ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року Справа № 915/70/20

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Давченко Т.М.

за участі секретаря Говоріної А.Е.

та представників сторін:

від позивача ? Коноваленка О.О.;

від відповідача ? Войтенкової І.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 915/70/20

за позовом комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автодоріг",

вул. Гречишнікова, 54, м. Миколаїв, 54003;

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

вул. Адміральська, 27, корпус 1, м. Миколаїв, 54001;

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відповідача від 26.12.2019 № 40-ріш

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Експлуатаційне лінійне управління автодоріг" (далі ? КП "ЕЛУ автодоріг") звернулося до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) з позовом, в якому просить про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 26.12.2019 № 40-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірне рішення є необґрунтованим та безпідставним, і прийняте за відсутності належних доказів існування обставин, які визнані доведеними адміністративною колегією Відділення, та за невстановлення обставин, які дійсно мали значення для справи, що, на думку позивача, є підставою для визнання рішення недійсним у порядку ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі ? Закон).

За такими вимогами ухвалою від 06.02.2020 відкрито провадження в даній справі.

Тервідділення АМКУ у відзиві від 24.02.2020 № 64-02/263 позов не визнало, вважаючи його необґрунтованим та безпідставним, зазначивши, зокрема, що:

1) КП "ЕЛУ автодоріг" просить суд про визнання недійсним спірного рішення в цілому, тоді як указане рішення стосується не лише прав та інтересів позивача, але й інших юридичних осіб, які не є стороною у даній справі ? товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Укрспецоборудование" та товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Будексп"; пункти 3, 4, 7 резолютивної частини оспорюваного рішення не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, а тому позовні вимоги в частині визнання недійсними цих пунктів є беззаперечно необґрунтованими;

2) позивач не наводить жодної правової підстави для визнання недійсним та скасування спірного рішення;

3) у позовній заяві КП "ЕЛУ автодоріг" викладена власна аргументація підприємства щодо встановлених Відділенням обставин, яка заснована здебільшого на посиланні на постанови суду касаційної інстанції, які на думку позивача підтверджують його доводи про відсутність в діях позивача складів порушень законодавства про захист економічної конкуренції, наведених в спірному рішенні;

4) усі доводи позивача не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення мас фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Ухвалою від 06.02.2020 відкрито провадження в даній справі, а ухвалою від 14.04.2020 відкладено підготовче засідання у справі без визначення його дати та вирішено провести розгляд даної справи у розумний строк, тривалість якого обумовлюється запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу "COVID-19".

З огляду на впровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції постанови від 04.05.2020 № 343) (далі ? постанова № 211) на період з 12.03-22.05.2020 на всій території України карантину, а також на запровадження з 16.03.2020 на території адміністративної будівлі Миколаївської обласної ради, в якій розташований Господарський суд Миколаївської обалсті, обмежувальних та профілактичних заходів (згідно розпорядження від 13.03.2020 № 35-р голови Миколаївської обласної ради "Про заходи щодо недопущення поширення випадків захворювань, спричинених новим коронавірусом"), ? з 16.03.2020 доступ громадян та учасників судового процесу до Господарського суду Миколаївської області було обмежено.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 № 343 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" внесено зміни до постанови № 211, зокрема, продовжено карантин до 22.05.2020 із послабленням частини карантинних обмежень.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" з 22.05.2020 до 22.06.2020 продовжено на всій території України дію карантину, встановленого постановою № 211, а також вирішено про послаблення протиепідемічних заходів на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією.

Ураховуючи викладені обставини, зокрема, послаблення з 11.05.2020 карантинних заходів та подальше відновлення доступу громадян до приміщення Господарського суду Миколаївської області; беручи до уваги тривалість знаходження справи у провадженні суду, ухвалою від 25.05.2020 призначено дану справу до розгляду в підготовчому засіданні, а ухвалою від 17.06.2020, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 09.07.2020; у судовому засіданні оголошувалася перерва до 14.07.2020.

Вислухавши представників сторін, які наполягали на доводах, викладених, відповідно, у позовній заяві та відзиві на позов, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.

У 2019 році відповідачем розглянуто справу № 2-26.206/41-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами чого прийнято рішення адміністративної колегії Тервідділення АМКУ від 26.12.2019 № 40-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

1) визнано, що КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UА-2019-02-26-001064-c, що проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради;

2) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на КП "ЕЛУ автодоріг" штраф у розмірі 68000 грн.;

3) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Укрспецоборудование" штраф у розмірі 68000 грн.;

4) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Будексп" штраф у розмірі 68000 грн.;

5) визнано, що КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2019-03-22-001665-с, що проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради;

6) за порушення, зазначене у п. 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на КП "ЕЛУ автодоріг" штраф у розмірі 68000 грн.;

7) за порушення, зазначене у п. 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Укрспецоборудование" штраф у розмірі 68000 грн.

Рішення мотивоване, зокрема, такими обставинами:

1) наявністю стійких господарських відносин та тісною співпрацею між КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" (укладення між указаними суб?єктами в різні періоди часу господарських договорів, проведення господарських операцій, використання ними у різні періоди одних і тих самих IP-адрес, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки на торгах);

2) узгодженою підготовкою та подачею тендерних пропозицій на процедури закупівель (схожостями у документах КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Будексп" та узгодженим їх поданням на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с; схожостями у документах КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование", поданих на процедури закупівель);

3) економічно необґрунтованими ціновими пропозиціями (завищеними цінами та витратами) КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп";

4) антиконкурентною поведінкою КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" на аукціоні (відсутністю між указаними суб??єктами інтенсивного конкурентного змагання шляхом зниження їх первинних цінових пропозицій).

Предметом позову у даній справі є визнання недійсним зазначеного вище спірного рішення з підстав безпідставності, недоведеності та необґрунтованості викладених у ньому тверджень (зокрема, недоведеності обставин, посилання на які містяться у спірному рішенні; неправильним наданням Відділенням у рішенні оцінки встановленим фактам щодо цінової конкуренції між учасниками торгів та схожостей у поданій ними документації); неповного з?ясування обставин, які мають значення для справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Законодавством визначено, що Антимонопольний комітет України (надалі ? АМКУ), є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Для реалізації завдань, покладених на Комітет в АРК, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМКУ, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції (ст.ст 1, 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення АМКУ визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482 (зі змінами) (далі ? Положення).

Згідно п. 1 Положення, територіальне відділення АМКУ є органом у системі органів АМКУ, утвореним для реалізації завдань, покладених на АМКУ Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про захист економічне конкуренції.

Пунктом 11 Положення визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення АМКУ відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення АМКУ має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Таким чином, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та кваліфікація дій (бездіяльності) як порушення саме цього законодавства, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції органи й посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб?єктів господарювання, а також політичних партій та інших об?єднань громадян чи їх органів.

Отже, Відділення, як державний орган, що входить в систему органів АМКУ, здійснює свою діяльність та реалізує владні повноваження виключно в рамках та відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно - правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" є фундаментальним нормативно-правовим актом законодавства про захист економічної конкуренції, в якому наведені базові правові визначення основних термінів, на яких будується конкурентне законодавство.

Статтею 2 цього Закону визначено сферу його застосування: цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб?єктами господарювання; суб?єктів господарювання з іншими суб?єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв?язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Відповідно до ст. 4 названого Закону, державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму, здійснення заходів, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється, в тому числі, органами місцевого самоврядування, які зобов?язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб?єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Аналіз положень розділу VIII Закону дає можливість зробити висновок про те, що суб?єктами правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції (у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - відповідач), передбачених цим Законом, можуть бути лише: суб?єкти господарювання (юридичні та фізичні особи), органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства, є Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстровані у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за № 471/2911 (далі ? Правила).

Пунктом 29 Правил унормовано, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" регламентує яке рішення може бути прийнято органом Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, відповідно до частини першої указаної статті Закону, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов?язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб?єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб?єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом?якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб?єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Як визначено в пункті 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов?язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з?ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною другою зазначеної норми встановлено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За змістом ст.ст. 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об?єктивність).

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб?єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов?язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб?єктів господарювання;

- спростовує наявність об?єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов?язані з наведеним обставини з?ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб?єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб?єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

1. Відділення в оскаржуваному рішенні зазначає, що наявність стійких господарських відносин та тісна співпраця між КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" підтверджується наступними обставинами.

У ході розгляду справи Відділенням встановлено, що у період 2017-2019 р.р.:

1) між КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование" були укладені 7 договорів: підряду від 24.06.2017 № 24/17 стосовно послуг з поточного ремонту мереж зливової каналізації (строк дії до 31.12.2017); довгостроковий договір про надання послуг машинами і механізмами від 31.07.2017 № 32/17 (строк дії договору до 31.12.2018); договір від 01.11.2017 № 01-11/17 стосовно послуг з очищення зливової каналізації вручну (строк дії договору до 25.12.2017); договір надання послуг машин та механізмів від 04.04.2018 № 030/008/0418 (строк дії договору 31.12.2018); договір від 30.08.2018 № 30/08-18 стосовно надання послуг машинами і механізмами (строк дії договору ? безстроковий); договір генерального підряду від 16.10.2018 № 10/23 стосовно реконструкції будівлі (строк дії договору до 05.12.2019); договір підряду від 08.11.2018 № 030/045/1118 стосовно послуг з поточного ремонту мереж зливової каналізації (строк дії до 31.12.2018).

2) між КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Будексп" були укладені 7 договорів: підряду від 18.09.2017 № 18 г 09-17 стосовно поточного ремонту мереж зливової каналізації (строк дії договору до 31 12.2017); договір поставки від 08.12.2017 № 08-12/17 стосовно постачання річкового піску; договір надання послуг від 19.03.2018 № 030/01/03/18 стосовно поточного ремонту майстерні на території бази КП "ЕЛУ автодоріг" (строк дії договору до 31.12.2018); договір надання послуг від 26.07.2018 № 024/021/0718 стосовно поточного ремонту мех. майстерні та гаражу на території бази КП "ЕЛУ автодоріг" (строк дії договору до 31.12.2018); договір субпідряду від 27.07.2018 № 030/022-01/0718 стосовно виконання поточного ремонту мереж зливової каналізації у м. Миколаєві (строк дії договору до 31.12.2018); договір надання послуг від 08.11.2018 № 030/047/1 118 стосовно поточного ремонту прохідної на території бази КП "ЕЛУ автодоріг" (строк дії договору до 31.12.2018); договір субпідряду від 14.03.2019 № 030/014/0319 стосовно відновлення асфальтобетонного покриття доріг (сірок дії договору до 31.12.2019); договір надання послуг від 20.03.2019 № 030/018/0319 стосовно поточного ремонту сходів на території бази КП "ЕЛУ автодоріг" (строк дії договору до 31.12.2019).

На думку Відділення, про наявність тісної співпраці між КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" свідчать і численні господарські операції (поставки у 2017-2019 р.р. товарів).

Відділення також посилається на надання КП "ЕЛУ автодоріг" листа-відгуку від 12.03.2019 про виконання ТОВ "Будексп" укладеного між ними та зазначеного вище договору субпідряду від 27.07.2018 № 030/022-01/0718, який ТОВ "Будексп", у свою чергу, подало на процедуру закупівлі UА-2019-02-26-001064-с для виконання вимог тендерної документації, а також на отримання керівником ТОВ "Укрспецоборудование" ОСОБА_3 для ТОВ "Будексп" у березні 2019 року, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів та платежів.

Крім того, відповідач у спірному рішенні зазначив, що один із власників, а саме, ОСОБА_2 , який має частку у розмірі 50 % у статутному капіталі ТОВ "Укрспецоборудование" у 2018 році отримував дохід у розмірі 38266 грн. 12 коп. від КП "ЕЛУ автодоріг".

Позивач, у свою чергу, пояснює викладені вище обставини тим, що ринок надання послуг з ремонту мереж зливної каналізації у м. Миколаєві є досить специфічним і на ньому працює тісне коло осіб, які мають технологічні потужності та спеціалістів для виконання відповідних робіт; у зв?язку з цим такі особи зазвичай приймають участь в одних і тих самих процедурах закупівель та конкурують між собою.

Суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів та їх засновниками відповідачем не досліджувалися, тоді як, враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло суб?єктів господарювання на норму, сама по собі наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

Окрім того, перебування позивача у фінансових та господарських відносинах з іншими учасниками торгів не суперечить приписам чинного законодавства України та не є безумовним свідченням узгодженості між цими особами дій під час участі у торгах.

Посилання Відділення на надання КП "ЕЛУ автодоріг" листа-відгуку від 12.03.2019 про виконання ТОВ "Будексп" укладеного між ними договору субпідряду який ТОВ "Будексп" у подальшому подано на процедуру закупівлі UА-2019-02-26-001064-с також не суперечить приписам законодавства та не може свідчити про узгодженість дій зазначених осіб під час участі у торгах.

Отримання ж керівником ТОВ "Укрспецоборудование" ОСОБА_3 для ТОВ "Будексп" у березні 2019 року довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів та платежів не має жодного відношення до КП "ЕЛУ автодоріг" та не може свідчити про існування будь-яких обставин, пов?язаних з позивачем.

Відділення також зазначає, що за інформацією, отриманою від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 08.07.2019 № 080719-2, тендерні пропозиції на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с подані ТОВ "Будексп" та КП "ЕЛУ автодоріг" за допомогою однієї ІР-адреси 212.92.242.34, яка, відповідно до листа приватного підприємства "Дикий сад" (провайдер) від 08.08.2019 № 0808819/11, використовувалася 13.03.2019 КП "ЕЛУ автодоріг" за його місцезнаходженням, а саме, м. Миколаїв, вул. Гречишнікова, 54. При цьому, з?єднання з Інтернет мережею за допомогою ІР-адреси 212.92.242.34 відбувалося також з однієї МАС-адреси, а саме E4:8D:8C:06:5B:27.

У свою чергу, позивач зазначає, що указані вище обставини щодо співпадіння ІР-адреси та МАС-адреси пояснюється використанням КП "ЕЛУ автодоріг" відкритого стандарту передачі даних Wi-Fi (з використанням пристрою, який працює за стандартами 802.1 la/b/g), тобто на території покриття мережі Wi-Fi, використовуючи будь-які мобільні пристрої (комп?ютер, смартфони, і ноутбуки), технічно можливо отримувати доступ в Інтернет.

Відкритість бездротового Wi-Fi простору КП "ЕЛУ автодоріг" з безкоштовним доступом до мережі Інтернет дозволяє працівникам підприємства швидко отримати доступ до Інтернету. Разом з тим, Інтернет є загальнодоступним для необмеженого кола користувачів в межах мережі Wi-Fi, організованого позивачем. За такого, у необмеженої кількості користувачів, в межах такої відкритої мережі, реквізити доступу до Інтернету будуть однакові та співпадатимуть IP-адреси та МАС-адреси.

В стандарті Wi-Fi використовується метод передавання широкосмугового сигналу. Абревіатура Wi-Fi належить організації Wi-Fi Alliance (торгова марка). На даний час марка Wi-Fi забезпечує підтримку пристроями будь-якого зі стандартів 802.1 la/b/g.

КП "ЕЛУ автодоріг" в межах організованої ним мережі Wi-Fi забезпечує миколаївцям та туристам можливість у публічному місці скористатись якісним та безкоштовний доступом до Інтернету. При цьому, за твердженнями представника позивача, доступ до належної йому мережі Wi-Fi можна отримати навіть за межами будівлі, в якій розташований роутер.

Указані вище твердження позивача Відділенням не спростовані.

Таким чином, суд визнає, що подання позивачем та ТОВ "Будексп" тендерних пропозицій на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с за допомогою ІР-адреси 212.92.242.34 не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Крім того, суд звертає увагу на те, що спірне співпадіння ІР-адреси позивача та іншого учасника торгів зафіксоване лише одноразово та на одній з двох досліджених Відділенням процедур закупівель, тоді як щодо інших учасників торгів, дії яких кваліфіковані як порушення антимонопольного законодавства (ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп") встановлено факти багаторазового та тривалого використання одних і тих самих (змінюваних) ІР-адрес.

2. Відділення в оскаржуваному рішенні виклало висновок щодо узгодженості КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" підготовки та подачі тендерних пропозицій на процедури закупівель.

Так, відповідач указує на схожості у документах позивача та ТОВ "Будексп" та узгоджене їх подання на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с, обґрунтовуючи це, зокрема, тим, що:

- у поданих указаними учасниками документах наявні незвичайні, спільно-об?єднуючі особливості та ідентичні помилки (однакове за стилем написання назв документів, щодо яких встановлена довільна форма; однакове стилістичне оформлення міжрядкових інтервалів, вирівнювання тексту; однаково, на думку відповідача, незакінчене смислове значення та недоречності у викладенні певних речень; надання однакових довідок, не передбачених вимогами тендерної документації; подання однакових довідок з ідентичними назвами, відмінними від назви, зазначеної у тендерній документації;

- у завантажених учасниками торгів у складі тендерних пропозицій файлах існує об?єднуюча спільність, а саме, назви файлів КП "ЕЛУ автодоріг" за властивостями мають виробника ABBYY FineReader 11 та PDF-версію ? PDF-1.5;

- тендерні пропозиції учасників на процедуру закупівлі UA-2019-02-26-001064-с розміщені в системі електронних торгів з одного і того ж авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі. Онлайн", в один день та з невеликим проміжком у часі (2 год. 21 хв.) при тому, що замовником не було визначено конкретної дати подання тендерних пропозицій учасниками.

Відповідач у спірному рішенні також звертає увагу на схожості у документах позивача та ТОВ "Укрспецоборудование" та узгоджене їх подання на спірні процедури закупівель, обґрунтовуючи це тим, що:

- кошторисні (розрахункові) документи КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование" (договірна ціна, локальний кошторис на будівельні роботи № 6-1-1) розроблені за допомогою програмного комплексу АВК-5 однакової редакції (3.3.3.1) укр;

- реєстраційні номери кошторисних документів КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование" є послідовними (номери, відповідно, 71 та 70);

- на запити Відділення щодо надання кошторисних документів у первинному (електронному) вигляді позивачем надані документи, датою створення яких значиться дата 24.06.2019, тобто, вже після проведення торгів та подання документації;

- у поданих учасниками документах наявні незвичайні, спільно-об?єднуючі особливості та ідентичні помилки (однакові за формою лапки та апострафи у текстах документів, допущення ідентичних помилок, наявність у текстах документів, на думку відповідача, зайвих та непотрібних висловів; однакове викладення у текстах документів висловів російською мовою з відхиленнями від буквального перекладу.

Позивач зазначає, що на його думку, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, вказаний фактор також зумовлює зовнішню схожість наданих пропозицій. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено в рішенні доказів, що доводять неможливість їх співпадіння.

КП "ЕЛУ автодоріг" вважає, що оскільки конкурсна документація торгів передбачала складання документів конкурсної документації у довільній формі, або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, саме лише посилання відповідача на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, шрифтів, а також подання їх з невеликою різницею у часі, як підстави для встановлення факту узгодження дій учасників торгів, за відсутності прямих доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема допущень однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації конкурсних торгів, є лише його припущенням, що недостатньо для здійснення відповідного висновку.

Стосовно схожості в оформленні тендерних документів учасників, судом враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.05.2018 по справі № 917/1424/17, згідно якої схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурентних пропозицій, за відсутністю беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкуретних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що у даному разі зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при наданні юридичної оцінки фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не було зібрано та не було зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що беззаперечно доводять неможливість співпадіння.

Більш того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Вищевказана правова позиція також викладена і в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17.

При цьому суд звертає увагу на те, що Відділенням не досліджувалося питання певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендерах, а також як наслідку використання визначених замовником шаблонів документів.

Не може беззаперечно свідчити про наявність попередньої змови учасників використання ними певного програмного забезпечення або його певних оновлень (редакцій), оскільки по-перше, існує можливість автоматичного оновлення ліцензійного програмного забезпечення у всіх його користувачів в цілому; по-друге, учасники торгів є вільними у виборі забезпечення, яке використовується ними під час підготовки документації.

Окрім того, подання пропозицій учасників з одного і того ж авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі. Онлайн", в один день та з невеликим проміжком у часі (2 год. 21 хв.) також не є беззаперечною обставиною, яка свідчить про завчасну домовленість та антиконкурентні узгоджені дії при поданні учасниками пропозицій конкурсних торгів, а може свідчити лише про особливості режиму роботи цих юридичних осіб та обрання ними найбільш зручного, з їх точки зору, шляху подачі документації.

При цьому, під час з?ясування усіх обставин у даній справі, позивачем були надані суду пояснення, в яких останнім було наголошено на тому, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку було обумовлене усталеною практикою подачі документів, оскільки кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своїх пропозицій до останнього моменту.

3. Відділення в оскаржуваному рішенні виклало висновок щодо економічно необґрунтованих цінових пропозицій КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" (завищених цін та витрат), а також щодо антиконкурентної поведінки указаних осіб на аукціоні (відсутністю між ними інтенсивного конкурентного змагання шляхом зниження їх первинних цінових пропозицій), що на думку відповідача свідчить про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів.

Так, в оскаржуваному рішення Відділення зазначає, що економічно обґрунтовані цінові пропозиції учасників публічних процедур закупівель, в умовах реальної конкуренції, об?єктивно виключають наявність аномально великих різниць у цінових, у тому числі й витратних значеннях учасників торгів, що є об?єктивним проявом антиконкурентних узгоджених дій та завищених цінових пропозицій.

Відділення зазначає, що аналіз цінових пропозицій КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование", які стосуються обох процедур закупівель, та цінової пропозиції ТОВ "Будексп", яка стосується процедури закупівлі UA-2019-02-26-001064-с, засвідчив наявність вищевказаних цінових аномалій, які не піддаються економічно-раціональному поясненню.

Так, наприклад, аналіз договірних цін КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование", що стосуються процедур закупівель UA-2019-02-26-001064-с та UA-2019-03-22-001665-с, засвідчив наявність аномально завищеної ТОВ "Укрспецоборудование" вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, а КП "ЕЛУ автодоріг" загальновиробничих витрат, а саме, ТОВ "Укрспецоборудование" вартість експлуатації будівельних машин і механізмів була визначена на 74,50 % більше ніж у КП "ЕЛУ автодоріг"; у свою чергу, КП "ЕЛУ автодоріг" визначило загальновиробничі витрати на 70,85 % більше ніж у ТОВ "Укрспецоборудование".

Аналогічна ситуація спостерігається і під час аналізу цінових значень, у тому числі й витратних, які визначили КП "ЕЛУ автодоріг" та ТОВ "Укрспецоборудование" у інших кошторисних документах, наприклад, у локальних кошторисах на будівельні роботи № 6-1-1 та підсумкових відомостях ресурсів, які стосуються процедур закупівель, а також цінових значень ТОВ "Будексп", які стосуються процедури закупівлі UA-2019-02-26-001064-с та надані ТОВ "Будексп" до Відділення електронним файлом "Калькуляція до закупівлі UA-2019-02-26-001064-с.pdf".

Відділення також указало, що КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" у ході розгляду справи № 2-26.206/41-2019, у тому числі й на вимоги про надання інформації, не надали до Відділення жодної деталізованої розшифровки з арифметичними розрахунками, вичерпних обґрунтувань, а також підтверджуючих доказів стосовно кожної відповідної витрати та інших складових, що включені та враховані у структурі ціни кожної окремої кошторисної/розрахункової позиції, які були включені та враховані учасниками торгів під час калькуляції (розрахунку) їх цінових пропозицій, що свідчить про спільне приховування вищезазначеної інформації та є додатковим підтвердженням вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час участі у торгах, оскільки добросовісний учасник процедур закупівель не мас будь-яких підстав, мотивів та причин приховувати об`єктивні обставини, пов?язані з підготовкою його тендерних пропозицій та його участю у процедурах закупівель.

Разом із тим, замовник торгів на вимогу Відділення також не надав доказів, які б підтверджували економічну обґрунтованість визначених розмірів очікуваної вартості предметів процедур закупівель.

Відповідач також зазначив, що у разі наявності між учасниками реальної конкурентної боротьби за відсутності між ними антиконкурентних домовленостей, конкуренція між ними мала б об?єктивно розпочатись вже на стадії підготовки та подачі тендерних пропозицій на процедури закупівель, оскільки відповідно до ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" перевагу останнього ходу отримує той учасник процедури закупівлі, який першим подав на процедуру закупівлі найнижчу цінову пропозицію. У разі якщо учасники подали пропозиції з однаковим значенням ціни, то перевагу останнього ходу отримує учасник, який подав свою пропозицію раніше.

У процедурах закупівель єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій Замовник визначив ціну, а тому учасники торгів, які мали б бути вмотивовані на отримання перемоги, повинні були під час участі в аукціоні розпочати інтенсивне конкурентне змагання шляхом зниження їх первинних цінових пропозицій, які були економічно необґрунтованими через їх завищення та суттєво наближенні до очікуваної вартості процедур закупівель.

Відділення стверджує, що у трьох раундах відповідних аукціонів ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" жодного разу не проявили активності, тим самим штучно створили антиконкурентне середовище на аукціоні та усунули конкуренцію; під час участі в аукціонах КП "ЕЛУ автодоріг", ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" завжди діяли однаково, відмовляючись від конкурентного змагання у всіх трьох раундах аукціонів.

Така поведінка, на думку відповідача, виглядає неприродньо з точки зору реальної конкуренції, знаходиться за межами економічно-раціонального пояснення, не відповідає суті аукціону та не узгоджується з принципами ефективної конкуренції, які закріплені, насамперед, у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", та відповідно з об?єктивним бажанням кожного добросовісного учасника процедур публічних закупівель отримати перемогу за допомогою реальної конкурентної боротьби.

Позивач, у свою чергу, пояснює, що КП "ЕЛУ автодоріг" як суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку.

На думку КП "ЕЛУ автодоріг", комітетом не надано жодної оцінки тому, що при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між всіма учасниками торгів, а саме, всіма учасниками зазначених торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників; відповідачем не доведено відсутності інших факторів та умов, що могли вплинути на формування позивачем та іншими учасниками торгів своєї цінової політики.

Судом встановлено, що в оскаржуваному рішенні відсутнє викладення обставин щодо дослідження Відділенням наявності або відсутності спільних економічних інтересів позивача, ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" при участі у спірних торгах, не досліджено можливість впливу указаних осіб на господарську діяльність одне одного, механізм та шляхи такого впливу.

Одночасно висновок Відділення щодо відсутності об??єктивних причин для вчинення певних дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об?єктивно (незалежно від суб?єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах; аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справах № 910/9883/17 та № 910/10013/17.

Отже, посилання відповідача в обґрунтування свого рішення на те, що учасники не змінювали первісні ціни на аукціонах, за відсутності інших доказів участі КП "ЕЛУ автодоріг" в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення кваліфікації таких дій як антиконкурентних.

Крім того, у даному випадку негативним наслідком ймовірних узгоджених дій має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгоджену поведінку конкурсантів); при цьому, саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом.

Судом прийнято до уваги і те, що позивач, ТОВ "Укрспецоборудование" та ТОВ "Будексп" надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, а тому цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. У даному разі, із матеріалів справи вбачається, що учасники торгів запропонували замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників під час проведення торгів, що свідчить про наявність цінової конкуренції між учасниками.

Крім того, суд звертає увагу на те, що учасники торгів є вільними в обранні стратегії участі в торгах та у наданні замовнику цінових пропозицій, серед яких він може обирати найвигіднішу та найоптимальнішу для поставленої ним мети; обрання учасниками схожої стратегії (за відсутності інших беззаперечних доказів) не може бути визнаним доказом узгодження ними своїх дій з метою спотворення результатів торгів.

Ураховуючи викладені вище обставини та висновки суду в їх сукупності, суд визнає, що Відділенням в оскаржуваному рішенні не наведено належних та допустимих доказів того, що під час підготовки до участі в торгах позивач діяв не самостійно, узгоджував свої дії з іншими учасниками та не змагався з ними.

Викладене свідчить про неповне з?ясування Відділенням при винесенні оспорюваного рішення обставин, які мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

За такого, вимога позивача про визнання недійсним та скасування спірного рішення в частині, яка стосується прав та обов?язків КП "ЕЛУ автодоріг" (п.п. 1, 2, 5, 6 рішення) ? є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Разом із тим, суд погоджується з доводами відповідача про те, що пункти 3, 4, 7 резолютивної частини оспорюваного рішення не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, а тому позовні вимоги в частині визнання недійсними цих пунктів є необґрунтованими.

Ураховуючи викладене, позов КП "ЕЛУ автодоріг" підлягає задоволенню частково.

У судовому засіданні 14.07.2020, згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236-238 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автодоріг" задовольнити частково.

2. Визнати недійсним та скасувати п.п. 1, 2, 5, 6 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 40-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині висновків щодо комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автодоріг".

3. В задоволенні решти вимог відмовити.

4. Копії даного рішення направити учасникам справи на адреси, зазначені у вступній частині даного рішення.

Рішення може бути оскаржено до Південно-Західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Миколаївської області протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 16.07.2020.

Суддя Т.М. Давченко