РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.07.2020Справа № 910/847/20

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"
доАкціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця"
провизнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.

Представники сторін:
від позивача:Гапоненко В.В. - представник за довіреністю;
від відповідача:не з`явився.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (надалі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 № 329/19Т (надалі - оскаржуване рішення), а також про стягнення збитків в сумі 44 525, 29 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав зобов`язання укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, що є порушенням ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та є незаконною бездіяльністю та при цьому відповідач прийняв незаконне рішення про відміну процедури закупівлі, що є порушенням ст. ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак оскаржуване рішення є незаконним та підлягає скасуванню та при цьому незаконна бездіяльність відповідача та прийняття незаконного рішення про відміну процедури закупівлі порушили законні права та інтереси позивача й призвели до завдання позивачу збитків.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 27.01.2020 відкрито провадження у справі № 910/847/20, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 13.03.2020.

17.02.2020 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому він зазначив, що оспорюване рішення прийняте відповідачем з огляду на те, що договір між позивачем та відповідачем було укладено з порушенням 20-денного терміну з моменту оприлюднення відповідного повідомлення про намір укласти договір та окрім того, у відповідача відпала необхідність у закупівлі продукції, що була предметом закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b. Також відповідач вказав на безпідставність вимог позивача в частині стягнення збитків, у зв`язку із чим відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Підготовче судове засідання призначене ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.01.2020 на 13.03.2020 о 10:50 год не відбулося у зв`язку з великим навантаженням у суді, а наступне судове засідання у справі перенесено на 25.03.2020.

Разом із тим, підготовче судове засідання призначене ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2020 на 25.03.2020 о 10:20 год не відбулося з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, з урахуванням Указу Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами та доповненнями), якою установлено з 12 березня 2020 року до 24 квітня 2020 року на усій території України карантин.

15.04.2020 Господарським судом міста Києва винесено ухвалу в порядку ст. 120 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) та призначено справу № 910/847/20 до розгляду на 06.05.2020.

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 06.05.2020 представник позивача заявив про зміну предмету позову, у якому просив суд визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр" забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 329/19 Т.

В підготовчому судовому засіданні, що відбулось 29.05.2020 була прийнята до розгляду заява позивача про зміну предмету позову, а також закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 03.07.2020, про що відображено у відповідній ухвалі суду.

В судовому засіданні, що відбулось 03.07.2020 було оголошено перерву на 10.07.2020.

10.07.2020 позивачем в судовому засіданні надано клопотання про долучення документів, а саме - додатку №9 до тендерної документації, проект договору поставки, технічні умови продукції з технічними характеристиками, копію договору приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" № 022019-25, копію договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації та копію договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань.

При цьому суд зауважує, що, за приписами ст. 207 ГПК України (Глава 6, розділ § 2 "Відкриття розгляду справи по суті"), головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

За приписом ч. 2. ст. 80 ГПК України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Разом із тим, згідно ч. 1 ст. 119 ГПК України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Обґрунтовуючи пропущення терміну подання доказів, що були надані позивачем в судовому засіданні 10.07.2020, позивач вказує на запровадження на території України карантину задля запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що зумовило неможливість подання даних доказів раніше.

За таких обставин, з урахуванням вищевикладеного, суд вважає поважними причини пропуску позивачем терміну подання доказів та долучає до матеріалів справи докази, що були надані позивачем в судовому засіданні, яке відбулось 10.07.2020.

Разом із тим, у судове засідання, що відбулось 10.07.2020, представник відповідача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Частиною 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Так, ухвали суду були надіслані за адресою відповідача, яка міститься у позовній заяві та у єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Окрім того, процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі.

Таким чином, оскільки відповідача було належним чином повідомлено про судові засідання та при цьому - на засадах відкритості та гласності судового процесу Сторонам створено всі необхідні умови для можливості захисту їх прав та охоронюваних законом інтересів, а відповідачем, у свою чергу, не повідомлено про причини неявки в судове засідання, що відбулось 10.07.2020, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні, що відбулось 10.07.2020 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Судом встановлено, що 14.06.2019 відповідачем було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-14-000244-b, предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 842 616,00 грн. з ПДВ. Згідно з інформацією, що міститься за посиланням https://prozorro.nov.ua/tendcr/ UA-2019-06-14-000244-b, свої тендерні пропозиції надали учасники Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР та Товариство з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "СУМСЬКИЙ ЗАВОД ГУМОТЕХНІЧНИХ ВИРОБІВ". 09.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем процедури закупівель визнано позивача, про що відповідачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2869/233- 19Т.

Разом із тим, як вбачається із протоколу засідання тендерного комітету від 09.12.2019 № 329/19Т, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неможливість усунення порушень, що виникли через неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель. При цьому у протоколі вказується на те, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 було визначено переможця та оприлюднена повідомлення про намір укласти договір. Відповідно остання дата укладання договору припадає я 29.08.2019, але договір не було укладено.

Натомість позивач вказує на те, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом № 329/19Т від 09.12.2019 суперечить приписам ст. ст. 31, 32 Закону, ст. ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України та є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю на закупівлю 55 210 шт. прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 842 616,00 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам сторін, суд приймає до уваги Спірні положення Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон) у редакції від 01.01.2019, що була чинною на момент оголошення закупівлі UA-2019-06-14-000244-b.

Так, ч. 1 ст. 12 Закону визначає, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону).

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону).

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (ч. 1 ст. 32 Закону).

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Поряд із тим частиною 1 ст. 31 Закону визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Поряд із тим, суд приймає до уваги приписи статті 179 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), яка визначає, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За приписами ч. ч. 1, 4 ст. 183 ГК України, договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

При цьому, статтею 184 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Статтею 185 ГК України визначено, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Поряд із тим статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Також, суд приймає до уваги терміни, що згідно ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" вживаються в такому значенні:

- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно зі ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Між тим, частиною 6 ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Натомість в ч. 1 ст. 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

За приписом ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Так, згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), що кореспондуються за змістом із ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При цьому з аналізу ст. ст. 15, 16 ЦК України та ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Поряд із тим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Також, у рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Разом із тим, практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Як зазначалося вище, позивач вказує, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю на закупівлю 55 210 шт. прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 842 616,00 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Натомість відповідач вказує на те, що у випадку укладення договору після спливу строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (в даному разі - з позивачем), то це-б було грубим порушенням абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону, а саме: договір про закупівлю є нікчемним, а відтак, при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 Закону, як підставу для відміни торгів.

Разом із тим з огляду на означені вище приписи Закону, а також ЦК України та ГК України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000244-b, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 ГК України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Таким чином, за результатом проведення закупівлі A-2019-06-14-000244-b, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупілві, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону.

Натомість матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.

Доводи відповідача з приводу того, що з огляду на отримання 28.08.2019 листа Департаменту матеріально-технічного забезпечення АТ "Укрзалізниця" у відповідача відсутня потреба у здійсненні закупівлі продукції не приймаються судом, оскільки причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".

При цьому, з огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону, про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183 та ст. 187 ГК України.

Тобто в даному разі - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимоги позивача в частині незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр" забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 329/19 Т є обґрунтованими та позов у зазначеній частині вимог підлягає задоволенню.

Поряд із тим, позивач просить суд стягнути з відповідача 44 525, 29 грн. збитків.

Заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував одержати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 842 616,00 грн за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання № 12 К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав-би продукцію у іншої особи - 3 802 864,80 грн, тобто розмір очікуваного прибутку позивачем прибутку становить 39 751,20 грн.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг № 0220/19-25/26/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1 700,00 грн, страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 46 від 24.06.2019 року на суму 1 152, 78 грн, а також платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення № 98 від 14.08.2019 в сумі 1 921, 31 грн.

Так, статтею 22 ЦК України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 39 751,20 грн. мотивуються на припущенні про можливість отримання прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними жодними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Також позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала-б бути закуплена за договором постачання № 12 К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b, так само як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b.

Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

Окрім того, з наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 39 751,20 грн.

Поряд із тим, суд приймає до уваги, що у розумінні ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

При цьому позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації Замовника.

Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації Замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається Учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації Замовника, забезпечення виконання договору надається Учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.

Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання Учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.

Відтак, грошові кошти в сумі 1 700,00 грн, в сумі 1 152, 78 грн та в сумі 1 921, 31 грн, що були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору не є прямими збитками у розумінні означених вище приписів ст. 22 ЦК та ст. ст. 224, 225 ГК України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі.

За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками та вини відповідача, суд приходить висновку, що вимоги позивача в частині стягнення збитків в розмірі 44 525, 29 грн є необґрунтованими, а тому у задоволенні позову в даній частині вимог слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на сторони, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288, ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000244-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 329/19 Т.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (Тверська), 5; ідентифікаційний ) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр-т, 11/15; ідентифікаційний ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний ) витрати зі сплати судового збору в сумі 2 102, 00 грн. Видати наказ.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Зазначені строки обчислюються з урахуванням ч. 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 15.07.2020 року.

Суддя Ю.О. Підченко