ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2020 р. Справа№ 925/1200/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Калатай Н.Ф.

Алданової С.О.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: Некрасова В.В. довіреність № б/н від 19.05.20

від відповідача: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну

скаргу Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 р.

у справі № 925/1200/19 (суддя - О.В. Чевгуз)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАП-ПРОД"

до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської

міської ради

про стягнення 15000 грн 00 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КАП-ПРОД" звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом про стягнення з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради завданої шкоди неправомірними рішеннями та діями відповідача при проведенні процедури закупівлі в розмірі 15000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач поніс витрати для відновлення свого порушеного права на участь у процедурі закупівлі (прав на недискримінацію, прав на свободу підприємницької діяльності), які є виправданими, неминучими та фактично понесеними та які позивач вважає збитками та просить їх стягнути з відповідача в порядку ст. 1166, 1173 Цивільного кодексу України (також по тексту - ЦК України).

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 у справі № 925/1200/19 позов задоволено повністю. Стягнуто з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КАП-ПРОД" - 15000 грн (п`ятнадцять тисяч гривень 00 коп.) збитків, 1921,00 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.) витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 у справі № 925/1200/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що позивач, як на підставу позовних вимог, посилається на ст. 1173 ЦК України, положення якої не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки в даному випадку відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, не використовує владно-адміністративні функції, а як суб`єкт господарювання, дії якого направленні на встановлення господарських правовідносин. Заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, наявність якої останній не довів.

Скаржник вказує на те, що право встановлення кваліфікаційних вимог до учасників торгів, у тому числі щодо досвіду виконання аналогічних договорів, визначене ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", таким чином наведений кваліфікаційний критерій прямо встановлений вимогами Закону та його застосування замовником є цілком правомірним. Разом з тим, Закон не встановлює змісту поняття "аналогічний договір", що вказує на необхідність застосування до таких правовідносин положень Господарського кодексу України, у зв`язку із чим, спірний кваліфікаційний критерій встановлено замовником шляхом системного застосування та буквального тлумачення вимог ст. 16 Закону та ст. 180 ГК України, що унеможливлює будь-яку дискримінацію учасників закупівлі, встановлення для них штучних обмежень щодо участі в процедурі закупівлі.

Також скаржник вказує на те, що право замовника на збір інформації, що підтверджує чи спростовує відповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям прямо встановлено Законом, а вимоги документації в цій частині є послідовним застосуванням замовником своїх прав.

На думку скаржника, висновок, викладений у постанові Вищого господарського суду України від 13.04.2010 № 05/248-09 про те, що заявлена до стягнення сума витрат на оплату юридичних послуг не є збитками, оскільки такі витрати не мають обов`язкового характеру та необхідних ознак збитків відповідно до приписів чинного законодавства, а факт їх наявності та розмір не знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань, є справедливими і для деліктних правовідносин.

Скаржник зазначає, що договір від 29.04.2019 укладено між позивачем та фізичною особою підприємцем Шевченком Г.М. Положення цього договору не містять відомостей про те, що виконавець є адвокатом, а відтак користується правом надання правової допомоги, з цих підстав, стягнення плати за цим договором у якості витрат на правову допомогу є недопустимим. До подібних висновків прийшов також Вищий господарський суд України у постанові від 15.11.2016 у справі № 908/1051/16. Окрім того, види адвокатської діяльності, що фактично слід вважати видами правової допомоги, визначені у статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5075-VI. Серед видів правової допомоги відсутні такі послуги, як правова експертиза можливостей. Позовна заява не містить відомостей, які б вказували про те, що ФОП Шевченко Г.М. має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права, для надання експертного висновку з питань права ч. 1 ст. 8 ЦК України (аналогія закону), ст. 70 ГПК України.

На думку скаржника, витрати позивача за подання скарги відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" не відповідають критерію необхідності та вимушеності, та з цих підстав не можуть бути віднесені до шкоди у розумінні ст. 1173 ЦК України.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2020 р. апеляційну скаргу Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Смірнова Л.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 року апеляційну скаргу Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 у справі № 925/1200/19 залишено без руху.

31.01.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшла заява про усунення недоліків, а саме докази надсилання копії апеляційної скарги.

Розпорядженням № 09.1-08/502/20 Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2020 р. для розгляду справи № 925/1200/19 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді:, Зубець Л.П., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 26.02.2020 р.

25.02.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначають, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просять суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 у справі № 925/1200/19 без змін.

Розпорядження № 09.1-08/791/20 Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/1200/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 р апеляційну скаргу у справі № 925/1200/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Калатай Н.Ф., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 року прийнято справу № 925/1200/19 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Калатай Н.Ф., Алданова С.О. Розгляд справи №925/1200/19 призначено на 01.04.2020 року.

З метою недопущення розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, для убезпечення від ризику життя та здоров`я людей, зокрема представників учасників справи та працівників суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року повідомлено учасників справи № 925/1200/19, що розгляд апеляційної скарги Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 р. не відбулося 01.04.2020. Про дату і час розгляду справи у судовому засіданні вирішено повідомити учасників справи додатково.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 року розгляд справи №25/1200/19 призначено на 20.05.2020 року.

У судове засідання 20.05.2020 не з`явився уповноважений представник відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 01.07.2020 року.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

01.07.2020р. представник відповідач у судове засідання не з`явився. Причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, відповідачем відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" 17.07.2019 розміщено на веб-порталі «Прозорро» оголошення за № UА-2019-07-17-000910-с про проведення процедури закупівлі Код ДК 021:2015 - 15110000-2 М`ясо та відповідну тендерну документацію.

Очікувана вартість закупівлі, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, становить 3800300,00 грн.

В подальшому, ознайомившись з умовами тендерної документації позивачем було встановлено, що його право на участь у цій закупівлі обмежено, оскільки, на думку позивача, порушено його право брати участь у процедурах закупівель на рівних умовах та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Відповідно до п. 5 Розділу III Тендерної документації відповідачем були встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, які унеможливлювали участь позивача у процедурі закупівлі, що змусило позивача у відповідності до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" звернутися за захистом своїх прав та законних інтересів до органу оскарження.

За результатами проведеної правової експертизи кваліфікаційних вимог було встановлено, що не відповідають вимогам Закону України Про публічні закупівлі та є дискримінаційними наступні вимоги:

1) вимога надати підтвердження виконання аналогічних поставок товару (м`яса) у такій же кількості (39400 кг) та тієї ж номенклатури (яловичина в/к, без кістки, свинина без кості, кури І ґатунку, печінка ялова, язик яловий), що і предмет закупівлі;

2) умова щодо відхилення пропозицій учасників на підставі інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічних договорів, яка не міститься у тендерній пропозиції учасника та збирається з невизначених джерел;

3) вимога щодо обов`язкової наявності визначеного переліку посад.

22 липня 2019 року позивач у відповідності до положень ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" через електронну систему закупівель "Прозорро" звернувся з вимогою UА-2019-07-17-000910-с.b1 з приводу неправомірності вимоги щодо обсягу аналогічних договорів, вимогою UА-2019-07-17-000910-с.b3 з приводу неправомірності вимоги щодо негативного досвіду та вимогою UА-2019-07-17-000910-с.b4 щодо обов`язкової наявності окремих посад, однак ці вимоги були відхилені відповідачем, у зв`язку з чим 27 липня 2019 року до органу оскарження через електронну систему закупівель "Прозорро" позивач подав скаргу за вих. № 96/07 від 27.07.2019 (реєстраційний номер UА-2019-07-17-000910-с.b5).

За результатами розгляду скарги UА-2019-07-17-000910-с.b5 постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 10960-р/пк-пз від 09.08.2019, відповідно до якого Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було зобов`язано внести зміни до тендерної документації закупівлі за № UА-2019-07-17-000910-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Так, органом оскарження було встановлено, що дії відповідача в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника (позивача у справі), пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Рішення № 10960-р/пк-пз від 09.08.2019 на момент розгляду справи є чинним.

Відповідно до статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23 березня 2016 р. № 291 Київ "Про встановлення розміру плати за подання скарги" встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, для відновлення свого порушеного права позивач звернувся зі скаргою UА-2019-07-17-000910-с.b5, за що було сплачено 5 тис. грн., що підтверджується платіжним дорученням № 609 від 19.07.2019.

В подальшому, для проведення правової експертизи можливості оскарження та написання скарги щодо оскарження положень тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-07-17-000910-с позивач з огляду на відсутність штатних фахівців звернувся до Фізичної особи-підприємця Шевченко Г.М.

Відповідно до акту приймання-передачі наданої правової допомоги від 29.07.2019 за Додатковим договором № 6 від 22.07.2019 до Договору про надання правової допомоги № 29-19/101 від 29.04.2019 позивач отримав відповідні послуги у повному обсязі, за що було сплачено 10 тис. грн., що підтверджується платіжним дорученням № 79 від 26.09.2019.

Відповідно до частини 2 статті 22 ЦК України збитками є втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Позивач зазначає, що вказані витрати зробив для відновлення свого права на участь у відкритих торгах у сфері публічних закупівель, яке було порушено неправомірними вимогами та діями відповідача, в частині встановлення документації неправомірних та дискримінаційних вимог. Такі дії відповідача порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси позивача, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до частини 1 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже витрати позивача, пов`язані з відновленням свого порушеного права, складають 15000,00 грн, які позивач відповідно до ст. 1166, 1173 ЦК України просить відшкодувати в повному обсязі, оскільки наявні збитки, протиправна поведінка заподіювача збитків, встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача.

Позивач посилається на практику Великої Палати Верховного Суду - відповідно до п. 48 постанови від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, відповідно до Положення, затвердженого рішення Черкаської міської ради від 13.03.2018 №2-3110, є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний Черкаській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та міському голові.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач відноситься до органів місцевого самоврядування.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що у спірних правовідносин не підлягає застосування ст. 1173 ЦК України, оскільки відповідач не виступав суб`єктом владних повноважень.

Згідно ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов`язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

За змістом ст.174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди за наявності правопорушення, що потягло її виникнення.

Згідно із ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відтак, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов.

Згідно із ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Положенням ст.1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Збитки, заподіяні особі внаслідок порушення її цивільного права підлягають відшкодуванню в повному обсязі особою, яка їх заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв`язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком); розмір збитків (їх наявності та розміру); вина. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Отже кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема протиправна поведінка заподіювача шкоди, розмір збитків, причинний зв`язок. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню кредитором.

Відповідно до частини 1 статті 18 закону України Про публічні закупівлі скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику. За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Колегія суддів вказує на те, що витрати позивача пов`язані з відновленням порушеного його права, оскільки уповноваженим органом встановлено те, що дії відповідача в частині встановлення у Документації наведених вимог, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника (позивача у справі), пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Таким чином, судом встановлено наявність причинного зв`язок між протиправною поведінкою відповідача, яка виражена у діях, які порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та збитками позивача у вигляді понесених ним витрат пов`язаних із розглядом його скарги для усунення його порушеного права.

Як вже зазначалось, для проведення правової експертизи можливості оскарження та написання скарги щодо оскарження положень тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-07-17-000910-с, позивач з огляду на відсутність штатних фахівців, звернувся до фізичної особи-підприємця Шевченко Г.М., який згідно із матеріалами справи є адвокатом, а відповідно до акту приймання-передачі наданої правової допомоги від 29.07.2019 за додатковим договором № 6 від 22.07.2019 до договору про надання правової допомоги №29-19/101 від 29.04.2019 позивач отримав відповідні послуги у повному обсязі, у зв`язку із чим, позивачем сплачено 10 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 79 від 26.09.2019.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено в статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до положень якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію:

дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель;

номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію:

найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Як слідує із змісту вказаної статті для підготовки та подання скарги до Органу оскарження потрібні спеціальні знання в галузі права, оскільки для обґрунтування порушення процедури закупівлі потрібні навики застосування законодавчих актів, які можна отримати лише в результаті одержання фахової освіти, в даному випадку з юридичного фаху.

Судом встановлено, що 29.04.2019 між позивачем, як клієнтом, та фізичною особою-підприємцем Шевченко Григорієм Михайловичем, як виконавцем, укладено договір про надання правової допомоги № 29-19/101, предметом якого є надання виконавцем правової допомоги клієнту на умовах і в порядку, що визначені цим договором, а позивач зобов`язується оплатити надану правову допомогу та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до п. 1.2 договору від 29.04.2019 за цим договором виконавець зобов`язується надавати таку правову допомогу: здійснювати представництво інтересів клієнта у судах під час здійснення цивільного, господарського та адміністративного судочинства, а також в інших державних органах, зокрема, органах виконавчої служби, органах нотаріату, перед приватними виконавцями, приватними нотаріусами, перед Антимонопольним комітетом України, перед іншими фізичними та юридичними особами; надавати позивачу правову інформацію, усні та письмові консультації і роз`яснення з правових питань, складати договори (контракти), процесуальні та інші документи правового характеру, у т.ч. листи, заяви, претензії, позовні заяви, скарги (апеляційні, касаційні скарги), відзиви, заперечення, клопотання тощо, спрямовані на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів позивача, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Згідно із п.п. 3.1-3.3 договору від 29.04.2019 загальна ціна договору складається з сумарного розміру оплати за надання послуг, визначених сторонами в додаткових договорах до цього договору. Оплата за надання правової допомоги позивачу здійснюється у фіксованій формі відповідно до умов цього договору. За правову допомогу, передбачену в п. 1.2 договору, позивач здійснює оплату у визначеному договором порядку. Розмір оплати при наданні правової допомоги, а також умови та порядок розрахунків, визначаються сторонами в додаткових договорах до цього договору.

В подальшому, 22.07.2019 між ФОП Шевченко Г.М. та позивачем укладено додатковий договір № 6 до договору про надання правової допомоги № 29-19/101 від 29.04.2019, згідно із п. 1 якого, відповідно до п. 1.3 договору про надання правової допомоги № 29-19/101 від 29.04.2019 на умовах, визначених договором та цим додатковим договором № 6, позивач доручає, а виконавець зобов`язується надати таку правову допомогу: провести правову експертизу можливості оскарження умов Тендерної документації закупівлі за номером UA-2019-07-17-000910-с, затвердженої рішенням тендерного комітету Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради згідно протоколу від 17.07.2019, в частині кваліфікаційних вимог до учасників; скласти та подати скаргу щодо оскарження положень тендерної документації закупівлі за номером UA-2019-07-17-000910-с до органу оскарження у відповідності до вимог ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 2 додаткового договору № 5 сторони домовились про те, що оплата за надання правової допомоги, зазначеної у п. 1 цього додаткового договору № 6 складає 10 000,00 грн., з яких: 2 000,00 грн. за надані послуги згідно п. 1.1 додаткового договору № 6; 8 000,00 грн. за надані послуги згідно п. 1.2 додаткового договору № 6.

29.07.2019 між позивачем та ФОП Шевченком Г.М. підписано акт приймання-передачі наданої правової допомоги за додатковим договором № 6 від 22.07.2019 до договору про надання правової допомоги № 29-19/101 від 29.04.2019, відповідно до п. 1 якого, виконавець надав, а позивач прийняв наступні послуги: проведення правової експертиз можливості оскарження умов Тендерної документації закупівлі за номером UA-2019-07-17-000910-с, затвердженої рішенням тендерного комітету Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради згідно протоколу від 17.07.2019, в частині кваліфікаційних вимог до учасників; складення та подання скарги щодо оскарження положень тендерної документації закупівлі за номером UA-2019-07-25-000693-a до органу оскарження у відповідності до вимог ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Вартість послуг виконавця за вказаним актом складає 10 000,00 грн. (п. 2 акту).

На виконання умов договору позивачем сплачено виконавцю 10 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 79 від 26.09.2019.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 ЦК України)

Матеріалами справи підтверджується факт того, що Шевченко Г.М. є адвокатом.

Враховуючи, що понесені позивачем витрати на правову допомогу були направлені на відновлення його порушеного права протиправною поведінкою відповідача, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача 10 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Досліджуючи питання причинного зв`язку між витратами позивача на внесення плати за подання скарги до органу оскарження, в тому числі правову допомогу, суд вважає, що такі витрати є об`єктивно необхідними, оскільки платіж є обов`язковим для ініціювання розгляду органом оскарження відповідної скарги, дії відповідача із встановлення неправомірних та дискримінаційних вимог за результатами їх оскарження визнані неправомірними згідно з рішенням №10906-р/пк-пз від 08.08.2019, встановлені порушення прав позивача на участь у процедурі закупівлі, право на недискримінацію під час проведення процедури закупівлі, враховуючи, що відповідач самостійно зазначені порушення не виправив, а тому кошти, сплачені позивачем для відновлення його порушеного права, є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, а позовні вимоги про стягнення з відповідача 15 000,00 грн. збитків, ґрунтуються на нормах чинного законодавства та підтверджені матеріалами справи.

З огляду на вкладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо задоволення позовних вимог повністю, оскільки, позивач поніс витрати в сумі 5000,00 грн, які є обов`язковим платежем за подання скарги, а відтак знаходяться в причинному зв`язку із діями відповідача та 10000,00 грн за надання правової допомоги.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 р. у справі № 925/1200/19 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 25.11.2019 р. у справі № 925/1200/19 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради.

3. Матеріали справи № 925/1200/19 повернути до Господарського суду Черкаської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 13.07.2020р.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Н.Ф. Калатай

С.О. Алданова