АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

13 липня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1526/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

розглянувши в порядку письмового провадження , без повідомлення учасників справи, заяву товариства з обмеженою відповідальністю „Мрія-Катранка" про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

по справі №916/1526/20

за заявою товариства з обмеженою відповідальністю „Агрофірма „Дністровська"

до товариства з обмеженою відповідальністю „Мрія-Катранка"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.06.2020 відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ „Мрія-Катранка", визнано грошові вимоги ТОВ „Агрофірма „Дністровська" до ТОВ „Мрія-Катранка" у сумі 2 470 329, 09 грн, введено процедуру розпорядження майном ТОВ „Мрія-Катранка", розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича, тощо.

Не погодившись із даною ухвалою ТОВ „Мрія-Катранка" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка розподілена на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

10.07.2020 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву ТОВ „Мрія-Катранка" про відвід суддів в якій заявник просить відвести від розгляду справи №916/1526/20 суддів Південно-західного апеляційного господарського суду Аленіна О.Ю., Богатиря К.В., Мишкіну М.А.

В обґрунтування своєї заяви ТОВ „Мрія-Катранка" зазначає, що у цій справі однією з підстав апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про відкриття провадження у справі про банкрутство є те, що місцевим господарським судом проігноровано питання наявності спору про право, яке полягає у тому, що ТОВ „Мрія-Катранка" не згодне з фактом наявності в нього заборгованості і це питання розглядається судом касаційної інстанції.

За твердженням ТОВ „Мрія-Катранка", висловлення суддями (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Аленін О.Ю., Богатир К.В.) позиції щодо предмету майнового спору між ТОВ „Агрофірма „Дністровська" та ТОВ „Мрія-Катранка" по cправі №916/1453/19, в якій судді виcловили позицію про наявність у ТОВ „Мрія-Катранка" заборгованості перед ТОВ „Агрофірма „Дністровська" свідчить про наявність заздалегідь сформованої думки суддів, яка сформована ними з власних джерел.

ТОВ „Мрія-Катранка" вважає, що фактично судді в цій справі не можуть неупереджено вирішити питання про наявність чи відсутність спору про право перш за все з тих підстав, що ними вже висловлено позицію про наявність заборгованості, з чим не погоджується ТОВ „Мрія-Катранка".

Крім того, як відзначає заявник, фактично суддями у цій справі з джерел відмінних від доказів, наявних в цій справі, а саме з процесу розгляду справи №916/1453/19, тобто фактично з власних джерел, відомо про наявність заборгованості ТОВ „Мрія-Катранка" перед ТОВ „Агрофірма „Дністровська", що відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики є підставою самовідводу.

Заявник зазначає, що фактично участь суддів у розгляді іншої справи між тими ж сторонами не може вважатися підставою для відводу (самовідводу), однак виключення може становити наявність висловленої думки судді щодо предмету судового розгляду. Оскільки у справі №916/1453/19 дійсно суддями була висловлена позиція щодо предмету спору, а саме щодо наявності заборгованості ТОВ „Мрія-Катранка" перед ТОВ „Агрофірма „Дністровська", яка відома учасникам судового розгляду, задля забезпечення об`єктивності та безсторонності розгляду справи, на думку заявника, судді мають бути відведені від розгляду справи №916/1526/20.

ТОВ „Мрія-Катранка" відзначає, що причиною відводу складу суду не є незгода із процесуальним рішенням суддів, а є саме те, що судді дійсно не можуть неупереджено розглядати питання наявності чи відсутності спору про право між ТОВ „Мрія-Катранка" та ТОВ „Агрофірма „Дністровська", адже питання наявності заборгованості вирішувалося цим же складом колегії суддів у справі №916/1453/19, а отже в них заздалегідь сформована думка з цього приводу, і судді впевненні в правильності свого висновку, незалежно від потенційної вірогідності скасування їх рішення судом касаційної інстанції.

Окремо заявник зазначає, що у справі №916/1453/19 ним заявлявся відвід судді Мишкіній М.А. у зв`язку із очевидним порушенням суддею порядку поновлення строку на апеляційне оскарження ТОВ „Агрофірма „Дністровська". І хоча зазначена заява і не була задоволена, проте заявник наполягає на тому, що суддею було грубо порушено норми ГПК України, що на його думку свідчить про її упередженість.

Зазначене у своїй сукупності, як вважає заявник, свідчить про упередженість суддів на користь кредитора у справі, що є неприпустимим.

Вивчивши доводи заяви ТОВ „Мрія-Катранка" про відвід колегії суддів, судова колегія дійшла наступного.

Частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя (частини друга, третя статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами ("Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді ("Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних ("Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду ("Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 Суд з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі "Білуха проти України").

Надаючи оцінку доводам заявника колегія суддів зазначає, що не зважаючи на твердження ТОВ „Мрія-Катранка" про те, що його аргументи за заявою не є його незгодою із прийнятим судовим рішенням, такі аргументи фактично зводяться саме до незгоди із цим рішенням апеляційного суду, зокрема із висновками, що містяться у цьому рішенні та мотивами його прийняття.

Натомість, відповідно до ч.4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, незгода ТОВ „Мрія-Катранка" з рішенням суду апеляційної інстанції прийнятим по справі №916/1453/19 не є підставою для відводу суддів згідно з ч.4 ст. 35 ГПК України.

Колегія суддів також зазначає, що постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 по справі №916/1453/19 набрала законної сили та наразі є чинною.

Посилання заявника на упередженість суддів у справі слід розцінювати як припущення. Саме лише припущення не може бути покладено в основу будь-якого судового акта, в тому числі й прийнятого за результатами розгляду заяви про відвід судді. Обґрунтованих обставин, які би свідчили про упередженість колегії суддів стосовно заявника, зацікавленість складу суду в певному рішенні у цій справі чи про необ`єктивне ставлення до сторін у справі заявник не навів, а суд апеляційної інстанції не установив.

Не може свідчити про упередженість судді Мишкіної М.А. й заявлений ТОВ „Мрія-Катранка" під час розгляду справи №916/1453/19 відвід, оскільки у відповідності до відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень такий відвід визнано необґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого ТОВ „Мрія-Катранка" відводу колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А. при розгляді справи №916/1526/20.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А., справа підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованими відвід колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А. заявлений ТОВ „Мрія-Катранка".

Передати справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А. у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Мишкіна М.А.