СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2020 р. Справа № 922/3756/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.

Секретар судового засідання - Соляник Н.В.

за участю:

від апелянта - не з`явився

від відповідача - Тевелєва Ю.В.

треті особи - не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду

апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Резнікової Світлани Юліївни (вх. № 1067 Х/2)

на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 року (суддя - Чистякова І.О., ухвалене в м. Харків 11.03.2020 о 13:31 год., повний текст складено 20.03.2020 року)

у справі № 922/3756/19

за позовом Фізичної особи - підприємця Резнікової Світлани Юліївни, м. Харків

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків (змінена назва Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України),

3-і особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Фізична особа - підприємець Герасютенко В`ячеслав Олегович

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд", м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (позивач) звернулась до господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 по справі №3/01-30-19 про накладення штрафу на ФОП Резнікову С.Ю.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 08 січня 2020 року залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізичну особу - підприємця Герасютенко В`ячеслава Олеговича, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд".

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Господарський суд, мотивуючи прийняте рішення, визнав обґрунтованим висновок Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. під час підготовки документації для участі у торгах узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Позивачем не доведено наявності обставин, визначених у статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", не зазначено та не подано жодного доказу, який би підтверджував обставини, на які він посилається. Також суд звернув увагу на те, що зі змісту оскаржуваного у даній справі рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" вбачається, що воно прийнято стосовно суб`єктів (учасників торгів): ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенка В.О., тоді як відповідно до заявлених позовних вимог ФОП Резнікова С.Ю. просить визнати рішення недійсним повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, позовні вимоги належним чином та у встановленому законом порядку спростовані відповідачем, тому відмовив у задоволенні позову.

Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19, в якій апелянт просив його скасувати та задовольнити позовні вимоги.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції проігнорував відсутність належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів, які підтверджують обгрунтованість та правомірність оскаржуваного рішення АМК, що є порушенням ст.ст. 43, 76-79, 84 ГПК України.

Апелянт посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про антиконкурентну узгоджену поведінку вищевказаних учасників, оскільки учасники торгів мають різну юридичну адресу, а наявність договору оренди приміщення між учасниками не свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку між ними.

Крім того, у рішенні адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 не доведено, що особи, які брали участь у підготовці документів для участі у торгах обмінювалися інформацією або здійснювали вплив один на одного при підготовці пропозицій та ухваленні рішень, пов`язаних з пропозицією. Вважає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження використання учасниками торгів одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет, використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес, синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій, здійснення телефонного зв`язку під час участі у торгах. Апелянт зазначає, що суб`єкти підприємницької діяльності є вільними у виборі контрагентів та у встановленні цін на послуги, тому відсутні підстави для висновку, що між ФОП Герасименко В.О., ФОП Резнікова С.Ю. та ТОВ «ІТ-Трейд» наявні антиконкурентні узгоджені дії. Наявність спільних працівників, однакових ІР-адрес у господарських товариствах, ідентичність в оформленні та змісті документів також не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії.

У відзиві на апеляційну скаргу Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (змінена назва Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України) вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки позивачем допущено порушення п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Відповідач вважає, що доводи позивача не підтверджуються відповідними доказами, а є лише припущеннями. Посилається на те, що вхід до автоматизованої системи дистанційного обслуговування рахунків ФОП Резнікової С.Ю. в АТ «ПроКредит Банк», а також вхід ТОВ «ІТ-Трейд» в аукціони, перегляд інформації по закупівлям, подання пропозицій, створення пропозицій та завантаження файлів на електронних майданчиках "Prozorro" і УУБ у період проведення торгів 6-12 здійснювався з однієї ІР-адреси 81.17.135.194, користувачем якої є ТОВ «Фанки Лайн», а фактичне місцерозташування обладнанння, що використовує зазначену ІР-адресу, співпадає з місцезнаходженням ТОВ «ІТ-Трейд».

Відповідач звертає увагу суду, що з відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Резнікова С.Ю. (з часткою 27,5%), Рєзніков В.І. (з часткою 27,5%) та ОСОБА_2 (з часткою 20%) є учасниками ТОВ «Фанки Лайн», тобто Резнікова С.Ю. та учасник ТОВ «ІТ-Трейд» Рєзніков П.В. спільно чинять вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «Фанки Лайн», що свідчить про узгодженість дій ТОВ «ІТ-Трейд» та ФОП Резнікової С.Ю. та про спільну діяльність учасників спірних торгів. Використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес ТОВ «ІТ-Трейд» та ФОП Герасютенком В.О. підтверджується листом ДП «Прозорро» від 21.01.2019 за №206/219/03 (вх.№492 від 28.01.2019), в якому зазначено, що під час участі у торгах №6-12 ФОП Герасютенко В.О. та ТОВ «ІТ-Трейд» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: УУБ. Крім того, зазначає про синхронність дій ТОВ «ІТ-Трейд» та ФОП Герасютенка В.О. та ТОВ «ІТ-Трейд» з ФОП Резніковою С.Ю. під час подання тендерних пропозицій.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2020 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Резнікової Світлани Юліївни на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19, розгляд справи призначено на 17.06.2020.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 змінено найменування відповідача у даній справі - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Розгляд справи відкладено на 08 липня 2020 року о 10:45 год.

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою Судова повістка з поважних причин, рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

У разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто, повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Сам лише факт не отримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною не виконання ухвали суду, оскільки зумовлений не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу (постанова Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 904/9904/17).

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд", , є: 61003, м. Харків, провулок Подільський, буд.5.

В матеріалах справи відсутня інша адреса для листування з Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд".

Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 та 17.06.2020 надіслані на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд", зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Матеріали справи № 922/3756/19 свідчать про те, що під час розгляду апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" поштову кореспонденцію з ухвалами суду апеляційної інстанції не отримував, усі поштові відправлення повернулися на адресу суду у зв`язку з відсутністю адресата.

За приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

У свою чергу, відповідно до частини другої статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з частинами першою, другою статті 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень (автоматизованої системи збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень).

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (частина перша статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 та 17.06.2020 у справі № 922/3756/19 оприлюднені 14.05.2020 та 18.06.2020 відповідно.

Інформація про стан судових справ є відкритою і кожна заінтересована особа може дізнатися про прийняті судом рішення за допомогою як контакт-центру суду так і за допомогою Єдиного державного реєстру судових рішень.

З урахуванням вищенаведеного, судом апеляційної інстанції здійснено всі, передбачені законом, заходи з метою повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" про дату, час та місце розгляду справи.

Стаття 269 ГПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фіксація судових засідань апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судових засіданнях представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

15.08.2019 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом - Відділення, АМКУ) прийнято рішення № 98-р/к у справі № 3/01-30-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі за текстом - рішення № 98-р/к).

Пунктом 1 Рішення № 98-р/к вирішено: "Визнати, що Фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович (ідент. номер НОМЕР_1 ) та Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідент. номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (комп`ютерне обладнання), проведених відділом освіти ХАРКІВСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-07-002955-а)".

Пунктом 3 Рішення № 98-р/к вирішено:"За порушення вказане в пункті 1 резолютивної частини цього подання накласти на Фізичну особу - підприємця Резнікову С.Ю. (ідент. номер НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.".

Пунктом 4 Рішення № 98-р/к вирішено: "Визнати, що Фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович (ідент. номер НОМЕР_1 ) та Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідент. номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 32320000-2 - Телевізійне й аудіовізуальне обладнання (оснащення медіатеки, яка створена з метою забезпечення рівного доступу дітей з особливими освітніми потребами до інформаційного простору у Гутянській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Богодухівської районної ради Харківської області)", проведених ВІДДІЛОМ ОСВІТИ БОГОДУХІВСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-06-002939-а).".

Пунктом 6 Рішення № 98-р/к вирішено: "За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу - підприємця Резнікову Світлану Юліївну (ідент. номер НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн."

Пунктом 7 Рішення № 98-р/к вирішено: "Визнати, що Фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович (ідент. номер НОМЕР_1 ) та Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідент. номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (Оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи)", проведених відділом освіти ВАЛКІВСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-08-002674-а)".

Пунктом 9 Рішення № 98-р/к вирішено: "За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу - підприємця Резнікову С.Ю. (ідент. номер НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.".

Пунктом 10 Рішення № 98-р/к вирішено: "Визнати, що Фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович (ідент. номер НОМЕР_1 ) та Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідент. номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (Лот № 1 - Оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи; Лот № 2 - Оснащення комп`ютерним обладнанням ресурсної кімнати у закладі загальної середньої освіти)", проведених ВІДДІЛОМ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ ДВОРІЧАНСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-05-000795-b).

Пунктом 12 Рішення № 98-р/к вирішено: "За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу - підприємця Резнікову Світлану Юліївну (ідент. номер НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.".

Пунктом 13 Рішення № 98-р/к вирішено: "Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-ТРЕЙД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 42039653) та Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Лот № 1 - Придбання персонального комп`ютера/ноутбука та техніки для друкування, копіювання, сканування та ламінування з витратними матеріалами для початкової школи; Лот № 2 - Створення інклюзивно-ресурсних центрів у закладах загальної середньої освіти - ресурсних кімнат та медіатек)", проведених ВІДДІЛОМ ОСВІТИ БОРІВСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-22-000870-c).".

Пунктом 15 Рішення № 98-р/к вирішено: "За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на Фізичну особу - підприємця Резнікову Світлану Юліївну (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) штраф у розмірі 68000,00 гривень".

Таким чином, за порушення вищевказаних пунктів рішення № 98-р/к на Фізичну особу - підприємця Резнікову Світлану Юліївну (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) накладено штраф у загальному розмірі 340 000,00 грн.

Крім того, вказаним рішенням накладено штраф на ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та на ФОП Герасютенка В`ячеслава Олеговича.

Позивач у позовній заяві просив скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 15.08.2019 № 98-р/к по справі № 3/01-30-19.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає, що основними завданнями Антимонопольного комітету України є: участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

З матеріалів справи вбачається, що Відділами освіти районних державних адміністрацій на веб-порталі публічних закупівель "Ргоzоrrо" опубліковані оголошення про проведення Торгів на закупівлю товарів "код ДК 021:2015".

На участь у проведенні торгів на закупівлю товарів Відділами освіти районних державних адміністрацій були подані наступні тендерні пропозиції від учасників, які виявили бажання участі у торгах:

1) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-07-00-2955-а тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Резніковою Світланою Юліївною; ФОП Герасютенко В`ячеславом Олеговичем.

Вирішено визначити переможцем торгів ФОП Резнікову Світлану Юліївну.

2) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-06-002939-а тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Резніковою Світланою Юліївною; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем.

Вирішено визначити переможцем торгів ФОП Резнікову Світлану Юліївну.

3) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-08-002674-а тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Резніковою Світланою Юліївною; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем.

Вирішено визначити переможцем торгів ФОП Резнікову Світлану Юліївну.

4) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-05-000795-b тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Резніковою Світланою Юліївною ; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем.

Вирішено визначити переможцем торгів ФОП Резнікову Світлану Юліївну.

5) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-22-00870-с тендерні пропозиції подано двома учасниками: ТОВ "ІТ-ТРЕЙД"; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем.

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

6) за номером процедури закупівлі в системі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001600-с тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем та ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

7) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001666-b тендерні пропозиції подано трьома учасниками: ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ"; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем;ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

8) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001747-b тендерні пропозиції подано чотирма учасниками: ОСОБА_5 ; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем ; ТОВ "СМІТ ІНЖИНІРИНГ"; ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "СМІТ ІНЖИНІРИНГ".

9) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001582-b тендерні пропозиції подано трьома учасниками: ТОВ "Інтер Системс"; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем; ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

10) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-15-001257-b тендерні пропозиції подано чотирма учасниками: ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ"; ТОВ "ПРОТЕХ-ІТ-УКРАЇНА"; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем; ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

11) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-18-001850-b тендерні пропозиції подали 6 учасників: ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем; ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ"; ФОП Спесивцевим Дмитром Олеговичем; ФОП Телінкевичем Володимиром Олександровичем; ТОВ "СМІТ ІНЖИНІРИНГ"; ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

12) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-08-000898-b тендерні пропозиції подано двома учасниками: ТОВ "ІТ-ТРЕЙД"; ФОП Герасютенко Вячеславом Олеговичем.

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД".

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 05.03.2019 № 90 за ознаками вчинення ФОП Герасютенко В.О. та ФОП Резніковою С.Ю. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 1-4, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.03.2019 № 36-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-13-19.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 13.05.2019 № 192 за ознаками вчинення ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та ФОП Герасютенко В.О. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 5, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 14.05.2019 № 80-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-63-19.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 13.05.2019 № 188 за ознаками вчинення ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та ФОП Герасютенко В.О. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 6-12, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 14.05.2019 № 81-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-64-19.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 06.06.2019 № 242 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 06.06.2019 № 97-рп/к про об`єднання справ № 3/01-13-19, № 3/01-63-19, 3/01-64-19 в одну справу та присвоєно їй номер 3/01-30-19.

За наслідками розгляду Харківським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 98-р/к від 15.08.2019 року, яке оскаржується.

У справі № 3/01-30-19 встановлено наступне:

Єдиним засновником та учасником ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" (ідент. код 42039653) є ОСОБА_7 , адреса засновника: 61070, Харківська область, м. Харків, Київський район, вул. Роменська, буд 13-А.

Така ж адреса: 61070, місто Харків, вулиця Роменська, 13-А. в ЄДР зазначена у якості місця проживання ФОП Резнікової С.Ю. (витяг від 04.06.2019 №).

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо іншого учасника вказаних тендерних закупівель, фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідент. номер НОМЕР_2 ) зареєстрована за місце проживання: АДРЕСА_1 , яка має сина - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому, батьками ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_8 та Резнікова Світлана Юліївна , які зареєстровані по АДРЕСА_1 .

Крім того, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_7 (25%), його мати Резнікова Світлана Юліївна (27,5%), його батько ОСОБА_8 (27,5%) та ОСОБА_2 (20%) є засновниками іншої юридичної особи - ТОВ "ФАНКИ-ЛАЙН" (334800038).

Тобто, Резнікова С.Ю. та учасник ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" Резніков П.В. провадять господарську діяльність ТОВ "ФАНКИ ЛАЙН" (ідент. код 33480038; місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58).

Ураховуючи наведене, Антимонопольний комітет України зазначає, що ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Резнікова С.Ю. є такими, що пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 06.06.2019 № , за адресою: місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58 також зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю "ФАНКИ ТРЕЙД" (ідент. код 32051685), керівником і учасником якого з часткою 100 % є Герасютенко Вячеслав Олегович .

Тобто, участь Резнікової С.Ю. (мати), ОСОБА_7 (син) та Герасютенка В.О. у юридичних особах зі схожими найменуванням, а саме: ТОВ "ФАНКИ ЛАЙН" і ТОВ "ФАНКИ ТРЕЙД", зареєстрованими за однією адресою: місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58, може свідчити про пов`язаність вказаних осіб через відповідні відносини, та здійснення спільної діяльності.

В межах розгляду справи, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що:

- під час участі у Торгах № 1 - 4 ФОП Герасютенко В.О. (3-я особа) та ФОП Резнікова С.Ю. (позивач у справі) завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, зокрема: учасниками торгів було використано одні й ті ж IP-адреса для подання тендерних пропозицій у Торгах № 2 - 4, а також використання у Торгах № 1 ФОП Резніковою С.Ю. IP-адреси, яка використовувалась ФОП Герасютенко В.О. у Торгах № 2, 3, 4, у зв`язку з чим зроблено висновок про узгодженість їх дій під час участі у Торгах № 1 - 4;

- під час участі у Торгах № 5 ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та ФОП Резніковою С.Ю. надані документи, які створені одним автором за допомогою програм однакових виробників і однієї версії та мають однаковий заголовок, а саме:

Документ ФОП Резнікової С.Ю. (Лоти № 1 -2) з назвою "Частина 1", має назву заголовку "jpg->pdf - ilovepdf. com ", автора "ilovepdf.com", програми виробника PDF "GPL Ghostscript 9,2", версії програми PDF "1,5 (Acrobat 6.x)".

Документ ФОП Резнікової С.Ю. (Лоти № 1 -2) з назвою "Частина 2", має назву програми виробника PDF " ilovepdf.com", версії програми PDF "1,5 (Acrobat 6.x)".

Документ ТОВ "ІТ - ТРЕЙД" з назвою "Повноваження" (Лоти № 1-2), має назву програми виробника PDF "ilovepdf.com", версії програми PDF "1,5 (Acrobat 6.x)".

Документи ТОВ "ІТ - ТРЕЙД" з назвою "Победитель" (Лоти 1 - 2), "Інші документи лот №2" (Лот №2) мають назву заголовку "jpg->pdf-ilovepdf.com", програми виробника PDF "GPL Ghostscript 9,21", версії програми PDF "1,5 (Acrobat 6.x)".

Заявник апеляційної скарги зазначає про відсутність доказів на підтвердження використання учасниками торгів одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет, використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес, синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій, здійснення телефонного зв`язку під час участі у торгах.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Зокрема, у листі від 24.06.2019 за №1-2/19/4718 АТ "ПроКредит Банк" надано інформацію про те, що ФОП Резнікова С.Ю. у період з 01.04.2018 по 01.10.2018 входила до автоматизованої системи дистанційного обслуговування рахунків "кієнт-Банк" для здійснення операцій по власних рахунках з ІР-адреси. Дана інформація надана АМКУ на електронному носії, що убачається з додатків до даного листа (т.1, а.с.258).

За інформацією, наданою ДП "Prozorro" листом від 21.01.2019 за вих. №206/219/03 та "Українською універсальною біржею" (оператор однойменного електронного майданчика; надалі - УУБ) листом від 04.03.2019 №В-63/6, під час участі у торгах № 6 - 12 ТОВ "ІТ-Трейд" здійснювався вхід в аукціони, перегляд інформації по закупівлям, подання пропозицій, створення пропозицій та завантаження файлів з ІР-адрес: 81.17.135.194, 109.86.228.147, 195.162.65.203 (т.1, а.с.260-261).

Відповідно до листа (вих.№б/н від 24.04.2019) ТОВ "Техніформ" надано інформацію про те, що у період з 04.07.2011 до 24.04.2019 ІР-адресою 81.17.135.194 користувалося ТОВ "Фанки Лайн" на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 04.07.2011 №t/000511, а обладнання, яке використовувало зазначену ІР-адресу, знаходилося за адресою: місто Харків, провулок Подільський, 5. ІР-адреса 81.17.135.194 є статичною (т.2, а.с.262).

Таким чином, вхід до автоматизованої системи дистанційного обслуговування рахунків ФОП Резнікової С.Ю. в АТ "Прокредит Банк", а також вхід ТОВ "ІТ-Трейд" в аукціони, перегляд інформації по закупівлям, подання пропозицій, створення пропозицій та завантаження файлів на електронних майданчиках "Prozorro" і УУБ у період проведення торгів № 6 - 12 здійснювався з однієї ІР-адреси 81.17.135.194, користувачем якої є ТОВ "Фанки Лайн", а фактичне місце розташування обладнання, що використовує зазначену ІР-адресу, співпадає з місцезнаходженням ТОВ "ІТ-Трейд".

Крім того, подання ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та ФОП Резніковою С.Ю. у складі тендерних пропозицій у Торгах №5 електронних файлів з однаковими параметрами "Заголовок", "Автор", "Програма виробник PDF" та "Версія програми PDF" свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та ФОП Резніковою С.Ю. своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах №5 (Лот №1, Лот №2); подання ФОП Герасютенко В.О. та ФОП Резнікова С.Ю. своїх пропозицій здійснено в один і той же день у Торгах № 3-4 та з невеликою різницею у часі у Торгах № 1, враховуючи відсутність обмежень учасників торгів в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, за висновком відповідача свідчить про узгодженість дій ФОП Герасютенко В.О. та ФОП Резнікова С.Ю. під час участі у Торгах № 1, 3, 4.

Крім того, документи, надані ФОП Герасютенко В.О. та ФОП Резнікова С.Ю. під час участі у торгах № 1 - 4, створені одним автором, за допомогою програм одного виробника і однієї версії, а також з однаковим заголовком (електронних файлів з однаковими параметрами "Заголовок", "Автор", "Програма виробник PDF" та "Версія програми PDF"), свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ФОП Герасютенко В.О. та ФОП Резнікова С.Ю. своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах № 1 - 4.

Судом також встановлено, що в період проведення Торгів № 1 - 12 учасниками торгів (позивачем та 3-ми особами) та пов`язаними з ними юридичними особами в ЄДР та договорах із замовниками зазначався один і той самий номер телефону, який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та переданий ТОВ "СОЮЗ-2000" у тимчасове користування ТОВ "ФАНКИ ЛАЙН", що за твердженнями антимонопольного комітету є доказом обізнаності учасників торгів щодо участі один одного в Торгах № 1-12 та про спільну їх діяльність. Учасниками торгів здійснювався почерговий розподіл переможців торгів № 1-12, а саме: у торгах за участю ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" з ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. забезпечувались умови перемоги ТОВ "ІТ-ТРЕЙД", а у торгах за участю ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. забезпечувались умови перемоги ФОП Резнікової С.Ю., при такому розподілі ФОП Герасютенко В.О. завжди виступає у якості "технічного" учасника.

Відповідно до даних, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридчиних соіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань для здійснення зв`язку з ТОВ "ІТ-Трейд" зазначено номер телефону: +12 .

З аналізу інформації бази даних публічних закупівель "Prozorro" встановлено, що за результатами торгів, проведених Відділом освіти виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області, з ФОП Герасютенком В.О. укладений договір від 20.07.2018 №68. У розділі 9 зазначеного договору "Місцезнаходження і реквізити сторін" вказаний номер телефону ФОП Герасютенка В.О.: (т.1, а.с.204).

Під час участі у торгах №5 ФОП Резніковою С.Ю. на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надано копію договору про закупівлю за державні кошти мультимедійного обладнання від 27.07.2016 №ЗолРН/1-КК/16. У розділі XIII Договору "Місцезнаходження та банківські реквізити сторін" зазначений номер телефону та факсу ФОП Резнікової С .Ю. : НОМЕР_3 (т.1, а.с.206-207).

Крім того, в базі даних публічних закупівель "Prozorro" міститься інформація щодо договору від 14.06.2018 №ЗГИНТ/1-КК/18, укладеного між Комунальним закладом "Зеленогайський cпеціальний загальноосвітній навчально-виховний комплекс Харківської обласної ради" та ФОП Резніковою С.Ю., у розділі 6 якого "Адреси і реквізити сторін" зазначено номер телефону Резнікової С.Ю. : НОМЕР_3 (т.1, а.с.209).

Листами від 14.03.2019 №120 та від 08.04.2019 №168 ТОВ "Велтон.Телеком" повідомило відділення Антимонопольного комітету України, що у період з 01.01.2018 до 01.01.2019 користувачем телефонного номеру 757-52-12 було ТОВ "СОЮЗ-2000", фактична адреса розташування вказаного телефонного номеру: місто Харків, провулок Подільський, 5 (колишня вулиця Гамарника, 5) (т.1, а.с.211-212).

Листом від 14.05.2019 №03-05 ТОВ "СОЮЗ-2000" повідомило, що підприємство здає в оренду офісні приміщення. На період оренди з 13.07.2006 номер телефону 757-52-12 переданий у тимчасове користування ТОВ "Фанки Лайн", яке користується ним і на даний час (т.1, а.с.213).

Отже, за висновками Антимонопольного комітету України у період проведення торгів №1-12 відповідачами та пов`язаними з ними юридичними особами в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та договорах із замовниками зазначався один і той самий номер телефону, який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ "ІТ-Трейд" та переданий ТОВ "СОЮЗ-2000" у тимчасове користування ТОВ "Фанки Лайн", що є доказом обізнаності учасників торгів щодо участі один одного у торгах №1-12 та про спільну діяльність відповідачів.

Аналіз цінових пропозицій, запропонованих учасниками Торгів № 5 свідчить про незначне зниження ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" первинної цінової пропозиції (Лот № 1 - на 6,86%, Лот № 2 - на 3,53%), в той час як іншими учасниками торгів здійснено значне зниження власних цінових пропозицій, а саме: ФОП Резніковою С.Ю. (Лот № і - на 31,44%, Лот № 2 - на 33,69%) з ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" (Лот № 1 - на 26,31%, Лот №2 - на 31,63%).

Наведене свідчить, що через значне зниження власної цінової пропозиції ФОП Резніковою С.Ю. міг здійснюватися тиск на поведінку ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" з метою примушення його максимально знизити власну цінову пропозицію та одночасного забезпечення перемоги ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" за найвищою ціною предмету закупівлі.

Отже, відповідачем в ході розгляду справи № 3/01-30/19 зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ТОВ "ІТ-ТРЕЙД", ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенка В.О., зокрема, спільної підготовки і участі у Торгах № 1-12, ведення ними спільної господарської діяльності та родинними зв`язками, при цьому надані до матеріалів справи докази та викладені обcтавини є свідченням обміну інформацією між учасниками торгів на етапі підготовки цінових пропозицій та подачі документів на участь в торгах.

При цьому, обгрунтованим та доведеним є висновок Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, щодо здійснення ТОВ "ІТ-ТРЕЙД", ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. позачергового розподілу переможців Торгів №1-12, а саме у торгах за участю ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" з ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. забезпечуються умови перемоги ТОВ "ІТ-ТРЕЙД", а у торгах за участю ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. забезпечуються умови перемоги ФОП Резнікової С.Ю., при такому розподілі ФОП Герасютенко В.О. завжди виступає у якості "технічного" учасника.

Принцип змагальності учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами та належним чином дотримуватись Вимог торгів, які запропоновані організаторами торгів, зокрема щодо надання повного пакету необхідної документації.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Крім того, неподання ФОП Резніковою С.Ю. документів, передбачених документацією №5, може свідчити про її формальну участь у проведенні торгів №5 з метою забезпечення перемоги ТОВ "ІТ-Трейд", а значне зниження ФОП Резніковою С.Ю. власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених документацією № 5, може свідчити про те, що учасники торгів ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Резнікова С.Ю. діяли за попередньою домовленістю з метою забезпечення перемоги к закупівлях ТОВ "ІТ-Трейд" та із попереднім погодженням ними власної цінової поведінки і умов участі у торгах № 5.

Неподання ФОП Герасютенком В.О. документів, визначених тендерною документацією, свідчить про його формальну участь у торгах №6 - 12 з метою забезпечення перемоги ТОВ "ІТ-Трейд", а значне зниження ФОП Герасютенком В.О. власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених тендерною документацією, може свідчити про те, що учасники торгів ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. діяли за попередньою домовленістю з метою забезпечення перемоги в закупівлях ТОВ "ІТ-Трейд" та із попереднім погодженням ними власної цінової поведінки і умов участі у торгах № 6 - 12.

Вказаними обставинами спростовуються твердження заявника апеляційної скарги про невідповідність дійсності інформації, зазначеної судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, та відсутність доказів на підтвердження незмінності цінових пропозицій та значеного зниження власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених тендерною документацією.

Враховуючи викладене, вищезазначені факти в сукупності із зібраними в ході розгляду справи доказами, вказують на координацію та протиправність дій учасників процедури спірних відкритих торгів, в оскаржуваному рішенні № 98-р/к наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання (ТОВ "ІТ-ТРЕЙД", ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О.) під час підготовки та подачі документації до Процедури проведення відкритих торгів, що є проявом узгодженості.

Жодних доказів у спростування висновків Відділення позивачем не надано ані під час розгляду справи №3/01-30/19 Антимонопольним комітетом України, ані під час розгляду справи №922/3756/19 у господарському суді Харківської області.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Частиною другою статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частиш другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, у даному випадку, негативнои наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що встановлено та доведено Відділенням у своєму рішенні, зокрема, наявність обміну інформацією під час підготовки тендерної інформації, що призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Зміст оспорюваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчить, що висновки про узгодженість поведінки учасників ґрунтуються, зокрема, на: пов`язаності відносинами контролю; використання одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі в торгах; пов`язаності через номер телефону; синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій; телефонного зв`язку під час участі у торгах; схожості електронних адрес (e-mail) та використання одного і того ж поштового сервісу; ідентичність назви та схожість за змістом текстів довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність у них однакових невідповідностей тендерній документації та інше.

Отже, узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб`єктів, що становить собою повторювані аналогічні або схожі дії, які не обумовлені об`єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі торгів ТОВ "ІТ-ТРЕЙД", ФОП Резнікова С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, що в результаті призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур та до спотворення конкурсного середовища в цілому.

Враховуючи наведене, доводи позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 98-р/к у справі № 3/01-30-19 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесенню неправомірного рішення, є непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи.

Апелянтом до матеріалів справи не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів та не спростовано висновок суду першої інстанції.

Крім того, судом також встановлено, що у прохальній частині позовної заяви позивач просив суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 98-р/к у справі № 3/01-30-19 в повному обсязі, зокрема, і в частині інших учасників спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Враховуючи, що позивачем у даній справі є саме ФОП Резнікова Світлана Юліївна, рішення у цій справі стосується лише прав позивача, за захистом яких вона звернулася до суду, тому суд позбавлений можливості вирішення питань та оцінки обставин щодо осіб, які не є стороною у справі.

Судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, та грунтується на наявних в матеріалах справи доказах.

За таких обставин, апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця Резнікової Світлани Юліївни на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19 не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Резнікової Світлани Юліївни на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2020 у справі № 922/3756/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.07.2020.

Головуючий суддя Т.Д. Геза

Суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя О.В. Плахов