ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.06.2020р. Справа № 917/1983/19

Суддя господарського суду Полтавської області Ореховська О.О., при секретарі судового засідання Кобець Н.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс", 36029, м.Полтава, вул. Опитна, 104 а, код ЄДРПОУ 36324655

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО", 38750, Полтавська область, Полтавський район, с.Щербані, вул. Світла, 6А,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 36000, м.Полтава, вул. Зигіна, 1 , код ЄДРПОУ 21076316

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/14-р/к від 04.09.2019 р.

Сторони у справі явку своїх уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, їх явка обов"язковою не визнавалась.

В судовому засіданні 30.06.2020р. судом, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, ухвалено та складено вступну та резолютивну частину рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" (далі - ТОВ "Гаранттранссервіс", позивач (1)) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" (далі - ТОВ "Транс-СТО", позивач (2)) звернулися до господарського суду Полтавської області з позовною заявою (вх. № 2266/19 від 12.11.2019р.) до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/14-р/к від 04.09.2019 р. у справі № 66-1-50/11-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірне рішення є необґрунтованим, а зазначені в ньому висновки щодо вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій необ"єктивними та безпідставними. Вказує, що відповідачем під час розгляду справи № 66-1-50/11-19 допущено порушення вимог ст. 59 Закону України " Про захист економічної конкуренції", що полягає у неповному з"ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 18.11.2019р. зазначену позовну заяву залишено без руху відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України та надано позивачам строк для усунення недоліків - 5 днів з дня вручення ухвали.

Позивачі у визначений судом строк усунули недоліки позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 25.11.2019р. зазначену позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 917/1983/19. Справу постановлено розглядати у порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 24.12.2019р., встановлені строки надання сторонами заяв по суті справи.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 24.12.2019р. задоволено клопотання відповідача та постановлено здійснювати розгляд справи № 917/1983/19 у закритому судовому засідання. Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 30.01.2020р.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 30.01.2020р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 06.02.2020р.

06.02.2020р. в судовому засіданні постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 18.02.2020р.

18.02.2020р. в судовому засіданні постановлено протокольну ухвалу про перерву у розгляді справи по суті до 12.03.2020р.

12.03.2020р. в судовому засіданні постановлено протокольну ухвалу про перерву у розгляді справи по суті до 09.04.2020р.

Судове засідання 09.04.2020р. не відбулося у зв`язку з відпусткою судді Ореховської О.О..

У зв`язку із введенням карантинних заходів, запроваджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (з подальшими змінами) та приймаючи до уваги лист Ради суддів України від 16.03.2020р. № 9рс-186/20, яким рекомендовано встановити особливий режим роботи судів України, ухвалою господарського суду Полтавської області від 10.04.2020р. повідомлено учасників справи, що про дату і час судового засідання з розгляду справи по суті учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 09.06.2020р. повідомлено учасників справи, що судове засідання з розгляду справи по суті відбудеться 30.06.2020р. Явка представників сторін в судове засідання обов"язковою не визнавалась.

Позивач (2) та відповідач належним чином повідомлені про час, дату та місце проведення судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення - ухвали суду від 09.06.2020р.

Ухвала господарського суду Полтавської області від 09.06.2020р., яка направлялась позивачу (1) за адресою, зазначеною у позовній заяві і яка співпадає з його місцезнаходженням за даними ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - 36029, м. Полтава, вул. Опитна, 104а, повернута підприємством зв"язку до господарського суду з відміткою поштового відділення "адресат відсутній за вказаною адресою".

При цьому, як свідчать матеріали справи попередні ухвали суду позивач (1) отримував саме за цією адресою.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає (ч. 7 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України, днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Згідно ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовим рішенням є, зокрема, ухвали.

Отже, відповідно до ч. 7 ст. 120, ст. 242 Господарського процесуального кодексу України ухвала суду від 09.06.2020р. вважається врученою відповідачу.

Також, ухвала господарського суду Полтавської області від 09.06.2020 р. по даній справі розміщена в Єдиному Державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua). Відповідно до Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Загальний доступ до судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України забезпечується з дотриманням вимог статті 7 цього Закону. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

Частиною ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи, що учасники у справі належним чином були повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, суд розглядає справу по суті за наявними в ній матеріалами.

Відповідач у справі - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві (а.с. 14-41 т. 2) та доповненні до відзиву (а.с. 54-235 т. 2, а.с. 1-73 т.3).

Позивача 1) та позивач 2) відповідь на відзив не надали.

Під час розгляду справи судом були досліджені всі докази, що містяться в матеріалах справи.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Гаранттранссервіс" (позивач (1)) та ТО "Транс - СТО" (позивач (2)) в серпні 2018 року разом приймали участь у електронній процедурі закупівлі, проведеній Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "УГБ-Серзіс" (Замовник) за допомогою веб - порталу "Prozorro" (оголошення ID UA-2018-07-31 -001194-b). Предмет закупівлі - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин (ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів).

Оголошення про проведення Торгів було розміщено в електронній системі закупівель 31.07.2018 за № UA-2018-07-31 -001194-b (а.с. 59 т. 1).

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю "ДІПІ Форвардінг" (ідентифікаційний код 36858306, Кловський узвіз, 7-А, оф.8-5, м. Київ, 01021) (далі - ТОВ "ДІПІ Форвардінг") із ціною пропозиції - 19 758 840,00 грн.;

- ТОВ "Гаранттранссервіс" із ціною пропозиції - 19 758 840,00 грн.;

- ТОВ "Транс-СТО" із ціною пропозиції - 19 758 840,00 грн.

Аукціон щодо визначення переможця відбувся 22.08.2018 об 11:57 год.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник визначив переможцем ТОВ "ДІПІ Форвардінг", яке запропонувало найменшу ціну, але його пропозиція була відхилена, оскільки не відповідала кваліфікаційним вимогам Замовника, у тому числі за технічними та якісними характеристиками предмету закупівлі, встановленими документацією процедури закупівлі (Протокол № УГВС18(П)-117 від 06.09.2018).

Наступною найменшою ціновою пропозицією була пропозиція ТОВ "Транс-СТО".

Відповідно до протоколу Тендерного комітету від 20.09.2018 № УГВС18(П)-117 переможцем Торгів визнано ТОВ "Транс-СТО", з яким Замовником укладено договір з надання послуг від 04.10.2018 № УГВС420/12-18.

Пропозиція ТОВ "Гаранттрранссервіс" не розглядалась.

Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України з метою виконання завдань, покладених на територіальне відділення Законом України "Про Антимонопольний комітет", здійснюється державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету" прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель, зокрема, під час участі ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО", у закупівлі, проведеної за допомогою веб- порталу "Prozorro" (оголошення ID UA-2018-07-31-001194-b) ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс".

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 14.02.2019р. № 66/11-рп/к, за власною ініціативою, розпочато розгляд справи № 66-1-50/11-19 за ознаками порушення ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

На засіданні адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято подання від 11.07.2019р. № 66-03/37п з попередніми висновками у справі № 66-1-50/11-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Гаранттранссервіс" (5) та ТОВ "Транс-СТО" () (а.с. 33-40 т. 1). Вказане подання направлено на розгляд зазначеним юридичним особам.

ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" не погодились з вищевказаними висновками відповідача у справі № 66-1-50/11-19 та направили відповідні заперечення.

На засіданні адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято подання від 16.08.2019р. за № 66-03/53п по справі № 66-1-50/11-19 з попереднім висновком у справі № 66/1-50/11-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Гаранттранссервіс" (5) та ТОВ "Транс-СТО" () (а.с. 41-50 т. 1). Зазначені заяви вмотивовані тим, що подання від 16.08.2019р. № № 66-03/53п не ґрунтується на доказах та фактичних обставинах справи, обставини, які мають значення для справи і визнано встановленими з`ясовані не повно, не доведені.

На засіданні адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що відбулося 14.02.2019р., розпочато розгляд справи № 66-1-50/11-19, за результатами розгляду якої 04.09.2019р. було прийнято рішення № 66/14-р/к (а.с. 22-32).

Рішенням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019р. 66/14-р/к (справа № 66-1-50/11-19) визнано дії ТОВ "Гаранттранссервіс" (позивач (1)) та ТОВ "Транс-Сто" (позивач (2)), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" (ідентифікаційний номер закупівлі UA- 2018-07-31-001194-b), внаслідок чого конкуренція між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 "Про захист економічної конкуренції" , за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Гаранттранссервіс" штраф у розмірі 40 000,00грн. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 "Про захист економічної конкуренції" , за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Транс-Сто" штраф у розмірі 40 000,00грн. (а.с. 22-32 т. 1).

Позивачі не погоджуються із вказаним рішенням відповідача, вважають його безпідставним та необґрунтованим, а висновки щодо вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій необ`єктивними та безпідставними. На думку позивачів, відповідачем під час розгляду справи 66-1-50/11-19 допущено порушення вимог ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення.

В обґрунтування свої заперечень позивачі зазначають, що TOB "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" є окремими юридичними особами, господарськими товариствами з самостійним веденням діяльності, з різними директорами та різними засновниками. ТОВ "Транс-СТО" беручи участь у процедурі закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-31-001194-b, ніяким чином не співпрацювало, не узгоджувало свої дії чи наміри з ТОВ "Гаранттранссервіс".

Позивачі стверджують, що значний перелік документів тендерної пропозиції був сформований позивачами на підставі завантажених Замовником зразків документів, що містилися в тендерній пропозиції, а тому мають схожі назви та кількісні характеристики інформації. Вважають, що твердження відповідача про те, що доказами узгодженої поведінки між учасниками є схожість документів, які були надані Позивачами у складі тендерних пропозицій Замовнику, зокрема, мали співпадіння найменування документу, ідентичного тексту та використання одним із учасників документу є такими, що не доведені відповідачем, не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, а такі висновки відповідача ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях".

Також позивачі і зазначають, що відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій до розкриття тендерних пропозицій допущено лише двох учасників: ТОВ "ДІПІ Форвардінг" та ТОВ "Транс-Сто". ТОВ "Гарантттранссервіс" не було допущено навіть до етапу розкриття тендерних пропозицій узв`язку із відсутністю повного пакету документів, необхідного для участі в аукціоні. Відповідачем наявність протоколу розкриття тендерних пропозицій від 22.08.2018р. та сам протокол згідно із поданням не досліджувався, що, на думку позивачів, є підставою вважати про відсутність об`єктивності, неповноту дослідження доказів по справі, які мають вирішальне значення для прийняття правильного рішення.

Крім цього, позивачі вказують, що згідно із ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести де недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пункт 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положення статті 6 Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

В розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Гаранттрансервіс" ( дохід 8 287 700 грн.) та ТОВ "Транс-Сто" (дохід 11 493 300 грн.) у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" є малим та середнім підприємствами, а отже згідно ст. 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положення ст. 6 цього Закону не застосовуються до них у процесі закупівлі UA-2018-07-31-001194-b.

Також позивачі вважають, неправомірним і таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України та ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, застосування відповідачем до позивачів штрафних санкцій.

Позивачі стверджують, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами якого було прийнято спірне рішення, відповідачем порушено Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, у спірному рішенні не проведено дослідження ринку, не наведено дані також про розмір збитку на підставі проведеної експертизи чи хоча б будь-яких розрахунків щодо завданих збитків та не зазначено коло осіб яким вони завдані, відсутні будь-які розрахунки та не встановлено факту наявності збитків, завданих чи які можуть бути завдані суспільству чи окремим особам унаслідок дій позивачів.

Відповідач - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольне комітету України у відзиві (а.с. 14-41 т. 2) та доповненні до відзиву (а.с. 54-235 т. 2, а.с. 1-73 т.3) позовні вимоги заперечує. Зокрема, зазначає, слідуюче:

- територіальним відділення проведено всебічне дослідження доказів, що підтверджують узгоджені дії ТОВ "Гаранттранссервіс" ТОВ "Транс-СТО" по справі № 66-1-50/11-19, зокрема на предмет наявності схожостей у оформленні тендерних пропозицій. Так, за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій позивача (1) та позивача (2) встановлено, що подані ними документи для участі в торгах мають однакові вади сканування чи друку: 4 (чотири) характерні цятки, розташовані вертикально по правому краю аркуша, приблизно на однаковій відстані одна від одної; темну вертикальну полосу по лівому краю аркуша; однакову підкладку під документи.

При цьому, як зазначає відповідач, у іншого учасника торгів товариства з обмеженої відповідальністю "ДІПІ Форвардінг" таких схожості виявлено не було.

- наявність у діях позивачів порушення підтверджується і іншими доказами, зокрема, документи мають ознаки спільного готування документів, в тому числі використання печатки одного підприємства іншим; на момент підготовки пропозицій та участі у торгах ТОВ "Гаранттранссервіс" фактично здійснювало діяльність за однією адресою з ТОВ "Транс-СТО"; ТОВ "Транс-СТО" в господарській діяльності використовує техніку, взяту в оренду у ТОВ "Гаранттранссервіс"; товариства мали господарські відносини та рахунки в одних банках; обидва товариства є співзасновниками Громадської спілки "Асоціація автомобільних перевізників Полтавщини", а їх керівники - членами Правління вищезазначеної Громадської спілки; ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" мають спільних працівників (у тому числі - з числа засновників, керівників та головних бухгалтерів); при подачі пропозицій для участі в аукціоні, для подачі звітності в органи ДФС, для входу до електронних кабінетів для здійснення банківських розрахунків, ТОВ "Гаранттранссервіс" ТОВ "Транс-СТО" використовували спільні ІР-адреси; ТОВ "Транс-СТО" було надано поворотну фінансову допомогу ТОВ "Гаранттранссервіс"; оплата у часті в Торгах одного Учасника за рахунок другого Учасника, що на думку відповідача свідчить про узгодження ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс- СТО" своєї поведінки з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах;

- ТОВ "Гаранттранссервіс" не відкликало свою пропозицію, а отже у відповідності до ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" було учасником торгів;

- щодо посилання позивачів на приписи ст. 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідач зауважує, що дана стаття визначає умови спільного придбання товарів, що відносяться до категорії так званих угод про співробітництво, спрямоване на зміцнення конкурентноспроможності малих та середніх підприємств відносно потужниших конкурентів. В даному випадку, як вказує відповідач, учасники торгів відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", мають бути конкурентними, готувати тендерні пропозиції окремо один від одного, спираючись на власну матеріальну базу, технічні можливості, людські ресурси, що, як наслідок, дозволить замовнику обрати переможця торгів, спираючись на найнижчу цінову пропозицію. Також, як вказує відповідач, дана стаття відноситься до діяльності суб"єктів господарювання на відповідних товарних ринках, а тому її положення не можуть бути застосовані при кваліфікації порушення, вчиненого за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- оскільки територіальному відділенню не вдалося встановити розмір доходу (виручки) суб"єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній рік відповідачем при визначенні розміру штрафу була застосована пряма норма Закону а саме абз. 1 ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з урахуванням ч. 6 цієї ж статті.

- щодо посилання позивача на порушення відповідачем п. 23 Правил розгляду заяв та справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідач зазначає, що вказана норма передбачає можливість залучення експертів в разі відсутності у службовців територіального відділення відповідної кваліфікації у сфері знань, тобто, проведення експертизи є правом, а не обов"язком відповідача. В той же час, визначення наявності в діях суб`єктів господарювання порушення норм конкурентного законодавства відноситься до виключної компетенції Атимонопольного комітету України та його територіальних органів;

- для кваліфікації дій суб"єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій, визначених Законом України "Про захист економічної конкуренції" як антиконкурентні узгоджені дії без з`ясування наслідків, у тому числі заподіяння шкоди (збитків) суб"єктам господарювання (конкурентів, покупців).

Отже, як зазначає відповідач, за сукупністю доказів відповідачем правомірно було прийнято оспорюване рішення та притягнуто позивача (1) та позивача (2) до відповідальності за порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції.

При прийнятті рішення судом прийнято до уваги наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019р. 66/14-р/к (справа № 66-1-50/11-19) визнано дії ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-Сто", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" (ідентифікаційний номер закупівлі UA- 2018-07-31-001194-b), внаслідок чого конкуренція між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 "Про захист економічної конкуренції" , за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Гаранттранссервіс" штраф у розмірі 40 000,00грн. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Транс-СТО" штраф у розмірі 40 000,00грн. (а.с. 22-32 т. 1).

Зазначеним рішенням встановлено, зокрема, що:

- подані ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" документи мають однакові вади сканування чи друку; документи мають ознаки спільного готування документів, в тому числі використання печатки одного підприємства іншим;

- на момент підготовки пропозицій та участі у торгах ТОВ "Гаранттранссервіс" фактично здійснювало діяльність за однією адресою з ТОВ "Транс-СТО";

- ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-Сто" мали господарські відносини та рахунки в одних банках; обидва товариства є співзасновниками Громадської спілки "Асоціація автомобільних перевізників Полтавщини", а їх керівники - членами Правління вищезазначеної Громадської спілки; ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" мають спільних працівників (у тому числі - з числа засновників, керівників та головних бухгалтерів);

- ТОВ "Гаранттранссервіс" орендує техніку у ТОВ "Транс-СТО" в господарській діяльності; також при подачі пропозицій для участі в аукціоні, для подачі звітності в органи ДФС, для входу до електронних кабінетів для здійснення банківських розрахунків, ТОВ "Гаранттранссервіс" ТОВ "Транс-СТО" використовували спільні ІР-адреси;

- ТОВ "Транс-СТО" було надано поворотну фінансову допомогу ТОВ "Гаранттранссервіс";

- мала місце оплата участі в Торгах одного Учасника за рахунок другого Учасника, саме ТОВ "Гаранттранссервіс" здійснило розрахунок з ТОВ "Про Закупівлі" коштами, які були отримані ним від ТОВ "Транс-СТО" за ремонт лише в сумі, необхідній для участі у торгах.

Позивачі, вважаючи, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ними вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", просять визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.09.2019р. № 66/14-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 66-1-50/11-19.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно з ст.42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Частиною 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

В п. 14 вказаної постанови зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

В ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Виходячи з правової природи спірних правовідносин, суд встановив, що останні регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII ( в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів. При цьому ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно зі ст. 27 Закону "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 29 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з ч.1 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства у цілому.

Згідно із Законом невиконання умов тендерної документації спричиняє відхилення тендерної пропозиції учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТО "Транс - СТО" в серпні 2018 року разом приймали участь у електронній процедурі закупівлі, проведеній ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГБ-Серзіс" (Замовник) за допомогою веб - порталу "Prozorro" (оголошення ID UA-2018-07-31 -001194-b) за предметом закупівлі - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин (ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів).

Оголошення про проведення Торгів було розміщено в електронній системі закупівель 31.07.2018р. за № UA-2018-07-31 -001194-b (а.с. 59 т. 1).

На веб-порталі Уповноваженого органу також оприлюднено відповідну тендерну документацію (а.с. 39-59 т. 2) (а.с. 61-88 т. 1).

Розміщена Замовником ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГБ-Серзіс", тендерна документація має перелік вимог до учасника щодо переліку документів, наявність МТБ, наявність забезпечення та інші, що є обов`язковою умовою для виконання учасником для прийняття участі у процедурі закупівлі.

Так, п. 10 Розділу І "Забезпечення процедури закупівлі учасника - резидента" Тендерної документації визначає, що з метою участі у процедурі закупівлі, Учасник - резидент надає Забезпечення пропозиції процедури закупівлі Учасника у формі електронної Банківської гарантії. Сума банківської гарантії становить 98 797,20 грн. Строк дії банківської гарантії 155 днів з дати затвердження процедури закупівлі.

У відповідності до п. 1 Розділу II "Вимоги до кваліфікації Учасника та спосіб їх підтвердження" Тендерної документації встановлено перелік документів необхідних до розміщення в системі закупівель до початку Аукціону, а саме:

1. Забезпечення процедури закупівлі:

- для Учасника нерезидента копі відповідного СВІФТ;

- для Учасника резидента Електронна банківська гарантія;

2. Згідно з переліком у Додатку 1 "Критерії оцінки Учасника процедури закупівлі";

3. Додаток 2 "Технічни вимоги і якісні характеристики та осоновн умови, які будуть включені до договору про закупівлю";

4. Додаток 5 "Декларація про прийняття умов проведення процедур закупівлі";

5. Додаток 6 "Розрахунок приведеної вартості" (за даною процедурою Розрахунки проводяться лише Учасниками неризедентами України";

6. Додаток 7 "Опитувальник Контрагента юридичної особи" Додаток 7.1. "Структура власності юридичної особи";

7. Додаток 8 "Опитувальник Контрагента фізичної Особи";

8. Копію довідки податкового органу, або лист за підписом Учасника з інформацію про відсутність /наявність заборгованості по сплаті обов`язкових податків, зборів та платежів, дійсну на момент завантаження документів Учасником у Систему.

9. Початкову Цінову пропозицію, з якою Учасник розпочинав участь у закупівлі та аукціоні (Додаток 3) (Додаток 3а та Таблиці 6.1 та 6.2 Додатку 6, який розміщено окремим файлом у форматі Microsort Excel, для нерезидентів та резидентів при рекомендованих умов оплати).

10. Копію антикорупційної програми юридичної особи, що є учасником, та копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи (у випадку, коли очікувана вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 млн. грн.).

11. Після закінчення аукціону, Учасник, визначений системою переможцем торгів за результатами аукціону, протягом 1 робочого дня, завантажує свою Цінову пропозицію *, що була запропонована в результаті аукціону, та визначена системою найменшою (Додаток 3) Додаток 3а та Таблиці 6.1 та 6.2 Додатку 6 для нерезидентів та для резидентів при рекомендованих умовах оплати).

Відповідно до п. 2 роздіду 2 Розділу II "Вимоги до кваліфікації Учасника та спосіб їх підтвердження", у разі завантаження не усіх документів, визначених/передбачених цією документацією закупівлі під час проведення процедур допорогових закупівель в електронному (сканованому) вигляді в електронну адресу закупівель, чи ненадання пакету оригіналів, за окремим дорученням, у тому числі їх невідповідності завантаженим в електронну систему закупівель документам, замовник має право відхилити пропозицію Учасника.

В п. 7 зазначеного розділу Тендерної документації зазначено, що перелік підстав для відхилення Учасника процедури закупівлі визначено розділом 9 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування", затвердженого наказом ПАТ "Укргазвидобування" від 01.08.2017 р. № 497, (розміщеного в рубриці "Закупівлі" на офіційному веб-сайті ugv.com.ua.) (далі - Порядок). Також Замовник має право відхилити пропозицію Учасника у разі не завантаження ним усіх документів в електронну систему закупівель чи ненадання пакету оригіналів, у разі якщо таке вимагалося, у тому числі їх невідповідності завантаженим в електронну систему закупівель документам.

Детальна інформація, що стосується Умовних та Безумовних параметрів "Стоп-Інформації" визначена у Додатку 8 до Інструкції з проведення попереднього кваліфікаційного відбору контрагентів ПАТ "Укргазвидобування", затвердженої наказом ПАТ "Укргазвидобування" від 01.08.2017р. № 496 (розміщеної в рубриці "Закупівлі на офіційному веб-сайті ugv.com.ua.).

З аналізу завантажених документів до процедури закупівель по лоту UA-2018- 07-31-001194-b вбачається, що ТОВ "Гаранттрансервіс" не виконано умови тендерної документації у повному обсязі. Так, по вищевказаному лоту ТОВ "Гаранттрансервіс" не було завантажено документи, які надають право на участь у процедурі закупівель, зокрема, довідка податкової про відсутність заборгованості по сплаті податків та зборів, банківська гарантія на суму 98 794,20 грн. для участі у процедурі закупівель по лоту UA- 2018-07-31-001194-b, довідка, лист про відсутність порушеної справи про банкрутство учасника торгів; копія протоколу рішення засновників про призначення керівника; листи-відгуки від 2-х контрагентів; довідка за підписом керівника на бланку Учасника, згідно Таблиці №2 "Відомості про кадрові ресурси"; підтверджуючі документи про проходження навчань по техніці безпеки, охорони праці, протипожежній безпеці; гарантійний лист про забезпечення спецодягом, засобами індивідуального захисту та допоміжним обладнанням, необхідні для безпечного та якісного надання послуг; довідка за підписом керівника на бланку Учасника, згідно Таблиці №3 Відомості про матеріально-технічні ресурси; довідку в довільній формі за підписом керівника про зобов`язання пред`явлення необхідних дозволів на експлуатацію даного виду транспорту чи механізму до початку виконання робіт; завірені підписом та печаткою Учасника копії наступних документів: машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки в частині - вантажопідіймальні крани і машини; паспорт автокрану (де відмічається реєстраційний номер в котлонадзорі, а також проходження повного технічного огляду та часткового технічного огляду (ПТО, ЧТО - яке наноситься фарбою на кабіні кранівника); дозвіл на пуск в роботу автокрану; вахтового журналу автокрану; страхового полісу на автотранспорт; протокол обов`язкового технічного діагностування стану автокрану; схему строповки вантажів; довідка за підписом керівника на бланку Учасника про наявність власної чи орендованої виробничої (матеріально-технічної) бази для проведення ремонту, ТО та передрейсового випуску техніки, а також про наявність диспетчерської, підписана керівником (копія договору оренди).

Відповідно до ст. ст. 27 Закону "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "ДІПІ Форвардінг" із ціною пропозиції - 19 758 840,00 грн.;

- ТОВ "Гаранттранссервіс" із ціною пропозиції - 19 758 840,00 грн.;

- ТОВ "Транс-СТО" із ціною пропозиції - 19 758 840,00 грн.

Матеріали справи свідчать, що електронною системою автоматично сформовано Протокол розкриття тендерних пропозицій, дата та час розкриття тендерної пропозиції 22.08.2018 р. 12 годин 24 хв. (а.с. 60 т. 1). За замістом зазначеного Протоколу до розкриття тендерних пропозицій допущено лише двох учасників ТОВ "ДІПІ Форвардінг" та ТОВ "Транс-Сто".

Також ухвалюючи спірне рішення 66/14-р/к від 04.09.2019р. відповідач в п. 32 зазначеного рішення встановив, що тендерна пропозиція ТОВ "Гарантттранссервіс" не розглядалась.

Відтак наведене свідчить, що ТОВ "Гарантттранссервіс" не було допущено навіть до етапу розкриття тендерних пропозицій.

Стосовно висновку адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про наявність в документах позивачів ознак спільного готування документів, в тому числі використання печатки одного підприємства іншим, наявність господарських відносин між товариствами та наявність рахунків в одних банках, використання ТОВ "Гаранттранссервіс" ТОВ "Транс-СТО" спільної ІР-адреси, тощо суд зауважує, що у спірному рішенні № 66/14-р/к від 04.09.2019р. не зазначено, як виявлені схожості в оформленні тендерних пропозицій і встановлені вище інші обставини свідчать про узгодження ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" своєї поведенки з метою усунення змагань при підготовці та участі у торгах за огляду на ту обставину, що тендерна пропозиція ТОВ "Гаранттранссервіс" взагалі не розглядалась.

Також, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

За таких обставин, суд погоджується з позицією позивачів у справі стосовно того, що подані ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" документи для участі в електронній закупівлі, проведеній ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГБ-Серзіс", за предметом закупівлі - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин (ДК 021:2015: 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів), мали деяку схожість у оформленні, оскільки підприємствами при підготовці пропозиції було використано форми документації та окремі документи із документації Замовника , наявної у відкритому доступі, однак враховуючи, що тендерна пропозиція ТОВ "Гаранттранссервіс" не розглядалась, зазначені обставини не свідчать про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

В п. 64 спірного рішення 66/14-р/к від 04.09.2019р. відповідачем встановлено, що умови участі ТОВ "Гаранттранссервіс" в торгах були узгоджені з ТОВ "Транс-Сто" в результаті чого ТОВ "Гаранттранссервіс" приймав участь в Торгах не з метою отримання перемоги, а з метою забезпечення перемоги ТОВ "Транс- СТО", що фактично призвело до відсутності конкуренції під час підготовки та участі в Торгах, внаслідок відхилення Замовником пропозиції ТОВ "ДІПІ Форвардінг" (пропозиція не відповідала кваліфікаційним вимогам, у тому числі за технічними та якісними характеристиками предмету закупівлі, встановленими документацією процедури закупівлі) та узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах процедури закупівлі.

Суд не погоджується з таким висновком відповідача про відсутність конкуренції, оскільки, як було встановлено судом вище, тендерна пропозиція ТОВ "Гаранттранссервіс" взагалі не розглядалась, про що свідчить Протокол розкриття тендерних пропозицій, а отже фактично конкуренція під час участі в торгах відбувалась між двома учасниками торгів - ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ ТОВ "ДІПІ Форвардінг". В подальшому тендерна пропозиція ТОВ "ДІПІ Форвардінг" було відхилена замовником на підставі Протоколу УГВС18(П)117 від 06.09.2018р. з підстав її невідповідності кваліфікаційним вимогам (а.с. 113-114 т. 3)

Разом з тим суд зауважує, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому, саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, враховуючи викладене вище, суд дійшов до висновку, що дії позивачів не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням викладеного, на підставі основних принципів господарського судочинства, таких як верховенство права, диспозитивність, пропорційність, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, підтверджені належними докази та підлягають задоволенню у повному обсязі.

При цьому, при ухвалені рішення судом прийнята до уваги правова позиція Верховного Суду, який неодноразово наголошував на тому, що під час вирішення справ про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів аукціону та накладання штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв"язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність /відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з"ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв"язку (див. Постанову Верховного суду від 11.06.2020р. у справі № 910/20212/19).

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, понесені позивачами на оплату судового збору, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232-233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 66/14-р/к від 04.09.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

3. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( 36000, м.Полтава, вул. Зигіна, 1 , код ЄДРПОУ 21076316) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс"( 36029, м. Полтава, вул. Опитна, 104 а, код ЄДРПОУ 36324655) 1 921,00грн. витрат по сплаті судового збору.

4. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( 36000, м.Полтава, вул. Зигіна, 1 , код ЄДРПОУ 21076316) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" ( 38750, Полтавська область, Полтавський район, с. Щербані, вул. Світла, 6А, ) 1 921,00грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст.ст.256 ГПК України). Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено 10.07.2020р.

Суддя О.О. Ореховська