ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2020 року м.Дніпро Справа № 908/3104/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Кузнецової І.Л.,

секретар судового засідання: Вітко Г.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 (повний текст складено 16.03.2020, суддя Горохов І.С.) у справі №908/3104/19

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", 69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 7

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна комісія що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", м. Запоріжжя про стягнення суми заборгованості за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 у розмірі 92 177 921,96 грн, з яких: сума основної заборгованості у розмірі 85 894 417,85 грн, сума пені у розмірі 5 786 629,65 грн, 3% річних у розмірі 496 874,46 грн.

Позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань з компенсації добових небалансів природного газу, які на думку позивача мають бути сплачені відповідачем на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 за виставленими позивачем рахунками. Обґрунтовуючи позов посилався на п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, ст. ст. 526, 530, 536, 612, 625 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 231 Господарського кодексу України.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 року по справі №908/3104/19 в задоволенні позов відмовлено в повному обсязі.

Суд зазначив, що Додатки 1,2 та 3 до договору № від 17.12.2015 року ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладалися, що свідчить про те, що пр підписанні договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року сторонами не узгоджені: розподіл потужності, розподіл потужності з обмеженнями, та (додаток 3 ) перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання - передачі газу.

Також суд зазначив, що додані позивачем акти приймання - передачі природного газу № 14 від 01.04.2019 року, № 19 від 02.05.2019 року, № 24 від 03.06.2019 року та № 24 від 03.07.2019 року підписані без посилання на договір № від 17.12.2015 року та не передбачають обліку такої послуги як добове балансування у визначені періоди.

Крім того, суд зазначив, що проаналізувавши наявні матеріали справи, виявляється неможливим перевірити, який саме обсяг газу позивач обліковував в системі, який на його думку відповідач використав за період з березня по червень 2019 року, в тому числі для своїх технологічних потреб та відповідно який відповідач має компенсувати позивач в якості послуг балансування.

Також суд зазначив, що складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Суд зазначив, що в матеріалах справи наявний Акт НКРЕКП від 19.04.2019 року № 161, який додатково підтверджує відсутність підстав для задоволення позову.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись із рішеннями місцевого господарського суду, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 у справі №908/3104/19 та прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає наступне.

2.1. Судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріально права, а саме ст. ст. 179, 180, ч. 8 ст. 181 ГК України, ст. ст. 203, 204, 638, 642 ЦК України , п. 1 глави 1, п. 2, 6, 19 глави 6 розділу ХIV Кодексу ГТС, главу 7 розділу III Кодексу ГТС, що унеможливило прийняття законного рішення по справі.

2.2. Договір транспортування природного газу № від 17.05.2015 року підписаний обома сторонами, погоджено його предмет, ціна та строк дії, що не заперечувалось відповідачем під час розгляду справи, а отже згода сторін була досягнута, узгоджені всі питання і в частині балансування обсягів природного газу. Укладаючи договір, сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписання додатків 1, 2, 3, оскільки вказані додатки не стосуються розділу IX договору та розділу XIV Кодексу ГТС, щодо вартості врегулювання щодобових небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у справі. На переконання скаржника всі документи, які наявні в матеріалах справи в їх сукупності дають можливість встановити та перевірити фактично надані докази , в тому числі і в частині обсягу газу який склав обсяги небалансу відповідача, однак судом першої інстанції не було з`ясовано ці обставини, що призвело до винесення помилкового рішення. Скаржник вважає, що висновки суду першої інстанції про нібито неузгодження сторонами умов договору є такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, прийняті при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, а обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права підтверджується належними та не спростованими доказами та є таким, що підлягає захисту на підставі норм Кодексу ГТС.

2.3. Судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що відповідач не здійснив вчинення дій направлених на забезпечення власних витрат, як оператора ГРМ, та дій з врегулювання щодобових небалансів природного газу, що свідчить про неповне з`ясування судом всіх обставин справи, які суд визнав встановленими.

2.4. Суд першої інстанції порушено норми процесуального права, а саме ст. ст. 7, 73, 76-79, 86, 91, 236 ГПК України. Суд врахував лише доводи та аргументи, на яких ґрунтувалися заперечення відповідача.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, погоджуючись з висновками суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.04.2020 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Вечірка І.О., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 у справі №908/3104/19 та повідомлено, що через запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, учасники справи про дату та час судового засідання будуть повідомленні додатково.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.05.2020 року розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання на 16.06.2020 року.

16.06.2020 року в судовому засіданні розгляд апеляційної скарги відкладено на 15.07.2020 року.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 15.07.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Вечірка І.О. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №908/3104/19, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Верхогляд Т.А., Кузнецову І.Л.

15.07.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 у справі № 904/3104/19 слід залишити без змін з огляду на наступне.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

У спірних правовідносинах щодобові небаланси за посиланнями позивача виникали протягом чотирьох місяців (березень, квітень, травень, червень 2019 року), у зв`язку з чим позивач - АТ "Укртрансгаз" звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" вартості добових небалансів на суму 85 894 417,85 грн. Також внаслідок прострочення сплати коштів за добові небаланси позивач просить стягнути з відповідача пеню в розмірі 5 786 629,65 грн, 3% річних у розмірі 496 874,46 грн.

На підтвердження обсягів місячних небалансів надано акт № 03-2019- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2019 року від 31.03.2019 у обсязі 4 636,178 тис. куб.м. на суму 44 731 389,91 грн, акт № 04-2019- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць квітень 2019 року від 30.04.2019 у обсязі 2 809,155 тис.куб.м. на загаьну суму 24 605 97,64 грн, акт № 05-2019- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць травень 2019 року від 31.05.2019 у обсязі 1108,010 тис. куб. м. на загальну смуу 9 110 594,49 грн, акт № 06-2019- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць червень 2019 року від 30.06.2019 у обсязі 858,560 тис. куб.м. на загальну суму 7 447 235,81 грн..

Також надано двосторонньо підписані акти приймання-передачі природного газу № 14 від 01.04.2019, № 19 від 02.05.2019, № 24 від 03.06.2019 та № 24 від 03.07.2019, без посилання на договір № від 17.12.2015, які за поясненнями позивача підтверджують заявлені у справі позовні вимоги, а за поясненнями відповідача складались з метою підтвердження обсягу виконання зобов`язань з постачання газу третім особам - споживачам у березні-червні 2019 року.

На підтвердження надсилання рахунків за добовий небаланс, позивачем надано реєстр файлів відправлених з інформаційної платформи філії "Оператор ГТС України "Укртрансгаз" за березень-травень 2019 року (Акт врегулювання добових небалансів за газові місяці, рахунок), документи надіслано в електроному вигляді - статус повідомлення "відправлено поштою SAP". Також надано реєстр файлів завантаження до Інформаційної платформи АТ Запоріжгаз інформація про перетоки між ОГРМ за спірні періоди березень - червень 2019 ркоу. Цифровий диск з електронними доказами, які надані у паперовому вигляді до позову.

Позивач зазначає, що відповідач має виконувати вимоги, визначені Кодексом газотранспортної системи, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Пунктом 19 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи передбачено порядок встановлення та оплати добових небалансів, а саме визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотрансопртної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників, п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС.

Постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

17.12.2015 Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (позивач, оператор) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (відповідач, замовник) укладено договір транспортування природного газу № .

Відповідно до п. п. 2.1 - 2.2 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Пунктом 2.3 договору врегульовано які послуги, можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

Відповідно до п. 2.4. договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п. 2.5 договору).

Відповідно до п. 2.6. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів. Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7, 2.8 договору).

Пунктом 3.1 договору встановлено, що оператор зобов`язаний: своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; здійснити додаткову оплату замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 3.2. договору встановлено, що оператор має право: своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги; на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку замовника, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу, для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом та чинним законодавством; обмежувати або припиняти транспортування природного газу у випадках, передбачених цим договором та Кодексом; отримувати оперативну інформацію від замовника на запит своєї диспетчерської служби; стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п. 4.1 договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

Відповідно до п. 4.2 договору замовник має право: отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором; передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором; отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими договором та чинним законодавством України; у разі фізичного підключення до газотранспортної системи - на безперешкодний та безкоштовний доступ в порядку, визначеному Кодексом, на територію та земельну ділянку оператора, де розміщені місця відбору проб газу та/або комерційні вузли обліку газу, за якими здійснюється замовлення послуг.

Згідно з п. 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.

Якість газу має відповідати вимогам щодо норм якості газу, фізико-хімічних показників та інших характеристик (ФХП), визначених у Кодексі та нормативно-правових актах і відповідних стандартах, на які Кодекс містить посилання (п. 5.2 договору).

Згідно з п. п. 5.3, 5.4 договору за порушення вимог щодо якості газу, який подається в газотранспортну систему оператора або передається з неї оператором, стягується додаткова плата, визначена умовами цього договору. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем /газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ).

Пунктами 6.1. - 6.3 договору врегульовано, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п. п. 7.1.- 7.3 договору).

Відповідно до п. 9.1. договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Відповідно до п. п. 9.3., 9.4. договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує; її на своєму веб-сайті. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Пунктом 9.5. договору сторони врегулювали, що розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають врегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 13.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Виходячи з наявних матеріалів справи, Додатки 1, 2 та 3 до договору № від 17.12.2015, ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладені.

Таким чином, при підписанні договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 сторонами не дотримані вимоги законодавства та не узгоджені: розподіл потужності, розподіл потужності з обмеженнями, та головне (додаток 3) перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Проаналізувавши правову природу договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, можна дійти висновку про наявність у сторін на момент його підписання наміру врегулювати свої відносини в сфері надання таких послуг:

- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

При цьому договором сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).

Щодо додатків до договору № від 17.12.2015, то їх обов`язковість та невід`ємність до договору визначена договором, і тому обставина їх непідписання/неузгодження/відсутності між сторонами спорів, в т.ч. і судових з приводу їх укладення, свідчить про неузгодження сторонами всіх суттєвих умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором, у т.ч. щодо плати за добовий небаланс.

Послуги балансування, які визначені в розділі 9 договору, з одного боку, відповідають редакції типового договору, узгодженого НКРЕКП, з іншого боку - в межах судового спору, пов`язаного зі стягненням вартості добових небалансів - позивач має обов`язок довести суду належними та допустимими доказами обставини надання/ненадання ним відповідачу таких послуг, обставини обсягу та вартості газу, який він просить суд стягнути з відповідача в таких правовідносинах в судовому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або ненастання певної події.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Пунктами 7, 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ч. ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з абз. 36 п. 5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За змістом розділу ІІ договору № від 17.12.2015 послуги обумовлені цим договором надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

При цьому, як вже зазначалось вище, сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).

Щодо додатків до договору, то їх обов`язковість та невід`ємність до договору визначена договором № від 17.12.2015, і тому обставина їх непідписання/неузгодження/відсутність між сторонами спорів, в т.ч. і судових з приводу їх укладення, свідчить про не узгодження сторонами всіх суттєвих умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки не складались.

Відсутність вказаних додатків, і зокрема додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору № від 17.12.2015, так само як і в наступному, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору.

В процесі виконання договору № від 17.12.2015 в частині послуг транспортування природного газу кінцевим споживачам, на що вказують обидві сторони, сторонами складались відповідні двосторонні документи на підтвердження їх взаємовідносин в частині транспортування газу, натомість в матеріалах справи такі документи, складені з посиланням на договір № від 17.12.2015, відсутні, тому слід виходити з наявних матеріалів справи. При цьому, оскільки спір за фактом надання послуг транспортування на розгляді суду у даній справі відсутній, суд надає оцінку саме обставинам документального обліку заявлених у справі послуг балансування.

В матеріалах справи відсутні: двосторонньо підписані додатки до договору/акти, які б визначали надання позивачем відповідачу послуг балансування за договором за березень-червень 2019 року (включно), в т.ч. і на визначені позивачем у заявленому позові обсяги газу та вартість такого газу.

Надані позивачем акти приймання-передачі природного газу № 14 від 01.04.2019, № 19 від 02.05.2019, № 24 від 03.06.2019 та № 24 від 03.07.2019 підписані без посилання на договір № від 17.12.2015 та не передбачають обліку такої послуги як добове балансування у визначені періоди.

Проаналізувавши наявні матеріали справи виявляється неможливим перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який на його думку відповідач використав за період з березня по червень 2019 року (включно), в т.ч. для своїх технологічних потреб та відповідно який відповідач має компенсувати позивачу в якості послуг балансування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за умов неукладення сторонами додатків 1, 2, 3, та за умов подальшого неузгодження сторонами своїми діями можливий факт виконання договору № від 17.12.2015 в частині послуг добового балансування, зокрема, підписання додатків на послуги балансування або інший належний облік факту надання таких послуг та купівлі/продажу позивачем відповідачу газу на визначені ним обсяги, що правова природа спірних правовідносин зводиться не до стягнення плат за договором, оскільки факту наявності у відповідача договірних зобов`язань у визначених позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено.

Складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг добового балансування газу. Правові висновки щодо обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, наведені у справі № 916/2090/16, зокрема, у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 та постанові Верховного Суду від 25.06.2019.

Договором № від 17.12.2015 не передбачено надання послуги добового балансування, а відтак відсутній обов`язок щодо сплати коштів за такі послуги.

В матеріалах справи наявний Акт НКРЕКП від 19.04.2019 № 161, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, складений щодо позивача у справі, яким зафіксовані внаслідок перевірки певні недоліки в роботі Інформаційної платформи. Так, зокрема, в акті зазначено, що до роботи Інформаційної платформи, на якій мали б відображатися балансові дії учасників ринку були зауваження, а саме: не відображається дата та час підтвердження або відхилення оператором ГТС; на електронну інформацію надану в платформі оператором ГТС не накладається електронний цифровий підпис, як цього вимагає пункт 21 глави 1 розділу ХІ Кодексу газотранспортної ситеми; у замовників послуг транспортування відсутня можливість побачити розмір доступного залишку власного фінансового забезпечення. Назва рядка у меню користувача функціоналу в інформаційній платформі … відрізняється від назви форми № 3, №№ 5-8, погоджених регулятором, що може ускладнити роботу на платформі для суб`єктів ринку природного газу.

Інші наявні в матеріалах справи документи, в т.ч. і документи Регулятора - НКРЕКП в частині проведення перевірки діяльності позивача, і документи позивача в частині визначення вартості газу за умов недоведення позивачем суду обсягів газу, вартість яких розраховувалась, та за умов не вчинення сторонами достатніх дій, які б свідчили, що правова природа спірних правовідносин - договірна, - вищевикладених висновків суду не спростовують.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду, щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

П.19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, на яку позивач посилається як на підставу своїх позовних вимог, встановлено, що у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним. У матеріалах справи відсутній розрахунок щодобових позитивних і негативних небалансів, у зв`язку з чим неможливо визначити оплату за добовий небаланс в розумінні п.19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Між тим, розрахунок суми основної заборгованості (т.1 а.с.10) зроблений з посиланням виключно на односторонні акти від 31.03.2019, 30.04.2019, 31.05.2019, 30.06.219, які вимогам п.19 не відповідають, оскільки не містять ні вартості щодобових негативних небалансів протягом спірних місяців, ні загальної щодобової позитивних небалансів, внаслідок чого відсутній розрахунок їх різниці як вартість оплати за добовий небаланс, що і є предметом позовних вимог.

Цим спростовуються доводи апеляційної скарги щодо наявності у матеріалах справи всіх необхідних документів і даних, необхідних для обчислення (обрахунку) пошукуваної позовної вартості.

Докази вчинення дій щодо балансування - відсутні, або відображення таких дій в Інформаційній платформі оператора ГТС.

Не надані докази дотримання п.3 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС, який містить вимогу, що Оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Згідно з розділом ІХ договору транспортування природного газу (т.1 а.с.15): у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу. (п.9.1. Договору); відповідно до пункту 9.2 Договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1; базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті (п.9.3.); пунктом 9.4 встановлено, що оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів , що суперечить вимогам п.19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Також скаржником 07.07.2020 року до суду апеляційної інстанції подано пояснення, до яких додано лист АТ "Запоріжгаз" Zp-СЛ - 550-0317 від 31.03.2017 року та додаток № 3 до Договору транспортування природного газу. Зазначені пояснення позивач просить врахувати при перегляді в апеляційному суді рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 року.

Колегія суддів не приймає зазначені вище докази, оскільки скаржником в порушення вимог ст. 269 ГПК України не обґрунтовано обставин неможливості подання цих доказів до суду першої інстанції.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.

Право скаржника не порушено, оскільки договором не визначено можливості добового балансування. Докази добового балансування - відсутні.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 у справі № 908/3104/19 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, оскаржуваного судового рішення - без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2020 у справі №908/3104/19 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та можу бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 20.07.2020 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Т.А. Верхогляд

І.Л. Кузнецова