ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2020 р. Справа №907/781/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Дубник О.П.

суддів Гриців В.М.

Хабіб М.І.

за участю секретаря судового засідання Кіра О.С.

розглянувши апеляційну скаргу Управління міського господарства Мукачівської міської ради (назву змінено відповідно до рішення Мукачівської міської ради від 17.12.2019 №1691) від 23.04.2020, вих.№303/21-01-11 (від 25.05.2020 вх.№01-05/1681/20)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 05.02.2020 (суддя Пригара Л.І., повний текст ухвали виготовлено 14.04.2020)

у справі № 907/781/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ» «Укршляшхбуд», м.Київ

до відповідача: Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, м.Мукачево

про стягнення суми 115581,60 грн заборгованості за виконані роботи .

за участю представників:

від позивача: Ігнатенко І.С.- адвокат (ордер серія АО №1002984); Митровка Я.В.- адвокат (ордер серія АО №1011059);

від відповідача: Ільтьо І.І. - представник (в порядку самопредставництва).

1. Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів звукозапису, згідно зі ст. 222 ГПК України та проводилось в режимі відеоконференції відповідно до ч.1 ст. 197 ГПК України.

2.Вирішення процесуальних питань.

Ухвалою суду від 01.06.2020 відкрито апеляційне провадження та встановлено, що відповідно до рішення Мукачівської міської ради від 17.12.2019 № 1691 про зміну назви Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та затвердження Положення про Управління міського господарства Мукачівської міської ради (далі Рішення), де в п.1 Рішення зазначено "Змінити назву Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради (), тобто змінено назву відповідачем на Управління міського господарства Мукачівської міської ради ().

Крім цього, слід зазначити, що 08.07.2020 через канцелярію суду від представника позивача надійшла заява, де він вказує, що у позивача наявні витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, розмір яких буде обґрунтовано відповідними доказами, які будуть подані протягом 5 днів після ухвалення постанови за наслідками апеляційного провадження.

3. Короткий зміст позовних вимог.

28.12.2018 ТзОВ «Укршляхбуд» звернулося до Господарського суду Закарпатської області з позовною заявою про стягнення суми 115 581 грн. 60 коп. заборгованості за виконані додаткові підрядні роботи по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТзОВ «Укршляхбуд» укладено договір підряду № 7-Ж від 03.07.2015. Сторонами було складено та підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) форми № КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за 2015 рік, які були оплачені замовником. Згідно протоколу №1 зміни до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул.. Набережній в м.Мукачево» було погодження відхилення від проектно-кошторисної документації через необхідність проведення додаткових робіт, в зв`язку з чим комісією за участі сторін договору встановлено внести доповнення до проекту та складено відповідний акт. Через погоджені сторонами відхилення від проектно-кошторисної документації фактична вартість робіт по об`єкту збільшилась на 115 581,60 грн, які позивач просить стягнути з відповідача.

4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 05.02.2020 позов задоволено повністю.

Місцевий господарський суд застосував до даних правовідносин норми ч. 4 ст. 877 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). В якості доказів необхідності підряднику відступити від проектної документації, провести додаткові роботи, суд першої інстанції послався на свідчення свідка ОСОБА_1 , який у період дії договору підряду перебував на посаді начальника Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та повідомив, що підрядником виконувалися додаткові роботи з ремонту покрівлі будівлі, і що замовник не міг оперативно забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації, а зупинення роботи могло призвести до пошкодження об`єкта будівництва через дію природних явищ, зокрема, дощу та пошкодження через це квартир мешканців будинку та під`їзду будинку; на протокол №1 зміни до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Набережній в м. Мукачево», в якому йдеться про найменування робіт, які або відсутні в кошторисі або їх обсяг, зазначений у кошторисі, є меншим від фактично необхідного; на висновок експерта №403/05-19 від 31.05.2019 судової будівельно-технічної експертизи по господарський справі №907/781/18, яка проведена на замовлення позивача, та суд першої інстанції зробив висновок про підтвердження виконання позивачем додаткових робіт, які були здійснені в інтересах замовника з метою недопущення пошкодження об`єкта будівництва; на корегуючі Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік (форми № КБ-3) та Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік (форми № КБ-2в), які, за висновком суду першої інстанції, вважаються підписаними, згідно положень договору підряду, а відповідні роботи вважаються виконаними.

5.Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. Відповідач - Управління міського господарства Мукачівської міської ради, не погоджуючись з рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник, зокрема, посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права. Скаржник стверджує, що взяті до уваги при ухваленні рішення судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_1 щодо негайних повідомлень його, як начальника Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради, про виявлення у ході підрядних робіт неврахованих проектною документацією робіт і необхідності проведення додаткових робіт та збільшення кошторису, не можна вважати належними доказами виконання позивачем своїх зобов`язань по договору. Крім того, апелянт звертає увагу суду, що місцевий господарський суд, надаючи правову оцінку висновку експерта зазначає, що виконання позивачем додаткових робіт були здійснені в інтересах замовника з метою недопущення пошкодження об`єкта будівництва. Однак, на думку апелянта, ризики випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівельних робіт до його прийняття замовником несе підрядник, про що останній, відповідно до умов договору, протягом трьох календарних днів з дня підписання договору підряду повинен був укласти договір страхування цього ризику пошкодження об`єкта будівельних робіт. Тобто всі ризики випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівельних робіт до його прийняття замовником несе підрядник. Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, який відхилив доводи відповідача про те, що договір підряду припинився з фактичним закінченням робіт відповідно до акту приймання-передачі за жовтень 2015 року, записів Загального журналу робіт з будівництва об`єкта «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку», адреса об`єкта будівництва «м.Мукачево, вул. Набережна, 7» та здійсненням 07.10.2015 остаточного розрахунку з підрядником. Відповідно до п.16.1 Договору, Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2015, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань за цим Договором. Апелянт вважає, що позивачем не доведено наявності невиконаних зобов`язань сторін станом на 31.12.2015, чим спростовується твердження позивача, а відтак і висновок суду першої інстанції про продовження дії договору після 31.12.2015. Поряд з іншим, апелянт не погоджується з позицією суду першої інстанції, який, задовольняючи позовні вимоги, взяв до уваги корегуючі Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік (форми № КБ-3) та Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік (форми № КБ-2в), які на думку місцевого господарського суду, згідно положень договору підряду вважаються підписаними, а відповідні роботи прийняті 11.10.2018, оскільки підрядником після виконання додаткових робіт вищезгадані довідка та акт за 2015 не були надіслані замовнику, а корегуючи акт та довідка були надіслані відповідачу майже через три роки, а відтак вони не можуть вважатися підписаними, а роботи прийнятими. Щодо посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на Протокол №1 зміну до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Набережна в м. Мукачево», то апелянт наголошує, такий був складений 01.12.2015, тобто після фактичного виконання сторонами зобов`язань по Договору, а тому визначені даним протоколом додаткові роботи не можуть бути необхідними для виконання Договору. Крім того, у даному протоколі не вказано суму коригування кошторису, а відхилення визначені, як не значні.

5.2. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги та зазначає наступне.

Відповідач заперечив факт виконання додаткових робіт через те, що нібито у 2015 році про факт необхідності їх виконання відповідач не знав, бо його не повідомляли в письмовій формі, а тому заява свідка ОСОБА_1 є доказом дійсних обставин справи та доказ недобросовісного виконання відповідачем своїх обов`язків у суді та підтверджує факт приховування відповідачем дійсних обставин будівництва об`єкта, приховування факту, що проектно-кошторисна документація насправді не відповідала реальним обсягам робіт, які необхідно було провести на об`єкті для належного виконання договору. Крім того, покази свідка - це не єдиний доказ, а є одним із доказів, поряд з висновком експерта, яким доведено обставини звернення до суду із позовом. Щодо незгоди апелянта з висновком експерта та твердження про обов`язок позивача щодо страхування об`єкту, то позивач вважає, що відповідачем жодним доказом не спростовано обставин, встановлених у висновку експерта №403/05-19 від 31.05.2019 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 907/781/18, а саме те, що виконання додаткових робіт було технологічно необхідним і виправданим, а без їх своєчасного, невідкладного і належного виконання у разі зупинення подальшого виконання робіт неодмінно було б пошкоджено конструктивні елементи будівлі внаслідок дії опадових вод та/або температурних факторів на конструкцію покрівлі та стіни житлового будинку. Також висновком експерта підтверджено факт виконання додаткових робіт та їх вартість. Поряд з тим, позивач вважає, що судом першої інстанції вірно та обґрунтовано зазначено, що «страхування має метою відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва та не направлено на відвернення випадків пошкодження чи знищення майна. Тому підрядник незалежно від страхування об`єкту має діяти сумлінно та обачливо, щоб ужити всіх залежних від нього заходів із недопущення пошкодження або знищення об`єкту. У такому разі підрядник діє саме у інтересах замовника, незалежно від того, чи був застрахований ним об`єкт чи ні». Вважає, що такі висновки суду першої інстанції без сумніву є обґрунтованими та такими, що враховують положення законодавства щодо суті та призначення інституту страхування у праві. Стосовно заперечень апелянта, щодо строку дії договору підряду, то позивач стверджує, що за умовами п.16.1 договору , такий продовжує діяти до повного виконання замовником своїх зобов`язань за договором, а саме оплати вартості додатково виконаних робіт. Відповідачем не надано доказів того, що вартість вказаних додаткових робіт була оплачена позивачеві. Натомість позивач стверджує, що ним доведено факт наявності невиконаних зобов`язань сторін і беззаперечним доказом є висновок експерта № 403/05-19 від 31.05.2019 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 907/781/18 та корегований акт виконаних робіт. Також позивач вважає, що апелянт безпідставно стверджує, що ним виконано умови п.10.3 договору щодо порядку підписання /мотивованої відмови від підписання акту приймання виконаних робіт. Так відповідно до п.10.3 Договору замовник у строк трьох робочих днів після отримання акту приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) та довідки про вартість виконання будівельних робіт /та витрат (форма № КБ-3) повинен їх підписати або направити підряднику мотивовану відмову від їх підписання. У разі відсутності мотивованої відповіді протягом п`яти робочих днів акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат (форма 3 КБ-3) вважаються підписаними, а будівельні роботи - прийнятими. А тому вимога №53 із доданими до неї коригуючою довідкою та актом за 2015 рік була отримана замовником 03.10.2018, то згідно положень договору підряду повинні були бути підписані до 09.10.2018. Однак замовник відповідь по суті вимоги та коригуючої довідки з актом сформував лише 11.12.2018, тобто замовник по суті проігнорував вимоги п. 10.3 Договору щодо обов`язку підписати акт протягом трьох робочих днів з моменту отримання коригуючого акту приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік. Щодо незгоди апелянта, з тим фактом, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення враховано Протокол № 1 зміну до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул.. Набережна в м. Мукачево» від 01.12.2015, то позивач зазначає, що вказаний протокол був предметом дослідження експерта у межах проведеної судової будівельно-технічної експертизи і експерт прийшов до висновків по кожному пункту протоколу, що зазначені у ньому відомості про додаткові роботи підлягають зарахуванню як такі, що були виконані.

6. Обставини справи встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Між Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради (далі - замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укршляхбуд" (надалі - підрядником) було укладено Договір підряду № 7-Ж, за яким замовник доручив, а підрядник взяв на себе зобов`язання забезпечити в межах кошторисної вартості (проектної та кошторисної частини проектної документації) та умов Договору виконання робіт по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку № 7 по вул. П.Набережна в м. Мукачево. Як встановлено судом першої інстанції, учасниками справи надано примірники вказаного договору, які відрізняються датою їх складення, зокрема, згідно примірника позивача такий було складено 03.07.2015 року, а згідно примірника відповідача - 01.07.2015 року (а.с.16-21; 39-41).

Однак, зі змісту обох примірників договору, наданих сторонами, випливає, що такі є тотожними та відрізняються лише у частині дати складення таких примірників.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані примірники договору підписані обома сторонами, їх зміст тотожний, такі стосуються одного й того ж об`єкту будівництва, а сторонами не заперечується факт їх складення, то суд приходить до висновку, що такі примірники договору стосуються одного й того ж правочину, а саме, договору підряду по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку № 7 по вул. П.Набережна в м. Мукачево, заборгованість за яким є предметом спору у даній справі.

Ціна договору є динамічною та відповідно до протоколу узгодження договірної ціни будівельних робіт (додаток № 3 до Договору) та складає 667 314 грн., в т.ч. ПДВ (п. 3.1 договору).

Відповідно до умов Договору (п. 1.2) виконання будівельних робіт здійснюється підрядником відповідно до календарного графіку виконання робіт (додаток № 2) та затвердженої проектно-кошторисної документації та за цінами, що зазначені протоколом узгодження договірної ціни (додаток № 3) у відповідності зі зведеним кошторисом витрат (додаток № 4) та договірною ціною на виконання будівельних робіт (додаток № 1).

У пункті 3.1 Договору сторони домовилисьё що ціна договору є динамічною та відповідно до протоколу узгодження договірної ціни будівельних робіт (Додаток № 3), Зведеного кошторису витрат з будівельних робіт (Додаток № 4), Договірної ціна на виконання будівельних робіт (Додаток № 1) та складає 667 314 грн. 00 коп. (в.т.ч. ПДВ 111 219 грн.), що підтверджується позитивним експертним звітом від 18.06.2015 р. № 01-1133-15.

Ціна договору на виконання будівельних робіт не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 40 Закону України від 01 червня 2010 року № 2289-IV «Про здійснення державних закупівель»;

- узгодженої зміни ціни в сторону зменшення (без змін кількості (обсягу) та якості будівельних робіт);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок.

Якщо під час будівельних робіт виникла необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не включених у проектній документації, забезпечення якою покладено на Замовника, які стали через непередбачувані обставини необхідні для виконання договору за умови, що Підрядником буде укладено договір за результатами проведеної процедур закупівлі в одного учасника відповідно до вимог пункту вісім частини другої статті 39 Закону України від 01 червня 2010 року № 2289-IV «Про здійснення державних закупівель», якщо такі роботи технічно та економічно пов`язані з Договором.

Підрядник зобов`язаний протягом 5 робочих днів у письмовій формі повідомити Замовника про обставини, що призвели до виникнення необхідності виконання таких робіт, та надати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Замовник протягом 10 робочих днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення та повідомляє про нього підрядника.

Порядок проведення розрахунків за виконані будівельні роботи визначено р. 10 Договору. Зокрема, відповідно до п.10.3 Договору щомісячно Підрядник направляє Замовнику акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт/та витрат (форма № КБ-3). Замовник у строк трьох робочих днів після отримання акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат (форма № КБ-3) повинен їх підписати або направити підряднику мотивовану відмову від їх підписання. У разі відсутності мотивованої відповіді протягом п`яти робочих днів акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат (форма № КБ-3) вважаються підписаними, а будівельні роботи виконаними. Остаточний розрахунок за Договором здійснюється Замовником в безготівковому порядку, на основі остаточно підписаного акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат (форма № КБ-3) з урахуванням попередньої оплати протягом п`ясти робочих днів з моменту їх підписання, та з врахуванням виконання пп. 8.6, 8.7 Договору (п. 10.5).

Також сторони обумовили, що всі зміни та доповнення до Договору вносяться письмово додатковими угодами, які стають невід`ємною частиною Договору, та вступають в силу після їх підписання Сторонами (п. 15.3).

Договір набирає чинність з дня його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2015 року, але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором. Закінчення терміну цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору.

Строк дії Договору та виконання зобов`язань щодо виконання будівельних робіт може бути продовжено шляхом укладання додаткової угоди у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника та умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у п. 3.1 Договору (п.п. 16.1-16.3).

Відповідно до п. 19.1 всі Додатки до цього Договору оформлені належним чином та є його невід`ємною частиною:

Додаток № 1 - Договірна ціна на виконання будівельних робіт;

Додаток № 2 - Календарний графік виконання будівельних робіт;

Додаток №3 - Протокол узгодження договірної ціни будівельних робіт;

Додаток №4 - Зведений кошторис витрат з будівельних робіт.

З перелічених додатків у матеріалах справи наявний лише додаток № 3 (а.с. 42).

Сторони визнають, що підрядником було виконано роботи згідно актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2015 року на суму 97 767 грн. 60 коп. та № 2 за жовтень 2015 року на суму 475 152 грн. по об`єкту "Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. П.Набережна в м. Мукачево" (а.с.46, 48-49), а замовником оплачено роботи, передбачені зазначеними актами, платіжними дорученнями № 60 від 03.07.2015 року - аванс у розмірі 200 194 грн. 20 коп. та № 119 від 07.10.2015 року, у розмірі 372 725 грн. 40 коп. (а.с.50, 51).

01.12.2015 заступником міського голови - начальником УМГ ОСОБА_1 було затверджено протокол № 1 зміні до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку №7 по вул.. Першотравнева набережна в м. Мукачево» в якому зазначено, що при виконанні будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку №7 по вул.. Першотравнева набережна в м. Мукачево» виявлено незначні відхилення від проектно-кошторисної документації, в зв`язку з цим комісією встановлено внести необхідні доповнення (а.с. 22).

02.12.2015 ТзОВ «Укршляхбуд» було складено коригуючі Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік форми № КБ-3 (а.с. 26) та Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік форми № КБ-2в на суму 115 581,60 грн (а.с. 27-28).

28.09.2018 ТзОВ «Укршляхбуд» надіслало на адресу Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради вимогу № 53 з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік (форми № КБ-3) та Актом приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік (форми № КБ-2в) для підписання та оплати протягом 3 робочих днів з моменту отримання вимоги (а.с. 23).

Саме по цих актах і виник спір між сторонами, оскільки позивач вважає їх в даному випадку узгодженими і такимиё що підлягають оплати відповідачем.

Вимога № 53 від 28.09.2018 Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради отримана 03.10.2018, що підтверджується витягом з сайту АТ «Укрпошта», трек-номер 950 (а.с. 25).

11.12.2018 Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради надано відповідь, що вимога №53 від 28.09.2018 задоволенню не підлягає (а.с.111-112).

Під час розгляду справи місцевим господарським судом (справа розглядалась в порядку спрощеного провадження) 11 квітня 2019 позивач звернувся до судового експерта Колчари В.Д. про проведення судової будівельно-технічної експертизи по даній господарській справі, про що складено висновок експерта 403/05-19 від 31.05.2019 (а.с. 134-153).

7. Норми права та висновки якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач - разом з поданням відзиву (ч. ч. 1, 2, 3 ст. 80 ГПК України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі, у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Предметом позову є вимога про стягнення заборгованості за виконані додаткові будівельні роботи за договором підряду згідно з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік (форми № КБ-3) та Актом приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік (форми № КБ-2в) (а.с. 23), надісланими відповідачу разом з вимогою № 53 від 28.09.2018 (а.с. 25).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Дослідивши зміст договору підряду № 7-Ж, який укладений між Управлінням міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТзОВ «Укршляхбуд» 3 липня 2015 відповідно до примірника позивача, а - 1 липня 2015 - відповідно до примірника договору відповідача, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що даний правочин за своєю правовою природою є договором підряду, правове регулювання якого визначено гл. 61 таё зокремаё параграфом 3 гл. 61 ЦК України, нормами ГК України.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 ЦК України).

Відповідно до ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Статтями 6, 627 ЦК України закріплений принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 4 статті 179 ГК України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Згідно ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як вбачається зі змісту укладеного договору підряду, сторонами узгоджено загальну вартість виконаних робіт в сумі 667 314 грн. (в тому числі ПДВ 111 219 грн). При цьому, ціна є динамічною та узгоджується підрядником і замовником при підписанні актів виконаних робіт (п. 3.1 договору).

Предметом договору підряду у відповідності до його п. 1.1 є роботи по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку № 7 по вул. П.Набережна, 7 в м.Мукачево. Доказів внесення змін щодо предмету договору до матеріалів справи не представлено.

Водночас, сторонами в п. 3.1 Договору передбачено, що якщо під час будівельних робіт виникла необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не включених у проектній документації, забезпечення якою покладено на замовника, які стали через непередбачувані обставини необхідні для виконання Договору, підрядник зобов`язаний протягом 5 робочих днів у письмовій формі повідомити замовника про обставини, що призвели до виникнення необхідності виконання таких робіт, та надати Замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Таким чином, виходячи із змісту правовідносин, що склалися між сторонами на підставі визначених на власний розсуд умов договору, що узгоджується з приписами ст. ст. 6, 627, 628 ЦК України, оплата додаткових робіт, які не були передбачені проектною документацією, підлягає здійсненню за умови якщо такі додаткові роботи були погоджені сторонами в письмовій формі. Крім того, п. 15.3 Договору передбачено, що сторони можуть вносити зміни до договору по взаємній згоді. Всі зміни та доповнення до договору вносяться письмово додатковими угодами, які стають невід`ємною частиною договору та вступають в силу після їх підписання сторонами.

Так, обґрунтовуючи звернення з позовом про стягнення вартості додатково виконаних робіт позивач посилається на Протокол № 1 зміни до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Першотравнева Набережна в м. Мукачево» від 01.12.2015, в якому визначений перелік додаткових робіт, які не внесено в проектно-кошторисну документацію. Також на підставі вказаного протоколу підрядником було виготовлено коригуючі Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік форми № КБ-3 та Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік форми № КБ-2в.

Проаналізувавши зміст договору, укладеного між сторонами, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що, якщо роботи зазначені в Протоколі № 1 зміні до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Першотравнева Набережна в м. Мукачево» від 01.12.2015 не стосуються предмету договору, то такі роботи можуть виконуватися в межах цього правочину лише за умови дотримання положень п. 3.1 договору, тобто шляхом узгодження об`єму та вартості робіт за взаємною згодою, яка оформлюється письмово сторонами договору. За загальним правилом цивільного та господарського законодавства такі зміни і доповнення до договору укладаються шляхом підписання додаткових угод до договору. Однак, дослідивши переліки видів робіт, зазначені в актах, які оплачені відповідачем, та в актах, які відповідач не визнає такими, що підлягають оплати, суд апеляційної інстанції зазначає про ідентичність переліку видів робіт, що, в свою чергу дає підстави зробити висновок, що такі види робіт не є додатковими. В Протоколі № 1 зміни до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Першотравнева Набережна в м. Мукачево» від 01.12.2015 щодо такого виду робіт, як «готування важких кладкових розчинів цементних» «марка М 100» замінена «маркою 50».

Виконання додаткових робіт необхідно відповідно до наведених вище умов Договору погоджувати. Крім того, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач як в суді першої інстанції, так і під час перегляду справи в апеляційному порядку, вказував на те, що у вказаному Протоколі не вказано ціни додаткових будівельних робіт, а тому апелянт вважає, що даний протокол не можу свідчити про виконання позивачем додаткових будівельних робіт. Слід також зазначити, що фактично за оплаченими актами позивач виконав роботи на суму 94394,40 грн, що є менше, ніж було передбачено Договором, а за відсутності в матеріалах справи проектно-кошторисної документації (додатків до договору) є помилковим висновок місцевого господарського суду саме про виконання додаткових робіт. Також при дослідженні питань, експертом не відображено у висновку, що ним досліджувалась проектно-кошторисна документаціяё експерт досліджував лише оплачені акти та умови Договору.

Крім того, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції, що висновок експерта №403/05-19 від 31.05.2019 судової будівельно-технічної експертизи по господарський справі №907/781/18, яка проведена на замовлення позивача та вказує, що виконання позивачем додаткових робіт, які були здійснені в інтересах замовника з метою недопущення пошкодження об`єкта будівництва, оскільки як вбачається з вищенаведеного висновку експерта, така експертиза проводилася шляхом візуального огляду, проведення замірів, проведення відповідних розрахунків, фотографування з фото фіксацією результатів огляду більш як через три роки з часу виконаних робіт, на підставі оплачених та спірних актів, та аналізу умов Договору. Отже, експерт встановив обсяг та вартість додаткових робіт, без проектної документації, а отже він не мав змоги встановити які види робіт були передбачені проектною документацією, а які є додатковими роботами з ремонту покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Першотравнева Набережна в м. Мукачево. Тобто з висновку експерта №403/05-19 від 31.05.2019 не можливо встановити чи були роботи проведені відповідно до Протоколу № 1 зміні до проекту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку № 7 по вул. Першотравнева Набережна в м. Мукачево» саме додатковими роботами, чи лише збільшенням об`єму уже визначених проектною документацією робіт.

Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на покази свідка ОСОБА_1 , який у період дії договору підряду перебував на посаді начальника Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та вказав, що «підрядник негайно як тільки виявляв, то повідомляв Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради про виявлення у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису», свідчать про те, що замовник завчасно повідомлявся про необхідність здійснення додаткових робіт на об`єкті, не відповідають п. 3.1 Договору, яким визначено, що підрядник зобов`язаний протягом 5 робочих днів у письмовій формі повідомити замовника про обставини, що призвели до виникнення необхідності виконання додаткових робіт, та надати Замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Відповідно до ч.3, 4 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Як вбачається із матеріалів справи, вимогу № 53 від 28.09.2018 з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за 2015 рік (форми № КБ-3) та Актом приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік (форми № КБ-2в) для підписання та оплати протягом 3 робочих днів з моменту отримання вимоги, ТзОВ «Укршляхбуд» надіслало лише 28.09.2018, тобто з порушенням п.3.1 Договору підряду.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обставини щодо невиконання відповідачем зобов`язань за договором підряду по оплаті виконаних робіт , нормативне регулювання якого містить спеціальний порядок здачі та прийняття будівельних робіт, а також їх оформлення, підлягають доведенню відповідними первинними документам, та не можуть встановлюватись на підставі показань свідків (відповідна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 13.12.2018 по справі № 910/21263/17).

Правила щодо оцінки доказів закріплено у ст.86 ГПК України, згідно з частиною 1 якої суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінка доказів - це розумова, пізнавальна діяльність суду, яка полягає у дослідженні якісних і кількісних ознак зібраних доказів у конкретній справі. Закон не регулює порядок роздумів судді. Проте норми права встановлюють зовнішні умови, гарантії, які забезпечують істинність логічних висновків суддів.

Так, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. (ч.2 ст.86 ГПК України). Зазначене є запорукою ухвалення судом справедливого рішення, яке відповідатиме принципу верховенства права.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч.3 ст.86 ГПК України). Зазначене положення кореспондується з приписами ч.5 ст.236 ГПК України, у якій визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За встановленого, апеляційна інстанція вважає, що місцевий господарський суд, надаючи правову кваліфікацію доказам, які подані сторонами з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов безпідставних висновків про задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача заборгованості за виконання додаткових робіт. Доводи апеляційної скарги Управління міського господарства Мукачівської міської ради про невірне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права визнаються обґрунтованими та такими, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

З огляду на наведене Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обставини, пов`язані з наявністю чи відсутністю доказів на підтвердження виконання додаткових робіт на об`єкті, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог ст.ст. 86, 236 ГПК кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є нез`ясування обставин, які мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського суду Закарпатської області від 05.02.2020 у справі № 907/781/18 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Відповідно апеляційна скарга підлягає до задоволення.

8. Судові витрати.

У зв`язку з задоволенням апеляційної скарги, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 643,00 грн на ТОВ «Укршляхбуд».

Керуючись ст. ст. 129, 252, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задоволити. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 05.02.2020 у цій справі скасувати і прийняти нове рішення.

2. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Укршляхбуд» до Управління міського господарства Мукачівської міської ради про стягнення 115581,60 грн заборгованості відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укршляшхбуд» (, м. Київ, вул.. Магніторська, 1 офіс 710) на користь Управління міського господарства Мукачівської міської ради (, м. Мукачево, пл.. Духновича Олександра, 2) 2 643,00 грн судового збору за розгляд справи в апеляційному порядку.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

4. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 10.07.2020

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя О.П. Дубник

Судді В.М.Гриців

М.І.Хабіб