ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2020 року м.Дніпро Справа № 908/540/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Вечірка І.О., Паруснікова Ю.Б.,

секретар судового засідання Колесник Д.А.

представники сторін:

від позивача: Комраков Сергій Володимирович, довіреність №7 від 01.01.2020 року, адвокат;

від позивача: Піх Анна Борисівна, довіреність №11 від 01.01.2020 року, адвокат;

від відповідача: Дубич Іван Іванович, довіреність №5 від 03.06.2020 року, адвокат;

представник третьої особи не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» на рішення господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 року (повний текст складено 12.12.2019 року) у справі № 908/540/19 (суддя Азізбекян Т.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код 00130926)

до відповідача Запорізького обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд, 164, ідентифікаційний код 20497824)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Фізична особа - підприємець Баранов Віталій Валерійович ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ).

про визнання недійсними п. п. 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш по справі № 02-45/17,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 року у справі № 908/540/19 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 року № 20-рш по справі № 02-45/17.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає на порушення судом норм матеріального та процесуального права - ст. 19 Конституції України, ч.2 ст. 14 Цивільного Кодексу України, неправомірне застосування ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не застосування норм ч.4 ст. 179 Господарського кодексу України.

Апелянт вказує, зокрема, що:

- суд першої інстанції не дослідив, незважаючи на переконливі докази, не встановив, що у відповідача не існувало підстав визнавати ПАТ «Запоріжжяобленерго» монополістом на ринку з доступу у період 2016-2018 років, оскільки інтернет-оператори (провайдери) використовують елементи інфраструктури об`єктів енергетики, будівництва, зв`язку тощо для розміщення на них власних телекомунікаційних мереж з метою надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет;

- використання інтернет-операторами (провайдерами) інфраструктури об`єктів електроенергетики (опор ліній електропередач) є лише одним із способів для надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет;

- судом першої інстанції не було досліджено належним чином питання взаємозамінності товару, в межах якого оператор (провайдер) телекомунікацій за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого, зокрема, під час визначення товарних меж ринку;

- судом не було з`ясовано взаємозамінність прокладення телекомунікаційних мереж, можливість використання опор повітряних ліній електропередачі з прокладенням телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди;

- судом не враховано, що суб`єкти, які забезпечують прокладення телекомунікаційних мереж через будівлю, колектори, телекомунікаційні колодязі або інші інженерні споруди на території м.Приморська, є конкурентами позивача; суб`єкти, які мають можливість забезпечити прокладення телекомунікаційних мереж, але з різних причин не реалізують цю можливість, є потенційними конкурентами позивача;

- судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що відповідачем при визначенні економічних та організаційних бар`єрів вступу конкурентів на ринок послуги з доступу (п.п.85-88 Рішення АМК), не надано та не приведено жодних розрахунків вартості доступу до ринку телекомунікаційних послуг, не встановлено ані сукупного попиту на ринку, ані вартості послуг, які надаються провайдерами телекомунікацій, ані розміру вкладень, як і витрат, які необхідно понести для входження на ринок, зокрема, шляхом укладення договорів про спільне підвішування телекомунікаційних мереж на опорах мереж самостійного прокладення ліній телекомунікацій або укладення договорів з операторами телекомунікацій та розміру цих витрат в тарифах за надання доступу до мережі Інтернет;

- за наявністю в матеріалах справи належних та достатніх доказів, суд не встановив, що у ПАТ «Запоріжжяобленерго» не існувало монопольного (домінуючого) становища в територіальних межах м. Приморськ (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго»);

- суд першої інстанції не надав належної оцінки, та не дослідив, що відповідачем до спірних правовідносин безпідставно застосовано нормативно-правовий акт - галузеві будівельні норми України В.2.2-2:2015 «Лінійно - кабельні споруди телекомунікацій. Проектування», затверджені наказом Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 05.03.2015 року №117 (далі - ГБН В.2.2- 2:2015), який відповідно до розділу 1 «Сфера застосування» взагалі не відноситься до проектування волоконно-оптичних ліній зв`язку (BOЛЗ), що підвищують на опорах ліній електропередачі (ЛЕП), отже, не поширюється на спірні правовідносини.

Також апелянт зауважує, що суд не надав належну оцінку тому факту, що між позивачем та третьою особою - ФОП Барановим В.В. існують договірні відносини, умови яких погоджені сторонами. При зверненні до позивача для сумісного підвішування кабелів телекомунікаційної мережі, ФОП Баранову В.В. було попередньо запропоновано порядок та умови використання опор ПЛ 0,4 кВ ПАТ «Запоріжжяобленерго» і жодних заперечень від останнього не надійшло.

Апелянт просить суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 року у справі №908/540/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає її необгрунтованою, зазначає на правильність висновків суду. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення (том 5 а.с.25-41).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фізична особа - підприємець Баранов Віталій Валерійович не надав відзив на апеляційну скаргу. В судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України).

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення слід скасувати, позовні вимоги задовольнити з наступних підстав:

З матеріалів справи вбачається, що 27.12.2018 року Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 20-рш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:

- визнано, що Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго»), як таке що немає жодного конкурента (п.1);

- визнано дії Публічного акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п.2);

- за вчинення порушення, накладено на ПАТ «Запоріжжяобленерго» штраф у розмірі 68 000 грн. (п.3);

- зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення, шляхом встановлення економічно обгрунтованих цін на послугу з доступу до обєктів електроенергетики (п.4) (том 1 а.с.16-29).

Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними п. п. 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 року № 20-рш по справі № 02-45/17 (том 1 а.с.3-11).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Колегія суддів вважає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції надав неналежну оцінку доказам по справі, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до помилкових висновків суду щодо необгрунтованості вимог позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, за дорученнями Антимонопольного комітету України Відділенням було розглянуто заяви ФОП Баранова В. В. щодо застосування ПАТ «Запоріжжяобленерго» при розрахунку з інтернет - операторами (провайдерами) м. Приморська економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (опори ЛЕП) (том 1 а.с.88-89, 97, 99-102).

З метою припинення дій ПАТ «Запоріжжяобленерго», що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у відповідності до ч. 1 ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адміністративна колегія територіального відділення надала ПАТ «Запоріжжяобленерго» Рекомендації від 19.10.2017 року № 02/07-рк - застосувати в розрахунках з інтернет - операторами (провайдерами) м. Приморська за договорами доступу до об`єктів електроенергетики економічно обґрунтовану вартість послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики (том 2 а.с.1-5).

Запропоновані ПАТ «Запоріжжяобленерго» Рекомендаціі, за доводами відповідача, не виконані.

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 20.12.2017 року № 78-р розпочато розгляд справи № 02/45-17 за ознаками вчинення ПАТ «Запоріжжяобленерго» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50, пунктом першим частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики - опор ЛЕП для сумісного підвішування на них телекомукаційних мереж, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду справи Відділенням було встановлено, що Товариство є ліцензіатом з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (ліцензія НКРЕ серії АБ № 177341 від 23.08.2005 року) у Запорізькій області, згідно з якою ПАТ «Запоріжжяобленерго» здійснює діяльність на ринку з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який статтею 5 Закону України «Про природні монополії» віднесено до ринків, які перебувають у етапі природної монополії.

Крім того, ПАТ «Запоріжжяобленерго» надає суб`єктам господарювання - інтернет - операторам (провайдерам) (в тому числі і Заявнику - ФОП Баранову В.В.) послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, шляхом надання у користування опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у його власності, для сумісного підвішування на них телекомунікаційних мереж (ТМ).

Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Відділенням було проведено дослідження ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (із змінами).

В межах досліджуваного ринку (ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики) Відділенням встановлено лише одного суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність на цьому ринку - ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Інші суб`єкти господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики юридичним та фізичним особам, в межах м. Приморськ Запорізької відсутні.

З наведених підстав відповідач дійшов висновку, що надання послуги з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики в межах м. Приморськ здійснює тільки ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Між тим, вказаний висновок є необгрунтованим в силу наступного:

Відповідно до п.2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», одним із видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ст. 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суд першої інстанції не дослідив, що у відповідача не існувало підстав визнавати ПАТ «Запоріжжяобленерго» монополістом на ринку з доступу у період 2016-2018 років, оскільки інтернет-оператори (провайдери) м.Приморськ можуть використовувати елементи інфраструктури об`єктів енергетики, будівництва, зв`язку тощо для розміщення на них власних телекомунікаційних мереж з метою надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет.

Відповідно ст. 1 до Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» (далі - Закон про доступ), який набрав чинності 04.06.2017 року, доступ до інфраструктури об`єкта доступу - це право замовника на користування елементами інфраструктури об`єкта доступу для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів телекомунікацій відповідно до законодавства та на підставі договору з доступу. Елементи інфраструктури об`єкта доступу - це складові частини інфраструктури відповідного об`єкта доступу, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах.

Позивач надає інтернет-операторам (провайдерам) послугу з доступу до сумісного підвісу на таких опорах провайдерами власних телекомунікаційних мереж (оптоволоконних ліній).

Тобто, використання інтернет-операторами (провайдерами) інфраструктури об`єктів електроенергетики (опор ліній електропередач) є лише одним із способів для надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет.

Відповідно до пунктів 50 та 51 Рішення АМК зазначено: «як йдеться з матеріалів розгляду справи, ПАТ «Укртелеком» можуть надаватись інтернет-операторам (провайдерам) послуги з доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку для розташування їх телекомунікаційних мереж (лист від 07.09.2017 № 005-35/142014). За інформацією ПАТ «Укртелеком» (лист від 05.09.2017 №12/481), технічна можливість доступу до кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) в м. Приморськ існує в межах розташування ККЕ ПАТ «Укртелеком» на окремих ділянках, що проходять по окремих вулицях міста.»

В пунктах 54, 55 Рішення АМК зазначено: «в ході розгляду справи встановлено, що для здійснення діяльності у сфері надання проводового електрозв`язку, для розташування власних телекомунікаційних мереж, в м. Приморськ Інтернет-оператори (провайдери) використовують доступ до інфраструктури об`єкта будівництва (опори зовнішнього освітлення), що належать КП «Чисте місто» Приморськ» Приморської міської ради. При цьому, всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ лише в межах двох вулиць - вул.Морської та вул.Шевченка».

Таким чином, відповідач підтвердив, що інтернет-провайдери для надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет, мають технічну можливість розмістити власні телекомунікаційні мережі в кабельній каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», використовують доступ до інфраструктури об`єкта будівництва (опори зовнішнього освітлення), що належать КП «Чисте місто» Приморськ» Приморської міської ради.

В матеріалах справи міститься лист ПАТ «Укртелеком» №12/534 від 12.10.2017 року, яким ПАТ «Укртелеком» повідомило відповідача про те, що надати інформацію щодо наявності/відсутності технічної можливості надання ПАТ «Укртелеком» провайдерам послуг з доступу в межах вулиць, зазначених відповідачем в Вимозі, не має можливості, оскільки технічна можливість визначається на ділянках кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ), а не по конкретно визначених вулицях.

У відзиві на апеляційну скаргу по справі №908/540/19 відповідач зазначав, що в ході розгляду справи встановлено, що для здійснення діяльності у сфері надання послуг проводового електрозв`язк, для розташування власних ТМ в м. Приморськ, інтернет-оператори (/провайдери) використовують опори зовнішнього освітлення. що належать КП «Чисте місто Приморськ» Приморської міської ради. При цьому, всі інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ лише в межах двох вулиць - вул. Морської та вул. Шевченка.

Тобто, відповідач визнав, що в межах м. Приморськ, інтернет-оператори мають альтернативу у вигляді опор вуличного освітлення та користуються ними.

Судом першої інстанції не було досліджено належним чином питання взаємозамінності товару, в межах якого оператор (провайдер) телекомунікацій за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого, зокрема, під час визначення товарних меж ринку.

Також не було з`ясовано взаємозамінність прокладення телекомунікаційних мереж, можливість використовувати опори повітряних ліній електропередачі з прокладенням телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди.

Суб`єкти, які забезпечують прокладення телекомунікаційних мереж через будівлю, колектори, телекомунікаційні колодязі або інші інженерні споруди на території м.Приморська, є конкурентами позивача.

В оспорюваному Рішенні АМК помилково визначено товарні межі ринку послуги, пов`язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників.

З наданих доказів слідує, що ПАТ «Укртелеком» надав відповідачу копії діючих договорів на надання в користування ККЕ, які було укладено між ПАТ «Укртелеком» та інтернет-операторами (провайдерами) м. Приморськ, а саме з ПрАТ «Київстар» та ПП «Файвстар».

Тобто, матеріалами справи підтверджується, що інтернет-оператори м. Приморська розміщують свої телекомунікаційні мережі в каналізації електрозв`язку (ККЕ) ПАТ «Укртелеком». При цьому, відповідач дійшов висновку, що послуга з доступу до ККЕ не є взаємозамінною послузі з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики.

На думку колегії суддів, відповідач невірно визначив товарні межі досліджуваного ринку у зв`язку з тим, що не взяв до уваги той факт, що інтернет-оператори (провайдери) мають змогу та використовують опори вуличного освітлення КП «Чисте місто Приморськ» та кабельну каналізацію електрозвязку ПAT «Укртелеком» для розміщення власних телекомунікаційних мереж з метою надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет.

Отже, КП «Чисте місто Приморськ» та ПАТ «Укртелеком» є конкурентами позивача в розумінні положень законодавства про захист економічної конкуренції України.

Таким чином, висновок відповідача, з яким погодився суд першої інстанції, викладений в п. 59 Рішення 20-рш: «доступ до об`єктів електроенергетики шляхом сумісного підвішування ТМ на опорах ліній електропередач, доступ до об`єктів будівництва шляхом: сумісного підвішування ТМ на опорах зовнішнього освітлення; підвішування (розміщення) ТМ між в будівлями(ях) і спорудами(ах); доступ до кабельної каналізації електрозв`язку шляхом прокладки ТМ в кабельній каналізації, в тунелях і колекторах, не можуть бути віднесені до групи взаємозамінних товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), безпідставний.

Під взаємозамінними послугами розуміються послуги, які надаються в Україні чи на відповідній частині її території і мають для продавців (постачальників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки однієї (подібної, аналогічної послуги (групи послуг).

Надання послуги користування лініями електрозв`язку оператором телекомунікацій та надання доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення телекомунікаційних мереж є взаємозамінними, тому що кінцевий результат для господарської діяльності Інтернет-оператора (провайдера) є однаковим - отримання інтернет оператором (провайдером) можливості надання телекомунікаційних послуг його споживачам.

В даному випадку з ознак, які визначають взаємозамінність товару- послуга з доступу до об`єктів інфраструктури - кабельної каналізації, є взаємозамінною, оскільки має для споживача послуги інтернет-оператора (провайдера) ті ж самі ознаки:

- подібність призначення - прокладення телекомунікаційних мереж необхідних для надання інтернет-оператором (провайдером) споживачам послуг з доступу до мережі інтернет;

- умов використання - в одному і в іншому випадку інтернет оператори (провайдери) використовують чужу власність для розміщення своїх телекомунікаційних мереж;

- подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників - послуга з доступу до об`єктів інфраструктури до кабельної каналізації і послуга з доступу до об`єктів інфраструктури електроенергетики мають подібні показники, оскільки розміщення телекомунікаційних мереж інтернет-операторів (провайдерів) відбувається лише за можливості наявності місця для розміщення таких телекомунікаційних мереж на об`єкті інфраструктури. Для виконання інтернет-провайдером (оператором) робіт, пов`язаних з експлуатацією розміщених телекомунікаційних мереж, потрібен дозвіл від власника об`єкту на виконання робіт та спеціальне обладнання, тощо.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів визнає обгрунтованою позицію скаржника про те, що суд першої інстанції безпідставно погодився з позицією відповідача, який визначив товарні межі ринку, оскільки такі межі обмежуються лише послугою з доступу до об`єктів інфраструктури електроенергетики.

Інтернет-оператор (провайдер) ( в тому числі ФОП Баранов В.В.) мав можливість здійснювати свою діяльність не лише шляхом підвішування телекомунікаційних мереж на опори ПАТ «Запоріжжяобленерго», а й іншими способами, передбаченими законодавством, що не враховано та не досліджено судом першої інстанції під час розгляду справи. Послуга, що надавалася позивачем, є лише частиною можливих способів забезпечення надання провайдером телекомунікаційних послуг.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що відповідачем при визначенні економічних та організаційних бар`єрів вступу конкурентів на ринок послуги з доступу (п.п.85-88 Рішення АМК) не надано та не приведено жодних розрахунків вартості доступу до ринку телекомунікаційних послуг, не встановлено ані сукупного попиту на ринку, ані вартості послуг, які надаються провайдерами телекомунікацій, ані розміру вкладень, як і витрат, які необхідно понести для входження на ринок, зокрема, шляхом укладення договорів про спільне підвішування телекомунікаційних мереж на опорах мереж самостійного прокладення ліній телекомунікацій або укладення договорів з операторами телекомунікацій та розміру цих витрат в тарифах за надання доступу до мережі Інтернет.

Отже, висновки відповідача про ймовірність виникнення додаткового бар`єру є безпідставними.

Відповідно до п. 11 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», повноваження щодо проведення досліджень ринку, визначення товарних меж ринку та монопольного (домінуючого) становище суб`єктів господарювання на цьому ринку, покладено на Антимонопольний комітет України.

Наведеними вище доводами колегії суддів підтверджується, що відповідачем не в повному обсязі було проведено дослідження ринку послуг з доступу.

Отже, висновок оскаржуваного рішення АМК про наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища є помилковим. За відсутності у суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, вимоги ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», до такого суб`єкта господарювання, не застосовуються.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відносини між позивачем у даній справі та ФОП Барановим В.В. у зазначений в оспорюваному рішенні АМК період були врегульовані договорами на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній №02112014 від 03.11.2014 року та №06062014 від 17.06.2014 року та №03062016 від 01.06.2016 року (том 1 а.с. 104-109).

Відповідно до ч.4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів Укарїни, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Згідно п.п. З, 4 ст. 181 Господарського кодексу України проект договору надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог ст. 179 ГК України та повертає один примірник договору другій стороні або надсилає у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Відповідачем при розгляді апеляційної скарги не спростовано доводи апелянта про те, що позивачем ФОП Баранову В.В. було попередньо запропоновано порядок та умови використання опор ПЛ 0,4 кВ ПАТ «Запоріжжяобленерго» і жодних заперечень від останнього не надійшло.

Оскільки Договір на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній за своєю природою не належить ані до типового, ані до примірного договору, згідно ст. 179 Господарського кодексу України, при укладенні цього виду договору сторони визначають його зміст, зокрема, ціну, виключно на основі вільного волевиявлення сторін, ґрунтуючись на вимогах ЦК України та ГК України.

Тобто, ціна договору є виключно договірною умовою та підлягає погодженню сторонами при укладанні господарсько-правового договору.

Таким чином, укладенням договорів на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній сторони погодили істотні умови договорів, а саме: предмет, ціну та строк дії договору, відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України та ст.638 Цивільного кодексу України.

Наявні у справі рішення господарського суду Запорізької області №908/190/18 від 03.04.2018 року та №908/194/18 від 04.04.2018 року (том 1 а.с.48-65) свідчать про неналежне виконання ФОП Барановим В.В. умов укладених з ПАТ «Запоріжжяобленерго» договорів та стягнення заборгованості за надані послуги з сумісного використання опор повітряних ліній на користь позивача у судовому порядку.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не звернув увагу, що обгрунтованість та правомірність договірної вартості послуг сумісного підвісу оптоволоконних ліній на опорах повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 відповідно укладених між позивачем та ФОП Барановим В.В. договорів, підтверджено рішеннями господарських судів, що набрали законної сили. Докази того, що згадані договори з ФОП Барановим В.В. визнані в судовому порядку недійсними чи розірвані, в матеріалах справи відсутні.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до ФОП Баранова В.В. з пропозицією внесення змін до раніше вказаних договорів (том 2 а.с.14-168).

Позивач пропонував змінити умови договорів в частині визначення вартості послуги доступу до елементу інфраструктури об`єктів електроенергетики в розмірі 9,6 грн. за 1 опору з урахуванням ПДВ. Тобто Рекомендації відповідача від 19.10.2017 року №02/07-рк позивачем було виконано, а вартість на послугу було встановлено враховуючи вимоги та обмеження Закону про доступ.

Встановлено, що питання внесення змін до договорів з Барановим В.В. були предметом дослідження в ході розгляду господарським судом Запорізької області справи №908/217/18. Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.05.2018 року, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2018 року, в позові відмовлено з тих підстав, що за відсутності затвердженої Центральним органом виконавчої влади Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, звернення позивача до відповідача з листом № 002-16/71232 від 31.10.2017 року щодо внесення змін до договору шляхом підписання додаткової угоди, є передчасним.

Суд не надав належної оцінки тому факту, що на момент виникнення та існування спірних правовідносин між позивачем та ФОП Барановим В.В., а також на момент винесення відповідачем Рішення АМК, не існувало нормативно-правових актів, якими було б встановлено Правила (Методику) формування ціни на спільне підвішування ПЛ, а відповідно, не існувало переліку витрат, які мали б враховуватися під час її визначення.

Згідно ст. 9 Закону про доступ повноваження щодо розробки та затвердження методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики покладено на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному та нафтогазовому комплексах, тобто на Міністерство енергетики та вугільної промисловості (яке існувало на момент спірних правовідносин).

Відповідачем в Рішенні АМК було застосовано нормативно-правовий акт, який не підлягав застосуванню до позивача за колом осіб - Методичні рекомендації «Розрахунок вартості повітряних ліній напругою 380 В із сумісно підвішеними проводами радіотрансляційних мереж», затверджені Міністерством палива та енергетики України наказом від 11.06.2014 року №310.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про ціни та ціноутворення», суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни. Згідно ст. 11 цього ж Закону вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін. Як встановлено, державне регулювання цін за надання права користування лініями електропередачі не здійснювалося.

Таким чином, відповідно до вищенаведених норм права, позивач мав право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги.

Отже, висновок відповідача, з яким погодився суд першої інстанції, яким визнано дії позивача, які полягають у встановленні економічно необгрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності позивача, є необгрунтованим, безпідставним та таким, що суперечить чинному законодавству.

Колегія суддів вважає також необхідним зазначити, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

На підставі встановлених під час розгляду апеляційної скарги обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні суду, не відповідають обставинам справи.

Позивач довів обгрунтованість заявлених вимог. Передбачені ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним оскаржуваного позивачем рішення наявні.

Позов є доведеним та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України з відповідача на користь позивача слід стягнути витрати за розгляд позову в розмірі 1 921,00 грн. (том 1 а.с. 14 та 2881,50 грн за розгляд апеляційної скарги (том 5 а.с. 12)

Керуючись ст. ст. 269,275, 277 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задовольнити

Рішення господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 року по справі № 908/540/19 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 року № 20-рш по справі № 02-45/17.

Стягнути з Запорізького обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд, 164, ідентифікаційний код 20497824) на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код 00130926) судові витрати за розгляд позову 1921,00 грн т а за розгляд апеляційної скарги 2881,50 грн.

Видачу наказу доручити господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 14.07.2020 року.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя І.О. Вечірко

Суддя Ю.Б. Парусніков