РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.07.2020Справа № 910/17111/19
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелект-Сервіс"

до Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Соларсофт"

про визнання результатів процедури закупівлі недійсними

за участі представників:

від позивача: Бондаренко І.В., адвокат,

від відповідача: Коновальчук Я.С., адвокат,

від третьої особи: Лінніченко Д.О., адвокат, Крестінова А.Г., за довіреністю,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелект-Сервіс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання недійсними результатів електронної процедури закупівлі консультаційних послуг з функціонування та налаштування програмного забезпечення "Master:Комплексний облік для бюджетних установ" за кодом CPV за ДК021:2015-72220000-3 "Консультаційні послуги з питань систем та з технічних питань", номер оголошення у Prozorro № UA-2019-09-05-001364-а; зобов`язати відповідача скасувати протокол (рішення) засідання Комітету замовника (відповідача) від 26.09.2019 № 49 про відхилення пропозиції кандидата; зобов`язати відповідача скасувати протокол (рішення) засідання Комітету замовника (відповідача) від 26.09.2019 № 50 про визначення переможця; визнати недійсним договір від 07.10.2019 № 201909-95 про закупівлю послуг, укладений між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Соларсофт".

Позовні вимоги обґрунтовані встановленням відповідачем у тендерній документації дискримінаційних вимог до учасників процедури закупівлі та прийняттям неправомірних рішень у вигляді протоколів засідання комітету відповідача, що призвело до порушення прав та інтересів позивача.

Відповідно до витягу з повторного автоматизованого розподілу справ між суддями вказана позовна заява передана на розгляд судді Поляковій К. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 вказану позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення її недоліків.

27.12.2019 через відділ діловодства та документообігу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 08.01.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 27.02.2020 відмовлено в задоволенні заяви про зміну предмету позову, оскільки остання направлена на одночасну зміну як предмету, так і підстав позову всупереч приписам статті 46 ГПК України. Суд зауважує, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Із поданої позивачем заяви слідує, що останній просить, окрім первісних позовних вимог, визнати недійсними результати електронної процедури закупівлі, що проведена відповідачем з використанням електронної системи закупівель Prozorro щодо закупівлі пакетів програмного забезпечення для фінансового аналізу та бухгалтерського обліку (послуги з постачання в електронній формі та встановлення ліцензійного програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ»), номер оголошення в Prozorro № UA-2019-08-29-000401-с, та визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 29.08.2019 № 201908-84, укладений між відповідачем та третьою особою. Як зазначив позивач, оскаржена в первісних позовних вимогах процедура закупівлі здійснена внаслідок проведеної закупівлі пакетів програмного забезпечення для фінансового аналізу та бухгалтерського обліку № UA-2019-08-29-000401-с, яку позивач також вважає дискримінаційною, та в якій позивач участі не приймав.

Отже, у поданій заяві про зміну предмету позову позивач також просить визнати недійсними результати іншої процедури закупівлі та укладеного за результатами її проведення правочину, оскарження яких не було предметом первісно заявленого позову. Тобто, фактично позивачем заявлені вимоги, які перебувають поза межами спірних правовідносин у справі, у зв`язку з чим подана заява не відповідає приписам процесуального закону та по суті є пред`явленням ще одного позову.

За наведених обставин суд відмовив у задоволенні поданої позивачем заяви про зміну предмету позову, що водночас не позбавляє права позивача звернутися до суду з такою позовною заявою в окремому провадженні.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що застосовував процедуру допорогової закупівлі у відповідності до вимог закону та визначив кваліфікаційні критерії учасників, щодо роз`яснення яких позивач до відповідача не звертався. Водночас, підставою для відхилення пропозиції позивача була невідповідність поданих документів встановленим відповідачем вимогам. Так, відповідач зауважив, що на комп`ютерах працівників відповідача встановлено програмне забезпечення «MASTER: Комплексний облік для бюджетних установ», у зв`язку з чим предметом закупівлі визначено саме консультаційні послуги з функціонування та налаштування програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ», у той час як позивачем надані документи щодо програмного забезпечення IS-PRO, що відповідачем не використовується.

Позивач у відповіді на відзив послався на те, що звернення до замовника за роз`ясненнями є правом учасника, а не обов`язком, при цьому відсутність заперечень учасників процедури закупівлі не свідчить про відсутність дискримінаційних вимог. Також позивач наголосив, що тендерна документація може включати в себе перелік обов`язкових складових, однак не має обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників. Водночас, опис предмета закупівлі свідчить саме про дискримінаційний характер запропонованих вимог, оскільки обмежує коло учасників виключно сертифікованими партнерами ТОВ «МАСТЕР:СТРІМ».

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач зауважив, що позивач до реєстрації у процедурі допорогової закупівлі був ознайомлений із умовами закупівлі та кваліфікаційними критеріями, що ставилися до учасників, однак не зазначав про порушення його прав, як учасника закупівлі. Відповідач також наголосив, що предмет спірної закупівлі не передбачає постачання програмного забезпечення, а стосується обслуговування вже встановленого програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ». Використання відповідачем електронної системи закупівлі, яка не є обов`язковою при здійсненні допорогових закупівель, навпаки свідчить, на думку відповідача, про об`єктивність та неупередженість оцінки тендерних пропозицій.

У поясненнях третьої особи на позовну заяву зазначено, що вартість спірної закупівлі становила менше 200000 грн., у зв`язку з чим до цієї закупівлі застосовувалася процедура допорогової закупівлі. При цьому, позивач не звертався до відповідача за роз`ясненнями стосовно зазначеної інформації про технічні характеристики предмета закупівлі чи процедури кваліфікації критеріїв учасників у контексті можливих ознак дискримінації. У той же час, надані позивачем документи у складі цінової пропозиції не відповідали вимогам кваліфікації учасників, оскільки такі документи стосувалися іншого програмного забезпечення, ніж оголошено на закупівлю.

Дана справа розглянута з урахуванням пункту 4 розділу Х прикінцевих положень ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до оголошення від 05.09.2019 № UA-2019-09-05-001364-а на веб-порталі електронної системи закупівель Prozorro у мережі Інтернет http://www.dzo.com.ua/tenders/4271442 відповідач оголосив про проведення процедури допорогової закупівлі консультаційних послуг з функціонування та налаштування програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ» (за кодом CPV за ДК 021:2015-72220000-3 «Консультаційні послуги з питань систем та технічних питань»), очікувана вартість - 98000 грн. з ПДВ, кінцевий строк для подання тендерних пропозицій - до 16.09.2019 року.

Відповідно кваліфікаційних критеріїв учасників (додаток 2) останні мали подати в електронному (сканованому) вигляді у складі своєї пропозиції, зокрема, копії сертифікатів спеціалістів, які пройшли курс навчання з впровадження і обслуговування комп`ютерних програм програмної платформи MASTER; копії сертифікатів спеціалістів, що пройшли курс навчання з впровадження і обслуговування комп`ютерних програм програмної платформи MASTER «Швидкий старт у MASTER» (MASTER: Комплексний облік для бюджетних установ); копію сертифікату сертифікованого партнера ТОВ «МАСТЕР:СТРІМ» для підтвердження можливості обслуговування програмного забезпечення «MASTER: Комплексний облік для бюджетних установ»; довідку в довільній формі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів на послуги з налаштування та обслуговування програмного забезпечення «MASTER: Комплексний облік для бюджетних установ».

Для участі в указаній процедурі допорогової закупівлі свої пропозиції подали позивач та третя особа.

Згідно з рішенням засідання комітету відповідача, оформленого протоколом від 26.09.2019 № 49, пропозиція позивача за ціною 84996 грн. з ПДВ відхилена з огляду на невідповідність пропозиції умовам закупівлі, а саме: не подано копію сертифікату про те, що позивач є сертифікованим партнером ТОВ «МАСТЕР:СТРІМ»; не подано копії сертифікатів спеціалістів позивача, які пройшли курс навчання з впровадження і обслуговування комп`ютерних програм програмної платформи MASTER; не подано копії сертифікатів спеціалістів позивача, які пройшли курс навчання з впровадження і обслуговування комп`ютерних програм програмної платформи MASTER «Швидкий старт у MASTER» (MASTER: Комплексний облік для бюджетних установ); не надано довідку в довільній формі, яка містить перелік бюджетних установ, яким надавалися послуги з налаштування та обслуговування програмного забезпечення «MASTER: Комплексний облік для бюджетних установ».

Одночасно, протоколом (рішенням) засідання комітету відповідача від 26.09.2019 № 50 третю особу визнано переможцем аукціону з ціною пропозиції 97540 грн. (без ПДВ, оскільки переможець є платником єдиного податку), та визначено строк на укладення договору з 01.10.2019 по 15.10.2019 року.

Із матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної процедури закупівлі 07.10.2019 між відповідачем та третьої особою укладено договір про закупівлю послуг № 201909-95 щодо надання відповідачу консультаційних послуг з функціонування та налаштування програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ» (за кодом CPV за ДК 021:2015-72220000-3 «Консультаційні послуги з питань систем та технічних питань».

Не погоджуючись із результатами електронної процедури закупівлі, позивач звернувся із даною позовною заявою до суду. На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на встановлення відповідачем дискримінаційних вимог до учасників процедури закупівлі, що призвело до порушень прав позивача, як учасника такої процедури.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Закупівлі здійснюються за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників (частина 1 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Положення статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як слідує із встановлених відповідачем кваліфікаційних критеріїв учасників, останні мали подати у складі своєї пропозиції певні документи, що підтверджують можливість надання послуг з функціонування та налаштування програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ». Наведені вимоги, згідно з поясненнями відповідача, обумовлюються встановленням на комп`ютерах працівників відповідача програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ».

Отже, відповідач у відповідності до положень чинного законодавства визначив предмет закупівлі, виходячи з необхідності забезпечення власних потреб у налаштуванні та підтриманні функціонування на комп`ютерах відповідача програмного забезпечення «Master:Комплексний облік для бюджетних установ», що не свідчить про встановлення дискримінаційних вимог до учасників.

Водночас, позивачем до тендерної пропозиції подані документи, що стосуються проходження спеціалістами позивача курсу навчання з впровадження комп`ютерної програми IS-Pro, тобто іншої, ніж визначена в предметі закупівлі - «Master:Комплексний облік для бюджетних установ». Відповідні документи позивача містяться на веб-сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/4271442.

Поряд із цим, положення Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в частині 3 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", затвердженої наказом від 19.03.2019 № 10 Державного підприємства «Прозорро», передбачають право учасника звернутися до замовника через ЕСЗ за роз`ясненням щодо інформації, розміщеної під час оголошення про закупівлю та щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення (пункт 4 розділу ІІ). Крім того, учасник має можливість вносити зміни та уточнення до поданої ним пропозиції до кінцевого строку завершення етапу подання пропозицій учасників, визначеного замовником (пункт 6 розділу ІІ).

Однак, позивач відповідними правами на роз`яснення розміщеної інформації щодо вимог до предмета закупівлі, подання вимоги про усунення порушення чи зміну поданої пропозиції не скористався.

За обставин невідповідності пропозиції позивача умовам закупівлі відповідачем оформлено протокол від 26.09.2019 № 49 щодо відхилення пропозиції позивача та протокол від 26.09.2019 № 50 про визнання третьої особи переможцем аукціону.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що проведення процедури закупівлі відбулося із порушенням принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів визначено не в результаті конкурентного відбору, оскільки пропозиція позивача не відповідала вимогам до предмета закупівлі, визначеного відповідачем виходячи з власних потреб.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем встановлення відповідачем дискримінаційних вимог до учасників процедури закупівлі та порушення правил економічної конкуренції при проведенні допорогової закупівлі № UA-2019-09-05-001364-а, у зв`язку з чим позовна вимога про визнання недійсними результатів вказаної електронної процедури закупівлі не підлягає задоволенню.

Оскільки позовні вимоги про зобов`язання скасувати протоколи (рішення) засідання Комітету замовника (відповідача) та про визнання недійсним укладеного в результаті оспорюваної процедури закупівлі договору від 07.10.2019 № 201909-95 мають похідний характер від основної позовної вимоги, що не підлягає задоволенню, та інших окремих підстав в обґрунтування похідних позовних вимог позивачем не заявлялося, суд дійшов висновку також відмовити в задоволенні наведених позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору та витрат на професійну правничу допомогу адвоката відповідно до статей 129 ГПК України у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелект-Сервіс" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва (пункт 17.5 частини 1 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 13.07.2020 року.

Суддя К.В. Полякова