УХВАЛА

м. Київ

16.07.2020Справа № 910/18877/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Чинчин О.В., за участю секретаря судового засідання Бігми Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 18-А; ідентифікаційний код: 37815808)

до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; ідентифікаційний код: 02012906)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (03037, м. Київ, проспект Валерія Лобановського, буд. 2; ідентифікаційний код: 01993730)

про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124670,52 грн.

за зустрічним позовом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; ідентифікаційний код: 02012906)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 18-А; ідентифікаційний код: 37815808)

про розірвання договору та стягнення 92218,00 грн.

Представники учасників справи:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Власюк В.В.;

від відповідача (позивача за сустрічним позовом): Єсик Т.О.;

від третьої особи: Поцелов А.О.

ВСТАНОВИВ:

27.12.2019 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» з вимогами до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124670,52 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірною, на думку позивача, відмовою відповідача приймати поставлений на умовах Договору №107 від 30.09.2019 товар (оскільки технічні характеристики поставленого позивачем товару не відповідають вимогам тендерної документації), у зв`яжу з чим позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти товар та оплатити на умовах договору, а також стягнути з відповідача штрафні санкції за прострочення виконання зобов`язання з прийняття товару.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.01.2020 відкрито провадження у справі №910/18877/19; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (без проведення судового засідання).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 02.04.2020.

12.03.2020 до Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли письмові пояснення, які суд долучив до матеріалів справи.

Підготовче засідання, призначене на 02.04.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чинчин О.В. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та судове засідання у справі №910/18877/19 призначено на 03.06.2020.

15.04.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на те, що позивачем було поставлено товар, технічні характеристики якого не відповідали вимог тендерної документації, у зв`язку з чим позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» є безпідставними та задоволенню не підлягають.

16.04.2020 до Господарського суду міста Києва від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшла зустрічна позовна заява з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» про розірвання договору та стягнення 92218,00 грн.

Позовні вимоги обгрунтовані істотним порушенням умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, так як відповідачем не було замінено обладнання (яке, за твердженням позивача за первісним позовом, не відповідає вимогам тендерної документації) на належне. Крім того, у зв`язку з простроченням поставки обладнання позивачем за зустрічним позовом нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню у розмірі 92218,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.04.2020 зустрічну позовну заяву Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишено без руху, встановлено позивачу строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений судом строк позивачем були усунуті недоліки зустрічної позовної заяви, вказані судом в ухвалі від 16.04.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2020 зустрічну позовну заяву Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято до розгляду з первісним позовом.

03.06.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача за первісним позовом (Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп») надійшла відповідь на відзив, яку суд долучив до матеріалів справи.

03.06.2020 до Господарського суду міста Києва від відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, який суд долучив до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 03.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення підготовчого засідання на 25.06.2020.

У підготовчому засіданні 25.06.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 16.07.2020.

10.07.2020 до Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшло клопотання про повернення розгляду справи у підготовче провадження та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

14.07.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про повернення розгляду справи у підготовче провадження та відповідь на відзив на зустрічний позов.

14.07.2020 позивачем за зустрічним позовом подано клопотання про витребування доказів, в якому позивач просив суд витребувати у відповідача оригінали:

- сертифікату якості компанії Amos Scientific Pty.Ltd на автоматичний роторний мікротом АЕМ480 (оригінал на англійській мові та переклад);

- сертифікату якості компанії Amos Scientific Pty.Ltd на роторний мікротом AMR400 (оригінал на англійській мові та переклад);

- інформаційний лист компанії Amos Scientific Pty.Ltd про автоматичний роторний мікротом АЕМ480 (оригінал на англійській мові та переклад);

- інформаційний лист компанії Amos Scientific Pty.Ltd про роторний мікротом AMR400 (оригінал на англійській мові та переклад);

- керівництво з експлуатації компанії Amos Scientific Pty.Ltd на автоматичний роторний мікротом АЕМ480 (оригінал на англійській мові);

- керівництво з експлуатації компанії Amos Scientific Pty.Ltd на роторний мікротом AMR400 (оригінал на англійській мові).

14.07.2020 до Господарського суду міста Києва від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи, в якому позивач просив суд призначити у справі №910/18877/19 судове експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експертів поставити наступні питання: - чи відповідають технічні характеристики приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №3 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-a? - чи відповідають технічні характеристики приладу ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-a? - чи відповідає прилад автоматичний ротаційний мікротом АЕМ480 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) специфікації для даного приладу, що розміщена на офіційному сайті виробникаhttp://amos-scientific.com/html_products/AMR%20400%20Manual%20Rotary%20 Microtome.pdf? - чи відповідає прилад ротаційний мікротом AMR400 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) специфікації для даного приладу, що розміщена на офіційному сайті виробника http://amos-scientific.com/html_products/AEM-480-Fully-automatic-Microtome-32.html? - чи відповідає якість приладу автоматичого ротаційного мікротома АЕМ480 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) встановленим вимогам щодо якості? - чи відповідає якість приладу ротаційного мікротома ARM400 виробництва Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) встановленим вимогам щодо якості?

У судовому засіданні 16.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про повернення без розгляду поданого третьою особою клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, про що зазначено у протоколі судового засідання від 16.07.2020.

Крім того, у судовому засіданні 16.07.2020 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відмову у задоволенні клопотання позивача за зустрічним позовом про витребування доказів та повернення без розгляду відповіді на відзив.

У судовому засіданні 16.07.2020, розглянувши клопотання позивача за зустрічним позовом та клопотання третьої особи про повернення розгляду справи у підготовче провадження, а також клопотання позивача за зустрічним позовом про призначення у справі судової експертизи, суд дійшов наступних висновків.

11.06.2019 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001092-a було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-11-001092-a; замовник - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); лот №1 - Комплект обладнання для підготовки гістологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №2 - Комплект обладнання для фарбування гістологічних та цитологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №3 - Автоматизований ротаційний мікротом 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №4 Ручний ротаційний мікротом - 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету).

За результатами проведеного 09.09.2019 аукціону електронною системою публічних закупівель автоматично було визначено учасників, пропозиції яких є найбільш економічно вигідними, зокрема, щодо лоту №3 (ціна 920060,00 грн) та лоту №4 (ціна 302200,00 грн) - Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп».

30.09.2019 між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» (учасник) укладено Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику, а замовник - прийняти та оплатити 33950000-4 устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, зазначені у Специфікації (Додаток №1), а саме: лот №3 - автоматизований ротаційний мікротом - 1 компл; лот №4 - ручний ротаційний мікротом - 1 компл.

Відповідно до п. 1.2 Договору №107 від 30.09.2019 найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна сума товарів зазначені в Специфікації (Додаток №1).

У Специфікації до Договору №107 від 30.09.2019 (Додаток №1) зазначено найменування предмета закупівлі - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн.

Згідно з п. 2.1 Договору №107 від 30.09.2019 учасник гарантує якість товарів, що постачаються.

Згідно з п. 2.2 Договору №107 від 30.09.2019 товари, що постачаються, мають необхідні сертифікати, інструкції (настанови) української мовою; супроводжуються документами щодо найменування (в т.ч. торгівельного), кількості, номерів серій, термінів придатності, форми, виробника. Кожна серія супроводжується сертифікатом якості, виданим виробником або іншим уповноваженим представником.

Сума договору становить грн (п. 3.1 Договору №107 від 30.09.2019).

Відповідно до п. 4.1 Договору №107 від 30.09.2019 розрахунки проводяться відповідно до ст. 49 Бюджетного кодексу України шляхом оплати замовником вартості товарів, зазначених в специфікації до цього договору, після їх отримання та згідно з пред`явленою сучасником видаткової накладної.

У разі затримки бюджетного фінансування, розрахунки проводяться протягом 5-ти банківських днів з дати отримання замовником на свій реєстраційний рахунок бюджетного призначення на фінансування закупівлі за вказаним напрямом (п. 4.2 Договору №107 від 30.09.2019).

Згідно з п. 5.1 Договору №107 від 30.09.2019 строк поставки товару - протягом 2019 року (не більше 30-ти днів з дати отримання письмової заявки).

Відповідно до п. 5.2 Договору №107 від 30.09.2019 місце поставки товару - заклади охорони здоров`я міста Києва.

У п. 6.1.2 Договору №107 від 30.09.2019 передбачено, що замовник зобов`язаний приймати поставлені товари згідно з видатковою накладною.

Відповідно до п. 6.3.2 Договору №107 від 30.09.2019 учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом 2 цього договору.

Згідно з п. 10.1 Договору №107 від 30.09.2019 цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2019 та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним.

23.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» отримало від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заявку вих. №061-496/тк від 23.10.2019 на постачання обладнання за Договором №107 від 30.09.2019 до закладу охорони здоров`я - Київського міського пологового будинку №5 (м. Київ, вул. Лобановського, буд. 2).

Позивачем за первісним позовом долучено до матеріалів справи копію видаткової накладної №РН-0001004 від 20.11.2019, в якій зазначено: одержувач товару - Київський міський пологовий будинок №5; умова продажу - Договір №107 від 30.09.2019; обладнання - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн ; загальна вартість - 1222260,00 грн.

Судом встановлено, що листом вих. №061/146-1607 від 20.11.2019 головний лікар Київського міського пологового будинку №5 повідомив позивача про відмову приймати товар, вказаний у накладній №РН-0001004 від 20.11.2019, у зв`язку з невідповідністю та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації, а саме: 1) поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 45мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 50 мм); 2) вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 58мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 70 мм).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач за первісним позовом вказує на те, що він поставив обладнання, яке відповідає як умовам Договору №107 від 30.09.2019, так і тендерній документації, з огляду на що дії Комунального некомерційного підприємства «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо відмови приймати вказаний товар є неправомірними.

За таких обставин, позивач за первісним позовом просить суд:

1) зобов`язати Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти товар, поставлений згідно з Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 на загальну суму 1222260,00 грн, а саме: АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та оплатити його на умовах договору;

2) стягнути з Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) пеню у розмірі 39112,32 грн та штраф у розмірі 85558,20 грн.

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, відповідач вказує на те, що позивачем було поставлено обладнання, технічні характеристики якого не відповідали умов тендерної документації, у зв`язку з чим позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» є необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги за зустрічним позовом обгрунтовані тими обставинами, що поставлений Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» 20.11.2019 товар (медичне обладнання) не відповідав вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний був замінити товар у строк до 30.11.2019 включно.

Однак, з огляду на те, що постачальником не було замінено товар, поставлений 20.11.2019 та який, за твердженням позивача за зустрічним позовом, є таким, що не відповідає вимогам тендерної документації, посилаючись на норми ст. 651 Цивільного кодексу України, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) просить суд розірвати Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019.

Крім того, у зв`язку з простроченням виконання постачальником зобов`язання з поставки обладнання позивачем за зустрічним позовом заявлено до стягнення з відповідача 92218,00 грн пені.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, відповідач вказує на те, що він поставив обладнання належної якості, яке відповідало вимогам тендерної документації, з огляду на що відсутні підстави для задоволення зустрічного позову.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами, згідно зі ст.ст. 73, 76 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Судова експертиза, в розумінні ст.1 Закону України «Про судову експертизу», це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України).

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 24.01.2018 у справі № 907/425/16 та від 24.01.2018 у справі № 917/50/17.

Суд зазначає, що рішення у конкретній справі приймається господарським судом за результатами дослідження безпосередньо цим судом належних і допустимих доказів, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи. Виходячи із принципу диспозитивності господарського судочинства, місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті, як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. У випадку якщо суд приходить до висновку, що для надання оцінки певним обставинам справи необхідні спеціальні знання, суд вправі призначити судову експертизу.

Під час розгляду справи суд першої інстанції повинен діяти незалежно та неупереджено, здійснюючи оцінку доказів відповідно до своїх внутрішніх переконань, безпосередньо, повно, всебічно, об`єктивно в їх сукупності, керуючись законом.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands від 27.10.1993 (n. 33), та Ankerl v. Switzerland від 23.10.1996 (n. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе становище, ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень. Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, "без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та визначає строк для їх отримання.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність та допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок у їх сукупності.

Згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України, при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Враховуючи викладені обставини, з метою повного та всебічного розгляду справи, встановлення всіх обставин справи, які входять до предмет доказування (зокрема, з метою встановлення поставки Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» обладнання, яке відповідало вимогам Тендерної документації), беручи до уваги взаємно суперечливі подані сторонами докази, керуючись наведеними принципами, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи, яка поряд з іншими доказами надасть суду можливість повно, всебічно та об`єктивно перевірити всі обставини справи, на які посилаються учасники та вирішити визначені статтею 237 Господарського процесуального кодексу України питання, що є необхідним для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

При визначенні експертної установи, якій може бути доручено проведення експертизи, господарським судом враховано наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, експертні служби Міністерства внутрішніх справ України.

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб (ст. 7-1 Закону України «Про судову експертизу»).

Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Таким чином, право остаточного визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу, належить органу, який призначає таку експертизу, а в даному випадку - суду, з урахуванням думок та пропозицій учасників справи, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, враховуючи зону регіонального обслуговування відповідної експертної установи.

У даному випадку, господарський суд вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи державній експертній установі в межах відповідної зони регіонального обслуговування, а саме Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

При цьому, зважаючи на те, що запропоновані позивачем за зустрічним позовом питання для судової експертизи, за висновком суду, не цілком узгоджуються з причинами виникнення спору у даній справі (а саме, питання у п.п. 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 клопотання позивача), суд дійшов висновку про часткове задоволення клопотання Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про призначення судової експертизи у справі №910/18877/19.

Щодо зупинення провадження у справі, суд зауважує наступне.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені експертом.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Враховуючи висновок суду про призначення у справі №910/18877/19 судової експертизи, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, з метою недопущення порушення процесуальних строків розгляду справи, суд дійшов висновку зупинити провадження у справі №910/18877/19 на час проведення судової експертизи.

При цьому, суд зазначає, що частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Пунктами 1, 2, 4, 5 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін; диспозитивність.

Зважаючи на те, для справедливого та неупередженого вирішення даного спору необхідно встановити фактичні обставини, які входять до предмета доказування, та встановлення яких можливе шляхом призначення та проведення у даній справі судової експертизи, суд вбачає за необхідне повернутися до розгляду справи у підготовчому провадженні, оскільки є необхідним вирішення питання про призначення експертизи у даній справі.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 2, 99, 100, 228, 229, 232, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Повернутись до розгляду справи у підготовчому провадженні.

2. Призначити у справі №910/18877/19 судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

3. На вирішення експерта поставити наступні питання:

3.1 Чи відповідають технічні характеристики приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №3 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-a?

3.2. Чи відповідають технічні характеристики приладу ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-a?

4. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» надати на вимогу експерта обладнання, яке є предметом експертного дослідження, та необхідну документацію.

5. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. Ухвалу та матеріали справи №910/18877/19 надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

7. Зобов`язати Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснити попередню оплату експертизи відповідно до виставленого експертною установою рахунку, докази чого надати у судове засідання, що буде призначене після проведення експертизи.

8. Зупинити провадження у справі №910/18877/19 на час проведення судової експертизи.

9. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її підписання

Дата складання та підписання повного тексту ухвали: 20 липня 2020 року.

Суддя О.В. Чинчин