АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/530/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Діхтяренко О.Б.

За участю представників учасників справи:

від ФГ "Когсон" - Лапко Е.М.

від АТ "Херсонобленерго" - Дереза Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фермерського господарства "Когсон"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019

по справі №923/530/18

за позовом Фермерського господарства "Когсон"

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Національної комісії регулювання електроенергетики України

про визнання недійсною (скасування) оперативно-господарської санкції

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Фермерського господарства "Когсон"

про стягнення 61 485 грн. 10 коп.

ВСТАНОВИВ

В червні 2018 р. Фермерське господарство "Когсон" (далі - ФГ "Когсон") звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (далі - АТ "Херсонобленерго") в якому, з урахуванням уточнень, просило визнати недійсним (скасувати) рішення комісії ПАТ ЕК "Херсонобленерго", викладене в протоколі № 42 від 10.04.2018 по розгляду Акту від 28.07.2017 р. №131100 про порушення Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування позовних вимог ФГ "Когсон" зазначило, що не здійснював дій, які призвели до зміни показів обліку та не порушував п.2.1.3. Правил користування електричною енергією, а тому вважає, що рішення відповідача має бути визнано недійсним (скасовано).

У липні 2018 АТ "Херсонобленерго" звернулося до суду першої інстанції з зустрічним позовом в якому просило стягнути з ФГ "Когсон" на свою користь 61485,10 грн вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії по Акту про порушення №131100.

Свої вимоги АТ "Херсонобленерго" обґрунтовує тим, що ФГ "Когсон" своїми діями порушило законодавство в галузі енергетики та умови договору про постачання електричної енергії, за порушення яких повинен сплатити на корить електропостачальної організації грошові кошти.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019 у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено, стягнуто з ФГ "Когсон" на користь АТ "Херсонобленерго" 61485,10 грн вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією по Акту про порушення № 131100 від 28.07.2017.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що працівниками AT "Херсонобленерго" на об`єкті ФГ "Когсон" було зафіксовано порушення п.п. 10.2.4., 10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме з метою зниження обсягів споживання електричної енергії споживач змінив схему лічильника, в результаті чого електрична енергія споживалась, але лічильником не враховувалась. Акт підписано директором відповідача без зауважень. На засіданні комісії по розгляду Актів про порушення, визначений об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 26474 кВт/год. на загальну суму 61485,10 грн. Засідання комісії проводилося в присутності представника відповідача, який отримати особисто рахунок відмовився, у зв`язку із чим, він був направлений поштою. Суд першої інстанції також послався на висновок експерта, наданий за результатами проведеної у межах даної справи експертизи.

За наведеного місцевий господарський суд дійшов висновку, що аргументи, наведені позивачем за первісним позовом, щодо наявності підстав для задоволення первісного позову та щодо відсутності підстав для задоволення зустрічного позову не є обґрунтованими, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.

Натомість, як відзначено судом першої інстанції, аргументи, наведені відповідачем за первісним позовом, щодо відсутності підстав для задоволення первісного позову та щодо наявності підстав для задоволення зустрічного позову, є обґрунтованими, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами договору та вимогам законодавства.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ФГ "Когсон" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019 у справі №923/530/18 та задовольнити позовні вимог ФГ "Когсон" в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованими, не відповідає дійсним обставинам справи та прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так апелянт зазначає, що у відповіді Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22.05.2018 зазначено, що кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок визначається за формулою 2.6 Методики. Також НКРЕКП відзначено, що представниками АТ "Херсонобленерго" при проведені перевірки ФГ "Когсон" не було виявлено факту не врахування електричної енергії електролічильником та не було виявлено здійснення споживачем самовільного підключення електропроводки до електричної мережи.

Апелянт також стверджує, що у наданих до справи документах, а саме висновку експертного дослідження від 21.02.2018, висновку експерта від 28.02.2019 та відповіді НКРЕКП від 22.05.2018 встановлені факти, які суперечать дійсності фактів обумовлених в Акті про порушення складеному АТ «Херсонобленерго» під час перевірки ФГ "Когсон".

До того ж скаржник зазначає, що АТ «Херсонобленерго» було надано до матеріалів справи Акт про заміну приладів обліку та Акт про опломбування, як на підтвердження відповідальності споживача за цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії та пломб на ньому. Втім, як стверджує апелянт, у нього відсутні оригінали означених Актів, а підпис директора ФГ "Когсон", який міститься в них, підроблений та не відповідає жодному із зразків особистого підпису директора, у зв`язку з чим, 13.06.2019 до Херсонського міського відділу поліції було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення. Про даний факт, як стверджує апелянт, представник ФГ "Когсон" повідомив суд першої інстанції під час судового засідання від 13.06.2019. Також, за твердженням апелянта, 13.06.2019 він звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про витребування доказів та призначення судової почеркознавчої експертизи, однак судом не було прийнято дане клопотання до уваги та не надано оцінки обставинам викладеним у ньому.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №923/530/18 за апеляційною скаргою ФГ "Когсон" на рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2019 призначено справу до розгляду на 01.10.2019.

11.09.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому АТ «Херсонобленерго» просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування свої заперечень АТ «Херсонобленерго» зазначає, що в підтвердження своїх позовних вимог, викладених у зустрічній позовній заяві, надало Акт про порушення в якому зафіксовано порушення ФГ "Когсон" п.п. 10.2.4., 10.2.26 ПКЕЕ. Наданий Акт про порушення підписаний з боку АТ "Херсонобленерго" двома працівниками та з боку споживача директором ОСОБА_1 без зауважень. Зі змісту Акту слідує, що споживачем з метою зниження обсягів споживання електричної енергії здійснив дії, щодо зміни схеми лічильника, в результаті дії якого електрична енергія споживалась, але лічильником не враховувалась.

За твердженням АТ «Херсонобленерго» наявні у матеріалах справи докази, зокрема Акт про порушення підписаний директором споживча без зауважень, Акт яким прилад обліку передано на відповідальне збереження ФГ "Когсон", договір про постачання електричної енергії та висновки експерта свідчать про факт порушення ФГ "Когсон" ПКЕЕ.

Щодо посилання апелянта на лист НКРЕКП №53-14.4-20/80 від 22.05.2018 АТ «Херсонобленерго» зазначає, що Актом про порушення зафіксовано порушення ФГ "Когсон", а саме інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, яке підпадає під дію пп.3 п.2.1 Методики, а не пп.5 п.2.1 Методики, а розрахунок обсяг електричної енергії здійснений за п.2.5 Методики. Період перерахунку визначено за формулою 2.6 Методики, відповідно до вимог п.2.5 Методики. До того ж, листи НКРЕКП містять рекомендаційних характер та такий лист відсутній в матеріалах справи.

З приводу тверджень апелянта про не підписання директором товариства Акту про заміну приладів обліку і акту про опломбування, про що представник ФГ "Когсон" повідомив суд із запізненням в судове засідання, а судом першої інстанції в порушення вимог ст.13 ГПК України не приділено увагу вказаному факту, АТ «Херсонобленерго» посилаючись на приписи ст.ст. 42, 80 зазначає, що докази сторонами подаються разом з поданням відзиву/позову. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд. В судове засідання від 13.06.2019 року, в якому судом першої інстанції проголошено вступну та резолютивну частину оскаржуваного рішення, представник ФГ "Когсон" не з`явився. Враховуючи, що завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні доказів, АТ «Херсонобленерго» вважає, що суд першої інстанції не мав фізичної можливості надати оцінку документам, які відсутні в матеріалах справи, а сам клопотанню позивача про призначення експертизи. До того ж, надання доказів у справі після винесення рішення у справі не передбачено господарським процесуальним законодавством України.

З урахуванням наведеного АТ «Херсонобленерго» вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що ґрунтуються на протиріччях та помилковому тлумаченні норм права, спотворенню обставин дійсності та затягуванню процесу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.10.2019 провадження у справі №923/530/18 зупинено до закінчення касаційного перегляду справи №910/17955/17 Великою Палатою Верховного Суду, зобов`язано учасників справи невідкладно повідомити суд про усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі.

05.06.2020 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано клопотання АТ "Херсонобленерго" про поновлення провадження у справі у зв`язку із винесенням 14.01.2020 Великою Палатою Верховного Суду постанови по справі №910/17955/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №923/530/18 за апеляційною скаргою ФГ "Когсон" на рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019 та призначено справу до розгляду на 15.07.2020.

Судом апеляційної інстанції 01.10.2019 отримано клопотання ФГ "Когсон" про витребування доказів та призначення судової почеркознавчої експертизи в якому апелянт просить:

- витребувати у АТ «Херсонобленерго» оригінал Акту «Про заміну приладів обліку і акті про пломбування» від 23.06.2016 (де зазначено, що встановлений електролічильник №СА4У-И672М складений інспектором Понкратовим О.О. під №171892) та Акт «Про пломбування та встановлення індикаторів» при встановленні електролічильника типу СА4У-И672М від 23.06.2016;

- призначити судову почеркознавчу експертизу Акту «Про заміну приладів обліку і акта про пломбування» №171892 від 23.06.2016 (про встановлення електролічильника №761033, типу СА4У-И672М складений інспектором Понкратовим О.О.) та Акту «Про пломбування та встановлення індикаторів» при встановленні електролічильника №761033 типу СА4У-И672М від 23.06.2016;

- на вирішення експертизи поставити наступні питання: 1) встановити чи належить підпис в Акті «Про заміну приладів обліку і акта про пломбування» від 23.06.2016 (встановлення електролічильника №761033 типу СА4У-И672М складений інспектором Понкратовим О.О. під №171892) та Акті «Про пломбування та встановлення індикаторів» при встановленні електролічильника №761033 типу СА4У-И672М від 23.06.2016, директору ФГ "Когсон" ОСОБА_1

В обґрунтування заявленого клопотання ФГ "Когсон" зазначає, що директором господарства було встановлено той факт, що на копії акту «Про заміну приладів обліку і акта про пломбування» від 23.06.2016 стоїть не його підпис та даний акт взагалі відсутній у ФГ "Когсон", у зв`язку з чим за даним фактом було подано заяву до Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області.

Розглянувши дане клопотання під час судового засідання від 15.07.2020 колегія суддів дійшла висновку про його відхилення з огляду на таке.

За приписами ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Враховуючи викладене, дослідивши обставини, викладені у клопотанні скаржника, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для призначення почеркознавчої експертизи, оскільки відсутня необхідність у спеціальних знаннях для встановлення обставин справи, що стосуються предмету доказування, спір може бути розглянуто за наявними в матеріалах справи доказами.

Колегія суддів також зазначає, що питання щодо витребування доказів та призначення по справі судової почеркознавчої експертизи не було предметом розгляду у суді першої інстанції. Під час розгляду справи у місцевому господарському суді апелянт не звертався із клопотанням про витребування доказів та призначення судової почеркознавчої експертизи, та відповідно таке клопотання не розглядалося судом.

У судовому засіданні від 15.07.2020 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник АТ "Херсонобленерго" надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні підписано вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ФГ "Когсон" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 14.06.2004 між ВАТ ЕК "Херсонобленерго", назва якого у подальшому була змінена на АТ "Херсонобленерго" (постачальник) та ФГ "Когсон" (споживач) був укладений договір №20418 (зі змінами) про постачання електричної енергії (т.1, а.с. 67-96) за умова п.1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Пунктом 2.3.3 договору передбачено, що споживач зобов`язується оплачувати постачальнику електричної енергії вартість спожитої електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

Відповідно до п. 2.3.5 договору споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

За умовами п. 3.1.3 договору постачальник має право визначати у порядку, передбаченому розділом 5 цього договору, величини споживання електричної енергії та потужності.

Згідно з п. 3.1.4 договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Також відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затверджена постановою НКРЕ України від 04.05.2006 N 562, зареєстровано в Міністерстві юстиціі? Украі?ни 4 липня 2006 р. за N 782/12656, надалі за текстом рішення - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.2.4 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За умовами п. 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

У відповідності до п. 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2009. Договір вважається продовженим на наступний , якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більш, ніж до 01 липня 2017 року. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Актом №171892 від 23.06.2016 «Про заміну приладів обліку та про опломбування», який є додатком до договору №20418, відповідальність за цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії №761033 та пломб на ньому покладено на споживача ФГ "Когсон", що підтверджується підписом на вищезазначеному акті директора ФГ "Когсон" ОСОБА_1 (т.1, а.с. 103).

28.07.2017 року працівниками AT "Херсонобленерго" на об`єкті ФГ "Когсон" було проведено перевірку в результаті якої було зафіксовано порушення п.п. 10.2.4., 10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме: "дії споживача, що призвели до безоблікового споживання (зміни показів приладів обліку, що відповідає п. 2.1.3 Методики). Споживач з метою безоблікового споживання встановив додатковий пристрій в лічильник, що відключає схему обліку лічильника. На момент перевірки схеми по фазі -А - 0 мА, по фазі-В - 17 мА, по фазі-С -17 мА. Після відключення напруги струму споживання склало А-0 мА, В-0 мА, С-0 мА. Енергія споживалась, лічильником не враховувалась і не сплачувалась. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ. Пломби держповірника на лівому болту має замітні пошкодження".

Дане порушення у відповідності до п. 6.41 Правил зафіксовано в Акті про порушення №131100 від 28.07.2017, який був підписаний зі сторони АТ "Херсонобленерго" 2 працівниками, а саме: заст. нач. ХМВЕ Мартиненко М.В., інспектором Чернявським Р.І. (посв. № 2726), та з боку споживача ФГ "Когсон" директором В.А. Когай, без зауважень (т.1, а.с. 97-98).

Листом від 22.03.2018 АТ "Херсонобленерго" було запропоновано ФГ "Когсон" взяти участь у засіданні комісії по розгляду акту про порушення №131100 від 28.07.2017, яке призначено на 10.04.2018. Даний лист отримано ФГ "Когсон" 24.03.2018 (т.1, а.с. 102).

10.04.2018 року на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією юридичними споживачами, на підставі складеного 28.07.2017 року Акту про порушення №131100, визначений об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 26474 кВт/год. на загальну суму 61485,10 грн (т.1, а.с. 100).

Засідання комісії 10.04.2018 проводилося в присутності представника споживача директора ОСОБА_1 Проте, витяг з Протоколу засідання комісії № 42 від 10.04.2018 з розрахунком та додатковим рахунком по Акту № 131100 на суму 61485,10 грн представник споживача отримати особисто відмовився. У зв`язку із чим, зазначені документи ФГ "Когсон" було направлено поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення, які останнє отримало 21.04.2018, що підтверджується відміткою про отримання на повідомленні про вручення поштового відправлення (т.1, а.с.101).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції ФГ "Когсон" зазначило, що не здійснювало дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, та не порушувало п.2.1.3. Правил користування електричною енергією. За твердженням позивача, під час перевірки та складення акту про порушення працівниками АТ "Херсонобленерго" ознак пошкодження лічильна та пломбувального матеріалу та інших фактів виявлено не було, проте ними було вилучено лічильник та направлено до АТ "Херсонобленерго", щоб мати можливість здійснити з приладом певні дії і пред`явити штрафні санкції.

Натомість, АТ "Херсонобленерго" звернулося до суду першої інстанції з зустрічним позовом в якому просило стягнути з ФГ "Когсон" на свою користь 61485,10 грн вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії по Акту про порушення №131100 у зв`язку із порушенням ФГ "Когсон" законодавства в галузі енергетики та умов договору про постачання електричної енергії.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених первісних позовних вимог та відмовив у їх задоволенні, а зустрічний позов задовольнив, оскільки визнав його обґрунтованим.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За положеннями ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст.16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 525, 526 і 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 ЦК України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 ГК України).

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Частиною 3 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), чинними на час виникнення спірних правовідносин (втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14 березня 2018 року № 312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

За умовами пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пп. 4, 26, 27 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

У відповідності до пп. 1 п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до п.п.6.41 ПКЕЕ, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. (п.6.42. ПКЕЕ).

Статтею 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за приписами ст. 235-237 ГК України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання. Крім того, до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 року у справі №910/17955/17 зазначила, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача, тому може бути заявлена вимога про його скасування.

Так, як вбачається з наявних матеріалів справи, 14.06.2004 між сторонами був укладений договір про постачання електричної енергії за умова п.1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

У Додатку №3 до укладеного між сторонами договору визначено номер приладу обліку, до показників якого додаються розрахункові значення, а саме 761033, який знаходиться у ТМ-63 (т.1, а.с. 69).

Означений прилад обліку №761033 вказано також у Переліку об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії, що є Додатком №5 до укладеного між сторонами договору (т.1, а.с. 91).

У відповідності до Акту №171892 від 23.06.2016 відповідальність за цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії №761033 та пломб на ньому покладено на споживача, що підтверджується підписом на вищезазначеному акті директора ФГ "Когсон" ОСОБА_1 (т.1, а.с. 103).

Судова колегія також відзначає, що у наданих ФГ "Когсон" звітах про обсяги спожитої споживачем електричної енергії, які підписані уповноваженим представником господарства, також вказано прилад обліку №761033 за яким споживачем знімалися покази приладів обліку та здійснювався розрахунок спожитої електричної енергії (т.2, а.с. 21-38).

Отже, з огляду на вищевикладені приписи ПКЕЕ, узгоджені сторонами умови договору та положення акту про пломбування засобів обліку саме на позивача покладено відповідальність за технічний стан, охорону та збереження розрахункового приладу обліку електроенергії №761033.

28.07.2017 в ході проведення працівниками AT "Херсонобленерго" перевірки на об`єкті ФГ "Когсон" було зафіксовано порушення п.п. 10.2.4., 10.2.26 ПКЕЕ, що полягає у наступному: "дії споживача, що призвели до безоблікового споживання (зміни показів приладів обліку, що відповідає п. 2.1.3 Методики). Споживач з метою безоблікового споживання встановив додатковий пристрій в лічильник, що відключає схему обліку лічильника. На момент перевірки схеми по фазі -А - 0 мА, по фазі-В - 17 мА, по фазі-С -17 мА. Після відключення напруги струму споживання склало А-0 мА, В-0 мА, С-0 мА. Енергія споживалась, лічильником не враховувалась і не сплачувалась. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ. Пломби держповірника на лівому болту має замітні пошкодження"

Вказане порушення було виявлено в присутності представника споживача директора ОСОБА_1 та зафіксовано в Акті про порушення №131100 від 28.07.2017.

В означеному акті зазначено, що споживачу роз`яснено його право внести зауваження та пропозиції до складеного акту.

Зазначений акт фіксує факт порушення позивачем ПКЕЕ, підписаний уповноваженим представником ФГ "Когсон", між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останнього щодо відображеного в акті правопорушення або стосовно порушення уповноваженими особами відповідача порядку проведення перевірки та складання даного акту. При цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками відповідача порядку складення акту про порушення №131100 від 28.07.2017 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду не надані.

Таким чином, підписаний без зауважень представником споживача акт підтверджує встановлене позивачем порушення, а саме встановлення споживачем, з метою безоблікового споживання, додаткового пристрою в лічильник, що відключає схему обліку лічильника. Документів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять.

Під час засідання комісії АТ "Херсонобленерго" було розглянуто акт №131100 від 28.07.2017 про порушення Правил, про що складено протокол №42 та комісією виявлено порушення п. 2.1.3. ПКЕЕ, в результаті чого у відповідності до п.2.5. Методики здійснено розрахунок недоврахованої активної електричної енергії за період з 28.01.2017 по 07.08.2017 та склав 61 485,10 грн. Нарахування проведено за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення, величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з переліку струмоприймачів приєднаних споживачем до електричної мережі на момент виявлення порушення, тривалість роботи обладнання протягом доби прийнято рівним 24 год.

У відповідності до акту №17/08 проведення експертизи лічильника електроенергії від 03.08.2017, за результатами проведеної експертизи лічильник №761033 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Даний акт підписано представником споживача ОСОБА_1 без будь-яких зауважень (т.1, а.с. 104).

Підставою для застосування порядку визначення вартості не облікованої електричної енергії, врегульованого пунктом 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (далі Методика), є вчинення порушень, передбачених підпунктами 1-3 пункту 2.1 Методики. Такими порушеннями є:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому Правил, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правил, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, правопорушення у вигляді встановлення додаткового пристрою в лічильник, що відключає схему обліку лічильника, передбачене підпунктом 3 пункту 2.1. Методики.

Пунктом 2.5. Методики визначено, що, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1. цієї Методики, крім випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб кВт*год) визначається за формулою: Wдоб = Р (потужність електроустановок) * t (час роботи електроустановок) * 0,5 (коефіцієнт, зазначений у Методиці).

Колегія суддів відзначає, що відповідно до п. 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів облікуй пошкодження або зриву пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку Методика не застосовується.

Тобто, виходячи зі змісту вищезазначеного пункту обов`язковими підставами для того щоб енергопостачальник не застосовував Методику та не проводив відповідні нарахування є наявність одночасного існування двох обставин, а саме: 1) своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення про зрив пломби; 2) відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

Між тим наявні матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів на підтвердження повідомлення ФГ "Когсон" відповідача про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, з огляду на що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень п. 1.2. Методики.

Таким чином, відповідно до зафіксованого в акті №131100 від 28.07.2017 порушення правил ПКЕЕ та згідно з наведеними вище положеннями Методики розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за порушення, зазначене в цьому акті, підлягає проведенню на підставі пункту 2.5 Методики та за формулою 2.6, про що вірно зазначено у протоколі № 42 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Судова колегія відзначає, що позивачем ані під час засідання комісії з розгляду акту про порушення, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи не спростовано факту порушення ним Правил, зафіксованого в акті про порушення №131100 від 28.07.2017.

Колегія суддів також відзначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції судом було призначено судову електротехнічну експертизу.

Відповідно до висновку експерта від 28.02.2019 № 162 механічна схема лічильника типу СА4У-И672М, заводський № 761033, відповідає даним заводу-виробника та паспорту приладу. Електрична схема лічильника має відхилення, яке не відповідає даним заводу-виробника і паспорту приладу та носить штучний характер. Ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу СА4У-И672М,:заводський № 761033, а саме: сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, під час дослідження не виявлено. Під час дослідження виявлено з`єднання і пайка нульових виводів обмоток напруги фази "А" та фази "С", яке виконане у спосіб, відмінний від з`єднання та пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника. Дослідженням лічильника типу СА4У-И672М, заводський №761033, ознак втручання або впливу на лічильний механізм з метою зміни показів приладу обліку (зменшення або збільшення), під час дослідження не виявлено. В лічильнику виявлено ознаки втручання (впливу) до електричної схеми лічильника, а саме: від нульового контакту колодки затисків відключені нульові виводи обмоток напруги фази "А" та фази "С", які з`єднані між собою шляхом пайки. Враховуючи, що паралельні обмотки напруги фази "А", "В" та "С" та послідовні обмотки струму є складовими схематичного виконання магнітної системи лічильника, відключення обмоток напруги фази "А" і фази "С" призведе до виключення із останньої двох елементів обертової системи та відсутності обліку електричної енергії лічильником по фазі "А" та фазі "С". При наявному порушені електричної схеми лічильника, значення виміряної лічильником енергії менше по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії. Отримати доступ до внутрішніх елементів (рухомої системи, лічильного механізму, постійних магнітів, електромагнітної системи тощо) лічильника типу СА4У-И672М, заводський № 761033, без відкриття верхньої кришки кожуха лічильника та без порушення встановлених на стяжних гвинтах корпусу лічильника пломб, не можливо.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що факт вчинення правопорушення позивачем шляхом втручання в роботу приладу обліку електричної енергії, доводиться матеріалами справи, з урахуванням експертного дослідження. Саме наявність такого факту є порушенням умов укладеного з відповідачем договору та положень ПКЕЕ, у зв`язку із чим відповідач мав підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої внаслідок порушення електричної енергії.

Колегія суддів також відзначає, що законодавство у сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18.

Таким чином, рішення комісії АТ "Херсонобленерго" по розгляду Акту від 28.07.2017 №131100 про порушення ПКЕЕ споживачем, оформлене протоколом №42 від не суперечить положенням нормативно-правових актів України в сфері електроенергетики, а тому позовна вимога ФГ "Когсон" щодо скасування вищенаведеного рішення є такою, що не ґрунтується на нормах законодавства України, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Колегія суддів вважає помилковим посилання апелянта на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 22.05.2018 №53-14.4-20/80 в якому, за твердженням скаржника, зазначено, що при проведенні перевірки ФГ "Когсон" не було виявлено факту неврахування електричної енергії, оскільки зі змісту даного листа, копія якого міститься у матеріалах справи (т.1, а.с. 217-220) навпаки вбачається встановлення представниками електропостачальника при проведенні перевірки на об`єкті споживача факту не врахування електричної енергії електролічильником.

Судова колегія не приймає до уваги висловлені представником ФГ "Когсон" під час судового засідання твердження з приводу того, що виявлені експертом пошкодження могли виникнути під час демонтажу, транспортування лічильника, тощо, оскільки так твердження є лише припущеннями апелянта, які у порушення приписів ст. 74 ГПК України не підтверджується жодними доказами наявними у матеріалах справи.

До того ж, слід відзначити, що ФГ "Когсон", у разі встановлення неповноти висновку, його неясності, наявності сумнівів у правильності висновку експерта, не був позбавлений можливості звернутися до суду першої інстанції із відповідним клопотанням про призначення додаткової або повторної експертизи на підставі ст. 107 ГПК України, проте своїм правом не скористався.

Не заслуговують на уваги й твердження апелянта з приводу ненадання судом першої інстанції належної оцінки доводам позивача з приводу підробки підпису директора ФГ "Когсон" в акті №171892 від 23.06.2016 «Про заміну приладів обліку та про опломбування».

Так за приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

За приписами ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції ані у позовній заяві, ані у відзиві на зустрічну позову заяву ФГ "Когсон" не посилалось на підробку підпису директора господарства у акті №171892 від 23.06.2016 «Про заміну приладів обліку та про опломбування» у відповідності до якого відповідальність за цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії №761033 та пломб на ньому покладено на ФГ "Когсон".

Як вбачається з наявних матеріалів справи, саме директор ФГ "Когсон" ОСОБА_1 підписував та надавав АТ "Херсонобленерго" звіти про обсяги спожитої електроенергії в яких вказано розрахунковий засіб обліку електричної енергії №761033 (т.2, а.с. 21-38). При цьому жодних заперечень з приводу роботи розрахункового засобу обліку, його пошкодження, тощо споживач не висловлював.

На думку колегії суддів, є непослідовними та такими, що не мають розумного пояснення, дії споживача щодо самостійного подання звітів про обсяг спожитої електричної енергії у відповідності до засобу обліку №761033, без жодних зауважень з приводу його роботи, та подальше заперечення з приводу підробки підпису директора ФГ "Когсон" в акті №171892 від 23.06.2016 «Про заміну приладів обліку та про опломбування», у відповідності до якого встановлено та опломбовано зазначений прилад обліку.

До того ж, колегія суддів зазначає, що обставини щодо не підписання директором ФГ "Когсон" акту №171892 від 23.06.2016 «Про заміну приладів обліку та про опломбування» не спростовують факту втручання у роботу розрахункового механізму, що встановлено під час здійснення перевірки представниками АТ "Херсонобленерго" та підтверджується висновком судової електротехнічної експертизи.

Також, колегія суддів відзначає, що акт №171892 від 23.06.2016 «Про заміну приладів обліку та про опломбування» був наданий АТ "Херсонобленерго" разом із зустрічною позовною заявою у липні 2018 (т.1, а.с. 103). Як свідчать наявна у матеріалах справи заява представника ФГ "Когсон" про ознайомлення з матеріалами справи, останній ознайомився з ними 17.04.2019 (т.1, а.с. 246).

Відтак, принаймні з квітня 2019 ФГ "Когсон" було відомо про наявність у матеріалах справи акту №171892 від 23.06.2016, що спростовує твердження апелянта з приводу відсутності у нього такого акту та необізнаності про його наявність.

Наявними матеріалами справи, зокрема протоколом судового засідання від 13.06.2019 підтверджується, що представник ФГ "Когсон" не був присутнім у судовому засіданні та відповідно жодних пояснень та/або клопотань про витребування доказів, призначення судової почеркознавчої експертизи не заявляв.

Натомість, клопотання про витребування доказів та призначення судової почеркознавчої експертизи надійшло до суду першої інстанції 13.06.2019 о 14:37 (т.2, а.с. 70-72), тобто після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, оскільки у відповідності до протоколу судового засідання від 13.06.2019 вступна та резолютивна частини рішення були проголошені об 11:44 (т.2, а.с. 57).

Відтак, суд першої інстанції був позбавлений можливості розглянути під час судового засідання клопотання ФГ "Когсон" про витребування доказів та призначення судової почеркознавчої експертизи.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019 відсутні.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2019 по справі №923/530/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.07.2020.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.