ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2020 р. Справа№ 920/1179/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Буринської міської ради

на рішення Господарського суду Сумської області від 03.03.2020

у справі № 920/1179/19 (суддя Соп`яненко О.Ю.)

за позовом Буринської міської ради

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.2019 року за № 20 (справа № 02-06/05-2019)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Сумської області від 03.03.2020 у справі №920/1179/19 в задоволенні позову Буринської міської ради до відповідача Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.2019 року за №20 (справа №02-06/05-2019) - відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів має здійснюватись на конкурсних засадах, незважаючи на ціну послуг виконавця земельних торгів, при цьому зазначений висновок за наявності чинних частини 6 Земельного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовується втратою чинності Порядком закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та наказом Мінагрополітики України від 25.09.2012 №579, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за №1655/21967.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 03.03.2020 у справі №920/1179/19 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- відображене в рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.2019 за №20 (справа №02-06/05-2019) зобов`язання Буринської міської ради вчинити дії із зазначеного питання свідчать про неправильне застосування статті 48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та статті 59 зазначеного Закону було підставою для відмовлення в позовних вимогах Буринської міської ради про скасування рішення Антимонопольного комітету України;

- у зв`язку із зміною частини шостої статті 136 Земельного кодексу України відбулось скасування окремих підзаконних нормативно-правових актів, зокрема Порядку закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурсних засадах, затвердженого Наказом Мінагрополітики України від 25.09.2012 №579, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за №1655/21967, зазначений порядок втратив чинність 10.01.2017;

- згідно з частиною 6 статті 136 Земельного кодексу України, закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на земельних торгах та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель;

- Буринська міська рада не надає переваг жодному суб`єкту господарювання. Винагорода виконавця земельних торгів чітко встановлена частино 6 статті 135 Земельного кодексу України, а саме: «Винагорода виконавця земельних торгів встановлюється у розмірі 5 відсотків ціни, за якою здійснюється купівля-продаж земельної ділянки, або 50% річної плати за користування земельною ділянкою (у разі продажу прав на земельну ділянку (оренди, суперфіцію, емфітевзису), але не більше як 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний лот». Тобто максимальний розмір винагороди виконавця земельних торгів становить 34 000 грн;

- згідно пункту 6 частини 3 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є саме придбання, оренда землі, будівель, іншого нерухомого майна або майнових прав на землю, будівлі, інше нерухоме майно;

- відповідно до п.5 ч.4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», дія цього Закону для змовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом договору закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах;

- із вищевикладеного можна встановити, що дія Закону України «Про публічні закупівлі» не поширюється на вказані правовідносини;

- абзац 4 частини 1 статті 2 та пункту 4 розділу IX Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі» мають рекомендаційний характер.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Буринської міської ради, справу №920/1179/19 призначено до розгляду на 17.06.2020.

Від відповідача (16.06.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити рішення Господарського суду Сумської області від 03.03.2020 у справі №920/1179/19 без змін, а апеляційну скаргу Буринської міської ради - без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням;

- з урахуванням зазначеного та вимог ч.6 статті 136 Земельного Кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» (та розроблених на його виконання Порядку здійснення допорогових закупівель, затверджених наказом Державного підприємства «Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 №35 та Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель, затвердженою наказом Державного підприємства «Прозорро» від 19.03.2019 №10) визначення виконавця земельних торгів може здійснюватись не інакше як на конкурентних засадах, незважаючи на ціну послуг виконавця земельних торгів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 відкладено розгляд справи на 08.07.2020.

В судове засідання апеляційного господарського суду 08.07.2020 не з`явились представники позивача та відповідача.

Судовою колегією встановлено, що від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтовуючи його тим, що постановою КМУ від 20.05.2020 продовжено на території України карантин, враховуючи епідемічну ситуацію в регіонах.

Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання відмовляє в його задоволенні з огляду на наступне.

Згідно статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до статті 27 Конституції України обов`язком держави є захист життя людини.

Разом з тим суд зважає на приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України згідно із якими одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії").

Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

У рішенні ЄСПЛ у справі "Дія 97" проти України" зазначено, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів.

Судова колегія доводить до відома учасників справи положення норм статті 196 ГПК України щодо права учасників справи на звернення до суду із клопотанням (заявою тощо) про розгляд скарги у цій справі за їх відсутності та статті 202 ГПК України згідно якої неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 № 540-IX, яким статтю 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України".

Крім того, відповідач про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить витяг з сайту Укрпошти, за інформацією якого, відправлення (ухвала Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 про відкладення розгляду справи на 08.07.2020) вручено відповідачу - 25.06.2020.

З урахуванням наведеного вище, належного повідомлення представників сторін про час та місце судового засідання, відсутності клопотань про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів тощо, зважаючи на приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України згідно із якими одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, судова колегія ухвалила розгляд справи у відсутності представників позивача та відповідача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи судовою колегією встановлено.

За результатами розгляду заяви Сумської товарної біржі "Сумиагропромбіржа" від 25.09.2019 № 55 щодо наявності в діях Буринської міської ради, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу, ознак порушення, передбаченого ч.1 ст.15, п.3 ст.50, Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до усунення конкуренції, адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення від 09.10.2019 року за №20 (справа №02-06/05-2019) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким було визнано дії Буринської міської ради, які полягали у визначенні виконавця земельних торгів з продажу права оренди земельних ділянок комунальної власності не на конкурентних засадах (без проведення конкурсного відбору), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.3 ст.50 та абз.7 ч.2 ст.15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до усунення конкуренції

Зазначеним рішенням було зобов`язано Буринську міську раду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 даного рішення шляхом забезпечення визначення виконавців земельних торгів на конкурсних засадах.

Статтею 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відбувається через реалізацію повноважень визначених у Законах України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції". Одним із таких видів повноважень є розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами, що визначено пунктом 1 частини 1 статті 7, пунктом 1 частини 1 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно з частинами першою та другою статті 12 цього ж Закону для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В даному контексті, словосполучення "на підставі" - означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" - означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" - означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Статтею 4 цього ж Закону визначено, що одним із основних принципів місцевого самоврядування є законність.

Відповідно до частини першої статті 13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Відповідно до пункту 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції міських рад належить вирішення виключно на пленарних засіданнях міської ради відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Статтею 2 Земельного кодексу України (далі за текстом - "ЗК України") передбачено, що земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Суб`єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. Об`єктами земельних відносин є землі в межах території України, земельні ділянки та права на них, у тому числі на земельні частки (паї).

Згідно з частиною першою статті 3 Земельного кодексу України земельні відносини регулюються Конституцією України, ЗК України, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

До повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території міст відповідно до статті 12 ЗК України належать, зокрема:

а) розпорядження землями територіальних громад;

б)передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до ЗК України;

в)надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до ЗК України;

д) організація землеустрою.

Відповідно до частини першої статті 83 ЗК України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності за визначенням частини другої цієї ж статті перебувають:

а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності;

б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

За умовами частини п`ятої статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Абзацом першим частини першої статті 116 ЗК України визначено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених ЗК України, або за результатами аукціону. Повноваження органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування визначені частиною першою статті 122 ЗК України. Так, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Статтею 124 ЗК України визначено порядок передачі земельних ділянок в оренду.

За нормами частин першої та другої даної статті передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу місцевого самоврядування згідно з його повноваженнями, визначеними статтею 122 ЗК України, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 ЗК України.

Обов`язковість продажу земельних ділянок комунальної власності або прав на них на конкурентних засадах (земельних торгах) передбачена статтею 134 ЗК України. Так, відповідно до частини першої цієї статті земельні ділянки комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно з частиною першою статті 135 ЗК України земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами проведення якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.

За умовами абзаців першого та другого частини третьої цієї ж статті організатором земельних торгів є, зокрема орган місцевого самоврядування, що здійснює реалізацію права комунальної власності на земельні ділянки, який уклав з виконавцем земельних торгів договір про проведення земельних торгів. Виконавцем земельних торгів є суб`єкт господарювання, який уклав з організатором земельних торгів договір про їх проведення.

Згідно з частиною четвертою статті 135 ЗК України проведення земельних торгів щодо земельних ділянок комунальної власності або прав на них здійснюється за рішенням організатора земельних торгів, у якому зазначаються:

а) перелік земельних ділянок або прав на них, які виставляються на земельні торги окремими лотами;

б) стартова ціна лота;

в) строк та інші умови користування земельною ділянкою у разі набуття права користування земельною ділянкою на земельних торгах;

г) особа, уповноважена організатором земельних торгів на укладення договору купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки, яка або право на яку виставляється на земельні торги.

Відповідно до абзаців першого та другого частини п`ятої статті 135 ЗК України земельні торги проводяться відповідно до договору між організатором земельних торгів та їх виконавцем. Фінансування організації та проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору, укладеного між ними, у тому числі за рахунок реєстраційних внесків учасників земельних торгів. Витрати (видатки), здійснені організатором або виконавцем земельних торгів на їх проведення, відшкодовуються йому переможцем земельних торгів.

За умовами частини шостої статті 135 ЗК України винагорода виконавцю земельних торгів, яку встановлює організатор земельних торгів, складається з видатків на організацію та проведення земельних торгів і прибутку виконавця. Винагорода виконавця земельних торгів встановлюється у розмірі 5 відсотків ціни, за якою здійснюється купівля-продаж земельної ділянки, або 50 відсотків річної плати за користування земельною ділянкою (у разі продажу прав на земельну ділянку (оренди, суперфіцію, емфітевзису), але не більш як 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний лот.

Частиною першою статті 136 ЗК України передбачено, що організатор земельних торгів визначає перелік земельних ділянок державної чи комунальної власності та/або прав на них, які виставляються на земельні торги окремими лотами. У переліку зазначаються місце розташування (адреса) земельної ділянки, її цільове призначення (функціональне використання), площа, кадастровий номер, умови продажу.

Згідно з частиною п`ятою статті 136 ЗК України фінансування підготовки лотів до проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору між ними. Витрати, здійснені організатором земельних торгів або їх виконавцем на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом.

За нормами частини шостої статті 136 ЗК України визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель.

Господарським судом Сумської області встановлено, що протягом 2017, 2018 та 2019 років конкурси з відбору виконавців земельних торгів Буринською міською радою не проводилися.

Рішеннями Буринської міської ради від 25.04.2019:

"Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальної власті зі зміною цільового призначення для продажу права оренди на земельних торгах у формі аукціону, кадастровий номер :03:002:0158);

"Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальної власті зі зміною цільового призначення для продажу права оренди на земельних торгах у формі аукціону, кадастровий номер :03:001:0344);

"Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальної власті зі зміною цільового призначення для продажу права оренди на земельних торгах у формі аукціону, кадастровий номер :04:002:0271),

визначено виконавцем земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди на відповідні земельні ділянки Сумське державне підприємство геодезії, картографії та кадастру (ДП "Сумигеодезкартографія", 40030, м. Суми, вул. Герасима Кондратьева, 98А, ідентифікаційний код - 02571706) без проведення конкурсу.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" Буринська міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Буринська міська рада за умовами частини першої статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є юридичною особою, наділеною цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" цим Законом регулюються відносини, зокрема, органів місцевого самоврядування, із суб`єктами господарювання у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Таким чином, сфера застосування Закону України "Про захист економічної конкуренції" поширюється на відносини Буринської міської ради із суб`єктами господарювання, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території Буринської об`єднаної територіальної громади.

Територіальним відділенням в ході розгляду справи № 02-06/05-2019 було встановлено, що ринок послуг, пов`язаних з проведенням земельних торгів, є досить конкурентним, відкритим та налічує велику кількість його учасників (виконавців земельних торгів), а отже між суб`єктами господарювання наявна значна конкуренція.

Визначення Буринською міською радою у 2019 році виконавця земельних торгів не на конкурентних засадах (без проведення конкурсу) призвело до усунення конкуренції на ринку надання послуг з проведення земельних торгів. Під усуненням конкуренції розуміється поведінка органу місцевого самоврядування, яка обмежує чи взагалі не дає можливості іншим учасникам зазначеного ринку конкурувати між собою на відповідному ринку.

Внаслідок змін у стані конкуренції Буринською міською радою створюються менш або більш сприятливі умови конкуренції для окремих суб`єктів господарювання, в той час як для інших суб`єктів господарювання ці умови залишаються незмінними.

Отже, окремо визначений суб`єкт господарювання здобув переваги над іншими не завдяки власним досягненням, що є основною ознакою економічної конкуренції, а внаслідок дії зовнішніх ринкових факторів, одним із яких є вплив органу місцевого самоврядування (Буринської міської ради), а саме визначення виконавця земельних торгів не на конкурентних засадах (без проведення конкурсу), що, в свою чергу, мало негативний вплив на конкуренцію, оскільки суб`єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мали змоги конкурувати на цьому ринку.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється, в тому числі органами місцевого самоврядування.

За умовами частини другої цієї ж статті органи місцевого самоврядування, зокрема, зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними діями, зокрема органів місцевого самоврядування, є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність, зокрема органів місцевого самоврядування, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Нормою абзацу сьомого частини другої даної статті визначено, що антиконкурентними діями, зокрема органів місцевого самоврядування, визнається надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Згідно з частиною третьою цієї ж статті вчинення антиконкурентних дій, зокрема органів місцевого самоврядування, забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні дії, зокрема, органів місцевого самоврядування, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до зазначеного рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.2019 № 20 у справі № 02-06/05-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції":

-дії Буринської міської ради, які полягали у визначенні виконавця земельних торгів з продажу права власності земельних ділянок комунальної власності не на конкурентних засадах (без проведення конкурсного відбору), визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до усунення конкуренції;

-зобов`язано Буринську міську раду (ідентифікаційний код юридичної особи 04058025) у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1, шляхом забезпечення визначення виконавців земельних торгів на конкурсних засадах.

Звертаючись з позовом до суду як на підставу оскарження рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.2019 № 20 у справі № 02-06/05-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі за текстом - "Рішення адмінколегії") та їх спростування, Буринська міська рада, посилається на наступне:

- норми законодавства не містять обов`язку організатора земельних торгів визначати виконавця таких торгів на конкурсних засадах, крім випадків, встановлених законодавством про здійснення державних закупівель;

- з 10.01.2017 втратив чинність Порядок закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затверджений наказом Мінагрополітики України від 25.09.2012 № 579, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за № 1655/21967;

- дії Буринської міської ради, як такі, що полягали у визначенні виконавця земельних торгів без проведення конкурсу, не передбачені частиною 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- відповідно до частини 6 статті 135 ЗК України винагорода виконавця земельних торгів не може перевищувати 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний лот (34000,00 грн.), а, отже, напевно слід розуміти, що визначення виконавця земельних торгів відповідно до вимог частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" не підпадає під дію цього Закону;

- відповідно до пункту 6 частини 3 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" дія цього Закону не поширюється на випадки якщо предметом закупівлі є саме придбання, оренда землі, іншого нерухомого майна або майнових прав на землю, будівлі, інше нерухоме майно;

- відповідно до пункту 5 частини 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленими зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах;

- абзац четвертий частини 1 статті 2 та пункт 4 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" мають рекомендаційний характер.

Так, здійснення державних закупівель регулюється Законом України "Про публічні закупівлі", який відповідно до пункту 1 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" був введений в дію:

з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання;

з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників.

Згідно з преамбулою до Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З урахуванням зазначеного та вимог частини 6 статті 136 ЗК України визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів має здійснюватися на конкурентних засадах.

Згідно з абзацами 1-4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Здійснення допорогових закупівель у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель (допорогова закупівля - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.п. 1.1 Порядку здійснення допорогових закупівель, затверджених наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 №35) протягом 2017-2019 років регулювалося/регулюється:

- Порядком здійснення допорогових закупівель (далі за текстом - "Порядок"), затвердженим наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 №35 (втратив чинність 19.03.2019);

- Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - "Інструкція"), затвердженою наказом Державного підприємства "Прозорро" від 19.03.2019 № 10 (з 19.03.2019 і по нинішній час).

Накази ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 № 35 та ДП "Прозорро" від 19.03.2019 №10 видані на виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування".

Відповідно до п. 1.1 Порядку та п. 1 Інструкції їх розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

В рішенні місцевий господарський суд обґрунтовано зазначає, що Інструкція фактично не змінює процедури проведення допорогових закупівель у порівнянні з Порядком і є лише нормативним документом, який виконаний з урахуванням всіх вимог нормопроектувальної техніки.

При цьому, і Порядок, і Інструкція визначають процедуру відбору постачальників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг для потреб замовника та укладення з ними відповідних договорів на конкурентних засадах.

Отже, відповідно до чинного законодавства (частини 6 статті 136 ЗКУ, Закону України "Про публічні закупівлі" (та розроблених на його виконання Порядку та Інструкції)) визначення виконавця земельних торгів може здійснюватися не інакше як на конкурентних засадах, незважаючи на ціну послуг виконавця земельних торгів.

При цьому, зазначений висновок за наявності чинних частини 6 ЗК України та Закону України "Про публічні закупівлі" не спростовується втратою чинності Порядком закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженим наказом Мінагрополітики України від 25.09.2012 № 579, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за № 1655/21967.

Не можуть бути покладені в основу рішення доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що згідно з частиною 3 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є, зокрема, придбання, оренда землі, будівель, іншого нерухомого майна або майнових прав на землю, будівлі, інше нерухоме майно, оскільки предметом дослідження у справі № 02-06/05-2019 є незабезпечення конкурсних процедур з визначення виконавців (надавачів послуг з проведення) земельних торгів, а не придбання майнових прав на землю.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає про те, що відповідно до вимог пункту 5 частини 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Разом з тим, згідно з пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" під діяльністю в окремих сферах господарювання розуміється діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер: забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу; забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії; забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України; забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення; надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об`єктів для надання послуг з перевезення; надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден; надання послуг поштового зв`язку, геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива; забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв`язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг; забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих; забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії"; розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Буринська міська рада за своєю організаційно-правовою формою є органом місцевого самоврядування, основним і єдиним видом економічної діяльності якого є державне управління загального характеру.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Буринська міська рада не є замовником, що провадить діяльність в окремих сферах господарювання у розумінні пункту 5 частини 4 статті 2 та пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак твердження про нерозповсюдження на неї дії цього Закону є необґрунтованими.

Не можуть бути покладені в основу рішення доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що абзац четвертий частини 1 статті 2 та пункт 4 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" мають рекомендаційний характер, оскільки вимоги пункту 4 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" та абзацу 4 частини 1 статті 2 та Закону України "Про публічні закупівлі" мають рекомендаційний характер щодо використання електронної системи закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини. В той же час, вимога абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо дотримання замовниками принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, має виключно імперативний характер.

Відповідно до частини 1 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Між тим, частиною 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені типові види антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, які імперативно вважаються порушеннями (презумпція їх антиконкурентного характеру). Зазначений перелік не є вичерпним, та антиконкурентними діями може бути визнано будь-яке інше рішення, дії або бездіяльність, які мають відповідні ознаки, а кваліфікація тоді відбувається за частиною 1 зазначеної статті.

При цьому, зі змісту типових видів антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, перелік яких міститься в частині 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є очевидним, що кожен з них, в свою чергу, може включати в себе невизначене коло дій, які вчиняються з метою врегулювання суспільних відносин у найрізноманітніших сферах.

Підстави для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено наявності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у тому числі з підстав невідповідності висновків, викладених у Рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставинам справи, тому такі дії позивача обґрунтовано визнано відповідачем порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку з чим судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Сумської області від 03.03.2020 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Буринської міської ради залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 03.03.2020 у справі №920/1179/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №920/1179/19 повернути до Господарського суду Сумської області .

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 13.07.2020

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Л.Г. Сітайло

С.І. Буравльов