Справа № 909/1003/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.07.2020 м. Івано-Франківськ

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Михайлишина В. В., секретар судового засідання Назарчук І. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Фізичної особи - підприємця Рибака Михайла Васильовича

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення

за участі:

від позивача: Семківа Миколи Несторовича ,

від відповідача: Вацовської Марини Миколаївни , Дмитрука Олега Івановича .

1. Під час судового розгляду справи здійснювалося фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

2. Рішення у даній справі ухвалено у нарадчій кімнаті за результатами оцінки поданих доказів.

3. За результатами розгляду справи суд бере до уваги таке.

І. СУТЬ СПОРУ

4. У листопаді 2018 року Фізична особа - підприємець Рибак Михайло Васильович звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області із позовом до Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631.

ІІ. ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

5. Позиція позивача. Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю порушень з боку позивача Правил роздрібного ринку електричної енергії та невідповідністю здійсненого відповідачем розрахунку суми обсягу та вартості недооблікованої електроенергії положенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562. Зокрема, посилається на те, що експертизою не встановлено факту втручання позивача в роботу лічильника, акт про порушення складено за відсутності споживача, розрахунок здійснено за неправильними вихідними даними.

6. Позиція відповідача. Щодо задоволення позову заперечив. Посилається на те, що позивач пошкодив засіб комерційного обліку електричної енергії шляхом внесення змін у його конструктивні елементи (встановлено сторонній пристрій геркон), що спричинило недооблік електроенергії. Розрахунок здійснено відповідно до вимог Методики, а посилання позивача є безпідставними.

ІІІ. ВИРІШЕННЯ ПРОЦЕСУАЛЬНИХ ПИТАНЬ ПІД ЧАС РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

7. 15.11.2018, за наслідком автоматизованого розподілу справи № 909/1003/18, суд відкрив провадження у справі, постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 04.12.2018, встановив строк для подачі заяв по суті спору.

8. 04.12.2018 суд відклав підготовче засідання на 19.12.2018.

9. 10.12.2018 відповідач подав суду відзив на позовну заяву, а 19.12.2020 клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, зокрема, копію акту опломбування лічильника заводський номер № 0665005, складений до перевірки (заміни), яка відбулась 13.03.2018. Відзив та означені докази прийняті судом до розгляду та приєднані до матеріалів справи.

10. 19.12.2018 суд відклав підготовче засідання на 03.01.2019, за наслідком якого було оголошено перерву у судовому засіданні до 09.01.2019.

11. 02.01.2019 позивач подав відповідь на відзив, а 03.01.2019 фотознімки засобу обліку за місцем перевірки споживача, які прийнятий судом до розгляду та приєднані до матеріалів справи.

12. 09.01.2019 суд задовольнив клопотання позивача та продовжив строк розгляду справи на стадії підготовчого провадження на 30-ть днів, підготовче засідання відклав на 21.01.2019.

13. 21.01.2019 суд задовольнив клопотання позивача про витребування доказів та витребував у відповідача оригінал доказу - акт № 160-18 встановлення/проведення заміни приладу обліку електроенергії від 13.03.2018; відмовив у задоволенні клопотання відповідача про виклик свідка та у клопотанні про виклик у судове засідання для надання відповідних пояснень судових експертів Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Балашова Ю. Ю. та Варчука О. В. ; підготовче засідання відклав на 04.02.2019.

14. 04.02.2019 суд задовольнив клопотання позивача про призначення експертизи, призначив у справі комплексну судову трасологічно-технічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зобов`язав відповідача надати експерту паспорт лічильника Мередіан ЛТЕ -1.03 та сам засіб обліку заводський номер 0665005, витрати по проведенню експертизи поклав на позивача, зупинив провадження у справі на час проведення експертизи.

15. 12.04.2019 суд задовольнив клопотання експерта про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи та надіслав Київському науково-дослідному інституту судових експертиз надані сторонами матеріали, а саме: лічильник Мередіан ЛТЕ-1.03 заводський номер 0665005; дві мастичних пломби; 4 полімерні пломби ЯР3530, ЯР3527, 1872ДЯ, 1877ДЯ; пломби наклейки №М9834662 і № 983466 та зобов`язав позивача направити експерту паспорт на лічильник Мередіан ЛТЕ-1.03 заводський номер 0665005; на час проведення судової експертизи та отримання судом висновку експерта провадження у справі зупинив.

16. 30.08.2019 суд задовольнив клопотання експерта про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи та надіслав Київському науково-дослідному інституту судових експертиз надані сторонами матеріали, а саме: зразки пломб 0523ИА ПРИК ОЕ, 0556ИА ПРИК ОЕ, 0541ИА ПРИК ОЕ, 0564ИА ПРИК ОЕ, 0708ИА ПРИК ОЕ, 0513ИА ПРИК ОЕ, які запаковано в сейф пакет UA00144627; висновок Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз № 131 експертного дослідження пломб від 03.02.2012.

17. 24.12.2019 до суду надійшов висновок експертів від 11.12.2019 № 5670/5671/19-31/1435019-46/31265-31269/19-31 за результатами проведення комплексної судової трасологічної та електротехнічної експертизи.

18. 31.12.2019 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 17.01.2020.

19. 17.01.2020 суд підготовче засідання відклав на 04.02.2020, задовольнив клопотання відповідача про виклик експертів у судове засідання, викликав у судове засідання для надання пояснень щодо складеного висновку за результатами проведеної судової експертизи від 11.12.2019 № 5670/5671/19-31/1435019-46/31265- 31269/19-31 експерта Гришко К. А. та Полєшко Л. І. , надав право сторонам визначитись із питаннями, які вони вважають за доцільне поставити експертам.

20. 27.01.2020 позивач подав клопотання про долучення додаткових письмових доказів, які судом прийняті до розгляду та приєднані до матеріалів справи.

21. 31.01.2020 суд відмовив експертам про участь в засіданні в режимі відеоконференцзв`язку з мотивів наведених у відповідній ухвалі.

22. 04.02.2020 відповідач надав акт технічної перевірки від 07.12.2016 № 748, який прийнятий судом до розгляду та приєднаний до матеріалів справи.

23. 04.02.2020 суд відклав підготовче засідання на 17.02.2020 та доручив забезпечити його проведення в режимі відеоконференцзв`язку Північному апеляційному господарському суду з метою участі в режимі відеоконференції судових експертів.

24. 17.02.2020 в судовому засіданні взяли участь експерти, які надали відповіді на поставлені судом та сторонами питання, підготовче провадження було закрито, розгляд справи по суті призначено на 06.03.2020.

25. 06.03.2020 суд оголосив перерву до 19.03.2020.

26. 19.03.2020, у зв`язку із запровадженням на території України карантинних заходів, спричинених поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, судове засідання не відбулося.

27. 10.06.2020 судове засідання було призначено на 25.06.2020, за наслідком якого розгляд справи по суті відкладено на 10.07.2020.

28. 10.07.2020 суд залишив без розгляду клопотання відповідача про приєднання документів до матеріалів справи, з огляду на пропущений строк для їх подання. В судовому засідання було оголошено вступну та резолютивні частини.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

29. 27.10.2010 між ВАТ "Прикарпаттяобленерго" в особі директора філії Лисецький РЕМ (з 26.04.2017 змінено найменування на Приватне акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго") (постачальник) та ФОП Рибак М. В. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 825 (далі - договір), згідно із яким постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 15, 0 кВА (кВт), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

30. Згідно із пунктом 3.1.5. договору, постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

31. Відповідно до пункту 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ під 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, передбачених ПКЕЕ або Методикою.

32. У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п. 4.4. договору).

33. Пунктом 7.1. договору сторони погодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником згідно з вимогами додатка 2 "Порядок розрахунків".

34. Відповідачем 13.03.2018 проведено позапланову технічну перевірку розрахункової точки обліку позивача та виявлено нестабільну роботу приладу обліку типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ № 0665005, що зафіксовано Актом № 160/18. Засіб обліку було замінено, упаковано у сейф-пакет та направлено для проведення експертизи у АТ "Прикарпаттяобленерго", про що оформлено Акт-повідомлення про направлення на експертизу № І-ОП 2.6.5.2-АД. Перевірку проведено за участі позивача.

35. 15.03.2018, відповідно до складеного акту б/н, у присутності позивача, представника Держстандарту та комісії АТ "Прикарпаттяобленерго", з непошкодженого сейф-пакета був вийнятий прилад обліку типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ № 0665005, під час візуального обстеження якого у комісії виникли сумніви щодо цілісності свинцевої та сургучевих пломб Держповірки і прийнято рішення щодо направлення приладу обліку для проведення криміналістичної експертизи до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

36. Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром було проведено одну електротехнічну та дві трасологічні експертизи.

37. Відповідно до висновку експертного трасологічного дослідження від 02.05.2018 № 13 П, судовий експерт на поставлені питання дійшов таких висновків:

- чи порушувалась цілісність пломб та/або пломбувального матеріалу, встановлених на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005?

Цілісність пломби та пломбувального елементу порушено, а саме пломбувальний елемент має механічне пошкодження у вигляді роз`єднання.

- чи переопломбовувались пломби, які встановлені на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005, після первинного обтискання пломбувальними лещатами?

Пломба Держиповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005 в середній частині праворуч, переопломбовувалась після первинного обтискання пломбувальними лещатами.

- чи можливо видалити пломбувальний елемент з наданих на дослідження пломб, встановлених на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005, без порушення їх цілісності?

Пломбувальний елемент видалити з тілу пломб без пошкодження їх цілісності, не можливо.

- чи можливо отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005 без відкриття верхньої кришки кожуха лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб?

Отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб, не можливо.

- чи містяться всередині корпусу приладу обліку сторонні пристрої або предмети (сліди від сторонніх пристроїв чи предметів, сліди нефабричної пайки, залишки дротів та інші ознаки втручання)?

Вирішення цього питання виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

38. За результатами електротехнічного дослідження, на вказані вище питання експертом зроблено такі висновки (висновок від 08.05.2018 № 11):

- запитання № 1 - 3 : не вирішувалось, у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка;

- запитання № 4: отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника без відкриття верхньої кришки кожуха лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб та викручування стяжних гвинтів корпусу не можливо;

- запитання № 5: у лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03", заводський № 0665005, на внутрішній поверхні цоколю за допомогою клейкої стрічки закріплено та підключено шляхом пайки до схеми лічильника ізольованими дротами електротехнічний пристрій, який являє собою геркон. Вбудований сторонній геркон підключено до схеми лічильника шляхом пайки в переріз ланцюга лічильного механізму нормально замкнутими контактами геркону. Пайка та ізоляція контактного з`єднання зі схемою лічильника геркону виконана у спосіб відмінний від пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника.

39. Під час другої трасологічної експертизи перед експертом були поставлені два запитання та відповідно до висновку від 17.08.2018 № 110 П зроблено такі висновки:

- чи порушувалась цілісність мастичних пломб, встановлених на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005?

Цілісність мастичних пломб, які були встановлені на лічильнику "Меридіан ЛТЕ-1.03", заводський № 0665005 в нижній частині ліворуч та праворуч, порушувалась.

- чи перепломбовувались пломби, які встановлені на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005, після нанесення відтиску тавра первинної повірки та заводу виробника?

Пломби, які встановлені на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005, після нанесення відтиску тавра первинної повірки та заводу виробника, переопломбовувались.

40. Про результати експертизи, проведеної Миколаївським НДКЦ, та необхідність оформлення акту про порушення споживач був письмово повідомлений листами від 13.06.2018 № 029-524 та від 21.06.2018 № 029-555.

41. 01.07.2018 на об`єкті позивача проведено обстеження схеми живлення та обліку електроенергії за результатами якого складено Акт про порушення № 084631. В акті зафіксовано порушення: "пошкодження засобу комерційного обліку електричної енергії, шляхом внесення змін у конструктивні елементи засобу обліку, що спричинило недооблік електроенергії. У засіб обліку електричної енергії вбудовано геркон в переріз ланцюга живлення лічильного механізму, що суперечить схемі заводу виробника (п. 8.2.4. ПРРЕЕ)".

42. Рішенням комісії по розгляду акту від 01.07.2018 № 084631, оформленим протоколом від 20.07.2018, проведено розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 2.5. по формулі 2.4. Методики на суму 271 562,71 гривень за період з 13.03.2015 по 13.03.2018.

43. 07.08.2018 року позивач звернувся із заявою № 086/2195 до відповідача щодо повторного проведення засідання комісії.

44. На засіданні комісії АТ "Прикарпаттяобленерго" проведеному 13.09.2018 прийнято рішення, оформлене протоколом № 5, відповідно до пункту 3 якого, протокол від 20.07.2018 по розгляду Акту про порушення від 04.07.2018 № 084631 скасовано, а розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем п. 8.2.4. ПРРЕЕ від 20.07.2018 - анульований. В пункті 4 означеного протоколу прийнято рішення про повторне засідання комісії по розгляду Акту про порушення.

45. Про дату та час проведення повторного засідання комісії з розгляду акту про порушення від 04.07.2018 № 084631 позивач був повідомлений листом від 03.10.2018 за вих. № 055/6248, докази про вручення якого містяться у матеріалах справи.

46. На засіданні комісії АТ "Прикарпаттяобленерго", проведеному 16.10.2018 прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, відповідно до якого постачальником визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії в сумі 271 562, 71 гривень за період з 13.03.2015 по 13.03.2018 згідно з пунктом 2.5. по формулі 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

47. Позивач з означеним рішенням не погодився, що стало причиною звернення з цим позовом до суду.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Норми права та мотиви, якими керувався суд при ухваленні рішення.

48. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.05.2020 у справі № 910/17955/17 дійшла висновку, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

49. Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

50. Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України, суд враховує наведений висновок Великої Палати Верховного Суду, а відтак обраний Фізичною особою - підприємцем Рибаком М. В. спосіб захисту порушеного права відповідає статті 20 Господарського кодексу України.

51. Наведеним спростовується твердження Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" щодо обрання позивачем неналежного способу захисту.

52. Так, предметом спору у цій справі є вимога про визнання недійсним та скасування рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631.

53. Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

54. Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

55. Правовідносини, які виникли між сторонами у справі, регулюються Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, які були чинними під час проведення відповідачем позапланової перевірки розрахункової точки обліку позивача та втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, які були чинними вже під час складення Акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" акту про порушення, під час проведення засідання комісії з розгляду цього акту, а тому підлягають застосуванню у редакціях, що діяли на момент вчинення відповідних дій.

56. Відповідно до частини 3 статті 5 Цивільного кодексу України, якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

57. За змістом пункту 1.2. ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

58. Означений пункт ПКЕЕ визначає споживача електричної енергії як особу, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

59. Згідно з пунктом 3.2. ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

60. Відповідно до пункту 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

61. Згідно з розділом 10 ПКЕЕ, споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

62. Відповідно до пунктів 6.37. - 6.38. ПКЕЕ, у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

63. Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

64. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (8.2.6. ПРРЕЕ).

65. Як встановлено судом, 01.07.2018 на об`єкті споживача представниками постачальника проведено обстеження схеми живлення і обліку електроенергії та складено Акт про порушення № 084631, в якому зафіксовано порушення: "пошкодження засобу комерційного обліку електричної енергії, шляхом внесення змін у конструктивні елементи засобу обліку, що спричинило недооблік електроенергії. У засіб обліку електричної енергії будовано геркон в переріз ланцюга живлення лічильного механізму, що суперечить схемі заводу виробника (п. 8.2.4. ПРРЕЕ)". Представник позивача підписати Акт про порушення відмовився, однак жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подав, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказав. Акт про порушення підписано представниками відповідача, які проводили перевірку та незаінтересованими особами, а відтак з огляду на пункт 8.2.5. ПРРЕЕ він є дійсним.

66. До предмету доказування у цій справі належать обставини втручання/невтручання позивача в роботу лічильника, а також обставини правомірності/неправомірності здійснення відповідачем розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії.

67. У матеріалах справи наявні висновки трасологічних та електротехнічної експертиз, проведених Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром з яких, зокрема, вбачається, що цілісність пломби та пломбувального елементу встановленого на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005 порушено, а саме пломбувальний елемент має механічне пошкодження у вигляді роз`єднання; пломба Держповірки переопломбовувалась після первинного обтискання пломбувальними лещатами; цілісність мастичних пломб порушувалась; пломби, які встановлені на лічильнику після нанесення відтиску тавра первинної повірки та заводу виробника, переопломбовувались; отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника без відкриття верхньої кришки кожуха лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб та викручування стяжних гвинтів корпусу не можливо; вбудований сторонній пристрій - геркон.

68. Водночас в дослідницькій частині висновку експерта від 08.05.2018 № 11, крім іншого вказано: "Вбудований сторонній геркон підключено до схеми лічильника ізольованими дротами шляхом пайки в переріз ланцюга лічильного механізму нормально замкнутими контактами геркону. Пайка та ізоляція контактного з`єднання зі схемою лічильника геркону, виконана у спосіб відмінний від пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника. При достатній напруженості магнітного поля електромагніту або постійного магніту, кінці пружини розмикають нормально замкнуті контакти геркону, які підключено в переріз ланцюга лічильного механізму, що призведе до повного припинення обліку на час дій умов, які впливають на геркон".

69. З висновків комплексної судової трасологічно-технічної експертизи, яка була призначена судом в ході розгляду справи, вбачається, зокрема, що пломби індикатори магнітного поля Магнет № М9834662 та № М9834663 не знімалися та повторно не переклеювались; слідів пошкоджень на внутрішніх та зовнішніх поверхнях досліджуваних пластикових пломб № № ЯР3530, ЯР3527, 1872ДЯ, 1877ДЯ, які б свідчили про їх примусове знімання та перенавішування не встановлено, зазначені пломби не демонтувались та не перенавішувались; вилучити пломбувальний дріт з досліджуваних пломб без залишення слідів на відповідних елементах запираючого механізму пломб та/або без порушення цілісності пломб не є можливим; демонтування опломбованої належним чином кришки лічильника та отримання доступу до внутрішніх поверхонь корпусу лічильника, в тому числі для встановлення стороннього пристрою, неможливо без зняття (порушення цілісності) навішених пломб, викручування гвинтів та/або пошкодження безпосередньо цілісності кришки або корпусу лічильника; встановлено наявність всередині корпусу приладу обліку стороннього пристрою - геркону, інших ознак втручання - слідів не фабричної пайки, залишок дротів не встановлено.

70. В судовому засіданні судовий експерт Полєшко Л. І. надав пояснення щодо принципу роботи геркону. Як зазначив експерт, при піднесенні магніту до лічильника геркон перериває кола мікроконтролера та крокового двигуна, внаслідок спрацювання геркону - кроковий двигун не спрацьовує. Роз`яснено, що встановлені на засіб обліку індикатори впливу магнітного поля спрацьовують при силі магнітного поля понад 100 мТл, тоді як вбудований в лічильник геркон спрацьовує від магніту з набагато меншою силою магнітного поля. А отже, при використанні магнітів з силою магнітного поля менше 100 мТл, індикатори впливу магнітного поля залишатимуться не пошкодженими при цьому вбудований в лічильник геркон спрацьовуватиме, що призведе до розриву кола мікроконтролера та крокового двигуна, що у свою чергу призведе до необлікованого використання електричної енергії.

71. Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

72. Суд, оцінивши висновки експертиз в сукупності з іншими доказами у справі, погоджується з позицією відповідача, що у даному випадку має місце втручання в роботу лічильника, що призвело до недообліку електричної енергії.

73. При цьому суд врахував те, що саме позивач відповідає за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб; факт наявності стороннього предмету - геркону в лічильнику позивача підтверджено експертизою; відсутність доказів влаштування геркону на належний позивачу прилад обліку іншою особою, а не позивачем; враховано сам принцип дії геркону - спрацьовує при використанні магнітів з силою магнітного поля менше 100 мТл, при цьому індикатори впливу магнітного поля залишатимуться не пошкодженими; а також те, що з моменту встановлення лічильника на об`єкті позивача і до виявлення порушення, позивач декілька разів звертався до відповідача за наданням дозволу на зняття пломб постачальника електроенергії та неодноразово здійснювалось переопломбування засобу обліку пломбами постачальника електроенергії, а відтак певний час на приладі обліку були тільки мастичні пломби та пломби держповірки, які як встановлено трасологічною експертизою від 17.08.2018 № 110П були пошкоджені та переопломбовані.

74. Також суд критично оцінює доводи позивача щодо порушення відповідачем термінів повірки приладу обліку, з огляду на те, що засіб обліку, який був встановлений споживачу - підприємцю Рибаку М. В. є лічильником електричної енергії типу "ЛТЕ-1.03" 2006 року виробництва, періодичність контролювання метрологічних характеристик якого, відповідно до "Покажчика 2006 року засобів вимірювальної техніки занесених до Державного реєстру України" становить 16 років.

75. Наголошуючи на тому, що означений акт про порушення не є належним доказом вчинення правопорушення у сфері електроенергетики, позивач вказував на те, що від імені споживача під час перевірки була присутня особа, яка жодним чином не уповноважена представляти його інтереси та підписувати від його імені будь-які документи, а сам споживач у цей час перебував за межами країни.

76. З матеріалів справи вбачається, що перевірка 01.07.2018, за наслідком якої було складено акт про порушення № 084631, була проведена за участі сина позивача - Рибака Ю. М . При цьому судом встановлено, що під час позапланової технічної перевірки 13.03.2018 споживач Рибак М. В. підтвердив, що син Рибак Ю. М. є його уповноваженим представником. Даний факт зафіксовано у відеоматеріалах, які приєднано до матеріалів справи. Водночас під час складення Акту про порушення представники відповідача не мали підстав сумніватися в повноваженнях Рибака Ю. М. , оскільки він допустив їх до перевірки та відкрив ключем ввідну металічну шафу для проведення огляду засобу обліку, чого не може зробити не уповноважена особа (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17).

77. Окрім того, про проведення такої перевірки та необхідність забезпечення на ній уповноваженого представника відповідач повідомляв позивача письмово. Крім цього, з Акту про порушення не вбачається, що особа, присутня при складенні акту - Рибак Ю. М., попередила представників відповідача, що вона не уповноважена бути присутнім при проведенні перевірки дотримання споживачем ПРРЕЕ і будь-яких зауважень до складеного акту, в тому числі з цього приводу, в пункті 10 вказаного акту не зазначено. Наведеним суд відхиляє доводи позивача щодо складання акту про порушення за відсутності споживача.

78. Крім цього, позивач посилався на те, що у розрахунку обсягу та вартості недорахованої енергії відповідачем невірно застосовано потужність визначену договором, неправильно враховано коефіцієнт використання електрообладнання 0, 75, а період нарахувань, в порушення вимог правил, визначено в три роки. Такі твердження позивача спростовуються таким.

79. Як встановлено судом, за оскаржуваним позивачем рішенням комісії, оформленим протоколом від 01.07.2018 № 084631, споживачу було здійснено нарахування вартості недоврахованої електроенергії на підставі пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562), яким встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (w, кВт./год.) визначається за формулою W доб = P t доб K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, зокрема, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не забезпечення одночасного включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність).

80. Як встановлено судом, при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії комісією використано показник дозволеної до використання потужності (15кВт), яка визначена Договором, що, за висновком суду є доцільним та обґрунтованим, оскільки згідно з пунктом 5 Акта про порушення № 084631, паспортні дані на момент перевірки струмоприймачів відсутні; одночасне підключення наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено.

81. Крім того, у п. 2.5. Методики зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0, 5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0, 75.

82. Враховуючи вищезазначений пункт 5 Акту про порушення № 084631 та недосягнення згоди сторін, відповідачем при розрахунку недоврахованої електроенергії комісією правомірно було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0, 75 (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.11.2019 у справі № 911/2524/18).

83. Відповідно до пункту 2.5. Методики, зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку) кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Дпер-, день) визначаються за формулою: Дпер=Дпор+Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

84. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки.

85. Оскільки згідно отриманих висновків експертизи виявити порушення при проведенні контрольного огляду представниками Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" не мали можливості, розрахунок кількості робочих днів здійснюється з дати останньої технічної перевірки до дати виявлення порушення, але не більше ніж за три роки. Вказаним спростовується твердження позивача щодо обмеження періоду, за який здійснюється перерахунок, в шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

86. Так, суд встановив, що оскільки остання технічна перевірка позивача була проведена 07.12.2016 (відповідно до Акту технічної перевірки від 07.12.2016 № 748, який наявний у матеріалах справи), а Акт про порушення № 084631, на підставі якого було прийнято оспорюване рішення, складений 13.03.2018, то розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії відповідно з пунктом 2.5. Методики повинен здійснюватися за період з 07.12.2016 по 13.03.2018, а не з 13.03.2015 по 13.03.2018, як визначено відповідачем.

87. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

88. Відповідно статей 13, 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

89. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Висновок суду.

90. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову. Рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631 в частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016 належить визнати недійсним та скасувати, в частині нарахування за період з 07.12.2016 по 13.03.2018 гривень залишити без змін.

Судові витрати.

91. Частиною 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

92. Судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, а також інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (п. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

93. Позивач як судові витрати визначив судовий збір у розмірі 1 841, 00 гривень, витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000, 00 гривень та витрати, пов`язані з проведенням експертизи - 13 345, 00 гривень.

94. Витрати на професійну правничу допомогу в означеному розмірі підтверджуються договором про надання юридичних послуг адвокатом від 14.11.2018 № 01, квитанцією до прибуткового ордера від 05.03.2020 на суму 8 000, 00 гривень, розрахунком послуг адвоката від 05.03.2020.

95. Витрати, пов`язані з проведенням експертизи підтверджуються платіжним дорученням від 05.07.2019 № 2518.

96. У зв`язку із частковим задоволенням позову у цій справі, з огляду на неможливість визначення пропорцій задоволених позовних вимог, які є немайновими у цій справі, із заявлених до стягнення позивачем судових витрат, стягненню з відповідача підлягають 920, 50 гривень - судового збору, 4 000, 00 гривень - витрат на професійну правничу допомогу, 6 672, 50 гривень - витрат пов`язаних з проведенням експертизи.

97. Судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 920, 50 гривень та понесені Фізичною особою - підприємцем Рибаком М. В. витрати, які пов`язані з розглядом справи, зокрема, з проведенням експертизи в розмірі 6 672, 50 гривень та на професійну правничу допомогу в розмірі 4 000, 00 гривень суд залишає за позивачем.

98. Окрім цього, в порядку частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні представник відповідача заявив про намір подати докази понесення Приватним акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" витрат на професійну правничу допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

99. За наведеного, окрім іншого, слід призначити судове засідання для вирішення питання про витрати відповідача на професійну правничу допомогу.

Керуючись статтями 73, 86, 123, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Позов Фізичної особи - підприємця Рибака Михайла Васильовича до Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення - задовольнити частково.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631 частково, в частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016. В частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 07.12.2016 по 13.03.2018 гривень рішення залишити без змін.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" (вул. Індустріальна, 34, м. Івано-Франківськ, 76014; ідентифікаційний код: 00131564) на користь Фізичної особи - підприємця Рибака Михайла Васильовича (с. Липівка, Тисменицький район, Івано-Франківська область, 77463, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) 920, 50 гривень - судового збору, 4 000, 00 гривень - витрат на професійну правничу допомогу, 6 672, 50 гривень - витрат пов`язаних з проведенням експертизи.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

5. Судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 920, 50 гривень та понесені Фізичною особою - підприємцем Рибаком М. В. витрати, які пов`язані з розглядом справи, зокрема, з проведенням експертизи в розмірі 6 672, 50 гривень та на професійну правничу допомогу в розмірі 4 000, 00 гривень - залишити за позивачем.

6. Судове засідання для вирішення питання про витрати Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" на професійну правничу допомогу провести 20.07.2020 о 11:00 год у приміщенні Господарського суду Івано-Франківської області в м. Івано-Франківську по вул. Шевченка, 16, зал судових засідань № 2.

7. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

8. Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення з продовженням цього строку на час дії карантину.

9. Повний текст рішення складено 20.07.2020.

Суддя В. В. Михайлишин