ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2020 р. Справа № 910/10201/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Євсікова О.О.

Корсака В.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 (повний текст рішення складено 14.01.2020)

у справі №910/10201/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл"

до Антимонопольного комітету України

про часткове визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України

за участю секретаря судового засідання Руденко Н.С.,

в судовому засіданні взяли участь представники:

від позивача: Слісарчук І.О. - адвокат (посвідч. №238 від 01.02.2012);

від відповідача: Кондрашова А.О. - представник (довір. №300-203/01-110 від 15.10.2019);

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" (надалі позивач/ТОВ «Вог Рітейл») звернулося до Господарського суду міста Києва до Антимонопольного комітету України (надалі АМКУ) із позовом про: - визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення АМКУ від 14.05.2019 №329-р у справі №128-26.13/142-17 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", які полягали у встановленні і підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, та які привели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; - визнання недійним пп. 2.1 п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ від 14.05.2019 №329-р у справі №128-26.13/142-17 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" штрафу у розмірі 559047,00 грн за вчинення порушення, передбаченого п. 1 статті 50 та ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; - визнання недійсним п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.05.2019 №329-р у справі №128-26.13/142-17 в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", які полягали у встановленні і підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, та які привели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; - визнання недійним пп. 5.1 п. 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.05.2019 №329-р у справі №128-26.13/142-17 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" штрафу у розмірі 467014,00 грн за вчинення порушення, передбаченого п. 1 статті 50 та ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В обґрунтування підстав позову, позивач посилається на не повне з`ясування АМКУ обставини, які були покладені в основу оспорюваного рішення. Крім того, позивач зазначає, що обмежений підхід АМКУ до аналізу об`єктивних чинників, що впливали на формування роздрібної ціни на нафтопродукти, не може свідчити про обґрунтованість висновків АМКУ, зроблених за наслідками такого аналізу.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/10201/19 відмовлено у задоволенні позову з підстав недоведеності позивачем обґрунтування позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просить рішення скасувати, а позов задовольнити. Скаржник стверджує про порушення місцевим господарським судом п. 4 ч. 1 статті 277 ГПК України, статті 49 Закону України «Про захист конкуренції», п. 36 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті. Позиції учасників справи.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 апеляційну скаргу ТОВ «Вог Рітейл» прийнято до апеляційного провадження; розгляд призначено на 16.03.2020.

10.03.2020 від АМКУ надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Вог Рітейл», в якому комітет заперечує проти її задоволення та скасування прийнятого у даній справі місцевим господарським судом рішення.

10.03.2020 від АМКУ надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, яке ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 було задоволено.

10.03.2020 від АМКУ надійшли заперечення проти призначення у даній справі експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 розгляд даної справи було відкладено на 06.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 учасників справи було повідомлено про те, що 06.04.2020 розгляд даної справи не відбудеться у зв`язку із продовження постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 (із змінами) карантину; розгляд справи призначено на 27.04.2020.

Разом з апеляційною скаргою ТОВ «Вог Рітейл» подало клопотання про призначення судової експертизи. Товариство вказувало на те, що місцевим господарським судом безпідставно було відмовлено у призначенні експертизи. Скаржник стверджував, що проведення експертизи дасть можливість з`ясувати обставини, що мають значення для справи, де необхідні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до ч. 1 статті 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з приписами статей 99, 101 ГПК України саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертатися з клопотанням про призначення експертизи до суду.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронним доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно з приписами статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1 статті 14 ГПК України унормовано, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже, висновок експерта, для отримання якого позивач просить призначити судову експертизу, є доказом, як зазначено у статті 73 ГПК України. Проте, збирання доказів не є обов`язком суду апеляційної інстанції; останній розглядає справи за наявними в матеріалах справи доказами, та за додатково поданими доказами, якщо сторона наведе незалежні від неї підстави, що унеможливили їх подати до суду першої інстанції. В даному випадку, позивач не навів жодної підстави, яка не залежала від нього, для проведення експертизи на його замовлення; клопотання про призначення експертизи не обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання щодо призначення судової експертизи суди повинні враховувати, окрім іншого, можливість дотримуватися принципу процесуальної економії.

Принцип процесуальної економії господарського судочинства - загальне керівне положення, відповідно до якого господарський суд, учасники судового процесу та/або сторони виконавчого провадження економно і ефективно використовують всі встановлені законом процесуальні засоби для правильного та оперативного розгляду справ з дотриманням строків.

Сутність принципу процесуальної економії полягає в тому, що б під час розгляду справи в господарському суді для найбільш повного та всебічного розгляду справи використовувати всі встановленні законом засоби з урахуванням строків визначених нормами процесуального права.

Елементами змісту принципу процесуальної економії господарського судочинства слід вважати: вимога оперативного розгляду справи; вимога економного використання процесуальних засобів судом, учасниками справи для повного та всебічного розгляду справи у господарському суді.

Підтвердженням необхідності дотримання принципу процесуальної економії є зокрема практика ЄСПЛ, яка полягає в наступному.

Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Беручи до уваги мотиви апеляційної скарги та клопотання про призначення судової експертизи, а також враховуючи необхідність при вирішенні питання щодо призначення судової експертизи дотримуватися принципу процесуальної економії (адже її призначення призведе до затягування розгляду справи), можливість здійснення апеляційного перегляду судового рішення за наявними в матеріалах справи доказами, колегія суддів суду апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення судової експертизи судом апеляційної інстанції.

24.04.2020 від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №910/10201/19 у зв`язку із поширенням гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19 на території України.

З метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, враховуючи нез`явлення представників учасників справи №910/10201/19 у судове засідання 27.04.2020, а також наявність клопотання АМКУ про відкладення розгляду справи, колегія суддів вирішила відкласти розгляд даної справи на 20.05.2020.

18.05.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням у країні карантинних заходів, пов`язаних із коронавірусом COVID-19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 розгляд справи було відкладено на 01.07.2020.

У судових засіданнях 01.07.2020 та 13.07.2020 оголошувалась перерва в порядку статті 216 ГПК України.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

14.05.2019 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи №128-26.13/142-17 постановлено рішення №329-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.05.2019 №329-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (позивача) штраф у розмірі 559047,00 грн (п. 2.1. рішення).

В п. 4 резолютивної частини оскаржуваного рішення вказано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" штраф у розмірі 467014,00 грн (п. 5.1. рішення).

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(40) Відповідачі [в тому числі відповідач - 1 - група "WOG" до якої входить ТОВ "ВОГ Рітейл"] здійснюють господарську діяльність на території України щодо торгівлі світлими нафтопродуктами;

(43) Автомобільні бензини, дизельне паливо, скраплений вуглеводневий газ є видами палива для автомобільних і мотоциклетних двигунів, а також двигунів іншого призначення;

(44) Відповідно до Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №927 (далі - Технічний регламент):

(а) автомобільний бензин - суміш рідких вуглеводнів, отриманих в процесі переробки нафти, газового конденсату або їх сумішей, яка википає при температурі 30-215 °С та використовується як паливо для двигунів внутрішнього згоряння з примусовим запалюванням паливно-повітряної суміші;

(б) дизельне паливо - суміш рідких вуглеводнів, отриманих в процесі переробки нафти, газового конденсату або їх сумішей, яка википає при температурі 170- 360 °С та використовується у двигунах внутрішнього згоряння із запаленням паливно-повітряної суміші від стискання;

(45) Відповідно до Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №570, скраплений газ - газ вуглеводневий, отриманий у результаті нафтогазопереробки;

(46) Автомобільні бензини, які використовують у двигунах колісних транспортних засобів, повинні відповідати вимогам Національного стандарту України ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні Євро. Технічні умови" (далі - ДСТУ 7687:2015). Відповідно до ДСТУ 7687:2015 встановлено марки, екологічні класи та види бензинів;

(47) В залежності від октанового числа1 за дослідним методом встановлено такі марки бензинів: А-98, А-95, А-92, А-80;

(53) Дизельне паливо, яке використовується у дизельних двигунах, має відповідати вимогам Національного стандарту України ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне Євро. Технічні умови" (далі - ДСТУ 7688:2015). Відповідно до ДСТУ 7688:2015 встановлено марки та екологічні класи дизельного палива;

(61) автомобільні бензини, дизельне паливо та скраплений вуглеводневий газ мають однакове функціональне призначення через їх використання в якості моторного пального, але мають різні фізико-хімічні властивості;

(62) При цьому, дизельне паливо використовується для транспортних засобів із дизельними двигунами;

(63) Різні типи бензинів використовуються як пальне для бензинових двигунів.

(65) бензин, дизельне паливо, скраплений вуглеводневий газ не можуть вважатися взаємозамінними товарами з точки зору споживчих характеристик товару, оскільки кожен із них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

(69) низькооктанові та високооктанові бензини не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик;

(78) Відповідно до Правил [Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 №1442 (із змінами)] відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів, що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС (далі - інформаційне табло);

(87) товарними межами ринку є роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

(89) Територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним;

(90) При цьому, регіональним ринком товару є: (а) ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас; (б) ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів;

(91) Територіальними (географічними) межами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси, внаслідок економічної недоцільності та додаткових витрат часу, необхідних споживачам на придбання вказаного товару за межами цих територій;

(92) ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є регіональними ринками;

(94) Часовими межами ринку визначено 2017 рік;

(97) Група "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним паливом через 824 АЗС, що становить 12,81 відсотка від загальної кількості АЗС в Україні;

(100) За результатами аналізу проведеного органами Комітету дослідження стану конкуренції на регіональних ринках роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом за підсумками 2017 року, встановлено наступне;

(101) Зазначеним дослідженням було охоплено 4365 АЗС, що розташовані на усій території України (за виключенням територій Автономної Республіки Крим, та тимчасово окупованих районів Донецької та Луганської областей), що становить близько 68 відсотків від загальної кількості АЗС в Україні;

(104) Під час проведення дослідження було проаналізовано 431 регіональний ринок роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС за підсумками 2017 року;

(105) За результатами проведеного дослідження було встановлено, що роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснювалася:

(а) з використанням знаку для товарів та послуг "OKKO" - на 104 регіональних ринках;

(б) з використанням знаку для товарів та послуг "WOG" - на 123 регіональних ринках;

(в) з використанням знаку для товарів та послуг "SOCAR" - на 24 регіональних ринках;

(106) Відтак, група "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року виступали учасниками регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, мали можливість суттєво впливати на умови їх функціонування та фактично виступали лідерами цих ринків;

(107) Протягом 2017 року групою "WOG" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки високооктанових бензинів: бензин MUSTANG 100, бензин MUSTANG 95, бензин А-95 ЕКО+, бензин А-95, бензин MUSTANG 92, бензин А-92. При цьому, обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торгової марки (товарного знаку) MUSTANG) протягом 2017 року складав 56,02 відсотка від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "WOG";

(110) протягом 2017 року найбільшим попитом у споживачів користувався бензин марки А-95 порівняно з іншими марками високооктанових бензинів;

(111) Протягом 2017 року групою "WOG" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки дизельного палива: паливо дизельне MUSTANG, паливо дизельне MUSTANG+. При цьому, обсяг реалізації дизельного палива з використанням торгової марки (товарного знаку) MUSTANG протягом 2017 року складав 88,95 відсотка від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "WOG";

(114) Враховуючи викладене, дослідження господарської діяльності Відповідачів провадилося стосовно:

(а) роздрібної торгівлі бензином марки А-95 через мережу стаціонарних АЗС;

(б) роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС. При цьому, дослідження діяльності Групи "WOG" здійснювалося стосовно роздрібної торгівлі дизельним паливом з використанням торгової марки (товарного знаку) MUSTANG;

(117) роздрібні ціни на нафтопродукти [групи "WOG"] формуються та встановлюються безпосередньо на товаристві [ТОВ "Ритейл"] у вигляді електронного повідомлення - розпорядження та доводяться на обласні (регіональні) дирекції товариства не пізніше дня визначення зміни роздрібних цін. Уповноважені особи обласних (регіональних) дирекцій, одержавши розпорядження, зобов`язані негайно письмово довести ціни реалізації на нафтопродукти безпосередньо на конкретну АЗС для використання в роботі;

(118) За інформацією Групи "WOG", наданою Комітету під час розгляду справи, калькуляції щодо розрахунку роздрібних цін на високооктанові бензини, зокрема бензин марки А-95, та дизельне паливо на кожну дату їх зміни у ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл" відсутні;

(119) При встановленні роздрібних цін на нафтопродукти для реалізації через АЗС "WOG" враховуються наступні фактори:

(а) ціна придбання;

(б) змінні витрати на одиницю продукції (транспортування, зберігання, складські та транспортні витрати);

(в) постійні витрати (умовно - постійні адміністративні та загальногосподарські витрати АЗС: фонд заробітної плати та податки на неї, технічне обслуговування і поточні ремонти основних засобів та інвентарю, експлуатаційні витрати на оплату комунальних послуг, зв`язку, офісу філії, витрати на охорону АЗС, страхування та ін.. витрати);

(г) непрямі податки;

(д) інші операційні витрати, що впливають на отримання прибутку;

(е) залишки нафтопродуктів на АЗС;

(120) Всі ціни станом на кожний день відображаються на підставі електронного розпорядження в управлінському обліку. При цьому, саме електронне розпорядження не зберігається;

(121) У разі зміни роздрібних цін, нові ціни починають діяти з 08 год. 00 хв. При цьому на АЗС "WOG" Львівської регіональної дирекції (Закарпаття, Львів, Чернівці, Івано - Франківськ) нові ціни починають діяти з 00 год. 00 хв;

(132) Станом на 01.01.2017 на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 були встановлені на рівні:

(а) у групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" - 25,99 грн/л (з ПДВ);

(б) у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - 25,97 грн/л (з ПДВ);

(133) Станом на 31.12.2017 роздрібні ціни на бензин марки А-95, що зазначені на інформаційних табло стаціонарних АЗС, порівняно з рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що зазначені на інформаційних табло стаціонарних АЗС станом на 01.01.2017, зросли:

(а) у групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" - на 19 відсотків;

(б) у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - на 17 відсотків;

(163) протягом січня - грудня 2017 року (включно) Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на бензин марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС. Протягом 2017 року було зафіксовано 12 таких випадків. При цьому, у період між датами зміни цін, Відповідачі утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 на однаковому рівні;

(172) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99;

(173) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом досліджуваного періоду, є подібними;

(174) Таким чином, дії Групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, є схожими;

(175) Станом на 01.01.2017 на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни реалізації дизельного палива були встановлені на рівні:

(а) у групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" - 22,99 грн/л (з ПДВ);

(б) у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - 22,97 грн/л (з ПДВ);

(211) протягом січня - грудня 2017 року (включно) Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на дизельне паливо шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС. Протягом 2017 року було зафіксовано 15 таких випадків. При цьому, у період між датами зміни цін, Відповідачі утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на дизельне паливо на однаковому рівні;

(215) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99;

(216) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом досліджуваного періоду, є подібними;

(217) Таким чином, дії Групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива, є схожими;

(218) Згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім:

(а) ціни на нафту та нафтопродукти відповідно до європейських біржових котирувань, закупівельні ціни нафтопродуктів;

(б) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, ставки акцизного податку та ПДВ);

(в) курс долара США і євро до гривні;

(г) умовно-постійні та змінні витрати операторів ринку, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС;

Динаміка середніх цін на бензин марки А-95 відповідно до європейських біржових котирувань та котирувань на ТБ "Українська Енергетична Біржа", середніх цін імпорту на бензин марки А-95 та середніх цін на нафту Brent (DTD) відповідно до європейських біржових котирувань у 2017 році була проаналізована Комітетом та наведена у Додатку 8 до рішення, про що зазначено в оскаржуваному рішенні (п. 219 - 246).

Динаміка середніх цін на дизельне паливо відповідно до європейських біржових котирувань та котирувань на ТБ "Українська Енергетична Біржа", середніх цін імпорту на дизельне паливо та середніх цін на нафту Brent (DTD) відповідно до європейських біржових котирувань у 2017 році була проаналізована Комітетом та наведена у Додатку 9 до рішення, про що зазначено в оскаржуваному рішенні (п. 247-264).

(301) Група "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" у 2017 році мали різних постачальників;

(302) При цьому, протягом 2017 року Відповідачі у справі безпосередньо не імпортували нафтопродукти на митну територію України з метою їх подальшого продажу через мережу стаціонарних АЗС, а придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб`єктів, пов`язаних з ними відносинами контролю;

(303) Протягом 2017 року у суб`єктів господарювання, які виступали постачальниками бензину марки А-95 та дизельного палива для Відповідачів, джерела ресурсного наповнення пального за країнами походження та їх співвідношення між собою були різними;

(305) середня вартість придбання (отримання на реалізацію) бензину марки А-95 протягом 2017 року у Відповідачів була різною та суттєво відрізнялася між собою:

(а) різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію бензину марки А-95 протягом 2017 року становила від 7830,39 грн/тонну або 29,9 відсотка (у червні 2017 року) до 2137,79 грн/тонну або 7,6 відсотка (у грудні 2017 року);

(б) різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 протягом 2017 року становила від 7165,93 грн/тонну або 27,4 відсотка (у червні 2017 року) до 5180,75 грн/тонну або 21,3 відсотка (у лютому 2017 року);

(в) різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію бензину марки А-95 протягом 2017 року становила від 4201,01 грн/тонну або 16,2 відсотка (у грудні 2017 року) до 500,1 грн/тонну або 2,8 відсотка (у січні 2017 року);

(306) Ступінь зв`язку між рядами даних середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами бензину марки А-95 є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду;

(307) При цьому, різниця між середніми цінами імпорту бензину марки А-95 та середньою вартістю його придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами протягом 2017 року також була суттєвою:

(а) різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" бензину марки А95 та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 57,95 відсотка (у лютому 2017 року) до 79,98 відсотка (у червні 2017 року);

(б) різниця між середньою вартістю отримання ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію бензину марки А-95 та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 17,07 відсотка (у січні 2017 року) до 48,77 відсотка (у грудні 2017 року);

(в) різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 20,46 відсотка (у січні 2017 року) до 31 відсотка (у липні 2017 року);

(308) При цьому, роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95, що встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, були практично ідентичними;

(310) За умов існування значної конкуренції між Відповідачами на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами, зокрема бензином марки А-95, через мережі стаціонарних АЗС, Відповідачі намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання бензину марки А-95. Натомість, Відповідачі протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізацію) бензин марки А-95 у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові ціни;

(312) середня вартість придбання (отримання на реалізацію) дизельного палива протягом 2017 року у Відповідачів була різною:

(а) різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію дизельного палива протягом 2017 року становила від 2078,17 грн/тонну або 10,3 відсотка (у липні 2017 року) до 158,99 грн/тонну або 0,86 відсотка (у січні 2017 року);

(б) різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" дизельного палива протягом 2017 року становила від 1 439,47 грн/тонну або 7,13 відсотка (у липні 2017 року) до 28,85 грн/тонну або 0,13 відсотка (у грудні 2017 року);

(в) різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію становила від 1612,34 грн/тонну або 6,89 відсотка (у грудні 2017 року) до 265,15 грн/тонну або 1,36 відсотка (у вересні 2017 року);

(313) Ступінь зв`язку між рядами даних середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду;

(314) При цьому, різниця між середніми цінами імпорту дизельного палива та середньою вартістю його придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами протягом 2017 року була суттєвою:

(а) різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" дизельного палива та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 36,73 відсотка (у січні 2017 року) до 64,38 відсотка (у липні 2017 року);

(б) різниця між середньою вартістю отримання ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію дизельного палива та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 31,95 відсотка (у березні 2017 року) до 47,91 відсотка (у листопаді 2017 року);

(в) різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" дизельного палива та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 32,96 відсотка (у січні 2017 року) до 52,66 відсотка (у липні 2017 року);

(315) При цьому, роздрібні ціни реалізації дизельного палива, що встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, були практично ідентичними;

(317) За умов існування значної конкуренції між Відповідачами на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, Відповідачі намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання дизельного палива. Натомість, Відповідачі протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізації) дизельне паливо у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові ціни;

(318) Враховуючи викладене, Відповідачі по справі протягом 2017 року мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну вартість такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, відтак, наявність дуже сильного ступеня взаємозв`язку роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених на інформаційних табло АЗС, не може бути обумовлена схожістю структури витрат відповідачів на закупівлю (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, а відтак, не має об`єктивних причин;

(329) податкове навантаження, митне регулювання, курс валют є факторами, що діють однаково на всіх учасників ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС. Крім того, вплив зазначених факторів уже врахований у закупівельній вартості бензину марки А-95 та дизельного палива кожним з відповідачів по справі;

(330) Враховуючи викладене, відсутня необхідність в окремому аналізі впливу зазначених факторів на рівень роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, що встановлювали відповідачі протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

(339) розмір та структура основних елементів витрат, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС та впливали протягом 2017 року на рівень роздрібних цін, що встановлювалися Групою WOG та ТОВ "ОККОРітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС (за виключенням витрат на придбання нафтопродуктів), є різною;

(343) нафтопродукти Групи WOG, ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року зберігалися в підземних резервуарах стаціонарних АЗС, з яких в подальшому здійснювалася їх реалізація;

(344) За результатами аналізу отриманої в ході розгляду справи інформації, було встановлено, що обсяг залишків нафтопродуктів у Відповідачів протягом 2017 року, зокрема, на дату, що передувала даті зміни роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, був різним. Наявний обсяг залишків бензину марки А-95 та дизельного палива у кожного з Відповідачів з урахуванням середньодобового споживання зазначених видів пального у проміжок часу з дати встановлення роздрібної ціни до дати, що передувала її зміні, міг забезпечити різну кількість днів безперебійної реалізації зазначених видів пального без зміни роздрібних цін;

(347) Різний рівень забезпеченості товарообороту Відповідачів запасами бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року є додатковим доказом відсутності об`єктивних причин для синхронної зміни роздрібних цін на зазначені види пального;

(348) аналіз ситуації на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Групою "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" схожих дій, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива;

(349) Інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом, які як і Відповідачі реалізують через мережі стаціонарних АЗС пальне іноземного виробництва та мають розгалужену мережу АЗС на території України, зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" (знак для товарів та послуг "SHELL") та ПІІ "АМІК Україна" (знак для товарів та послуг "AMIC"), протягом 2017 року установлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС інші ціни на вказані види та марки пального;

(352) ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" протягом 2017 року встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на рівні, який є відмінним від рівня роздрібних цін, які протягом зазначеного періоду встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС. При цьому, протягом 2017 року під час роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС ТОВ "Альянс Холдинг" та ПІІ "АМІК Україна" застосовували диференційований регіональний підхід до ціноутворення;

(353) Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювало протягом 2017 року ПІІ "АМІК Україна" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,15 відсотка;

(354) Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювало протягом 2017 року ТОВ "Альянс Холдинг" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 12,69 відсотка;

(355) Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювало протягом 2017 року ПІІ "АМІК Україна" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,3 відсотка;

(356) Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювало протягом 2017 року ТОВ "Альянс Холдинг" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 15,2 відсотка;

(357) Зазначене є додатковим доказом узгодженості конкурентної поведінки Відповідачів протягом 2017 року на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом та виключає можливість простого співпадіння дій Відповідачів (внаслідок випадкового збігу думок) при встановленні протягом вказаного періоду роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС на однаковому рівні;

(366) протягом 2017 року значна частка бензину марки А-95 (від 11,89 відсотка у ТОВ "ВОГ Ритейл" до 82,46 відсотка у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального) реалізовувалася Відповідачами саме за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом зазначеного періоду був однаковим;

(367) Частка дизельного палива, що реалізовувалося Відповідачами протягом 2017 року за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом зазначеного періоду був однаковим, становила від 8,23 відсотка у ТОВ "ВОГ Рітейл" до 69,34 відсотка у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального;

(371) саме дії учасників ринку щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін за відсутності об`єктивних причин, а не обсяг пального, що реалізується за такими цінами, негативно вливають на конкуренцію на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом в цілому;

(372) протягом 2017 року середні роздрібні ціни реалізації Відповідачами бензину марки А95 зі знижками є різними, при цьому, рівень роздрібних цін, що встановлювали Відповідачі протягом зазначеного періоду на інформаційних табло стаціонарних АЗС, демонструють їх практичну повну схожість;

(373) протягом 2017 року середні роздрібні ціни реалізації Відповідачами дизельного палива зі знижками є різними, при цьому, рівень роздрібних цін, що встановлювали Відповідачі протягом зазначеного періоду на інформаційних табло стаціонарних АЗС, демонструють їх практичну повну схожість;

(374) Отже, Відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

(375) При цьому, слід зазначити, що ціни роздрібної реалізації Відповідачами бензину марки А-95 та дизельного палива з врахуванням знижок є похідними від роздрібних цін, що встановлювалися Відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС.

(376) Встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива та їх синхронна зміна, призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення);

(377) Протягом 2017 року Група "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" при встановленні цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину марки А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин;

(378) Вчинення таких дій Відповідачами призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку;

(379) Таким чином, схожі дії Групи "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, а аналіз ситуації на ринках спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій;

(404) неодноразове вчинення Відповідачами протягом 2017 року таких схожих дій (12 випадків для бензину марки А-95 та 15 випадків для дизельного палива) виключає можливість простого "співпадіння думок";

(408) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів даних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості.

Так, як вказувалося вище, причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції з урахуванням встановлених обставин та норм права.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п. 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (далі -Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема: споживчих характеристик, умов споживання, умов реалізації та цін.

Бензин, дизельне паливо, скраплений вуглеводневий газ не можуть вважатися взаємозамінними товарами з точки зору споживчих характеристик товару, оскільки кожен із них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу.

Комітетом встановлено, що роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснюється за вільними цінами. Оператори ринку визначають ціни самостійно, під впливом як зовнішніх, так і внутрішніх економічних факторів. Державне регулювання цін на низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не запроваджено.

Отже, товарними межами ринку є роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Відповідно до Методики, територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним.

При цьому, регіональним ринком товару є: ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас; ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Територіальними (географічними) межами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси, внаслідок економічної недоцільності та додаткових витрат часу, необхідних споживачам на придбання вказаного товару за межами цих територій.

Отже, ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є регіональними ринками.

З урахуванням наведеного Комітетом (відповідачем) було визначено, що ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є регіональними ринками, оскільки споживачу, який проживає, наприклад, у Київській області, недоцільно їхати заправлятися, наприклад, у Закарпатську область. Що в повній мірі відповідає положенням Методики.

Судом першої інстанції правомірно були відхилені доводи позивача, що в оскаржуваному рішенні не було конкретизовано на яких саме регіональних ринках позивач здійснював свою господарську діяльність, оскільки відповідні доводи не відповідають змісту оскаржуваного рішення та не спростовують висновків Комітету, що ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом є регіональними. Так, в оскаржуваному рішенні зазначено, що інформація щодо кількості стаціонарних АЗС через які, в тому числі позивач, протягом 2017 року здійснював роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним пальним та регіону їх розташування наведена у додатку 1 до рішення (п. 96 рішення), що ТОВ "ВОГ Рітейл" здійснювало таку торгівлю через 399 АЗС в усіх регіонах України (за виключенням АР Крим та тимчасово окупованих територій у Донецькій та Луганській областях), тобто у 22 областях України (додаток 1 до рішення). При цьому, суд вірно погодився з відповідачем, що конкретизація територіальних меж регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом, в межах яких ТОВ "ВОГ Рітейл" та інші учасники узгоджених дій протягом 2017 року здійснювали господарську діяльність, не має визначального впливу на доведення факту вчинення порушення, оскільки на усіх їхніх АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо, що зазначалися на інформаційних табло стаціонарних АЗС, були однаковими.

Відповідно до Методики товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи (п. 5.1. Методики).

У рішенні Комітетом наведено детальний аналіз взаємозамінності високооктанових бензинів та дизельного палива з іншими видами пального, виходячи зі споживчих характеристик товару (п. 43-69), умов реалізації (п. 70-83) та ціни (п. 84-87).

При цьому у п. 65 рішення зазначається, що бензин, дизельне паливо, скраплений вуглеводневий газ не можуть вважатися взаємозамінними товарами з точки зору споживчих характеристик товару, оскільки кожен із них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу.

За результатами аналізу, проведеного при розгляді справи №128-26.13/142-17, Комітет прийшов до висновку, що товарними межами ринку є роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Отже, доводи позивача, що Комітетом не було враховано, що позивач здійснював реалізацію спеціальних видів високооктанових бензинів MUSTANG та дизельного палива ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+, взаємозамінних із стандартним дизельним паливом, не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на зміст оскаржуваного рішення. В п. 40 - 87 рішення Комітетом було відображено, що ним враховані наведені позивачем обставини при розгляді справи №128-26.13/142-17. Таким чином, місцевий господарський суд прийшов до вірного висновку про те, що товарні межі ринку при розгляді справи №128-26.13/142-17 були визначені Комітетом (відповідачем) з врахуванням всіх обставин справи та відповідно до Методики.

Відповідно до положень п. 1 Методики часові межі ринку це час стабільного ринку, тобто період, протягом якого структура ранку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Згідно з п. 7.1. Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відповідно до оскаржуваного рішення АМК, останнім часовими межами ринку визначено 2017 рік, що, як правомірно зазначив суд першої інстанції, повністю відповідає Методиці.

Згідно з ч. 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв`язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі №910/12465/18 від 29.08.2019).

Як вказувалося вище, в оспорюваному рішенні АМК (п. 408) встановлено, що «Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів даних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі (серед яких і позивач у даній справі) на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99, що свідчить про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались Відповідачами у досліджуваний період, є подібними.

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, Комітетом проведено аналіз ситуації на ринку, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки Групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" у справі №128-26.13/142-17, та спростовує наявність об`єктивних підстав для однакового або майже однакового зростання цін на високооктанові бензини та дизельне паливо у вказаних учасників ринку у справі №128-26.13/142-17.

Дані, на підставі яких проводився такий аналіз, зазначені Комітетом в оскаржуваному рішенні, із зазначенням документів (доказів), в яких містилися відповідні дані.

Так, на підставі інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (а) ціни на нафту та нафтопродукти відповідно до європейських біржових котирувань, закупівельні ціни нафтопродуктів; (б) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, ставки акцизного податку та ПДВ); (в) курс долара США і євро до гривні; (г) умовно-постійні та змінні витрати операторів ринку, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС.

У п. 219 - 264 рішення Комітетом наведено аналіз цін на нафту та нафтопродукти відповідно до європейських біржових котирувань та одночасно проаналізовано середні ціни на дизельне пальне відповідно до українських біржових котирувань, зокрема, на ТБ "УЕБ", що графічно відображено в додатках 8 та 9 до рішення.

Динаміка середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) групою "WOG", ТОВ "ОККО Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" бензину марки А-95 та дизельного палива, а також середніх цін імпорту бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року наведена у додатках 13 та 15 до рішення.

Порівняння середньої вартості придання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО Рітейл", ТОВ "Сокар Петролеум" бензину марки А-95 та дизельного палива та роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених ними на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведена в додатках 14 та 16 рішення.

На підставі відповідного аналізу, Комітет дійшов висновків, що ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО Рітейл", ТОВ "Сокар Петролеум" мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну вартість такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом досліджуваного періоду, відтак, наявність дуже сильного ступеня взаємозв`язку роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених на інформаційних табло АЗС, не може бути обумовлена схожістю структури їх витрат на закупівлю (отримання та реалізацію) нафтопродуктів.

Відносно податкового навантаження, то Комітет дійшов висновку, що податкове навантаження, митне регулювання, курс валют є факторами, що діють однаково на всіх учасників ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС. При цьому, як правило, вплив зазначених факторів уже врахований учасниками ринку у закупівельній вартості бензину А-95 та дизельного палива. І з таким висновком Комітету суд погоджується з огляду на його обґрунтованість.

За результатами аналізу інформації, отриманої від групи "WOG", ТОВ "ОККО - Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", Комітетом було встановлено, що протягом 2017 року загальні витрати ТОВ "ВОГ Ритейл", за виключенням витрат на придбання пального, становили 890,87 млн. грн та складалися з: (а) витрат на збут; (б) адміністративних витрат; (в) інших витрат операційної діяльності.

За результатами проведеного аналізу складових елементів витрат ТОВ "ВОГ Ритейл" встановлено, що 57 відсотків від загального обсягу загальних витрат ТОВ "ВОГ Ритейл" за 2017 рік, які безпосередньо впливали на рівень роздрібних цін, за виключенням витрат на придбання пального, складають орендна та заробітна плата.

Із письмових пояснень представника ТОВ "ВОГ Ритейл", наданих в ході проведення перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, на рівень роздрібних цін на пальне впливають, зокрема, середньозважені витрати не безпосередньо ТОВ "ВОГ Ритейл", а витрати компанії "WOG" в цілому.

За інформацією ТОВ "ОККО - Рітейл" на рівень роздрібних цін, що встановлювалися протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС, окрім витрат на придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, безпосередньо впливали наступні елементи (статті) витрат: (а) орендна плата; (б) заробітна плата; (в) послуги з адміністрування програми лояльності; (г) роялті; (д) обслуговування господарства; (е) фінансові витрати; (ж) інші витрати.

Протягом 2017 року сукупний обсяг інших витрат, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС та впливали на рівень роздрібних цін, що встановлювалися ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, становив 3 256, 39 млн. грн. Понад 75 відсотків від сукупного обсягу таких витрат протягом 2017 року складали орендна та заробітна плата.

При цьому, за інформацією ТОВ "ОККО-Рітейл", товариство не веде обліку витрат в розрізі видів/марок нафтопродуктів.

ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" в ході проведення перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, повідомив Комітет, що до витрат ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" входить саме закупівельна ціна. У собівартість закупівельної ціни пального постачальники включають витрати на транспортування до усіх видів і марок і високооктанових бензинів та дизельного палива. У зв`язку з цим, у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" відсутні додаткові витрати.

Структура основних елементів витрат, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС та впливали протягом 2017 року на рівень роздрібних цін, що встановлювалися Групою "WOG" та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС (за включенням витрат на придбання нафтопродуктів), наведена у додатку 17 до рішення.

На підставі викладеного Комітет дійшов висновків, що розмір та структура основних елементів витрат, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС та впливали протягом 2017 року на рівень роздрібних цін, що встановлювалися групою WOG та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС (за виключенням витрат на придбання нафтопродуктів), є різною.

Також Комітетом був проведений аналіз наявності у групи "WOG", ТОВ "ОККО - Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" залишків бензину марки А-95 та дизельного палива, за результатами якого дійшов висновку, про різний рівень забезпеченості товарообороту у ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО - Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" запасами бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року.

На підставі викладеного, Комітет дійшов висновку, що аналіз ситуації на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення групою "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" схожих дій, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива.

Комітет, в тому числі, провів аналіз поведінки інших учасників ринку протягом 2017 року та встановив, що інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом, які як і ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО - Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" реалізують через мережі стаціонарних АЗС на території України, зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" (знак для товарів та послуг "SHELL") та ПІІ "АМІК Україна" (знак для товарів та послуг "АМІС"), протягом 2017 року установлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС інші ціни на вказані види та марки пального.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова "ланцюгу" пов`язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).

Отже, відповідачем були в повній мірі з`ясовано наявність/відсутність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару. Відповідач в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку та спростував в оскаржуваному рішенні наявність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій - підвищення цін, і відповідний висновок відповідача ґрунтувався на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на поведінку суб`єктів господарювання.

Третім (останнім) кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Конкуренція може відбувається за цінами, а також за іншими факторами, такими, як якість, зручність, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), тощо.

Відповідно до ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", негативний вплив на конкуренцію може мати форму фактичного ("призвели") або навіть потенційного ("можуть призвести") недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Комітет притягнув до відповідальності ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО Рітейл", ТОВ "Сокар Петролеум", які реалізують бензин марки А-95 та дизельне паливо, в основному за цінами встановленими на інформаційних табло АЗС, та які фактично є лідерами ринку, до відповідальності за обмеження конкуренції на ринку, оскільки вчинивши зазначені дії, вони істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд правомірно погодився з висновками Комітету, про те, що такі узгоджені дії призвели до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок до ущемлення їхніх інтересів, адже, саме роздрібні ціни, які відображаються на інформаційних табло стаціонарних АЗС, бачить споживач, який при цьому перебуває за кермом автомобіля, коли приймає рішення щодо обрання тієї чи іншої АЗС.

Щодо посилань позивача на те, що його конкурентною перевагою є наявність знижок та акцій суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки група "WOG", в тому числі, виступає одним із лідерів ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом, він погоджується із позивачем в доводах, що рівень цін, який зазначається позивачем на інформаційних табло стаціонарних станції АЗС є індикатором для інших учасників ринку, стратегія яких на ринку полягає у слідуванні за цінами лідерів ринку. А отже, зазначення на інформаційних табло одних цін, а реалізація товару за іншими цінами також негативно впливають на конкуренцію на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом в цілому.

Встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою ж роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива та їх синхронна зміна, призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які в іншому б випадку мали б для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення). Відповідні доводи, в тому числі підтверджуються самим позивачем, який в позовній заяві в тому числі зазначив, що обрання споживачами АЗС позивача в більшій мірі зумовлювалося не показниками цін на інформаційних табло АЗС, а іншими обставинами.

Отже, усі вищезазначені обставини, які були встановлені Комітетом у рішенні, свідчать про те, що узгоджена поведінка ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО Рітейл", ТОВ "Сокар Петролеум" може призвести до обмеження конкуренції, а отже є антиконкурентною.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №128-26.13/142-17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що АМКУ дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №128-26.13/142-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки АМКУ відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/142-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Отже, повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції органів Антимонопольного комітету України і є дискреційними. Суд також погоджується з АМКУ, що рекомендації та роз`яснення Антимонопольного комітету України не є нормативними актами і не підлягають обов`язковому застосуванню. Отже, розмір штрафу, накладеного АМКУ, в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Стосовно доводів позивача про не доведеність АМКУ прямими та не прямими доказами узгодженої поведінки ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО Рітейл", ТОВ "Сокар Петролеум" та погодження між ними їх поведінки, суд звертає увагу, що за своїм змістом ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає можливість визнання антиконкурентними узгодженими діями паралельної поведінки суб`єктів господарювання, якщо немає прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), але схожість поведінки учасників ринку є настільки аномальною, що не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки таких суб`єктів. Як зазначено в п. 8.2. та 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Щодо доводів позивача про безпідставну відмову відповідача в проведенні експертизи, то вказані доводи відхиляються судом, з тих підстав, що вирішення питань, які позивач просив вирішити шляхом призначення експертизи, законом віднесено саме до повноважень Комітету, крім того, позивач не був позбавлений права самостійно надати Комітету експертний висновок, складений на його замовлення щодо поставлених позивачем питань.

Отже, усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: 1) схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; 2) відсутність об`єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; 3) що призвело до обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між учасниками узгоджених дій), були встановлені та доведені АМКУ.

Як зазначалося вище, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/142-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги частково відхилені судом апеляційної інстанції в мотивувальній частині постанови; крім того, доводи є фактично ідентичні доводам позовної заяви, судом першої інстанції їм надана оцінка, вони є спростованими, з чим погоджується суд апеляційної інстанції й не вважає за необхідне їх повторювати та повторно відхиляти.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/10201/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/10201/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/10201/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 21.07.2020.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді О.О. Євсіков

В.А. Корсак