ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" липня 2020 р. Справа № 924/37/20

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Музики М.В., за участю секретаря судового засідання Устінової А.П., розглянувши справу

за позовом фізичної особи-підприємця Жилкіна Ярослава Олександровича, с. Романків Обухівського району Київської області

до фізичної особи-підприємця Ковкрак Христини Дипендрівни, м. Хмельницький

про стягнення грошових коштів, що були сплачені за Договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року в якості передплати згідно Додатку №1 в розмірі 18515,00 грн., додатку №2 у розмірі 82228,00 грн., додатку №3 у розмірі 49025,00 грн., що складає 100% передплати вартості робіт/послуг з SMM Fb INST та 50% передплати вартості робіт/послуг з маркетингової підтримки, загалом 149768,00 грн.,

стягнення відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн.,

за участю представників сторін:

позивача: Даниленко Є.М. - згідно ордеру серія КС №616018 від 08.01.2020 року (в режимі відеоконференції);

відповідача: Прядун Р.В. - згідно ордеру серія ВХ №1002066 від 07.02.2020 року;

рішення ухвалюється після оголошених 01.06.2020 року та 17.06.2020 року перерв в судовому засіданні

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить стягнути з відповідача грошові кошти, що були сплачені за Договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року в якості передплати згідно Додатку №1 в розмірі 18515,00 грн., додатку №2 у розмірі 82228,00 грн., додатку №3 у розмірі 49025,00 грн., що складає 100% передплати вартості робіт/послуг з SMM Fb INST та 50% передплати вартості робіт/послуг з маркетингової підтримки, загалом 149768,00 грн., а також стягнути відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн.

Свої вимоги мотивує тим, що 28.05.2019 року між ФОП Жилкіним Я.О. та ФОП Ковкрак Х.Д. укладено договір №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг, за умовами якого відповідач зобов`язався виконати роботи/надати послуги замовнику, які включають розробку та впровадження комплексної цифрової стратегії, призначеної для розміщення в мережі Інтернет, а за погодженням із замовником і в друкованих засобах масової інформації матеріалів про бренд замовника з метою просування товарів/робіт чи послуг. На виконання зазначених пунктів 28.05.2019 року, 18.06.2019 року та 29.07.2019 року між сторонами у справі укладено додатки №1, №2 та №3 до договору із погодженими послугами та строком і порядком проведення оплати.

Позивач зазначає, що ним було проведено передбачені у додатках оплати за надання послуг та надано документи/матеріали, необхідні для їх надання та для виконання робіт.

Натомість, ФОП Ковкрак Х.Д. передбачені договором роботи у строк, встановлений таким договором, не виконала, та акти виконаних робіт (наданих послуг) для підписання ФОП Жилкін Я.О. не надіслала, що свідчить, відповідно до п.п. 3.3., 7.1. договору, про неотримання позивачем зобов`язань з надання послуг/робіт, передбачених договором.

Позивач вважає, що оскільки станом на 16.12.2019 року ФОП Жилкін Я.О. як замовник не отримував від ФОП Ковкрак Х.Д. як виконавця акти виконаних робіт (наданих послуг) щодо наданих послуг/виконання відповідно до додатку №1, додатку №2, додатку №3, не підписував такі акти та не складав «Рекламаційних актів» щодо вказаних робіт/послуг, а також належним чином, згідно умов договору, роботи відповідачем не передавались, то такі роботи/послуги, передбачені додатками №№1, 2, 3, ФОП Жилкіну Я.О. не надані. В свою чергу, п. 5.9. договору надає право замовнику ініціювати дострокове припинення виконання робіт/надання послуг за договором та його додатками, якщо виконавець не приступив до виконання робіт/надання послуг, або прострочив їх надання/виконання більш, ніж на 10 робочих днів, за умови письмового повідомлення відповідача за 10 календарних днів до дати дострокового припинення виконання робіт/надання послуг; в такому випадку виконавець повинен повернути сплачені замовником грошові кошти та сплатити неустойку в розмірі 1% від вартості невиконаних/несвоєчасно виконаних робіт/послуг за кожний день прострочення.

З всього зазначеного, ФОП Жилкін Я.О. прийшов до висновку про дострокове припинення виконання робіт (надання послуг) згідно додатку №1, №2 та №3 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року та повернення передплати згідно додатків №№1, 2 та 3 зі сплатою неустойки по причині порушення виконання відповідачем своїх зобов`язань по додатках №№1, 2, 3 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року, а саме, не передання належним чином позивачу результатів виконаних робіт (наданих послуг) та не складання відповідних актів виконаних робіт.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 20.01.2020 року відкрито провадження у справі за позовом фізичної особи-підприємця Жилкіна Ярослава Олександровича, с. Романків Обухівського району Київської області до фізичної особи-підприємця Ковкрак Христини Дипендрівни, м. Хмельницький про стягнення грошових коштів, що були сплачені за Договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року в якості передплати згідно Додатку №1 в розмірі 18515,00 грн., додатку №2 у розмірі 82228,00 грн., додатку №3 у розмірі 49025,00 грн., що складає 100% передплати вартості робіт/послуг з SMM Fb INST та 50% передплати вартості робіт/послуг з маркетингової підтримки, загалом 149768,00 грн., стягнення відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн., призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 15.04.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Ухвалами суду від 01.06.2020 року та 17.06.2020 року оголошено перерву в судовому засіданні.

Представник позивача позов підтримав в повному обсязі, наполягає на його задоволенні.

Повноважний представник відповідача в судовому засіданні та у наданому суду відзиві на позов просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Заперечення мотивує тим, що ФОП Ковкрак Х.Д. вчасно та в повному обсязі виконала усі роботи/надала послуги по договору та додатках до нього. Зокрема, 28.05.2019 року Ковкрак Х.Д. , згідно положень п. 2.2. договору, залучила до виконання договору спеціалістів в галузі реклами та дизайну ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , членів команди агенції Groza. Відповідно до умов договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року, зміст робіт/надання послуг полягав у просуванні на ринку послуг бренду VRtuality, під яким працює парк атракціонів та віртуальної реальності. Так, на виконання умов договору відповідачем спільно із субпідрядниками в період з 28.05.2019 року по 04.06.2019 року проведено аудит бренду VRtuality, який полягав в аналізі стану бренду VRtuality на ринку послуг в Україні та частково за кордоном, порівняння із конкурентами, виділенні та роз`ясненні слабких та сильних сторін, переваг та недоліків з точки зору маркетингу. В подальшому, як стверджує відповідач, 04.06.2019 року позивачу були надані результати роботи у формі документа-презентації під назвою VRtuality analytics, а також надано веб-посилання для завантаження і збереження результатів роботи, що влаштовувало замовника.

На виконання умов додатків до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року ФОП Ковкрак Х.Д. спільно з субпідрядниками розроблено стратегію просування бренду VRtuality в соціальних мережах та поширення обізнаності про даний бренд серед потенційних клієнтів (SMM-стратегія), яку представлено ФОП Жилкіну Я.О. 05.07.2019 року у формі документа-презентації під назвою VRtuality strategy, а також виконано роботи із впровадження SMM-стратегії для бренду VRtuality, результати якої передано 29.08.2019 року ФОП Жилкіну Я.О. у формі документів-презентацій під назвою VRtuality august та VRtuality x Groza report.

При цьому, зауважень з приводу виконаної роботи від позивача не надходило, натомість акти приймання-передачі робіт не підписані останнім з посиланням на їх підписання після завершення співпраці.

Додатково звертає увагу на положеннях п. 7.2. договору, вказуючи, що саме по собі не підписання замовником акту приймання-передачі за відсутності мотивованих заперечень означає факт визнання повного і належного виконання виконавцем своїх зобов`язань, а підстави, визначені п. 5.3. договору для відмови від виконання договору, відсутні.

Позивач у відповіді на відзив від 06.03.2020 року вважає заперечення відповідача необґрунтованими. Наголошує, що роботи, передбачені у п. 3.1. договору, надавалися стосовно бренду VRtuality, але полягали вони не виключно у просуванні бренду, а в послугах та роботах, що включають розробку та впровадження комплексної цифрової стратегії. Окрім того, стверджує про неналежність як доказів актів №№1, 2, 3 прийому-передачі виконаних робіт (надання послуг) та договорів субпідряду із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Зауважує, що надана відповідачем переписка також не підтверджує факт виконання Ковкрак Х.Д. зобов`язань, передбачених договором, оскільки свідчить лише про переписку між працівниками VRtuality та субпідрядниками ФОП Ковкрак Х.Д. , членами агенції «Groza»: в частині додатку №1 - щодо з`ясування деяких моментів проведення аудиту бренду VRtuality, необхідних субпідрядникам для надання передбачених договором послуг, проте не містить доказів щодо виконання таких зобов`язань, зокрема, проведення аудиту бренду та його затвердження ФОП Жилкіним Я.О. Аналогічно не містить доказів затвердження документу «VRtuality Analytics» з боку ФОП Жилкіна Я.О., а сам документ було надіслано для ознайомлення працівникам VRtuality лише 14.06.2019 року. Зауважує, що за змістом додатку №1 до договору визначено надання послуг щодо аудиту бренду, в тому числі, аналіз конкурентів (прямих та непрямих), натомість, у документі VRtuality Analytics аналіз конкурентів VRtuality проведений нерівномірно, стосовно одних конкурентів інформації надається більше, ніж щодо інших, підсумки по проведеному аналізу кожного окремого конкурента містяться лише щодо Teleport Belarus, що унеможливлює зробити висновки щодо конкурентності бренду VRtuality та співставлення бренду з іншими конкурентами; окрім того, у документі не надано інформації щодо аналізу бренду в розмірі ринку, що також вимагалося згідно додатку №1 до договору, а аналіз соціальних мереж та їх ефективність проведено лише частково щодо Instagram. В частині додатку №2 - переписка не стосується розробки та підготовки SMM - стратегії та не містить доказів щодо виконання таких зобов`язань. Зокрема, за змістом додатку №2 до договору визначено надання послуг з розробки та підготовки SMM - стратегії, що включає в себе розроблення та підготовку конкурентної стратегії, позиціонування ключових ідей комунікації, портрети ЦА, сегментування ЦА, бар`єри та їх подолання, підбір інструментів просування, голос бренду, налаштування таргетингу, типи публікацій, пости у всіх соціальних мережах, концепції заходів та механіка просування, підбір додаткових інструментів подолання, визначення типів та досягнення KPI, проте, із змісту документу VRtuality SMM Strategy щодо SMM - стратегії згідно додатку №2 бар`єри SMM - стратегії та їх подолання не висвітлено. Крім того, у такому документі не надано інформації щодо постів у всіх соціальних мережах (лише частково щодо Instagram), а також визначення етапів та досягнення KPI ( зазначено лише етапи та прогнозовані показники KPI по такій стратегії, не зазначено основні способи досягнення відповідних етапів та прогнозованих показників). Натомість, вміщена інформація щодо аналізу ефективності реклами, яка не передбачена в додатку №2 до договору. В частині додатку №3 - із переписки лише вбачається, що субпідрядниками ФОП Ковкрак Х.Д ., членами агенції Groza, надавались працівникам VRtuality для ознайомлення макети тікет-флаєрів, оформлення сайту, контент-план та відповідні корегування текстів, проте затвердження таких робіт в якості послуг переписка не містить. Окрім того, така переписка містить роботи, які взагалі не були передбачені умовами додатку, зокрема, оформлення сайту, тестування онлайн системи бронювання. Не виконаними залишились роботи: зйомка stories на телефон на локації 2-3 рази в тиждень, постинг у всіх задіяних соцмережах та публікації stories, налаштування таргетированої реклами, її запуск, комунікація з аудиторією, а в частині маркетингової підтримки - макети демонстраційного та роздаткового матеріалу щодо листівок, візиток та верстка e-mail розсилок. Вказані роботи також не проведені у документах VRtuality august та VRtuality x Groza report. У вказаних документах також відсутня інформація щодо плану публікацій в Instagram, документального підтвердження 26 годин роботи дизайнера та копірайтера для макетів демонстраційного та роздаткового матеріалу.

Додатково звертає увагу, що роботи, які мали бути виконані згідно додатку №3, відображались би і використовувались на сайті та в соціальних мережах VRtuality, проте, зразки виконаних робіт, вміщені в документі VRtuality august, VRtuality не використовувалось.

Позивач також наголошує на сумнівах в достовірності нотаріально посвідчених заяв свідків та не переданню актів виконання робіт і надання послуг замовнику у відповідності до положень договору.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

28.05.2019 року між фізичною особою-підприємцем Ковкрак Христина Дипендрівна (виконавець) та фізичною особою-підприємцем Жилкіним Ярославом Олександровичем (замовник) укладено договір №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг (далі - договір), за умовами якого замовник замовляє, а виконавець зобов`язується надати замовнику послуги та виконати роботи, вказані у статті 3 цього договору, а замовник зобов`язується оплатити такі роботи/послуги відповідно до умов і в порядку, встановленого цим договором та додатками, які після підписання сторонами є його невід`ємною частиною (п. 2.1. договору).

У п. 2.2. договору сторони погодили, що для виконання/надання робіт/послуг, у випадках, вказаних у статті 3 цього договору, виконавець має право залучати (покласти виконання на ) третіх осіб, залишаючись при цьому відповідальним перед замовником за результат та строки виконання відповідних робіт/послуг.

У п. 3.1. договору передбачено перелік послуг та робіт. Зокрема, послуги та роботи, що надаються/виконуються виконавцем на користь замовника за цим договором включають розробку та впровадження комплексної цифрової стратегії, призначеної для розміщення в мережі Інтернет, а за погодженням з замовником і в друкованих засобах масової інформації матеріалів про бренд замовника з метою просування товарів/робіт чи послуг, а саме: стратегічне планування, що включає розробку стратегії комунікації; розробка рекламних макетів; SMM (копірайтинг, графічний дизайн, фотозйомки, таргетинг, комунікація з аудиторією).

Найменування, обсяг, вартість, строки та порядок надання робіт/послуг, вказаних у п. 3.1. цього договору, узгоджуються сторонами у відповідних додатках до цього договору (п. 3.2. договору).

Засвідченням факту належного виконання робіт/надання послуг за цим договором є акт виконаних робіт (наданих послуг), підписаний уповноваженими представниками сторін (п. 3.3. договору).

У п. 3.4. договору зазначено, що виконавець гарантує замовнику якість виконання робіт/надання послуг та залучення до виконання робіт/надання послуг грамотну команду спеціалістів.

Відповідно до п. 4.1. договору вартість робіт/послуг, що надаються замовнику за цим договором, визначається у відповідних додатках до цього договору.

В силу положень п. 5.1. договору виконавець приступає до надання послуг/виконання робіт, вказаних у ст. 3 цього договору, винятково на підставі підписаного сторонами додатку, що складений щодо таких робіт/послуг, та наданих замовником визначеної в додатку необхідної для початку роботи текстової, графічної, статистичної, довідкової та/або іншої інформації в електронній формі. Сторонами узгоджено, що обмін інформацією в процесі виконання цього договору відбувається шляхом направлення листів електронною поштою (email) уповноваженим особам сторін, призначеним з метою координації виконання умов цього договору, за наступними адресами: м. Київ, Бессарабська пл., 9/1Б, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1, тел. НОМЕР_1 (з боку замовника); м. Київ, Бессарабська пл., 7б, оф. 22, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2, тел. НОМЕР_2 (з боку виконавця) (п. 5.2. договору).

Допускається також використання інших доступних сторонам засобів зв`язку, що дозволяють достовірно визначити, що інформація виходить від уповноваженої особи сторони договору та підтвердити, що вона дійшла до адресата. Допускається використання факсимільних копій та роздруківок скан-копій документів за умови наступного обміну їх оригіналами (п. 5.3. договору).

Права та обов`язки щодо затвердження технічних завдань, дизайну, макетів, шаблонів, програмних модулів та інших матеріалів ( в тому числі проміжних), що розробляються виконавцем за цим договором, з боку замовника реалізує уповноважена особі замовника. Відповідь про затвердження або відхилення (з переліком необхідних доробок, змін чи виправлень) будь-яких матеріалів направляються виконавцю протягом 5 робочих днів з моменту отримання уповноваженою особою замовника цих матеріалів на затвердження, якщо інші строки не обумовлені сторонами окремо. У разі наявності зауважень сторонами організовується зустріч, на якій сторони складають рекламаційний акт, у якому закріплюють перелік необхідних доопрацювань/змін до наданих виконавцем матеріалів і який підписується сторонами протягом трьох робочих днів (п. 5.4. договору).

Сторони домовились дотримуватись наступних строків подання та затвердження документів/матеріалів, необхідних для надання послуг/виконання робіт за цим договором: замовник надає виконавцю брендбук - не пізніше ніж за 5 робочих днів до запуску відповідного проекту/дати розміщення; у разі відсутності необхідних для виконання виконавцем певного етапу робіт інформації та/або матеріалів, виконавець попереджує замовника про необхідність надання такої інформації/матеріалів за 5 робочих днів до початку виконання відповідного етапу робіт (п. 5.5. договору).

На основі дизайн-брифу (затвердженого документу, що містить перелік усіх-вимог до концепт-дизайну (п. 1.14 договору)) та затверджених замовником лейаутів (графічна схема, що описує розміщення елементів на об`єкті (п. 1.15 договору)) виконавець розробляє варіант дизайну, який передається на погодження замовнику. Після врахування зауважень замовника реалізовує його (п. 5.6. договору).

У п. 5.7. договору сторони погодили, що затвердження замовником матеріалів, які розробляються за цим договором у ході виконання робіт/надання послуг, замовник може надати свої обґрунтовані заперечення, зауваження відповідно до форми та змісту таких матеріалів, які підлягають врахуванню при передачі їх замовнику для затвердження.

У п. 5.9. договору передбачено, що замовник має право ініціювати дострокове припинення виконання робіт/надання послуг за цим договором та його додатками, якщо виконавець не приступив до виконання робіт/надання послуг або прострочив їх надання/виконання більш ніж за 10 робочих днів, письмово повідомивши виконавця за 10 календарних днів до дати дострокового припинення виконання робіт/надання послуг. При цьому виконавець повинен протягом 3-х банківських днів з моменту вимоги замовника повернути замовнику грошові кошти, сплачені в якості передоплати, за невиконані послуги/роботи.

У розділі 7 договору врегульовано порядок приймання-передачі та оформлення результатів робіт/оформлення факту надання послуг за договором. Зокрема, після закінчення надання послуг за відповідним додатком виконавець направляє замовнику два примірники акта виконаних робіт (наданих послуг). Замовник зобов`язаний повернути підписаний примірник акта протягом 5 робочих днів з моменту отримання, або у випадку невиконання або неналежного (неякісного) виконання/надання або виконання/надання з відступами/недоліками робіт/послуг направити виконавцеві письмову мотивовану відмову від підписання акта у той самий строк. У випадку отримання виконавцем письмової мотивованої вимоги від підписання вказаного акта у вказані строки, сторонами складається двосторонній акт з переліком недоліків (відступів) виконаних/наданих робіт/послуг і строків їх усунення (рекламаційний акт) (п. 7.1. договору).

Не підписання замовником акта за відсутності мотивованої відмови у зазначений строк є фактом визнання повного і належного виконання виконавцем своїх зобов`язань, а роботи/послуги вважаються виконаними/наданими належним чином (якісно) і прийнятими замовником без претензій і зауважень. При цьому сторони згодні, що датою прийняття робіт/послуг вважається дата підписання акта виконавцем (п. 7.2. договору).

Сторони, розуміючи специфіку послуг, що надаються за цим договором, домовилися, що будь-які претензії і рекламації замовника, пов`язані з незадовільним виконанням робіт/наданням послуг за договором, приймаються виконавцем виключно протягом строку їх надання в письмовій формі, але не пізніше 5 діб від дня виявлення замовником будь-якого порушення (п. 8.2. договору).

Виконавець у випадку недотримання строків надання послуг сплачує на користь замовника неустойку у розмірі 1% від вартості невиконаних/несвоєчасно виконаних робіт/послуг за кожен день прострочення (п. 8.12. договору).

Згідно п. 9.1. договору він вступає в силу з моменту його підписання та діє до 20 квітня 2020 року, однак припиняє свою дію не раніше повного виконання сторонами всіх зобов`язань за договором.

Усі документи будуть вважатися переданими однією стороною та отриманими другою стороною договору з моменту їх передачі відповідній уповноваженій особі особисто під підпис або поштовим зв`язком (листом з письмовим повідомленням). При цьому і виключно за таких умов сторони вважатимуть датою передачі та отримання інформації, повідомлення або документів саме дату їх передачі відповідній уповноваженій особі особисто під підпис або дату відправлення, зазначену на поштовому штемпелі (лисом з письмовим повідомленням).

Уповноважена особа замовника протягом усього терміну дії цього договору має право вести від імені замовника всі справи, що відносяться або зв`язані з відносинами між виконавцем і замовником за цим договором, і уповноважена бути представником замовника, з усіма правами, що необхідні такому уповноваженому представникові, включаючи право узгодження, письмового затвердження (підпису) всіх документів, що передбачені договором, але окрім документів, що встановлюють, припиняють або змінюють договірні умови (п. 12.7. договору).

Тоді ж замовником та виконавцем погоджено додаток №1 до договору (далі - додаток №1), за умовами якого замовник замовляє, а виконавець зобов`язується виконати роботи та надати послуги з аудиту бренду (аналіз конкурентів (прямих та непрямих), аналіз бренду в розрізі ринку, аналіз соц. мереж та їх ефективності, аналіз проведених заходів, рекомендації по просуванню бренда). Вартість - 18515,00 грн. Строк (термін) виконання - 5-7 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника. Строк (термін) та умови оплати - передплата 100% вартості робіт/послуг, протягом 3-х банківських днів, з дати укладення цього додатку та отримання замовником від виконавця рахунку. У п. 2 додатку №1 передбачено, що у строки, визначені п. 5.5.1. договору, замовник зобов`язується надати виконавцеві наступні матеріали: брендбук, дослідження ринку тощо.

В подальшому, 18.06.2019 року між ФОП Ковкрак Х.Д. та ФОП Жилкін Я.О. погоджено додаток №2 договору (далі - додаток №2) щодо надання виконавцем послуг та виконання робіт із SMM-стратегії (SMM - серія дій з просування товару/послуги/бренду в соціальних мережах, форумах, блогах та інших Веб-сайтах та сервісах у мережі Інтернет (п. 1.17 договору)) (конкурентна стратегія, позиціонування, ключова ідея комунікації, портрети ЦА, сегментування ЦА, бар`єри та їх подолання, підбір інструментів просування, голос бренду, налаштування таргетингу, типи публікацій, пости у всіх соцмережах, концепція заходів та механіка просування, підбір додаткових інструментів просування, визначення етапів та досягнення КРІ). Вартість - 82228,00 грн. Строк (термін) виконання - 20 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника. Строк (термін) та умови оплати - передплата 100% вартості робіт/послуг, протягом 3-х банківських днів, з дати укладення цього додатку та отримання замовником від виконавця рахунку. У п. 2 додатку №2 до договору передбачено, що у строки, визначені в п. 5.6.1. договору, замовник зобов`язується надати виконавцеві наступні матеріали: бренд бук, дослідження ринку тощо.

29.07.2019 року у додатку №3 до договору (далі - додаток №3) замовником замовлено, а виконавцем взято зобов`язання з надання послуг/виконання робіт: SMM Fb INST (написання текстів, розробка графічного контенту, зйомка stories на телефон на локації 2-3 рази в тиждень, постинг у всіх задіяних соцмережах та публікації stories, налаштування таргетированої реклами та її запуск, комунікація з аудиторією). Вартість: 38725,00 грн. Строк (термін) виконання - протягом 30 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника. Строк (термін) та умови оплати - передплата 100% вартості робіт/послуг протягом 3-х банківських днів з дати укладення цього додатку та отримання замовником від виконавця рахунку. А також маркетингова підтримка ( 26 годин роботи графічного дизайнера та копірайтера для макетів демонстраційного та роздаткового матеріалу: листівок, візиток, банерів та плакатів; верстка e-mail розсилок та інших планових матеріалів для просування локації). Вартість - 20600,00 грн. Строк (термін) виконання: протягом 30 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника. Строк (термін) та умови оплати - передплата 50% вартості робіт/послуг, протягом 3-х банківських днів, з дати укладення цього додатку та отримання замовником від виконавця рахунку. Після підписання обома сторонами акту приймання-передачі наданих послуг (виконаних робіт) та за умови відсутності від замовника до виконавця будь-яких претензій, замовник сплачує протягом 3-х банківських днів останні 50% вартості робіт/послуг. У п. 2 додатку №3 передбачено, що у строки, визначені п. 5.6.1. договору, замовник зобов`язується надати виконавцеві наступні матеріали: брендбук, дослідження ринку тощо.

Договір та додатки до нього підписані сторонами.

На виконання умов договору позивачем 28.05.2019 року перераховано відповідачу 18515,00 грн. за аудит бренду згідно з договором №121/05-19 від 28.05.2019 року (меморіальний ордер №11 від 28.05.2019 року); 19.06.2019 року 82228,00 грн. за SMM-стратегію (меморіальний ордер №22 від 19.06.2019 року) та 49025,00 грн. за SMM-стратегію згідно платіжного доручення №6 від 01.08.2019 року. На загальну суму 149768,00 грн.

17.05.2019 року між ФОП Ковкрак Х.Д. та фізичними особами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договори субпідряду на виконання робіт/надання послуг, за умовами яких ОСОБА_2 та ОСОБА_3 взяли на себе зобов`язання за завданням ФОП Ковкрак Х.Д. виконувати роботи (надавати послуги), які визначені договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг, який укладений між ФОП Жилкіним Я.О. та ФОП Ковкрак Х.Д. 28.05.2019 року. На виконання умов вказаних договорів субпідряду ФОП Ковкрак Х.Д. підписано із ОСОБА_2. акти приймання-передачі документів №1 від 17.05.2019 року, №2 від 28.05.2019 року, №3 результатів робіт/надання послуг від 04.06.2019 року, №4 від 18.06.2019 року, №5 від 05.07.2019 року, №6 від 29.07.2019 року, №7 результатів робіт/надання послуг від 29.08.2019 року, а також із ОСОБА_3 акти приймання-передачі документів №1 від 17.05.3019 року, №2 від 28.05.2019 року, №3 результатів робіт/надання послуг від 04.06.2019 року, №4 від 18.06.2019 року, №5 результатів робіт/надання послуг від 05.07.2019 року, №6 від 29.07.2019 року, №7 результатів робіт/надання послуг від 29.08.2019 року.

Позивачем надіслано на адресу відповідача повідомлення від 08.11.2019 року про дострокове припинення виконання робіт/надання послуг згідно додатку №1 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року та стягнення неустойки, у якому ФОП Жилкін Я.О. вимагає достроково припинити виконання робіт (надання послуг) згідно додатку №1 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року та вважати достроково припиненим виконання робіт (надання послуг) згідно додатку №1 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року - з 22.11.2019 року; повернути протягом 3 банківських днів з моменту отримання даного повідомлення грошові кошти, що були сплачені в якості передоплати за невиконані послуги/роботи відповідно до додатку №1 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року у розмірі 18515,00 грн., а також сплатити неустойку відповідно до п. 8.12. договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року у зв`язку з недотриманням строків надання послуг згідно додатку №1 за період з 06.06.2019 року по дату подання даної вимоги, тобто, 08.11.2019 року у розмірі 28513,10 грн. Вимога мотивована тим, що виконавець зобов`язувався надати послуги/виконати роботи до 04.06.2019 року - 06.06.2019 року, проте, станом на 08.11.2019 року замовник не отримував від виконавця акт виконаних робіт (наданих послуг) щодо наданих послуг/виконаних робіт відповідно до додатку №1, не підписував такий акт та не складав «Рекламаційних актів» щодо вказаних робіт/послуг, що свідчить про ненадання таких робіт/послуг за додатком №1.

Повідомлення від 08.11.2019 року про дострокове припинення повернуто відділенням поштового зв`язку за зворотною адресою по причині закінчення терміну зберігання.

Тоді ж позивачем надіслано відповідачу повідомлення про дострокове припинення виконання робіт/надання послуг згідно додатку №2 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року та стягнення неустойки, у якому ФОП Жилкін Я.О. вимагає достроково припинити виконання робіт (надання послуг) згідно додатку №2 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року та вважати достроково припиненим виконання робіт (надання послуг) згідно додатку №2 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року - з 22.11.2019 року; повернути протягом 3-х банківських днів з моменту отримання повідомлення грошові кошти, що були сплачені в якості передоплати за невиконані послуги/роботи відповідно до додатку №2 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року у розмірі 82228,00 грн.; сплатити неустойку відповідно до п. 8.12. договору №121/05-19 у зв`язку з недотриманням строків надання послуг згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по дату подання даної вимоги - 08.11.2019 року у розмірі 92917,64 грн.

Зазначена вимога повернута відділенням поштового зв`язку у зв`язку з закінченням встановленого терміну зберігання.

Аналогічного змісту повідомлення про дострокове припинення виконання робіт/надання послуг згідно додатку №3 до договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року та стягнення неустойки щодо послуг/робіт за додатком №3 від 121/05-19 надіслано відповідачу 08.11.2019 року, та яке також повернуто відділення поштового зв`язку у зв`язку з закінченням встановленого терміну зберігання.

Свідком ОСОБА_2 у заяві свідка від 21.02.2020 року зазначено, що Ковкрак Х.Д. , будучи членом команди агенції Groza, залучила спеціалістів для виконання умов договору від 28.05.2019 року №121/05-10 про виконання робіт і надання послуг, зокрема, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 шляхом укладення договору субпідряду на виконання робіт та надання послуг. Зміст зобов`язання полягав у просуванні на ринку послуг бренду VRtuality, під брендом якого працює парк атракціонів та віртуальної реальності, що розташований у ТРЦ «Космополит» в м. Києві. В свою чергу, виконавчим директором бренду на момент укладення основного договору працював ОСОБА_5 , а згодом - ОСОБА_6 . В подальшому, за результатами виконання робіт по додатку №1 до договору 04.06.2019 року замовнику надано документ-презентація в електронній формі, у якому описано результати аудиту бренду VRtuality analytics. ОСОБА_2 також стверджує, що він був особисто присутнім під час презентації аудиту бренду Жилкіну Я.О. , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , яких влаштувала виконана робота в повному обсязі. В свою чергу, на виконання робіт, передбачених додатком №2, виготовлено документ-презентацію під назвою VRtuality strategy, який 05.07.2019 року наданий позивачу, та який прийнято останнім без зауважень. На виконання умов додатку №3 до договору створено документ-презентацію VRtuality august та VRtuality x Groza report, які 29.08.2019 року передано Жилкіну Я.О . При цьому, Ковкрак Х.Д. надавала позивачу примірники актів приймання-передачі по додатках №1 та №2, проте, останній повідомив про підписання всіх формальних документів по завершенню співпраці. Щодо підписання акту приймання-передачі по додатку №3, позивач зауважив на необхідності проаналізувати результати виконаної роботи. Через деякий час, як зазначає ОСОБА_2 , ОСОБА_9. та ОСОБА_6 повідомили про припинення співпраці через зміну глобальної стратегії розвитку бренду.

Така ж інформація вказана ОСОБА_3. у заяві свідка від 20.02.2020 року.

Як вбачається із актів №1 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 04.06.2019 року, № 2 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 05.07.2019 року, №3 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 29.08.2019 року, останні містять підписи відповідача та написи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про отримання Жилкіним Я.О. примірників актів прийому-передачі.

Судом оглянуто в судовому засіданні в електронному вигляді документи-презентації VRtuality analytics, VRtuality strategy та VRtuality august та VRtuality x Groza report.

Із наданої позивачем переписки вбачається погодження та обговорення виконання робіт (надання послуг) по аудиту бренду Vrtuality, надіслання працівниками Groza документу VRtuality analytics:https://docs.google.com/presentation/d/1LB8p_SONjnjsn7f77_XCkgaUpoevlsCpoS1yHzaVKFM/edit?usp=sharing/.; погодження тікет-флаєрів, макетів; обговорення роботи в соцмережах; надіслання працівниками Groza проекту сайту Vrtuality та документу VRtuality august: https://docs.google.com/presentation/d/1f2pIl_RVv5EJF9_PZY_b8mJvbqZkUqNSo7RU-112lXw/edit?usp =sharing; обговорення та зауваження щодо виконаної роботи та їх усунення працівниками Groza, коментарі із зауваженнями до виконаної роботи по оформленню сторінки у мережі Facebook, а також до документів-презентацій VRtuality analytics, напрацювання SMM-стратегії, VRtuality august.

З всього вищевикладеного позивач звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до ч.1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Матеріалами справи стверджується, що 28.05.2019 року між сторонами у даній справі укладено договір №121/05-19 про виконання робіт в надання послуг, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання надати позивачу послуги та виконати роботи, які включають розробку та впровадження комплексної цифрової стратегії, призначеної для розміщення в мережі Інтернет, а за погодженням з замовником і в друкованих засобах масової інформації матеріалів про бренд замовника з метою просування товарів/робіт чи послуг, а саме: стратегічне планування, що включає розробку стратегії комунікації; розробку рекламних макетів та SMM (копірайтинг, графічний дизайн, фотозйомки, таргетинг, комунікація з аудиторією). Найменування, обсяг, вартість, строки та порядок надання робіт/послуг, вказаних у п. 3.1. цього договору, узгоджуються сторонами у відповідних додатках до цього договору.

З аналізу умов договору вбачається, що такий договір за своєю правовою природою є змішаним і містить елементи договорів про надання послуг, підряду, виготовлення і передачі прав інтелектуальної власності тощо.

Відповідно до частини першої статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 903 ЦК України).

Відповідно до статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Як зазначалось вище, найменування, обсяг, вартість, строки та порядок надання робіт/послуг, вказаних у п. 3.1. цього договору, узгоджуються сторонами у відповідних додатках до цього договору. Сторонами у додатку №1 від 28.05.2019 року погоджено надання послуг/робіт з аудиту бренду зі строком виконання робіт протягом 5-7 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника (бренд буку, дослідження ринку); 18.06.2019 року сторонами укладено додаток №2 на надання послуг/робіт по розробці SMM-стратегії із строком виконання робіт протягом 20 робочих днів з дати оплати та отримання всіх необхідних матеріалів від замовника (бренд бук, дослідження ринку) та 29.07.2019 року укладено додаток №3 до договору на надання послуг/робіт по маркетинговій підтримці та SMM Fb INST.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що позивачем на виконання умов додатку №1 здійснено попередню оплату послуг/робіт 28.05.2019 року в розмірі 18515,00 грн.; додатку №2 - 19.06.2019 року в розмірі 82228,00 грн. та додатку №3 - 01.08.2019 року на суму 49025,00 грн.

В подальшому, 08.11.2019 року ФОП Жилкін Я.О. надіслав відповідачу повідомлення в порядку п. 5.9. договору, за умовами якого замовник має право ініціювати дострокове припинення виконання робіт/надання послуг за цим договором та його додатками, якщо виконавець не приступив до виконання робіт/надання послуг або прострочив їх надання/виконання більш ніж за 10 робочих днів, письмово повідомивши виконавця за 10 календарних днів до дати дострокового припинення виконання робіт/надання послуг. При цьому виконавець повинен протягом 3-х банківських днів з моменту вимоги замовника повернути замовнику грошові кошти, сплачені в якості передоплати, за невиконані послуги/роботи.

У разі односторонньої відмови від договірних домовленостей у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, такі домовленості є відповідно припиненими або зміненими.

Загалом, відмова від договірних зобов`язань може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від них, в тому числі, якщо окремі договірні відносини допускають можливість такої односторонньої відмови. Одностороння відмова від договірних зобов`язань не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює їх припинення (схожі висновки щодо припинення договірних зобов`язань викладено у постанові ВС від 16.03.2020 року у справі 910/2051/19).

Позивач, вважаючи наявними підстави, викладені у п. 5.9. договору, повідомив про одностороннє припинення виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань, про що зазначив у вимогах від 08.11.2019 року, у яких також просив повернути сплачену попередню оплату.

За змістом п. 5.9. договору у виконавця, за наявності відповідного звернення замовника, виникає обов`язок з повернення проведеної передоплати, якщо він не приступив до виконання робіт/надання послуг або прострочив їх надання/виконання більш ніж за 10 робочих днів.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05.07.2019 зі справи № 910/4994/18).

Із додатків до договору вбачається, що відповідачем взято зобов`язання з надання послуг/робіт позивачу з аудиту бренду, розробці SMM-стратегії, маркетинговій підтримці та SMM Fb INST.

Із наявних в матеріалах справи доказів, а також із аналізу відзиву на позов та відповіді на відзив, стверджується, що послуги та роботи, які виконувались відповідачем на підставі договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року, стосувались бренду VRtuality. З метою виконання договору відповідачем укладено договори із субпідрядниками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , членами агенції "Groza", які вели переписку із працівниками VRtuality щодо з`ясування деяких моментів, необхідних субпідрядникам для надання передбачених договором №121/05-19 послуг. Водночас, з відповіді на відзив вбачається, що позивачем виявлено ряд недоліків у роботі відповідача, зокрема, у документі VRtuality Analytics, виготовленому за результатами виконання робіт/надання послуг згідно додатку №1 та надісланому 14.06.2019 року працівникам VRtuality для ознайомлення, аналіз конкурентів VRtuality проведений нерівномірно, окрім того, у такому документів не надано інформації щодо аналізу бренду в розрізі ринку, а аналіз соціальних мереж та їх ефективність проведено лише щодо Instagram. Щодо виконання робіт/надання послуг за додатком №2 до договору, позивач зауважує про відсутність у наданому відповідачем документі VRtuality SMM Strategy висвітлення бар`єрів SMM - стратегії та їх подолання, не надання інформації щодо постів у всіх соціальних мережах (міститься лише часткова інформація щодо Instagram), а також визначення етапів та досягнення КРІ (зазначено лише етапи та прогнозовані показники КРІ по такій SMM - стратегії). В частині виконання робіт /надання послуг згідно додатку №3 до договору позивач зазначає, що субпідрядниками відповідача надавались працівникам VRtuality для ознайомлення макети тікет-флаєрів, оформлення сайту, контент-план та відповідні коригування текстів, проте, не виконаними залишились роботи зі зйомки stories на телефон на локації 2-3 рази на тиждень, постинг у всіх задіяних соцмережах та публікації stories, налаштування таргетированої реклами та її запуск, комунікація з аудиторією, а в частині маркетингової підтримки - макети демонстраційного та роздаткового матеріалу щодо листівок, візиток та верстка e-mail розсилок; окрім того, у наданих відповідачем на підтвердження виконання робіт за додатком №3 документах VRtuality august та VRtuality x Groza report відсутня інформація щодо плану публікацій в Instagram, документальне підтвердження 26 годин роботи дизайнера та копірайтера для макетів демонстраційного та роздаткового матеріалу.

Згідно з частинами 1 та 3 статті 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

З огляду на характер виконуваних відповідачем робіт, сторонами у договорі передбачено порядок дій у випадку виникнення у замовника претензій і рекламацій, пов`язаних з незадовільним виконанням робіт/надання послуг (п. 5.7., п. 8.2. договору). Проте, учасниками справи, попри те, що ними не заперечується факт виконання робіт/надання послуг по договору №121/05-19, не надано жодного доказу звернення замовника до відповідача з приводу виявлених недоліків, перелічених вище, з ціллю їх усунення виконавцем.

Натомість, замовник продовжував замовляти послуги/роботи у виконавця шляхом підписання наступних додатків до договору (18.06.2019 року - додатку №2 та 29.07.2019 року - додатку №3), а перша та єдина претензія-вимога про повернення коштів та припинення виконання робіт надіслана останнім лише 08.11.2019 року.

Фактично, підставою для припинення виконання робіт та повернення коштів позивач визначає не підписання ним акту виконаних робіт (наданих послуг), що, на переконання останнього, свідчить про ненадання послуг ФОП Ковкрак Х.Д.

Водночас, враховуючи те, що складання та надання відповідачем позивачу акта приймання-передачі залежить від погодження позивачем виконаних відповідачем робіт з розробки цього продукту, посилання на відсутність акта приймання-передачі як на обставину, що підтверджує факт невиконання відповідачем зобов`язань за спірним договором, які він сам же і не погоджує, без надання доказів істотності виявлених у цьому продукті недоліків в порядку, передбаченому договором, є безпідставними та до уваги не беруться (аналогічні висновки викладені в постанові ВС від 25.06.2020 року у справі №910/2683/19).

Сама наявність чи відсутність акту приймання-передачі виконаних робіт - підписаного чи не підписаного, не підтверджує надання чи ненадання послуги за договором. Докази оцінюються судом у їх сукупності (постанова ВС від 18.03.2020 року у справі 927/986/17).

З всього вищевикладеного, суд приходить до висновку, що відповідачем надавались послуги та виконувались роботи по договору за відсутності претензій замовника до таких робіт/послуг на час їх виконання, тому позивачем не доведено достатніми доказами існування підстав, визначених п. 5.9. договору, які б надавали можливість останньому ініціювати дострокове припинення виконання робіт/надання послуг за додатками №№1-3 до договору, та вимагати повернення попередньої оплати в повному обсязі.

Відтак, суд відмовляє в задоволенні вимоги про стягнення грошових коштів, що були сплачені за Договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року в якості передплати згідно Додатку №1 в розмірі 18515,00 грн., додатку №2 у розмірі 82228,00 грн., додатку №3 у розмірі 49025,00 грн., що складає 100% передплати вартості робіт/послуг з SMM Fb INST та 50% передплати вартості робіт/послуг з маркетингової підтримки, загалом 149768,00 грн.

Щодо вимоги про стягнення відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн., суд враховує наступне.

Позивачем нараховано відповідачу неустойку за невиконання робіт згідно додатку №1 за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року, додатку №2 - за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року та згідно додатку №3 - з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року.

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

У п. 8.12. договору погоджено, що виконавець у випадку недотримання строків надання послуг сплачує на користь замовника неустойку у розмірі 1% від вартості невиконаних/несвоєчасно виконаних робіт/послуг за кожен день прострочення.

Таким чином, для застосування до відповідача відповідальності у вигляді сплати неустойки на підставі п. 8.12. договору слід встановити момент прострочення виконавця щодо надання послуг/виконання робіт. Сторонами у додатку №1 від 28.05.2019 року погоджено надання послуг/робіт з аудиту бренду зі строком виконання робіт протягом 5-7 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника (брендбуку, дослідження ринку); у додатку №2 - протягом 20 робочих днів з дати оплати та отримання всіх необхідних матеріалів від замовника (брендбуку, дослідження ринку) та у додатку №3 - протягом 30 робочих днів з дати оплати та отримання усіх необхідних матеріалів від замовника (брендбуку, дослідження ринку тощо).

Згідно зі статтею 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Проте, враховуючи відсутність підписаних актів приймання виконаних робіт або будь-яких інших доказів, які б свідчили про момент прийняття/неприйняття виконаних відповідачем робіт/наданих послуг або їх частини (зауважень щодо якості робіт/послуг та своєчасності їх надання), суду не вбачається за можливе встановити підставність нарахування неустойки та визначити (за наявності) період такого нарахування, що, відповідно, унеможливлює стягнення суми неустойки або її частини з відповідача.

Відтак, в позовній вимозі про стягнення відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн., суд також відмовляє з мотивів недоведеності.

З вищевикладеного, у позові фізичної особи-підприємця Жилкіна Ярослава Олександровича, с. Романків Обухівського району Київської області до фізичної особи-підприємця Ковкрак Христини Дипендрівни, м. Хмельницький про стягнення грошових коштів, що були сплачені за Договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року в якості передплати згідно Додатку №1 в розмірі 18515,00 грн., додатку №2 у розмірі 82228,00 грн., додатку №3 у розмірі 49025,00 грн., що складає 100% передплати вартості робіт/послуг з SMM Fb INST та 50% передплати вартості робіт/послуг з маркетингової підтримки, загалом 149768,00 грн., стягнення відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн., слід відмовити в повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору у зв`язку з відмовою в позові покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 20, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

в позові фізичної особи-підприємця Жилкіна Ярослава Олександровича, с. Романків Обухівського району Київської області до фізичної особи-підприємця Ковкрак Христини Дипендрівни, м. Хмельницький про стягнення грошових коштів, що були сплачені за Договором №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року в якості передплати згідно Додатку №1 в розмірі 18515,00 грн., додатку №2 у розмірі 82228,00 грн., додатку №3 у розмірі 49025,00 грн., що складає 100% передплати вартості робіт/послуг з SMM Fb INST та 50% передплати вартості робіт/послуг з маркетингової підтримки, загалом 149768,00 грн., стягнення відповідно до п. 8.12 договору №121/05-19 про виконання робіт і надання послуг від 28.05.2019 року згідно додатку №1 неустойку за період з 06.06.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 28513,10 грн., згідно додатку №2 за період з 17.07.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 92917,64 грн., згідно додатку №3 неустойку за період з 12.09.2019 року по 08.11.2019 року в розмірі 27454,00 грн., загалом 148884,74 грн. відмовити.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.07.2020 року

Суддя М.В. Музика

Веб-адреса рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/

Віддрук. у 3 прим.: 1 - до справи; 2 - представнику позивача адвокату Даниленко Є.М. (01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 79, офіс 35) - рек. з пов. про вручення; 3 - представнику відповідача адвокату Прядуну Р.В. (29013, м. Хмельницький, вул. Подільська, 9/1) - рек. з пов. про вручення