ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2020 р. Справа №926/460/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів: Кравчук Н.М.

Плотніцького Б.Д.

Секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Чернівціобленерго", вих. №9/4619 від 20.12.2019 (вх. №01-05/4614/19 від 23.12.2019)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 (повне рішення складено 25.11.2019)

у справі №926/460/18 (суддя Проскурняк О.Г.)

за позовом: Фізичної особи-підприємця Малика Миколи Онуфрійовича, м. Чернівці

до відповідача: Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" , м. Чернівці

про: визнання недійсним і скасування рішення від 24.01.2018 №184

За участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 року Фізична особа-підприємець Малик Микола Онуфрійович (далі - ФОП Малик М.О.) звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго" (далі - ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго"; найменування змінено на Акціонерне товариство "Чернівціобленерго"; далі - АТ "Чернівціобленерго") про визнання недійсним і скасування рішення № 164 від 24.01.2018, оформленого протоколом комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", про нарахування недонарахованої розрахунковим обліком 24864 кВт електричної енергії на суму 45187,45грн. (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, Т.1 а. с.79).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що застосування до позивача оперативно-господарської санкції є неправомірним, оскільки ним не було вчинено дій, які б призвели до втручання до параметрів розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018 у справі №926/460/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю правових підстав для задоволення позову, оскільки факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема порушення пункту 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ; чинних на час виникнення спірних правовідносин), зафіксованого в акті від 29.09.2017 № 123453 про порушення, підтверджено матеріалами справи, зокрема експертним висновком від 26.12.2017 № 8967, у зв`язку з чим відповідачем правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.04.2019 постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 та рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018 у справі № 926/460/18 скасовано, а справу № 926/460/18 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що при вирішенні спору про скасування оперативно-господарської санкції встановленню підлягає факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої санкції.

Зокрема, змістом правопорушення, за яке може бути застосовано оперативно-господарську санкцію відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, є вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій, обмежившись посиланням на те, що акт про порушення від 29.09.2017 № 123453 і висновок експерта від 26.12.2017 № 8967 підтверджують факт вчинення позивачем правопорушення, що є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції, залишили поза увагою і не дали належної правової оцінки тому, що у висновку експертизи, проведення якої було зумовлено певними обставинами, беззаперечно та достеменно не підтверджено факт зміни показників приладу обліку, а зазначено про ймовірну можливість спотворювання даних обліку та управління режимами роботи наданого лічильника; суди, зазначаючи, що зафіксовані в акті від 29.09.2017 № 123453 обставини, відповідають суті порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 2.1 Методики, не встановили та в рішеннях не зазначили, чи взагалі мав місце факт зміни показів приладу обліку і, що ці обставини є наслідком вчинення споживачем протиправних дій, що може бути підставою для застосування до нього відповідної санкції, а, відтак, і не здійснили оцінки пов`язаних з цим доказів.

Водночас судами не надано належної оцінки доводам позивача стосовно того, що при встановленні 18.03.2014 лічильника зав. № 56 2013 року та його опломбуванні (акт від 18.03.2014 № 12603415), працівниками відповідача не було встановлено будь-яких порушень у його роботі, що зафіксовано в акті № 1238758 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазним електролічильником, наряді від 18.03.2014 № 12502313 на заміну електролічильника, а в акті про порушення від 29.09.2017 № 123453 працівниками відповідача зазначено інформацію про те, що 3 пломби, встановлені згідно з актом про пломбування від 18.03.2014 № 12603415, не пошкоджено; при цьому пломбу № 2488 ВА, якою було опломбовано корпус і клемна кришка електролічильника, та пломбу повірки № К 13 РО ІІІ кв. знято на експертизу, однак жодних відомостей стосовно результатів такої експертизи матеріали справи не містять, також відсутня інформація стосовно пломби № 71173158, якою згідно акта про пломбування від 18.03.2014 № 12603415 було опломбовано доступ до програмування лічильника.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі №926/460/18 позов задоволено. Визнано недійсним рішення №184, оформлене протоколом від 24.01.2018 року комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" про нарахування Фізичні особі - підприємцю Малику Миколі Онуфрійовичу 45 187,45 грн. недорахованої електричної енергії. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1762,20 грн. судового збору.

Приймаючи вказане рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач не довів обставин втручання позивачем до лічильника, його програмування та порушення правил ПКЕЕ, тобто вчинення позивачем протиправних дій, а тому неправомірно нарахував вартість недорахованої електроенергії у сумі 45187,45 грн.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі №926/460/18 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу відповідач зазначає, що 29.09.2017 представники ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" за участю споживача, склали акт про порушення ПКЕЕ №123453, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 3.3 ПКЕЕ в частині пошкодження цілісності (фальсифікації) пломб держспоживстандарту та заводу-виробника, які встановлені на гвинтах кріплення кожуха лічильника з метою внесення змін в електричну схему електролічильника, які призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку електролічильника.

Висновком експерта Пампуха Г.Г. ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» №8967 від 26.12.2017, складеним за результатами проведення електрологічного дослідження за заявою ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" , підтверджено встановлений відповідачем факт внесення конструктивних змін до електричного лічильника зав. №6, який належить позивачу, що свідчить про порушення позивачем п.3.3. ПКЕЕ ( в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин). Вказаний висновок експерта відповідає вимогам ст. 98 ГПК України та не оскаржувався позивачем. Пломби енергогпостачальника не досліджувались в межах електрологічного дослідження, адже для їх дослідження необхідно проводити трасологічну експертизу пломб.

Відтак, апелянт зазначає, що ним дотримано процедури, визначеної ПКЕЕ, Методикою та законодавством України при здійсненні фіксування порушення, здійснено всі необхідні дії, передбачені законодавством для підтвердження даного порушення та здійснено нарахування із врахуванням всіх обставин.

03.02.2020 до суду від ФОП Малика М.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у даній справі залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №926/460/18 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Данко Л.С. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.12.2019 апеляційну скаргу АТ "Чернівціобленерго" на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі №926/460/18 залишено без руху.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Чернівціобленерго" на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі № 926/460/18, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 17.02.2020 о 12 год. 00 хв.

6 лютого 2020 року на адресу Західного апеляційного господарського суду від представника позивача поступило клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з Господарським судом Чернівецької області.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Данко Л.С., 11.02.2020 згідно розпорядження №40 керівника апарату Західного апеляційного господарського суду щодо проведення автоматизованої зміни складу колегії суддів, здійснено автоматизовану зміну судді - члена колегії Данко Л.С.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020 до складу колегії замість судді Данко Л.С. введено суддю - члена колегії Кравчук Н.М.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 у зв`язку з відсутністю технічної можливості відмовлено у задоволенні заяви ФОП Малика М.О. про розгляд справи №926/460/18 у судовому засіданні 17.02.2020 о 12 год. 00 хв. в режимі відеоконференції.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 23.03.2020.

З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", рекомендацій Ради суддів України, розпорядження голови Західного апеляційного господарського суду від 16 березня 2020 року №06-41/01, з метою попередження розповсюдження коронавірусної інфекції (COVID-19), ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 відкладено розгляд справи №926/460/18 в межах розумного строку.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 27.04.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 розгляд апеляційної скарги відкладено на 18.05.2020.

18.05.2020 судове засідання у даній справі не відбулось у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Плотніцького Б.Д.

Вищезазначена інформація була розміщена на офіційній веб-адресі сторінки суду https://wag.court.gov.ua в мережі Інтернет.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2020 року розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 15.06.2020.

15.06.2020 року судове засідання у даній справі не відбулось у зв`язку з відпусткою судді - члена колегії Кравчук Н.М. з 15.06.2020 по 19.06.2020.

Вищезазначена інформація була розміщена на офіційній веб-адресі сторінки суду https://wag.court.gov.ua в мережі Інтернет.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 року розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 20.07.2020.

Сторони участі уповноважених представників в судовому засіданні не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь в судових засіданнях.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.

З огляду на наведене, суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 12.08.1999 між ВАТ ЕК "Чернівціобленерго" (постачальник; правонаступником якого є ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго"; найменування змінено на АТ "Чернівціобленерго") і ФОП Малик М.О. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 2125/5 (переукладено 10.11.2009; далі - Договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 60 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до пункту 2.1 Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Згідно з пунктом 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії непереборної сили (пункти 4.2.4, 4.2.5 Договору).

У пункті 4.4 Договору визначено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Відповідно до пункту 9.4 Договору такий набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Вказаний Договір підписано сторонами.

Відповідно до наряду від 18.03.2014 № 12502313 на заміну електролічильника чи трансформатора струму у абонента ФОП Малика М.О. встановлено електролічильник зав. № 56, на якому встановлено 3 пломби ( з відбитками 71173158, 2488ВА, 2499ВА). Позивач підтвердив, що у встановленого лічильника: не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання та фазування правильне, самохід відсутній; лічильник закріплено на гвинти, систему обліку опломбовано, що відповідає вимогам пункту 3.16 ПКЕЕ.

18.03.2014 відповідачем складено акт № 12603415 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, який підписано сторонами, і в якому зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб (індикаторів дії впливу магнітного поля) несе споживач (пункт 3.3 ПКЕЕ).

29.09.2017 представниками ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" за участю споживача, складено акт про порушення № 123453, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 3.3 ПКЕЕ в частині пошкодження цілісності (фальсифікації) пломб держспоживстандарту та заводу-виробника, які встановлені на гвинтах кріплення кожуха лічильника, з метою внесення змін в електричну схему електролічильника, які призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку електролічильника. Акт складено на підставі пункту 6.41 ПКЕЕ. Цей акт підписано чотирма представниками відповідача. Позивач підписав цей акт, із зауваженням, зазначивши, що пломби Держстандарту не пошкоджено; можливо "підозра на фальсифікацію", а не фальсифікація.

11.10.2017 відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду акта про порушення від 29.09.2017 № 123453, оформлене протоколом засідання комісії за № 107, на якому було вирішено не проводити нарахування обсягів необлікованої електричної енергії згідно з Методикою до отримання висновку експерта.

26.12.2017 судовим експертом Пампухою Г.Г. ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" за заявою ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" складено висновок за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 8967. До дослідження, крім судового експерта електротехніка, для проведення трасологічної частини дослідження залучено експерта Грабара О.А.

За змістом вказаного висновку, дослідженням встановлено, що на друкованій платі лічильника зав. № 56 2013 року наявні ознаки конструктивних змін електронної схеми у вигляді додаткового монтажу двох додаткових друкованих плат з радіодеталями та електричних дротів для з`єднання вказаних плат та радіодеталей поверх друкованої плати. Монтаж та кріплення двох додаткових друкованих плат з радіодеталями виконано кустарним способом. В конструкцію друкованої плати електролічильника № 56 внесені конструктивні зміни, які можуть впливати на роботу вказаного лічильника шляхом дистанційного вмикання модуля ХВее та втручання в електричну схему лічильника, що може призводити до спотворювання даних обліку та припинення обліку електроенергії. При порівнянні відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби із позначенням Держповірки, яка була навішена на лічильник № 56 2013 року, та відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби Держповірки, наданої в якості порівняльного зразка, встановлено їх невідповідність за розмірами позначень та символів, шрифтом. При порівнянні відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби із позначками виробника, що була навішена на лічильник № 56 2013 року, та відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби із позначками виробника, наданої в якості порівняльного зразка, встановлено їх невідповідність за розмірами позначень та символів, шрифтом. Крім того, встановлено пошкодження зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементів, а саме те, що металевий одножильний дріт на прозорій кришці лічильника № 56 2013 року пошкоджено, перекушено у кількох місцях, а фіксуюча кінці дроту пломба відсутня. На правій стінці кріплення прозорої кришки лічильника № 56 2013 року виявлено пошкодження у вигляді тріщини. У наданому на дослідження лічильнику № 56 2013 року пошкоджені верхня ліва та нижня права стійки фіксації електронної друкованої плати.

24.01.2018 відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду акта про порушення від 29.09.2017 № 123453, оформлене протоколом засідання комісії за № 164, від підпису якого споживач відмовився. За наслідками розгляду зазначеного акта прийнято рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики з урахуванням висновків експертизи від 26.12.2017 № 8967.

Згідно з розрахунком, обсяг необлікованої електричної енергії за період з 30.09.2014 по 29.09.2017 становить 24864 кВт*г на суму 45 187,45 грн.

Звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним і скасування рішення відповідача від 24.01.2018 № 164, оформленого протоколом комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", про нарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 45 187,45 грн, ФОП Малик М.О. послався на те, що застосування до позивача оперативно-господарської санкції є неправомірним, оскільки ним не було вчинено дій, які б призвели до втручання до параметрів розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України ( далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

У відповідності до вимог частин 1, 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; порушення правил охорони об`єктів електроенергетики; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ст. 235 ГК України).

Отже, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), на час виникнення спірних правовідносин було урегульовано Правилами користування електричною енергією ( далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначається обсяг та сума завданих споживачем збитків.

Як зазначалось вище, 29.09.2017 представниками ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" за участю споживача, складено акт про порушення № 123453, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 3.3 ПКЕЕ в частині пошкодження цілісності (фальсифікації) пломб держспоживстандарту та заводу-виробника, які встановлені на гвинтах кріплення кожуха лічильника, з метою внесення змін в електричну схему електролічильника, які призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку електролічильника, а 24.01.2018 відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду вказаного акта, оформлене протоколом засідання комісії за № 164, та прийнято рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики з урахуванням висновків експертизи від 26.12.2017 № 8967.

За змістом підпункту 3 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, при вирішенні спору про скасування оперативно-господарської санкції встановленню підлягає факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої санкції.

Зокрема, змістом правопорушення, за яке може бути застосовано оперативно-господарську санкцію відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, є пошкодження приладів обліку, вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Відповідач у апеляційній скарзі покликається на те, що висновком експерта Пампухи Г.Г. ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» №8967 від 26.12.2017, складеним за результатами проведення електрологічного дослідження за заявою ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", підтверджено встановлений відповідачем факт внесення конструктивних змін до електричного лічильника зав. №6, який належить позивачу, що свідчить про порушення позивачем п.3.3. ПКЕЕ ( в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, при встановленні 18.03.2014 лічильника зав. № 56 відповідно до наряду № 12502313 на вказаному лічильнику встановлено 3 пломби ( з відбитками 71173158, 2488ВА, 2499ВА). Позивач підтвердив, що у встановленого лічильника: не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання та фазування правильне, самохід відсутній; лічильник закріплено на гвинти, систему обліку опломбовано, що відповідає вимогам пункту 3.16 ПКЕЕ.

В акті №12603415 від 18.03.2014 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них зазначено про встановлення наступних пломб енергопостачальника: 2488ВА ( корпус та клемна кришка електролічильника), 71173158 ( доступ до програмування лічильника), 2493ВА та 2482 ВА ( автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники), 2499ВА (ковпаки на ТС клеми И1.И2).

В акті про порушення від 29.09.2017 № 123453, працівниками відповідача зазначено інформацію про те, що 3 пломби, встановлені на лічильнику не пошкоджено, а пломбу 2488ВА, якою було опломбовано корпус і клемна кришка електролічильника, та пломбу повірки К 13 РО ІІІ кв. знято на експертизу. Інформація стосовно пломби 71173158, якою згідно акта про пломбування від 18.03.2014 № 12603415 було опломбовано доступ до програмування лічильника, відсутня.

Однак, жодних відомостей стосовно результатів експертизи пломби 2488 ВА, якою було опломбовано корпус і клемна кришка електролічильника, та пломби повірки № К 13 РО ІІІ кв., які згідно акту про порушення від 29.09.2017 № 123453, знято на експертизу, матеріали справи не містять.

При цьому, згідно акту про опломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі від 29.09.2017 та ілюстративній таблиці до висновку експертів № 8967, пломба 2488 ВА, якою було опломбовано корпус і клемна кришка електролічильника, пломби повірки № К 13 РО ІІІ кв., які згідно акту про порушення від 29.09.2017 № 123453, знято на експертизу, на експертизу представниками відповідача не відправлялись.

Отже, експертом не досліджували пломба 2488 ВА, якою було опломбовано корпус і клемної кришки електролічильника, пломба повірки К 13 РО ІІІ кв., якою опломбовується доступ до лічильника, та пломба 71173158, якою опломбовано доступ до програмування лічильника.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновоком суду першої інстанції, що відповідач не довів обставин втручання позивачем до лічильника, його програмування, тобто вчинення позивачем протиправних дій.

Окрім того, за змістом висновку експерта № 8967 від 26.12.2017, на який покликається відповідач, в конструкцію друкованої плати електролічильника № 56 внесені конструктивні зміни, які можуть впливати на роботу вказаного лічильника шляхом дистанційного вмикання модуля ХВее та втручання в електричну схему лічильника, що може призводити до спотворювання даних обліку та припинення обліку електроенергії.

Отже, експертом зазначено лише про ймовірну можливість спотворювання даних обліку та управління режимами роботи наданого лічильника. Водночас в матеріалах спраи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які підтверджують факт зміни показів приладу обліку позивача.

Відтак, відповідачем не доведено вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, що може бути підставою для застосування підпункту 3 пункту 2.1 Методики.

Враховуючи все викладене вище в сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в оскаржуваному рішенні.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що предметом позову у даній справі є визнання недійсним і скасування рішення № 164 від 24.01.2018, оформленого протоколом комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", про нарахування недонарахованої розрахунковим обліком 24864 кВт електричної енергії на суму 45187,45грн. (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, Т.1 а. с.79).

Однак, суд першої інстанції оскаржуваним рішенням визнав недійсним рішення №184, оформлене протоколом від 24.01.2018 року комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" про нарахування Фізичні особі - підприємцю Малику Миколі Онуфрійовичу 45 187,45 грн. недорахованої електричної енергії.

Окрім того, як зазначалось вище, рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018 у справі №926/460/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у задоволенні позову було відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.04.2019 постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 та рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018 у справі № 926/460/18 скасовано, а справу № 926/460/18 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на наведене, питання розподілу судових витрат суд касаційної інстанції не вирішив, зазначивши, що таке має бути вирішене за результатами нового розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Однак, суд першої інстанції за результатами нового розгляду справи, дійшовши до висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскаржуваним рішенням стягнув з відповідача на користь позивача 1762, 20 грн. судового збору та не вирішив питання про стягнення з відповідача на користь позивача судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018 у справі № 926/460/18 та за подання касаційної скарги на постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у даній справі.

Відповідно до ч.2 ст.4 ЗУ "Про судовий збір" за подання апеляційної скарги на рішення суду сплачується судовий збір у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Відповідно до ч.2 ст.4 ЗУ "Про судовий збір" за подання касаційної скарги на рішення суду сплачується судовий збір у розмірі 200 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Відповідно до ч.2 ст.4 ЗУ «Про судовий збір» ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЗУ «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

З врахуванням наведених законодавчих положень та предмета позову, судовий збір, що підлягав сплаті при поданні позовної заяви, становив 1762 грн. ( позивачем сплачено 1762, 20 грн. згідно квитанції №80 від 08.02.2018), при поданні апеляційної скарги у даній справі - 2 643 грн. ( сплачено позивачем згідно квитанції №17 від 02.07.2018), а при поданні касаційної скарги - 3 524 грн. ( сплачено позивачем згідно квитанції №8 від 04.02.2019).

З огляду на все викладене вище в сукупності, у задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" слід відмовити, а пункти 2 та 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі №926/460/18 змінити.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" відмовити.

2. Змінити пункти 2, 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі №926/460/18 та викласти їх в наступній редакції:

2) Визнати недійсним рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду Акту ПКЕЕ №123453 від 29.09.2017, оформлене протоколом № 164 від 24.01.2018, про нарахування Фізичній особі-підприємцю Малику Миколі Онуфрійовичу 45187,45 грн. недорахованої електричної енергії.

3) Стягнути з Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23-А, ) на користь Фізичної особи-підприємця Малика Миколи Онуфрійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 1762 грн. судового збору за подання позову, 2 643 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3 524 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

3. В решті рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.11.2019 у справі №926/460/18 залишити без змін.

4. На виконання постанови Господарському суду Чернівецької області видати наказ.

5. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

6. Порядок та строк оскарження встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Плотніцький Б.Д.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 22.07.2020