РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.07.2020справа №910/1943/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у закритому судовому засіданні

справу №910/1943/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» (20001, Черкаська область, м. Христинівка, вул. Ювілейна, буд. 14; ідентифікаційний код 14180891)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №784-р,

за участю представників:

позивача - Лапіцької С.Ю.(довіреність від 21.01.2020 №б/н);

Керезя В.В. (довіреність від 01.07.2020 №б/н; юрист; паспорт серія НЕ787493);

Плужника М.А. (директор; паспорт серія НОМЕР_1);

відповідача - Чернюшок М.І. (положення від 20.01.2020 №б/н).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 (далі - рішення №784-р) в частині визнання, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a;

- пункту 3 резолютивної частини рішення №784-р, яким накладено на Товариство штраф у сумі 3 867 167 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №784-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки АМК:

- не було доведено факту обговорення стратегії своєї поведінки на Торгах позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія Води України» (далі - ТОВ «Імперія Води України») і факт узгодження цієї поведінки під час перемовин щодо субпідрядних робіт, факт обміну інформацією щодо тендерних пропозицій один одного, щодо цінової пропозиції ТОВ «Імперія Води України», Товариства та приватного підприємства «Центр-Монтаж-Енерго» (далі - Підприємство);

- не було доведено, що під час перемовин ТОВ «Імперія Води України» та Товариством щодо залучення до субпідрядних робіт визначався конкретний переможець та «технічні» учасники Торгів;

- не було доведено факту обізнаності щодо цінових пропозицій Товариства та ТОВ «Імперія Води України»;

- не було з`ясовано, що тендерна пропозиція позивача в частині виконання робіт, які Товариство могло виконати самостійно, відрізнялася за оформленням, правописом та не містила жодних ознак того, що при формуванні своїх пропозицій учасники торгів обмінювались інформацією, а також не досліджено те, що наведені ознаки «схожості» у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ «Імперія Води України» зумовлені необхідністю виконання вимог тендерної документації на закупівлю робіт код 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд, ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області із змінами (далі - ДКТ) та наміром позивача залучити ТОВ «Імперія Води Україна» як субпідрядника для виконання робіт на будівництво фонтанів;

- не було з`ясовано, які саме роботи буде виконувати ТОВ «Імперія Води Україна» як субпідрядник, що ТОВ «Імперія Води Україна» мало добру репутацію, досвід виконання аналогічних робіт, факт того, що ТОВ «Імперія Води Україна» мало виконати більшу частину робіт від загального об`єму у випадку перемоги Товариства у Торгах;

- не було з`ясовано дійсної мети участі у Торгах Товариства, яка полягала у бажанні позивача отримати перемогу у Торгах і виконати весь обсяг робіт, передбачених ДКТ;

- не було доведено, що позивач заздалегідь знав про участь у Торгах ТОВ «Імперія Води Україна» та Підприємства до моменту розкриття пропозицій замовником;

- не було досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій Учасників торгів та можливості зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам;

- не було досліджено тендерної пропозиції позивача та документів, які були надані на підтвердження власних виробничих можливостей Товариства;

- неповно досліджено умови ДКТ, а саме що ДКТ передбачалося виконання робіт на реконструкцію скверу (які позивач планував виконувати самостійно) та будівництва фонтанів (Товариство планувало залучити ТОВ «Імперія Води Україна» як субпідрядника).

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відповідач 27.03.2020 подав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав таке: в антимонопольній справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 встановлено взаємозв`язки Товариства, ТОВ «Імперія Води Україна» та Підприємства; наявність наміру укласти договір субпідряду, електронне листування між учасниками Торгів, обмін інформацією та надання Товариством, ТОВ «Імперія Води Україна» та Підприємством ідентичних документів у тендерних пропозиціях; доведено, що Товариством, ТОВ «Імперія Води Україна» та Підприємством вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підстави для визнання частково недійсним рішення №784-р.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 18.03.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.03.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №910/1943/20; оголошено перерву у підготовчому засіданні з розгляду справи №910/1943/20 на 27.04.2020; продовжено АМК строк до 08.04.2020 для подання суду відзиву на позов в порядку статті 165 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів надіслання відзиву і доданих до нього документів позивачу, та відповідей на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва про від 14.02.2020 про відкриття провадження у справі, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини; встановлено позивачу строк до 22.04.2020 для подання до суду відповіді на відзив в порядку статті 166 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів направлення вказаних документів відповідачу.

АМК 27.03.2020 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17.

15.03.2020 відповідач подав суду відповіді на поставлені позивачем запитання, викладені в ухвалі господарського суду міста Києва про від 14.02.2020 про відкриття провадження у справі.

24.04.2020 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій зазначив про те, що АМК: не досліджувалися такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів (відносно ціни придбання), як ціни на роботи, передбачені ДКТ станом на час проведення Торгів та їх коливання, ціни на них на світовому ринку, коливання таких цін та коливання національної валюти, у тому числі стосовно позивача; не досліджувалися питання виробничої необхідності, зокрема позивача, у обладнанні на час проведення Торгів.

АМК 19.05.2020 подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких вказав про те, що рішенням №784-р за результатами розгляду справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17 встановлено, що дії Товариства, ТОВ «Імперія Води Україна» та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» у сукупності визнано порушеннями пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

21.05.2020 позивач подав суду письмові пояснення на відповіді АМК на поставлені позивачем запитання.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.05.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.06.2020.

У судовому засіданні 22.06.2020 оголошено перерву до 06.07.2020.

Представники позивача у судовому засіданні 06.07.2020 оголосили вступне слово та підтримали позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 06.07.2020 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №784-р, зокрема:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a (пункт 1 рішення №784-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №784-р, накладено на Товариство штраф у сумі 3 867 167 грн. (пункт 3 рішення №784-р).

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №784-р в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (11.02.2020).

Рішенням №784-р встановлено таке.

Відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Імперія Води Україна», основним видом діяльності якого є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99);

- Товариство, основним видом діяльності якого є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30);

- Підприємство, основним видом діяльності якого є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» згідно з оголошенням №UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги.

Назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі в тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї.

Згідно зі змінами: «До Тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: « 42.99.2- Будування інших інженерних споруд».

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт:

- до 31.12.2016;

- до 31.10.2017 (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13.09.2016 об 11 год. 56 хв. Очікувана вартість: 23 205 318 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000 грн.

В електронній системі ProZorro були розміщені пропозиції:

- Підприємства - 12.09.2016 о 10 год. 34 хв.;

- ТОВ «Імперія Води Україна» - 12.09.2016 о 15 год. 09 хв.;

- Товариства - 12.09.2016 о 12 год. 10 хв.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомились із послідовністю ходів.

У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм «Ціна» (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої.

Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну.

Аукціон «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (https://auction.openprocurement.org/tenders/0a8f06db384c49a1808e610e908818b9) на пониження ціни відбувався так:

- початкові заявки:

ТОВ «Імперія Води Україна» - 23 103 028 грн. (мінімум);

Підприємство - 23 111 470,40 грн.;

Товариство - 23 204 000 грн.;

- раунд 1:

Товариство - 23 203 000 грн.;

Підприємство - 23 111 470,40 грн.;

ТОВ «Імперія Води Україна» - 23 103 028 грн. (мінімум);

- раунд 2:

Товариство - 23 203 000 грн.;

Підприємство - 23 111 470,40 грн.;

ТОВ «Імперія Води Україна» - 23 103 028 грн. (мінімум);

- раунд 3:

Товариство - 23 203 000 грн.;

Підприємство - 23 111 470,40 грн.;

ТОВ «Імперія Води Україна» - 23 103 028 грн. (мінімум);

- оголошення результатів:

Товариство - 23 203 000 грн.;

Підприємство - 23 111 470,40 грн.;

ТОВ «Імперія Води Україна» - 23 103 028,00 грн. (мінімум).

Товариство у першому раунді аукціону зробило один мінімальний крок на пониження ціни в розмірі 1 000 грн., тобто з 23 204 000 грн. до 23 203 000 грн., що як зазначає АМК ніяким чином не вплинуло на хід аукціону та, відповідно, не могло вплинути на наближення Товариства до перемоги в аукціоні, оскільки мінімальна ціна була дешевшою на 100 000 грн і становила 23 103 028 грн., про що Товариство було обізнане ще на початку аукціону.

Переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ «Імперія Води Україна» (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 №14), за результатами проведення яких замовником з ТОВ «Імперія Води Україна» укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 №235 на загальну суму 23 103 028 грн. з ПДВ.

У своїй пропозиції ТОВ «Імперія Води Україна» надало довідку про те, що планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - Підприємство (ліцензія на будівництво серії AB №595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

Підприємство і Товариство у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника ТОВ «Імперія Води Україна».

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, АМК дійшов висновку про те, що: Товариство, Підприємство і ТОВ «Імперія Води Україна» були обізнані про участь у Торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду; незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері Товариством, Підприємством і ТОВ «Імперія Води Україна» були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з відповідачів мало стати ТОВ «Імперія Води Україна».

За результатами аналізу пропозицій відповідачів в антимонопольній справі, поданих на Торги, АМК встановлено, що учасники використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки: ТОВ «Імперія Води Україна» - ; Товариство - , , ; Підприємство - , .

Листом від 28.02.2019 №63/01/01-08 (вх. від 04.03.2019 №8-07/201-кі) товариство з обмеженою відповідальністю «Укрнет» надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки , , .

З електронної поштової скриньки Підприємства на електронну поштову скриньку ТОВ «Імперія Води України» 09.09.2016, 10.09.2016 і 12.09.2016, а також після укладення договору замовником з переможцем було відправлено низку електронних повідомлень.

Враховуючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 о 16 год. 00 хв., початок аукціону: 13.09.2016 об 11 год. 56 хв., а також те, що документи відповідачі розміщували в ситемі Прозорро з 09.09.2016 по 12.09.2016, електронне листування між, зокрема, Підприємством і ТОВ «Імперія Води Україна» проводилося під час підготовки до Торгів.

Зазначене листування свідчить про обмін інформацією між Підприємством і ТОВ «Імперія Води Україна» під час підготовки до участі в Торгах.

У своїх пропозиціях Товариство, Підприємство і ТОВ «Імперія Води Україна» подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо

При цьому жоден з ідентичних документів, поданих Товариством, Підприємством і ТОВ «Імперія Води Україна» у складі своїх пропозицій, не був завантажений раніше за переможця (наприклад, декларація про відповідність технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання ТОВ «Імперія Води Україна» була розміщена в системі Прозорро 09.09.2016 о 19 год. 40 хв., Підприємством цей же документ був розміщений 11.09.2016 о 14 год. 59 хв., а Товариством - 12.09.2016 о 12 год. 13 хв. (тобто, пізніше ТОВ «Імперія Води Україна»).

ТОВ «Імперія Води Україна» розміщувало свої документи в електронній системі Прозорро 09.09.2016 і 12.09.2016, Підприємством - 10.09.2016, 11.09.2016 і 12.09.2016, Товариство - тільки 12.09.2016 (тобто в останній день, з 12 год. 10 хв. до 12 год. 13 хв.).

Товариство у складі своєї пропозиції надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - ТОВ «Імперія Води Україна».

Надання Товариством, Підприємством і ТОВ «Імперія Води Україна» у складі своїх пропозицій одних і тих же документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що на думку АМК, свідчить про зацікавленість Товариства, Підприємства і ТОВ «Імперія Води Україна» в участі в Торгах один одного; така єдність інтересів в кінцевому результаті забезпечила перемогу ТОВ «Імперія Води Україна» у Торгах.

Файли документів, розміщені Підприємством і Товариством в електронній системі Прозорро, є ідентичними файлам, розміщеним ТОВ «Імперія Води Україна».

Зокрема, листи товариства з обмеженою відповідальністю «Грундфос Україна» (далі - ТОВ «Грундфос Україна») від 06.09.2016 №538 і від 09.09.2016 №542 до ТОВ «Імперія Води Україна» розміщені в одному файлі, а сканований лист від 06.09.2016 №538 має характерну відзнаку - вертикальну жирну смугу вздовж усього документа.

Лист товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерпампс Груп» від 12.08.2016 №043 до ТОВ «Імперія Води Україна» і лист представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження ТОВ «Інтерпампс Груп», надані у своїх пропозиціях ТОВ «Імперія Води Україна» (файл: Авторизація Lowara.pdf) і Підприємством (файл: Авторизація Lowara.pdf), об`єднані в один файл, а скан-копія листа представництва Xylem Water Solutions AB здійснена в іншому масштабі, ніж лист від 12.08.2016 №043, також є однаковими і назви відповідних файлів.

Зважаючи на наведене, відповідачі здійснювали обмін інформацією ще на стадії підготовки до участі в Торгах.

Як зазначає АМК, зокрема, ТОВ «Імперія Води Україна», Товариство і Підприємство подали у складі своїх пропозицій сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води.

Заявником на отримання зазначеного сертифіката було товариство з обмеженою відповідальністю «Вассеркрафт Бюро» як виробник продукції.

На сайті товариства з обмеженою відповідальністю «Вассеркрафт Бюро» http://wasserkraft.com.ua/o-kompanii-wasserkraft/sertifikaty-kompanii-wasserkraft у загальному доступі розміщено сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води, проте цей сертифікат розміщено як JPEG-рисунок не в повному обсязі, а з обрізаними краями документа зверху та знизу.

З огляду на викладене АМК дійшов висновку про те, що відповідачі не могли отримати сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води в загальному доступі.

Також АМК було встановлено, що у пропозиціях відповідачів, у тому числі Товариства і Підприємства, містяться документи, які адресовані ТОВ «Імперія Води Україна», зокрема:

- лист «Сonfirmation letter to: «Empire of Water Ukraine» 09.05.2016» на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати ТОВ «Імперія Води Україна» в процесі будівництва проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання «Фонтана Фонтани» на об`єкт «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» у визначені строки;

- лист ТОВ «Грундфос Україна» від 06.09.2016 №538 до ТОВ «Імперія Води Україна» щодо зобов`язання ТОВ «Грундфос Україна» привезти обладнання у вказаний термін;

- лист ТОВ «Грундфос Україна» від 09.09.2016 №542 до ТОВ «Імперія Води Україна» щодо підтвердження реєстрації проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду від 17.08.2012 №21-П на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана, укладений товариством з обмеженою відповідальністю «Суми-Сервіс-Буд» і ТОВ «Імперія Води Україна»;

- договір підряду за об`єктом: «Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області» від 14.10.2013 №214, укладений Новосiлкiвською сiльською радою з ТОВ «Імперія Води Україна».

У складі своїх пропозицій ТОВ «Імперія Води Україна» і Підприємство надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів орендованих машин і механізмів.

Так, у складі своєї пропозиції ТОВ «Імперія Води Україна» надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій навело інформацію про 15 видів (21 одиницю) орендованих машин і механізмів (файл «Довідка про наявність машин та механізмів.PDF»).

На підтвердження наявності цих п`ятнадцяти орендованих машин і механізмів ТОВ «Імперія Води Україна» надало договір від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором», укладений з іншим учасником - Підприємством.

При цьому із цих 15 видів (21 одиниці) орендованих машин і механізмів 7 видів (13 одиниць) є орендованими самим Підприємством.

Отже, під час підготовки до участі в Торгах (після оголошення 26.08.2016 Торгів), Підприємство укладає договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - ТОВ «Імперія Води Україна».

Згідно з підпунктом 2.1.1 пункту 2.1 вказаного договору Підприємство зобов`язалося в триденний строк після підписання договору передати в користування ТОВ «Імперія Води Україна») зазначені в додатку 1 п`ятнадцять видів транспортних засобів у складі 21 одиниці техніки.

Виходячи зі змісту положень договору від 08.09.2016 з 12.09.2016 техніка мала передатися орендарю, тобто ТОВ «Імперія Води Україна».

У рішенні №784-р АМК вказує про те, що за умов справжньої конкуренції на Торгах між відповідачами кожен з учасників - ТОВ «Імперія Води Україна», Товариство або Підприємство намагалися б отримати перемогу.

При цьому ТОВ «Імперія Води Україна» не надавало б своїх документів для забезпечення участі іншим учасникам Торгів, оскільки такі дії могли б призвести до перемоги Товариства або Підприємства.

У свою чергу, Товариство і Підприємство не покладалися б на іншого учасника Торгів у частині підготовки ним документів для забезпечення їх участі в Торгах, оскільки від цього б залежала відповідність їх пропозицій вимогам тендерної документації, а отже, і можливість перемоги в Торгах.

Крім цього, ні Товариство, ані Підприємство не надали у складі своїх пропозицій жодних документів, які б свідчили про гарантування певних виробників обладнання можливості його постачання зазначеним учасникам, що було б запорукою Товариству і Підприємству в отриманні необхідного обладнання в необхідній кількості для виконання робіт із реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області.

Більш того, у наданих Товариством та Підприємством гарантійних листах, адресованих ТОВ «Імперія Води Україна», відсутня інформація щодо можливої вартості обладнання.

З урахуванням наведеного, відсутність вихідних даних щодо вартості складових предмета закупівлі, за висновками АМК, унеможливлювала подання Товариством та Підприємством економічно обґрунтованих цінових пропозицій.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Так, за висновками АМК узгодженість дій Товариства з ТОВ «Імперія Води Україна» полягала в обміні між вказаними юридичними особами інформацією за результатами чого Товариством було подано в складі своєї тендерної документації документи, які були надані ТОВ «Імперія Води Україна».

Разом з тим, чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій.

Матеріалами справи підтверджено, що Товариство за допомогою мережі Інтернет знайдено ТОВ «Імперія Води Україна» для виконання субпідрядних робіт, що було передбачено документацією Торгів.

Для залучення ТОВ «Імперія Води Україна» до виконання субпідрядних робіт останнім було надано Товариству необхідні документи, що підтверджували можливість ТОВ «Імперія Води Україна» виконувати відповідний вид робіт. Такі документи і були подані для участі в тендері.

Намір залучення одне одного для виконання субпідрядних робіт не може вважатися доказом змови на Торгах, оскільки можливість субпідряду передбачалася ДТК, а факт зазначення про це у тендерних пропозиціях учасників торгів підтверджує виключно наміри стороні щодо подальшої співпраці у випадку перемоги позивача у Торгах.

Наведене АМК до уваги взято не було, а лише зазначено у рішенні №784-р про те, що обмін Товариством і ТОВ «Імперія Води Україна» документами підтверджує обізнаність обох про їх участь у Торгах.

Проте документи, отримані від ТОВ «Імперія Води Україна», були надані позивачем для підтвердження технічної можливості ТОВ «Імперія Води Україна» виконати частину робіт з будівництва фонтанів у випадку перемоги позивача.

Що ж до електронного листування позивача і ТОВ «Імперія Води Україна», то воно стосувалося виключно питання залучення їх як субпідрядника та відповідно всі документи, які були надані ТОВ «Імперія Води Україна», як субпідрядника, були надіслані на електронні скриньки позивача. Зазначене підтверджується копією відповідного звернення позивача до ТОВ «Імперія Води Україна» щодо підтвердження даного факту і відповіддю останнього.

Спільні властивості файлу Canon 1.3 пояснюються тим, що Canon - це марка сканера, а 1.3. - це версія програми Adobe Reader. Крім того, проект договору позивача за назвою і змістом є зовсім різними файлами. Позивач виконав вимоги ДКТ та подав проект договору без внесення будь-яких змін. В свою чергу, ТОВ «Імперія Води Україна» заповнили свої реквізити, стартову вартість ціни пропозиції, а також надало договірну ціну з локальними кошторисами, вартістю обладнання з комплектом витрат загальновиробничих та графік виконання робіт, що не вимагалося ДКТ. Таким чином, файл позивача і ТОВ «Імперія Води Україна» є зовсім різними файлами, а висновок АМК таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні обставин справи.

Також АМК було вказано, що Товариство на момент участі у Торгах не мало можливості виконувати підрядні роботи, оскільки не здійснювало відповідної діяльності.

Разом з тим, крім основного виду діяльності - 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря Товариством станом на вересень 2016 року займалося іншими видами діяльності, а саме: 45.21.6 Будівництво інших споруд; 45.45.0 Інші робити з завершення будівництва.

Для виконання робіт, передбачених тендерною документацією замовника на закупівлю робіт код 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд, ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області із змінами, Товариство мало відповідну ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 18.04.2016, реєстраційний запис на господарську діяльність з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (клас наслідків СС2, СС3) за переліком видів робіт, згідно з додатком, дозвіл від 02.04.2015 №57.15.71 і дозвіл від 02.04.2015 №56.15.71.

Слід зазначити, що первинна цінова пропозиція позивача складала 23 204 000 грн. та не могла буди нижчою, оскільки зниження такої вартості суперечило ю інтересам позивача та фінансовим очікуванням від результатів Торгів. Відповідно до розрахунку та кошторису позивач заклав очікуваний прибуток у сумі 161 723,57 грн. Тобто вартість у сумі 23 203 000 грн. (з рахуванням кроку на зниження у 1 000 грн.) це мінімальна можлива вартість послуг, які міг запропонувати позивач.

Таким чином позивач не зменшував другу позицію у сумі 23 203 000 грн. у зв`язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв`язку з наявністю змови з ТОВ «Імперія Води Україна» і Підприємством.

В свою чергу АМК не досліджувалися і не встановлювалися такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впивають на поведінку учасників торгів (відносно ціни придбання) як ціни на роботи, передбачені ДКТ станом на час проведення Торгів, та їх коливання, ціни на них на світовому ринку, коливання таких цін та коливання національної валюти, у тому числі відносно позивача. АМК також не досліджено питання виробничої необхідності, зокрема, позивача, у обладнанні на час проведення Торгів.

Отже, АМК було неналежним чином встановлено узгодженість дій Товариства і ТОВ «Імперія Води Україна», у зв`язку з чим прийнято неправомірне рішення щодо Товариства.

З огляду на викладене, позовні вимоги Товариства є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» (20001, Черкаська область, м. Христинівка, вул. Ювілейна, буд. 14; ідентифікаційний код 14180891) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №784-р задовольнити повністю.

2. Визнати частково недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині визнання, що, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a;

- пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17, яким накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» штраф у сумі 3 867 167 грн.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» (20001, Черкаська область, м. Христинівка, вул. Ювілейна, буд. 14; ідентифікаційний код 14180891) 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15.07.2020.

Суддя О.В. Марченко