 2. Настанови щодо методів відбирання проб", ДСТУ ISO 5667-3-2001 "Якість води. Відбір проб. Частина 3. Настанови щодо зберігання та поводження з пробами", ДСТУ ISO 5667-10-2005 "Якість води. Відбирання проб. Частина 10. Настанови щодо відбирання проб стічних вод", КНД 211.1.0.009-94 "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних і технологічних вод", Правил користування.

Рішенням Криворізької міської ради №2202 від 29.09.2004 затверджено Правила приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу міста Кривого Рогу (далі - Правила №2202).

Правила приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м. Кривого Рогу (надалі - Правила) розроблені відповідно до положень Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 01 03.1999 №303 "Про затвердження Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору" зі змінами і доповненнями, Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.1999 №465, згідно з Будівельними нормами і правилами "Каналізація. Зовнішні мережі та споруди" (БНіП 2.04.03-85, окрім п. 6.2), Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затвердженими наказом Держжитлокомунгоспу України від 01.07.1994 №65, Інструкцією про встановлення та стягнення сплати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів та Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затвердженими єдиним Наказом Держбуду України від 19.02.2002 №37, Основними напрямками державної політики України у галузі охорони довкілля, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки, затвердженими Постановою Верховної Ради України від 05.03.1998 №188/98-ВР, Водного кодексу України (п. 1.1. Правил №2202).

Відповідно до пункту 1.2. Правил №2202 правила регламентують умови користування системою комунального водовідведення міста Кривого Рогу та нормативи водовідведення по кількості і якості стічних вод, прийнятих від підприємств, установ, організацій, юридичних і фізичних осіб - підприємців (надалі - Абоненти), у комунальну каналізаційну мережу, з метою забезпечення:

- безаварійної роботи, безпечної експлуатації і довговічності мереж системи каналізації (запобігання замулювання, зажирювання, закупорки і загазованості трубопроводів, а також агресивного впливу на матеріал труб, колодязів, устаткування й здоров`я обслуговуючого персоналу);

- якісної і безаварійної роботи міських очисних споруд (запобігання порушення технологічного режиму очищення стічних вод внаслідок наднормативного надходження забруднюючих речовин), екологічної безпеки навколишнього середовища (попередження забруднення басейну р. Дніпра недостатньо очищеними стічними водами).

Взаємовідносини між комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (далі Водоканал) і Абонентами регламентує Договір на скидання стічних вод у міську каналізаційну мережу м. Кривого Рогу (Договір), а також дані Правила і нормативні акти, що діють у період дії Договору (пункт 1.4. Правил №2202).

При здійсненні контролю за скиданням абонентом стічних вод у міську каналізаційну мережу водоканал керується цими Правилами (пункт 1.5. Правил №2202).

Правила є обов`язковими для абонентів усіх видів власності, що відводять стічні води в комунальну каналізаційну мережу міста (пункт 1.6. Правил №2202).

Для всіх абонентів, що скидають стічні води в комунальну каналізаційну мережу міста, в залежності від їх належності до однієї із станцій аерації, встановлені єдині допустимі концентрації (ДК) забруднюючих речовин - (п. 1.12., табл. 1; 2; 3). ДК встановлено згідно з положеннями Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації міст і селищ України, Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами, Правил користування системами комунального водопостачання і водовідведення в містах і селищах України (п. 1.1) та технічними можливостями комунальної каналізаційної мережі міста і очисних споруд, з урахуванням затверджених гранично-допустимих скидів речовин, що надходять з очищеними стічними водами в водні об`єкти, і якісного складу води із міськводопроводу (пункт 1.9. Правил №2202).

ДК - допустимі концентрації забруднюючих речовин (абзац 4 розділу "перелік термінів" Правил №2202).

Перелік речовин, що заборонені до скиду в комунальну каналізаційну мережу міста (пп. 3.2 - 3.6), є єдиним для стічних вод усіх категорій Абонентів (пункт 1.12. Правил №2202).

Абоненти несуть встановлену законодавством відповідальність за порушення цих Правил і за аварійні ситуації, які можуть виникнути у комунальній каналізаційній мережі міста і очисних спорудах внаслідок скидання абонентом до них забруднень, що кількісно і якісно не відповідають вимогам цих Правил (пункт 1.13. Правил №2202).

Відносини водоканалу і абонента, у тому разі й питання про відповідальність абонентів за порушення даних Правил, будуються за цивільно-правовими договорами. Для приєднання до комунальної каналізаційної мережі міста абоненту необхідно укласти з водоканалом договір на скидання стічних вод (пункт 2.1. Правил №2202).

Водоканал здійснює постійний контроль за кількістю і якістю стічних вод, що надходять у комунальну каналізаційну мережу від усіх Абонентів (п. 5.1. Правил №2202).

Контроль містить у собі: облік кількості стічних вод; аналіз наданих абонентами звітних відомостей про обсяги і якісний склад стічних вод, режим їх скиду; обстеження та аналіз роботи локальних очисних споруд абонента і випусків; аналіз впливу якісного складу стічних вод абонента на каналізаційні мережі і споруди; планові контрольні виміри якості і кількості стічних вод абонента та їх аналіз; позапланові контрольні виміри якості і кількості стічних вод абонента та їх аналіз (пункт 5.2. Правил №2202).

Всі абоненти зобов`язані щомісяця подавати водоканалу звітні зведення у формі довідки про обсяги і якісний склад стічних вод та режим їх скиду. В окремих випадках періодичність надання звітних зведень за узгодженням з водоканалом може бути іншою, але не рідше одного разу в квартал. Місця відбору проб абонентом мають бути погоджені з водоканалом (пункт 5.3. Правил №2202).

Абонент повинен забезпечити можливість проведення водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей, та присутність свого представника (пункт 5.5. Правил №2202).

Якість стічних вод, що скидаються, визначається хімічними аналізами, підтвердженими Актом відбору проб стічних вод (додаток 3) та Протоколом дослідження якості стічних вод (додаток 5). Аналізи виконуються лабораторіями, що акредитовані на виконання цих видів досліджень (пункт 5.6. Правил №2202).

Контрольний аналіз проб стічних вод здійснює лабораторія водоканалу, що акредитована встановленим порядком за правилами, чинними в Україні для галузі аналізу стічних вод (пункт 5.7. Правил №2202).

Представник абонента має право бути присутнім при контрольному аналізі проб стічних вод свого підприємства (пункт 5.8. Правил №2202).

Роботи щодо відбору контрольних проб стічних вод абонента, їх зберіганню та доставці здійснюються лабораторією водоканалу, що має необхідне технічне забезпечення і відповідає за відбір проб, їх доставку і зберігання, якість проведення аналітичних робіт, оформлення документів, дотримання правил техніки безпеки. Відбір проб здійснюється при наявності представника абонента та оформлюється Актом відбору проб (додаток 3). Відбір проб провадиться з лотка контрольного колодязя відповідно до порядку проведення відбору проб (пункт 5.9. Правил №2202).

Відбір проб провадиться в будь-який час доби без попереднього повідомлення абонента (пункт 5.10. Правил №2202).

Контрольний колодязь - колодязь на каналізаційному випуску суб`єкта господарювання (абонента) безпосередньо перед приєднанням до збірного чи головного каналізаційного колектора (абзац 8 розділу "перелік термінів" Правил №2202).

Колодязі, встановлені на мережах, що належать абоненту, повинні завжди бути доступними для огляду, вільними від завалів ґрунтом, будівельним сміттям і ін. Забороняється залишати колодязі з нещільно прикритими, розбитими або зсунутими кришками люків, отворами в кришках люків. Взимку кришки колодязів необхідно очищати від снігу та криги.

Місце розташування колодязів повинно бути позначено спеціальними табличками з прив`язками до місцевості. При пропажі або поломці кришок колодязів абонент зобов`язаний придбати нові (пункт 5.11. Правил №2202).

Результати аналізів стічних вод абонента вважаються дійсними до повторного відбору проб, але не більше 2 місяців, і поширюються на весь об`єм стічних вод абонента за цей період (пункт 5.13. Правил №2202).

Відповідно до пункту 5.15. Правил №2202 акт відбору проб і інші документи, підготовлені водоканалом, підписуються однією стороною у таких випадках: якщо представник абонента не з`явився до місця відбору проб протягом 30 хвилин з моменту усного повідомлення про прибуття представників водоканалу, якщо абонент не дав згоди або перешкоджає в обстеженні підприємства, якщо абонент відмовився від підписання Акта відбору проб стічних вод. У цих випадках один примірник замовленим листом відправляється абоненту, а копія в Криворізьку регіональну державну екологічну інспекцію.

При виявленні перевищення ДК забруднень, встановлених Правилами, водоканал після проведення аналізу направляє абоненту повідомлення про виявлене порушення у п`ятнадцятиденний термін. Протягом шестимісячного терміну після виявлення перевищення ДК, водоканал згідно з Господарським процесуальним кодексом України направляє абоненту претензію, до якої додаються такі документи: копія акта про відбір проби; копія результатів аналізу стічних вод; розрахунок величини додаткової плати за скид стічних вод. Передаються тільки ті документи, що відсутні у абонента (пункт 5.16. Правил №2202).

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який правильно зазначив, що відповідно до пункту 5.5. Правил №2202 абонент повинен забезпечити можливість проведення водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей, та присутність свого представника. При цьому ані правилами №316, ані Правилами №2202 не передбачено, що відбір контрольних проб, за обов`язковою умовою, повинен здійснюватися за участю уповноваженого певним чином представника абонента, як і не передбачено обов`язку виробника при здійсненні відбору проб якимось чином перевіряти наявність спеціальних повноважень представника абонента на присутність під час здійснення відбору проб тощо. Жодними правилами чи іншими нормативно-правовими актами не передбачено процедури чи порядку ідентифікації виробником саме уповноваженого представника абонента. Також Правила №316 чи Правила №2202 не дають визначення уповноваженого представника абонента та якими документами повинне підтверджуватись надання таких повноважень. Наведеними вище нормами Правил визначено, що відбір контрольних проб стічних вод споживачів виконує уповноважений представник виробника, а представник абонента, в свою чергу, повинен забезпечити присутність свого представника, який може підписати відповідний акт чи відмовитись від його підпису. Вказаними Правилами також не передбачено жодного обов`язку представника абонента при здійсненні відбору контрольних проб стічних вод здійснювати якісь дії, які вимагають наявності спеціальних знань чи вмінь, натомість, як передбачено Правилами, від представника абонента вимагається забезпечити свою присутність при відборі проб та підписати відповідний акт.

Розділом 2 Правил №316 передбачено, що виробник, тобто відповідач, повинен здійснювати раптовий (не погоджений зі споживачами заздалегідь) відбір контрольних проб.

З метою контролю якості стічних вод споживачів виробник здійснює відбір контрольних проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є достатньою підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод споживачів виконує уповноважений представник виробника, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представник виробника, так і представник споживача. У разі відмови представника споживача поставити свій підпис у журналі або акті представник виробника зазначає про це в журналі або акті (пункт 6 розділу 6 Правил №316).

Згідно з підпунктом 7 пункту 2 розділу ІІ Правил №316 на споживача покладено обов`язок щодо визначення не менше двох представників, уповноважених представляти споживача під час відбору проб стічних вод, про що у триденний строк повідомляють виробника у письмовій формі та забезпечують присутність уповноваженого представника безпосередньо під час відбору проб стічних вод виробником.

В умовах пункту 10.23. Договору зазначено, що згідно з наказу №4 від 11.01.2016 відповідальною особою визначено головного інженера Гогіна Віталія Володимировича , а другого представника не визначено.

Також, умовами пункту 4.2.18. Договору передбачено зобов`язання споживача сповіщати виробника у письмовій формі про будь-які зміни на об`єкті водопостачання та водовідведення.

Cудом встановлено, що з моменту укладення Договору до відбору проб стічних вод, жодних змін у договір, щодо відповідальної особи за водопостачання та водовідведення не вносилось.

З наявних матеріалів справи, а саме Акту відбору проб стічних вод ДП "Фрештекс-Україна" від 04.02.2019 судом встановлено також, що позивач на виконання вимог вказаних Правил при здійсненні відбору контрольних проб стічних вод забезпечив присутність свого представника - бухгалтера ОСОБА_6., який в свою чергу від підпису акту відбору проб відмовився. Заперечення позивачем цього факту не підтверджені в матеріалах справи будь-якими доказами.

За наведеного вище колегія суддів вважає, що твердження відповідача стосовно неналежного представництва при відборі проб 04.02.2019, у зв`язку з не присутністю при цьому відборі енергетика Суржко А.А., з яким представники КП "Кривбасводоканал" неодноразово спілкувались з цих питань, та відібрання проб за його відсутності - не призводять до дефекту зазначеного контролю.

Разом із цим колегія суддів вважає, що у разі коли споживачем не забезпечено учать повноважного представника (відповідальної особи) при відборі проб, відповідно до наведених вище положень Правил, це не позбавляє право представників виробника здійснити відбір таких проб.

Отже, присутність під час вчинення повноважними представниками відповідача відбору проб стічних вод представника позивача, який не був визначений умовами договору як відповідальна особа для вчинення таких дій, як і відсутність такої особи з будь-яких причин - не є порушенням означених Правил та підставою для визнання таких дій відповідача неправомірними, а відібрані проби стічних вод не є такими, що не можуть бути використані при дослідженні якості стічних вод.

Також позивач зазначає, що КП "Кривбасводоканал" в порушення Правил від 01.12.2017 №316 під час відбору контрольної проби не відібрало арбітражної проби, частину якої вони повинні були передати для зберігання на підприємстві. Відповідно до законодавства арбітражна проба відбирається без жодної окремої вимоги з боку споживача.

Як убачається із Акту відбору стічних вод від 04.02.2019 цей документ дійсно не містить посилань на здійснення відповідачем відбору арбітражної проби.

Арбітражна проба - частина контрольної проби, аналіз якої здійснюється за рахунок споживача за його незгоди з результатами аналізу контрольної проби, яку провів виробник (абзац 1 пункту 3 розділу 1 Правил №316).

У разі паралельного відбору проб стічної води представниками абонента та водоканалу відбирається й контрольна проба, яка запечатується. Якщо мають місце розбіжності результатів аналізів, контрольна проба розпечатується в присутності представників абонента, водоканалу і співробітника лабораторії, де має виконуватись цей контрольний аналіз (пункт 5.14. Правил №2202).

Відповідно до пункту 9 розділу 6 Правил №316 у разі незгоди споживача з результатами даних лабораторії виробника щодо якості стічних вод згідно з аналізом контрольної проби, за результатами якого зроблено висновок про наявність у стічних водах споживача перевищень ДК забруднюючих речовин, споживач має право звернутися до незалежної лабораторії, що здійснює свою діяльність у цій галузі відповідно до вимог Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", для проведення аналізу арбітражних проб, які відбираються одночасно з контрольною пробою і зберігаються належним чином виробником та споживачем.

Як убачається з наведених вище положень Правил під час відібрання контрольних проб на водоканал покладається обов`язок також здійснювати відібрання й арбітражних проб лише при паралельному відборі проб.

Колегія суддів вважає, що оскільки матеріалами справи не підтверджено відбір паралельних проб, не відібрання представниками відповідача у даному випадку арбітражних проб не є порушенням встановленого означеними Правилами порядку відбору контрольних проб стічних вод підприємства.

При цьому судом першої інстанції доцільно зазначено, що відповідно до пункту 5.18. Правил №2202 абонент має право звернутись до водоканалу з проханням повторно відібрати пробу стічної води. У цьому разі всі витрати, що пов`язані з транспортуванням, аналізом стічної води, сплачуються абонентом. Однак доказів звернення позивача до відповідача з проханням повторно відібрати пробу стічної води позивач до суду не надав.

Відповідно до пункту 5.8. Правил №2202 представник абонента має право бути присутнім при контрольному аналізі проб стічних вод свого підприємства.

Судом встановлено, що докази присутності позивача при контрольному аналізі проб стічних вод чи докази звернення позивача до відповідача щодо надання можливості бути присутнім при контрольному аналізі проб стічних вод свого підприємства в матеріалах справи відсутні.

За наведеного колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який зазначив, що не здійснення відповідачем відбору арбітражної проби, не свідчить про відсутність перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах позивача та не звільняє позивача від відповідальності за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах. Натомість позивач не скористався правом, наданим йому вказаними Правилами, бути присутнім представнику абонента при контрольному аналізі проб стічних вод свого підприємства.

Щодо решти доводів позивача про те, що результати досліджень якості стічних вод є недостовірними, то дослідивши матеріали справи колегія суддів виходить з такого.

Позивач зазначає, що в наданих Протоколах дослідження якості стічних вод №81 від 06.02.2019 та від 11.02.2019 зазначено, що проба, яку "аналізувала" лабораторія відібрана з колодязя КК10. ДП "Фрештекс-Україна" невідомо де знаходиться цей колодязь, але імовірніше за все поза межами території підприємства, оскільки відповідно до Акту розмежування балансової приналежності мереж водовідведення та експлуатаційної відповідальності сторін від 27.01.2016 на території ТзДВ "Криворізька швейна фабрика "Старт" (на якій ДП "Фрештекс-Україна" орендує офісні приміщення та має власні виробничі потужності) наявні лише колодязі з КК1 до КК7. З форми та змісту протоколів дослідження якості стічних вод №81 від 06.02.2019 та від 11.02.2019 неможливо встановити де і хто саме виконував дослідження (ні бланку, ні печатки лабораторії цей документ не містить, кваліфікацію лаборанта, який проводив дослідження теж не зазначено.). Не зазначено в Протоколах і методику, за якою проводилося визначення хімічного споживання кисню (ХСК) та біохімічного споживання кисню після n днів (БСК). Відповідно до п. 9.1 КНД 211.1.0.009-94 "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод", на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така інформація: номер посудини (проби); назва проби, мета відбору; вид проби (разова або об`єднана) із зазначенням способу усереднення; спосіб відбору; пункт та місце відбору; дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо); дата, час та відомості про особу (осіб), яка відібрала пробу. Однак, з акту відбору проб неможливо встановити номери посудин з пробами, назву проби, мету відбору, спосіб відбору проби, вид проби (разова або об`єднана) та спосіб усереднення, дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо). Окремих супровідних документів, які містять відомості, передбачені п. 9.1 КНД 211.1.0.009-94 КП "Кривбасводоканал" також не складалось.

Судом встановлено, що в акті відбору стічних вод від 04.02.2019 зазначено, що відбір проб стічних вод здійснювався відповідно до КНД 211.1.0.009-94 - Гідросфера. Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних та технологічних вод.

Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища від 28.12.1994 року №125 затверджено Керівний нормативний документ "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод" (КНД 211.1.0.009-94).

Згідно з розділом 1 КНД 211.1.0.009-94 вказаний керівний нормативний документ встановлює загальні вимоги до відбору проб з метою подальшого визначення хімічних та фізичних показників складу і властивостей вод. Цей керівний нормативний документ містить загальні вимоги до: організації відбору, видів проб, місць, часу та частоти відбору, пристроїв, засобів та посуду для відбору та зберігання проб, реєстрації та транспортування проб, техніки безпеки.

Пунктом 9.1. КНД 211.1.0.009-94 передбачено, що на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена наступна інформація: номер посудини (проби); назва проби, мета відбору; вид проби (разова або об`єднана) із зазначенням способу усереднення; спосіб відбору; пункт та місце відбору; дані про обробку (фільтрування, відстоювання, консервування, тощо) і форма; дата, час та відомості про особу (осіб), яка відібрала пробу.

Національним стандартом України - "Якість води". "Відбирання проб", зокрема, частиною 3 "Настанови щодо зберігання та поводження з пробами" (ДСТУ ІSО 5667-3-2001) передбачено, що води, особливо поверхневі і майже усі, що скидаються як стічні води, чутливі до різного роду фізичних, хімічних чи біологічних реакцій, що можуть мати місце в період між відбиранням проби і аналізуванням. Природа та інтенсивність таких реакцій часто є така, що у випадку, коли не прийнято необхідних запобіжних заходів перед або під час транспортування і в період зберігання проби в лабораторії до аналізування, концентрація визначуваної речовини буде відрізнятися від початкової, яка була під час відбирання проб. Активність цих реакцій залежить від результатів взаємодії хімічної і біологічної природи зразка: його температури, чутливості до світла, матеріалу посудини, періоду між відбиранням проби та аналізуванням, умовами в яких він перебував.

Частиною десятою Національного стандарту України ДСТУ ІЗО 5667-10-2005 "Настанови щодо відбирання проб стічних вод" затверджено форму звіту відбирання проб побутових і промислових стічних вод, якою передбачено, що така форма має містити наступну інформацію: точку відбирання; шифр для позначення точки відбирання; дата початку і закінчення відбирання; час початку і закінчення відбирання; ціль відбирання проби; подробиці методу відбирання проби; подробиці польових тестів.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач подав до суду паспорт проби води №81 (а.с.70 т.1), який містить в собі наступну інформацію: номер паспорту - 81; номер проби - 23; дата відбору - 04.02.2019; назва об`єкту дослідження (ДП "Фрештекс - Україна"); місце відбору проб (вул. В.Великого, 43 В, КК-2); дата та час відбору проби - 04.02.2019 09:40; дата та час доставки проби в лабораторію 04.02.2019 12:25; спосіб відбору проб - КНД 211.1.0.009-94 - ручний відбір; мета відбору проби - контроль складу та властивостей стічних вод, а також наведено перелік показників, які необхідно проаналізувати, види тари та об`єми відібраної проби, дані про попередню обробку проби, інформація щодо умов зберігання і транспортування проби.

Зі своєї сторони відповідач зазначив суду, що під час надходження проби в лабораторію КП "Кривбасводоканал" здійснюється її реєстрація у відповідному журналі, сторінки якого прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою.

Відповідач подав до суду журнал реєстрації проб, що поступають в хім. відділ (а.с.71-74 т.1), в який внесена наступна інформація: вхідний (порядковий) номер - 81; дата відбору - 04.02.2019; назва об`єкту дослідження - ДП "Фрештекс-Україна"; місце відбору проб - вул. В.Великого, 43 В, КК-2; час відбору проби - 09:40; час доставки проби в лабораторію - 12:25; паспортний номер проби - 23; об`єм та вид тари; найменування інгредієнтів, що досліджуються; інформація щодо консервування проби; прізвище фахівця, який відбирав та консервував пробу.

Таким чином, відповідачем дотримано порядок відбору проб стічних вод, визначений КНД 211.1.0.009-94 - Гідросфера. Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних та технологічних вод.

Колегія суддів вважає, що відповідно до вищевказаних документів судом першої інстанції правильно встановлено, що проба відібрана контрольному колодязі КК-2.

Так відповідно до Акту відбору стічних вод від 04.02.2019 відбір проб стічних вод здійснено з каналізаційного колодязя КК-2 згідно акту розмежування балансової належності мереж водовідведення й експлуатаційної відповідальності сторін від 27.01.2016. Це відповідає умовам Договору та Акту розмежування балансової належності мереж водовідведення й експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідач у своєму відзиві зазначив, що в протоколах вимірювань №81 від 06.02.2019 та 11.02.2019 виникла описка номеру колодязя (замість КК-2 написано КК-10).

Проаналізувавши сукупність наданих сторонами доказів суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що при виготовленні текстів протоколів вимірювань №81 від 06.02.2019 та 11.02.2019 було допущено описку та зазначено неправильний номер контрольного колодязя.

Також позивач зазначає, що з протоколів №81 від 06.02.2019 та від 11.02.2019 вбачається, що з води, відібраної у скляний посуд з притертою пробкою (1л.+1л.+1л.+1л.), лабораторією КП "Кривбасводоканал" визначено аж 14 показників. При цьому дослідження якості стічної води відбувалося 06.02.2019 (через дві доби після відбору). Зазначені факти є грубим порушенням правил, визначених відповідними методиками.

Проте із наданих в матеріали справи доказів убачається, що 06.02.2019 та 11.02.2019 - це дати складання відповідних протоколів, а не дати проведення дослідження якості вод.

Отже за встановлених судом обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідачем складено та надано документи відповідно до вимог чинного законодавства, які свідчать про перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах позивача.

Положення частин першої і другої статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначають, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За приписами статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За статтею 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Стаття 77 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За визначенням, яке наведене в статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Розглянувши у сукупності наведені вище доводи та аргументи сторін, колегія суддів встановила, що доводи позивача ґрунтуються виключно на аналізі документів, які були складені відповідачем. Зі своєї сторони позивач будь-яких доказів на спростування обставин, які зазначені в складених відповідачем документах, які фіксують обставини відібрання проб та їх подальшого дослідження, а також встановлених результатів, суду не надав. При цьому суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.05.2014 №05.03.02-03/32624 (а.с.44 т.1), предметом дослідження якої був об`єкт - "Тестильно-допоміжні засоби фірми "DyStar Color Distribution GmbH": Diamant, Dianix, Astrazon, Imperion, Supralan, Sirius, Telon, оскільки використання позивачем у своєму виробництві означених засобів само по собі не спростовує факту перевищення гранично допустимих показників забруднюючих речовин у витоках стічних вод підприємства позивача, які були виявлені відповідачем під час означеного відбору проб.

Таким чином, позивачем не спростовано під час перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції правильності висновку суду першої інстанції щодо не подання позивачем належних, достатніх та достовірних доказів здійснення відповідачем проведення відбору проб та проведення дослідження якості стічних вод з порушенням порядку, встановленого діючими нормативними документами.

До того ж, при розгляді даного спору колегія суддів вважає за необхідне врахувати також й доводи відповідача про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача через неправильну правову кваліфікацію останнім спірних дій відповідача за статтями 235, 236 Господарського кодексу України як застосування оперативно-господарської санкції та відповідно неправильно обраний спосіб захисту.

Як встановлено вище, у пункті 5.1.4. договору сторонами обумовлено, що за порушення господарських зобов`язань до "Споживача" можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції у вигляді зобов`язання сплатити додаткову плату за понадлімітні обсяги скидів забруднюючих речовину водойми у п`ятикратному розмірі встановленого тарифу відповідно до умов договору.

Таким чином, сторони безпосередньо в умовах договору встановили, що обов`язок Споживача сплатити п`ятикратну вартість обсягів понадлімітних скидів забруднюючих речовин, є оперативно-господарською санкцією, що застосовується Виробником до Споживача виключно у вказаному випадку, тобто за перевищення обсягів скидів.

Що стосується додаткової плати за скид стічних вод із понаднормативним забрудненням, то це є зобов`язанням, що виникає з норм правил та умов договору, а не штрафною оперативно-господарською санкцією як заходу оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. Зазначена плата є платою за надання послуг водоканалом щодо доочищення понаднормативних забруднень води. Правовідносини сторін є зобов`язальними, згідно з укладеним договором та нормами чинного законодавства.

Положення статей 235-237 Господарського кодексу України дійсно передбачають можливість установлення між сторонами зобов`язань оперативно-господарських санкцій та право заінтересованої сторони у зверненні до суду для скасування такої санкції.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною.

Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

Оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому. Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, нарахування додаткової плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод у комунальну каналізаційну мережу на підставі відповідного розрахунку та рахунку не є оперативно-господарською санкцією.

Зазначене вище відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо правової природи плати за скид понаднормативних забруднень стічних вод, яку викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.01.2019 у справі №920/730/16, постанові Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 17.04.2019 у справі №916/2273/16, а також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 тощо.

За частиною шостою статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" та відповідно до приписів частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на зазначену правову позицію Верховного Суду колегія суддів вважає за необхідне відійти від правової позиції, яку було викладено в постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.11.2015 у справі №904/8243/15 у спорі між ДП "Фрештекс-Україна" та КП "Кривбасводоканал" про визнання незаконними дій та встановлення відсутності обов`язку оплачувати рахунок, стосовно того, що нарахований Водоканалом платіж та виставлений рахунок за скидання понаднормативно забруднених стічних вод за своєю правовою природою є заходом оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень цього зобов`язання, тобто є оперативно-господарською санкцією, можливість скасування якої прямо встановлена частиною другою статті 237 Господарського кодексу України.

За приписами частин 1 - 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частин 1 - 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про недоведеність позивачем порушення його прав відповідачем. а відтак про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Фрештекс-Україна" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.11.2019 у справі №904/3392/19 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Дочірнє підприємство "Фрештекс-Україна".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана суддями Подобєд І.М. та Орєшкіною Е.В. 09.07.2020, суддею Широбоковою Л.П. ______________.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна