РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.07.2020Справа № 910/2762/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628

до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Югсталь"

про стягнення 96570 грн.

за участі представників:

від позивача: Панченко М.В., адвокат,

від відповідача: Єфремов І.В., адвокат,

від третьої особи: Гнєзділова К.О., адвокат,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Полтавське комунальне автотранспортне підприємство 1628 звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення 96570 грн. за банківською гарантією від 25.10.2019 № 20365/19-ТГ внаслідок порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Югсталь" забезпеченого гарантією зобов`язання. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що третя особа, яка стала переможцем процедури торгів, не підписала із позивачем договір про закупівлю, що є гарантійним випадком за банківською гарантією від 25.10.2019 № 20365/19-ТГ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.02.2020 вказану позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення її недоліків.

06.03.2020 через відділ діловодства та документообігу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 16.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що отримана від позивача вимога за банківською гарантією не становила належного представлення через відсутність підтвердження повноважень підписанта, а зазначені позивачем підстави щодо виникнення права на отримання гарантійної суми не є достовірними. Крім того, відповідач вказав, що запропонована позивачем редакція для підписання договору третьою особою не відповідала тендерній документації.

У поясненнях третьої особи остання зазначила, що оскаржувала дискримінаційні умови тендерної документації позивача та декількох процедур закупівель. Водночас, отримавши від позивача проект договору та порівнявши його із редакцією договору в тендерній документації, третьою особою встановлено відмінність змісту положень направленого позивачем договору на підписання. Також третя особа зауважила, що надана позивачем вимога про сплату банківської гарантії не була оформлена належним чином.

Дана справа розглянута з урахуванням пункту 4 розділу Х прикінцевих положень ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

25.10.2019 відповідачем, як гарантом, видано позивачу, як бенефіціару, гарантію (у новій редакції) № 20365/19-ТГ з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої третьою особою (принципалом), щодо участі в оголошених бенефіціаром відкритих торгах згідно оголошення № UA-2019-09-30-001816-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-30-001816-b, на закупівлю «(контейнери для роздільного збору твердих побутових відходів -1.1 м3 -3 найменування) ДК 021:2015, код - 44610000-9 цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску» згідно тендерної документації нової редакції процедура відкриті торги (контейнери для роздільного збору твердих побутових відходів -1.1 м3 -3 найменування) ДК 021:2015, код - 44610000-9 цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску, затвердженої рішенням тендерного комітету від 30.09.2019 (протокол № 2), від 11.10.2019 (протокол № 3), від 18.10.2019 (протокол № 4), приймає на себе зобов`язання у наданні електронної безумовної банківської гарантії на загальну суму 96570 грн. (надалі - гарантійна сума). Гарант зобов`язався безумовно протягом 5 банківських днів з моменту отримання першої письмової вимоги бенефіціара сплатити на користь бенецфіціара повну гарантійну суму (сума забезпечення тендерної пропозиції) при виникненні наступних обставин:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- не надання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- не надання переможцем процедури торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Згідно з умовами банківської гарантії письмова вимога бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою надіслана гаранту. Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 26.02.2020 включно.

Із матеріалів справи слідує, що позивачем сформовано повідомлення про намір укласти договір із третьою особою внаслідок визнання пропозиції третьої особи такою, що відповідає умовам/вимогам тендерної документації у рамках проведеної процедури відкритих торгів № UA-2019-09-30-001816-b.

У зв`язку з цим, 02.12.2019 позивач звернувся до третьої особи із листом № 2074 щодо погодження доданого до листа проекту договору про закупівлю товарів за державні кошти та підписання такого договору. Відповідний проект договору доданий позивачем також до матеріалів справи.

У свою чергу, третя особа також звернулася до позивача із листом від 24.12.2019 № 2412/31 щодо укладення договору про закупівлю із долученням проекту відповідного договору, який просила позивача підписати. Даний проект договору також долучений третьою особою до матеріалів справи.

28.12.2019 позивач направив відповідачу вимогу № 3122 про сплату банківської гарантії, оскільки третьою особою надіслано позивачу підписаний проект договору, який відрізняється від викладеного в тендерній документації, а саме відрізняються пункти 2.4, 2.6 щодо порядку здачі та прийому товару. Отже, позивач просив виплатити гарантійну суму в розмірі 96570 грн. внаслідок не підписання учасником, що став переможцем процедури торгів, договору на закупівлю.

У відповіді від 16.01.2020 № 05-1/04/254 на вимогу позивача відповідач відмовив у виплаті гарантійної суми, пославшись на те, що надані позивачем документи до вимоги не підтверджують викладених у ній обставин. Так, після направлення третій особі копії вимоги позивача відповідач з`ясував, що наданий відповідачу проект договору повністю відповідає проекту договору, наведеному в тендерній пропозиції.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) зобов`язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов`язку.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статті 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Цими ж статтями також передбачено, що одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, встановлених законом не допускається.

Частинами 1- 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно із статтею 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Відповідно до частини другої статті 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно із статтею 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Згідно з пунктом 7 частини 3 Загальних положень Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 № 5) вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту.

Гарантійним випадком визнається одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пункт 8 згаданої вище частини Положення).

Як слідує із матеріалів справи, підставою для звернення позивача із вимогою до відповідача про сплату гарантійної суми за банківською гарантією є не підписання третьою особою, як переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю. За твердженнями позивача, підписаний та надісланий третьою особою проект договору відрізняється від викладеної у тендерній документації проекту в частині умов порядку здачі та прийому товару (пункти 2.4, 2.6 такого договору на закупівлю).

Водночас, із доданих до матеріалів справи проектів вищезазначеного договору про закупівлю в редакціях позивача та третьої особи слідує, що від викладеного у тендерній документації проекту договору (http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-30-001816-b, додаток № 3 до тендерної документації) відрізняється саме запропонований позивачем проект договору, направлений третій особі із листом від 02.12.2019 для підписання.

При дослідженні трьох редакцій проекту договору про закупівлю, а саме: доданої позивачем до листа від 02.12.2019 до третьої особи, доданої третьою особою до листа від 24.12.2019 до позивача, та викладеної у додатку № 3 до тендерної документації, судом встановлено, що підписаний та направлений третьою особою позивачу проект договору відповідає викладеній редакції договору на офіційному веб-сайті (http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-30-001816-b, додаток № 3 до тендерної документації).

У той же час, позивачем направлялася третій особі для погодження та підписання інша редакція договору, зокрема, у пункті 2.1 договору позивачем змінено строк поставки товару, замість «не пізніше 2-х (два) календарних днів з дати надіслання замовником постачальнику офіційної заявки» зазначено «не пізніше 2-х (двох) календарних днів з дати отримання постачальником офіційної заявки замовника».

Також позивачем змінені пункти 2.4, 2.6 на пункти 2.5, 2.8, при цьому пункт 2.4 (2.5) відрізняється в частині строку заміни товару на якісний та /або комплектний товар, оскільки замість строку в 20 (двадцять) календарних днів позивачем зазначено 5 (п`ять) календарних днів. Водночас, пункти 2.4, 2.6 у надісланій позивачем редакції містять положення, що взагалі відсутні в проекті договору, викладеному в додатку № 3 до тендерної документації.

Крім того, у пункті 5.1 позивачем змінено строк гарантії на поставлений товар, що надається третьою особою, а саме змінено редакцію пункту «постачальник надає гарантію на поставлений товар - відповідно до паспорту заводу виробника, але не менше 36 місяців…» та запропоновано редакцію «постачальник надає гарантію на поставлений товар 10 років…». У пункті 10.2 договору щодо порядку розірвання або зміни договору позивачем виключено в надісланій третій особі редакції фразу «а також із врахуванням норм ст. 36, ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі», а пункті 11.1 договору позивач змінив відсоток забезпечення виконання договору з 5 % на 1 %.

Відтак, позивачем самостійно змінено умови договору в направленому за наслідками проведення процедури закупівлі третій особі проекті договору, який останньою не підписано.

Одночасно, згідно з частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

При цьому судом також уразовано доктрину venirе соntrа fасtum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non соnсеdіt venirе соntra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці), в якій міститься принцип добросовісності. Наприклад, у статті І.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

З огляду на викладене, суд зауважує, що не підписання третьою особою направленого їй позивачем проекту договору не може бути визнано гарантійним випадком за встановлених судом обставин невідповідності запропонованої позивачем редакції договору на підписання умовам тендерної пропозиції і доданого до неї додатку № 3 із відповідним проектом договору про закупівлю. Отже, правові підстави для виплати гарантійної суми за банківською гарантією в даному випадку відсутні, у зв`язку з чим відповідні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

У той же час, суд відхиляє заперечення відповідача в частині неналежного представлення позивачем вимоги за банківською гарантією через відсутність доказів наявності повноважень підписанта вимоги, оскільки положення чинного законодавства не містять обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, натомість законом передбачено, що до вимоги бенефіціаром додаються документи, вказані в гарантії.

Разом із цим, умовами спірної банківської гарантії також не передбачено обов`язку бенефіціара надавати разом із вимогою документи на підтвердження повноважень особи, яка підписала вимогу, а відтак відповідні твердження відповідача про зворотне не визнаються судом обґрунтованими.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку в задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судові витрати, які складаються зі сплаченої позивачем суми судового збору, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Полтавського комунального автотранспортного підприємства 1628 відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва (пункт 17.5 частини 1 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 15.07.2020 року.

Суддя К.В. Полякова