РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.07.2020Справа № 910/232/20

За первісним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл»
доПублічного акціонерного товариства «Укртелеком»
проспонукання укласти договір
та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»
доТовариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл»
проврегулювання розбіжностей
Суддя Смирнова Ю.М.

Секретар судового засідання Степов`юк С.О.

Представники учасників справи:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом)Решетняк Н.Б., Головня М.А.
від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом)Протункевич Я.В., Каленський А.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», в якому просить спонукати відповідача укласти Договір №АМ19UIC705 «Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» в редакції ТОВ «Лайфселл» та вважати укладеним разом з усіма його додатками та невід`ємними частинами в редакції ТОВ «Лайфселл» відповідно до Протоколу розбіжностей від 06.12.2019 та Протоколу узгодження розбіжностей від 23.12.2019 з дати набрання чинності судовим рішенням.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/232/20, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 14.02.2020.

05.02.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Також 05.02.2020 в рамках справи №910/232/20 надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл», в якій позивач за зустрічним позовом просить врегулювати розбіжності між сторонами, що виникли при укладенні Договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж №АМ19UIC705 від 19.11.2019, та викласти Договір в редакції з Протоколом узгодження розбіжностей, а спірні умови Договору у редакції ПАТ «Укртелеком».

07.02.2020 від Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» надійшла заява про забезпечення зустрічного позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2020 прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» про врегулювання розбіжностей; вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом; встановлено строк для подання відзиву на зустрічний позов - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2020 у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» про забезпечення зустрічного позову відмовлено.

У підготовчому засіданні 14.02.2020 було оголошено перерву до 26.02.2020.

25.02.2020 від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) надійшов відзив на зустрічну позовну заяву та відповідь на відзив на первісний позов.

25.02.2020 та 03.03.2020 від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання про уточнення позовних вимог шляхом зміни предмету позову, які судом прийнято до розгляду.

У підготовчому засіданні 26.02.2020 було оголошено перерву до 10.03.2020.

03.03.2020 від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшов відзив на позов, а також заява про зміну предмета зустрічного позову.

06.03.2020 від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшла відповідь на відзив на зустрічний позов.

У підготовчому засіданні 10.03.2020 було оголошено перерву до 06.04.2020.

31.03.2020 від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) надійшла відповідь на відзив на первісний позов та заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2020 підготовче засідання у справі відкладено на 03.06.2020.

У підготовчому засідання 03.06.2020 представники сторін подали заяву у порядку ч. 6 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України.

У підготовчому засіданні 03.06.2020 суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та перехід до розгляду справи по суті.

У судових засіданнях 03.06.2020 та 25.06.2020 оголошувалась перерва до 25.06.2020 та 02.07.2020 відповідно.

В ході розгляду справи представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» первісний позов підтримали, проти задоволення зустрічного позову заперечували.

Представники Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» проти задоволення первісного позову заперечували, зустрічний позов підтримали у повному обсязі.

У судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» здійснює діяльність у сфері надання телекомунікаційних послуг, внесений до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій відповідно до рішення Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 28.09.2006 №384.

Між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» було укладено Договір про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» №80D937-1304/18 від 07.11.2018 зі строком дії до 31.12.2019.

Як зазначає позивач, відповідач, користуючись своїм правом, у листі вих.№1045-вих80Д93080Д937-2019 від 31.10.2019 заявив про своє небажання продовжувати дію Договору про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» №80D937-1304/18 від 07.11.2018 та запропонував позивачу направити на адресу ПАТ «Укртелеком» проект нового договору про взаємоз`єднання.

19.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» направило на адресу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» документи, підписані уповноваженими особами та скріплені печатками позивача, що у своїй сукупності складають проект договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж сторін, а саме:

- Договір №AM19UIC705 «Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» від 19.11.2019, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі лайфселл з телекомунікаційною мережею Укртелекому у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску трафіку, визначеного в угодах до цього договору, а також порядок та умови розрахунків;

- Угода «Про виконання робіт із взаємоз`єднання» до Договору від 19.11.2019 №AM19UIC705 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком»;

- Угода «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору від 19.11.2019 №AM19UIC705 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком».

Надалі проекти Договору №AM19UIC705 від 19.11.2019, Угоди «Про виконання робіт із взаємоз`єднання» та Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» разом - Договір.

Листом від 09.12.2019 вих.№1313-вих-80Д731-80Д937 відповідач повідомив позивача, що він розглянув проект договору від 19.11.2019 № AM19UIC705 та приймає більшість його умов. Разом з тим, відповідач вказав, що ПАТ «Укртелеком» в першу чергу, не може погодитись із запропонованим розміром розрахункової такси за послугу початку з`єднань в телекомунікаційних мережах сторін та ТМЗК України за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та з відсутністю в договорі послуги термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на телекомунікаційній мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл, включаючи і пропуск вхідного міжнародного трафіку на перенесені абонентські номери.

До вищевказаного листа відповідачем було додано підписаний сторонами Договір №AM19UIC705 «Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» від 19.11.2019 разом із Протоколом розбіжностей від 06.12.2019 до Договору (надалі - Протокол розбіжностей).

У Протоколі розбіжностей відповідач запропонував власну редакцію деяких положень:

1) Угоди «Про виконання робіт із взаємоз`єднання» до Договору - щодо доповнення угоди пунктом 2.10 у такій редакції: « 2.10. лайфселл за власні кошти розміщує технічні засоби, що відносяться до точки взаємоз`єднання, а також виконує роботи, пов`язані з будівництвом з`єднувальних ліній, що підключаються за проектом до цифрового шлюзу Укртелекому.»;

2) Додатку №2 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо розрахункових такс за послуги термінації вхідного міжнародного трафіка на телекомунікаційні мережі лайфселл;

3) Додатку №3 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо примітки до переліку міжміських операторів фіксованого зв`язку;

4) Додатку №5 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800»;

5) Додатку №8 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо доповнення вказаного додатку пунктом 1.2 про оплату послуг з пропуску вхідного міжнародного трафіку (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл.

Листом від 13.12.2019 вих. №5674 позивач повідомив відповідача, що пункти 1, 2, 4, 5 Протоколу розбіжностей не можуть бути узгоджені з боку ТОВ «лайфселл», у зв`язку із чим позивач запропонував провести відповідні переговори.

В подальшому сторонами підписано Протокол узгодження розбіжностей від 23.12.2019 до протоколу розбіжностей від 06.12.2019 до Договору від 19.11.2019 № AM19UIC705, в якому сторони дійшли згоди п. 3 Протоколу розбіжностей (примітка до переліку міжміських операторів фіксованого зв`язку) прийняти в редакції ПАТ «Укртелеком»; пункт 1 Протоколу розбіжностей (щодо доповнення вказаної угоди пунктом 2.10) прийняти в редакції, погодженій сторонами на зустрічі сторін 17.12.2019.

Разом з тим, відповідно до п.3 Протоколу узгодження розбіжностей від 23.12.2019 інші пропозиції, ПАТ «Укртелеком», викладені в Протоколі розбіжностей до Договору, залишаються неузгодженими з боку ТОВ «лайфселл», а саме:

- пункт 2 Протоколу розбіжностей (редакція Таблиці 2 до Додатку №2 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору);

- пункт 4 Протоколу розбіжностей (редакція Додатку №5 щодо розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20», іншими кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору);

- пункт 5 Протоколу розбіжностей (доповнення Додатку №8 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору пунктом 1.2).

У зв`язку з наведеним, Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» (позивач за первісним позовом) звернулося до суду з позовом про врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні Договору, та просить викласти Договір в редакції згідно з Протоколом узгодження розбіжностей від 23.12.2019, а спірні умови Договору - у редакції Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл».

В свою чергу, Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» звернулося до суду із зустрічним позовом, в якому просить викласти Договір в редакції згідно з Протоколом узгодження розбіжностей від 23.12.2019, спірні умови Договору викласти в редакції Публічного акціонерного товариства «Укртелеком».

За правовою природою Договір, спір про врегулювання розбіжностей щодо умов якого є предметом розгляду даної справи, є договором про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі між операторами комунікацій.

У ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж - встановлення фізичного та/або логічного з`єднання між різними телекомунікаційними мережами з метою забезпечення можливості споживачам безпосередньо або опосередковано обмінюватись інформацією

Згідно з п.п. 7 п. 1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації» оператори телекомунікацій мають право на з`єднання телекомунікаційних мереж, що знаходяться в його власності або користуванні, з телекомунікаційними мережами, що знаходяться у власності або користуванні інших операторів, відповідно до цього Закону.

Підпунктом 1 п. 1 ст. 57 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що при здійсненні взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж повинні бути дотримані такі принципи: технічні, організаційні та економічні умови взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж, у тому числі розрахункові такси за послуги пропуску трафіка, повинні бути предметом договору між операторами телекомунікацій.

За змістом п.п. 1.2 Правил взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України 08.12.2005 № 155 (у редакції рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, від 31.03.2015 № 174), надалі - Правила взаємоз`єднання, договір про взаємоз`єднання - двосторонній правочин між операторами телекомунікацій, предметом якого є організаційні, технічні та економічні умови взаємоз`єднання та інші обов`язкові умови, передбачені цими Правилами та законодавством.

Статтею 60 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що укладення договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж здійснюється операторами, провайдерами телекомунікацій відповідно до обов`язкових вимог до договору про взаємоз`єднання, які встановлює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. Оператор телекомунікацій, який має намір щодо укладення договору про взаємоз`єднання або щодо зміни чи розірвання такого договору, зобов`язаний письмово подати свої пропозиції відповідному оператору. Оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію від іншого оператора, повинен відповісти на неї протягом 20 календарних днів із дня її одержання. Оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію щодо підключення, має право обґрунтовано відмовити у взаємоз`єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора. Оператор телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку певних телекомунікаційних послуг не має права відмовити у взаємоз`єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора в точках, зазначених у каталозі пропозицій операторів телекомунікацій щодо взаємоз`єднання з їхніми телекомунікаційними мережами, крім випадків, якщо телекомунікаційна мережа, яку пропонується приєднати, не відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом ст. 181 Господарського кодексу України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

З матеріалів справи вбачається, що при укладенні Договору сторонами не було досягнуто згоди щодо таких позицій:

- позиція 2 Таблиці 2 Додатку № 2 до Угоди «Про надання послуг пропуску трафіку» до Договору, а саме: «Послуга: «Термінація вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл)»;

- розрахункова такса за послугу початок з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційні послуги, надані за кодом « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» відповідно до п. 1, Таблиці 1 Додатку № 5 до Угоди «Про надання послуг пропуску трафіку» до Договору;

- розрахункова такса за послугу початок з`єднань в телекомунікаційній мережі лайфселл за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» відповідно до п. 2, Таблиці 2 Додатку № 5 до Угоди «Про надання послуг пропуску трафіку» до Договору.

- п.1.2. Додатку № 8 до Угоди «Про надання послуг пропуску трафіку» до Договору, а саме: пропуск вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл відповідно до таблиці 1.2.

Тобто фактично в даному випадку на розгляд суду сторонами передано спір про врегулювання розбіжностей, що стосуються:

а) наявності або відсутності підстав для включення до умов Договору певних послуг пропуску трафіка, а саме: послуги термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл та послуги пропуску вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл;

б) визначення (встановлення) розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800».

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 190 Господарського кодексу України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання.

Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» у Протоколі розбіжностей до Договору запропонувало встановити розрахункові такси за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» у розмірі 0,12 грн за хвилину без ПДВ з прив`язкою їх до зміни розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського телефонного трафіку на міжміському рівні, з дня застосування нового розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського трафіку на міжміському рівні згідно рішення НКРЗІ (яке набрало чинності) або зміни розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського телефонного трафіку на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій ІРП на ринку послуг термінації трафіку на мережах рухомого (мобільного) зв`язку з дня застосування нового розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського трафіку згідно рішення НКРЗІ (яке набрало чинності).

В свою чергу, Товариством з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» запропоновано розрахункові такси за відповідні послуги у розмірі 0,18 грн за хвилину без ПДВ.

У ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що розрахункова такса - сума, що визначає розмір оплати за доступ до технічних та технологічних ресурсів мереж операторів телекомунікацій (здійснення доступу) для пропуску одиниці трафіка і застосовується для операторів, які є суб`єктами господарської діяльності на території України.

Також у ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що:

- послуга пропуску трафіка - телекомунікаційна послуга щодо здійснення термінації та/або транзиту трафіка, що надається оператором телекомунікацій іншим операторам.

- термінація трафіка - встановлення, підтримка фізичного та/або логічного з`єднання, пропуск трафіка між телекомунікаційною мережею, з якої надходить виклик або ініціюється з`єднання, та кінцевим обладнанням, до якого спрямовується виклик або ініціюється з`єднання;

- транзит трафіка - встановлення, підтримка телекомунікаційною мережею оператора фізичного та/або логічного з`єднання, пропуск трафіка між двома іншими телекомунікаційними мережами;

- рухомий (мобільний) зв`язок - електрозв`язок із застосуванням радіотехнологій, під час якого кінцеве обладнання хоча б одного із споживачів може вільно переміщатися в межах усіх пунктів закінчення телекомунікаційної мережі, зберігаючи єдиний унікальний ідентифікаційний номер мобільної станції.

Відповідно до п. 3.1 Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого Рішення Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 09.07.2009 № 1586 (надалі - Порядок взаєморозрахунків), взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж здійснюються за даними обліку трафіка, який ведеться операторами телекомунікацій в точках взаємоз`єднання їх телекомунікаційних мереж.

Відповідно до п. 3.2 Порядку взаєморозрахунків, обліку підлягає весь трафік (окремо за кожним видом телекомунікаційних послуг), пропуск якого здійснюється в точці взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій.

Згідно з п. 3.3 Порядку взаєморозрахунків у точці взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж здійснюється пропуск трафіка при наданні таких телекомунікаційних послуг:

- Фіксованого місцевого телефонного зв`язку (місцевий телефонний трафік);

- Фіксованого міжміського телефонного зв`язку (телефонні розмови та факсимільний зв`язок у межах області та України, а також телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку (міжміський телефонний трафік);

- Фіксованого міжнародного телефонного зв`язку (міжнародний телефонний трафік);

- Рухомого (мобільного) зв`язку (рухомий (мобільний) телефонний трафік);

- Інших послуг.

Згідно з п.п. 3.4, 3.5 Порядку взаєморозрахунків види трафіка, пропуск якого здійснюється в точках взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій, визначаються договором про взаємоз`єднання. Пропуск будь-яких видів трафіка, що не обумовлені операторами телекомунікацій у договорі про взаємоз`єднання, не дозволяється.

Відповідно до п. 4.1 Порядку взаєморозрахунків у точці взаємоз`єднання оператори телекомунікацій можуть надавати такі послуги:

початок з`єднання;

транзит трафіка, у тому числі на перенесені абонентські номери;

термінація трафіка, у тому числі на перенесені абонентські номери.

У п. 5.1 Порядку взаєморозрахунків визначено, що взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги, які надаються у точці взаємоз`єднання, здійснюються на підставі договору про взаємоз`єднання, в якому визначаються порядок та умови взаєморозрахунків за послуги, які надаються у точці взаємоз`єднання, обох операторів телекомунікацій та розрахункові такси для всіх послуг, які надаються у точці взаємоз`єднання, що визначені у пунктах 4.1 та 4.2 цього Порядку і можуть надаватися в точці взаємоз`єднання.

Статтею 38 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що оператори телекомунікацій мають право, зокрема, на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про телекомунікації» органом державного регулювання у сфері телекомунікацій є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про телекомунікації» до повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації належить, зокрема, здійснення відповідно до закону тарифного регулювання у сфері телекомунікацій та встановлення порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій; здійснення організаційно-правового забезпечення загальнодоступних телекомунікаційних послуг та послуг пропуску трафіка; здійснення в установленому нею порядку визначення ринків певних телекомунікаційних послуг, проведення їх аналізу та визначення операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках таких послуг; регулювання взаємодії операторів телекомунікацій при взаємоз`єднанні телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, встановлює порядок маршрутизації трафіка.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч. 2 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають:

1) тарифи на загальнодоступні послуги;

2) тарифи на надання в користування каналів електрозв`язку операторів телекомунікацій, з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг;

3) розрахункові такси за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг;

4) тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій.

Відповідно до п. 8.9 Порядку взаєморозрахунків, розрахункові такси за послуги, які надаються в точці взаємоз`єднання при наданні послуг фіксованого міжміського телефонного зв`язку і не підлягають державному регулюванню, встановлюються операторами телекомунікацій самостійно.

Згідно з п. 10.5 Порядку взаєморозрахунків, розрахункові такси за послуги, які надаються в точці взаємоз`єднання при наданні послуг рухомого (мобільного) зв`язку і не підлягають державному регулюванню, встановлюються операторами телекомунікацій самостійно.

При цьому, тарифи на телекомунікаційні послуги, до яких відносяться розрахункові такси за послуги початку з`єднання, повинні формуватись з урахуванням принципів тарифного регулювання, визначених у ст. 67 Закону України «Про телекомунікації», зокрема, базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг, недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій, необхідності уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших.

Особливістю надання послуги початку з`єднання з мереж рухомого (мобільного) зв`язку за кодом глобальної послуги 800 у точці взаємоз`єднання є те, що згідно з підпунктом 4.2.27 пункту 4.2. глави 4 Національного плану нумерації України, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 23.11.2006 № 1105, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.12.2006 за № 1284/13158, вихід до глобальної телекомунікаційної послуги, який здійснюється набором 0 800X1X2X3X4X5X6, є викликом за рахунок абонента, якого викликають. Отже, оператори отримують дохід від з`єднання їх абонентів за номерами 0-800 не від власних споживачів, а від операторів телекомунікацій, на мережах яких здійснюється термінація цього трафіка.

Відповідно до п. 1 Розділу III Порядку установлення розмірів розрахункових такс за послуги трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою, який затверджений рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 07.06.2016 № 295 (надалі - Порядок №295), для визначення розмірів розрахункових такс за послуги пропуску трафіку передбачається, що пропуск трафіку включає в себе оригінацію, транзит та термінацію трафіку незалежно від того, в якому напрямку проходить трафік, та незалежно від того, один чи декілька операторів телекомунікацій беруть участь у технологічному процесі пропуску трафіку, або якщо трафік проходить по телекомунікаційній мережі одного оператора телекомунікацій.

В розділі II Порядку № 295 визначено, що оригінація трафіку - встановлення та підтримка телекомунікаційною мережею оператора телекомунікацій фізичних та/або логічних з`єднань від кінцевого обладнання абонентів, які ініціюють з`єднання для термінації внутрішньомережевого трафіку на власній телекомунікаційній мережі, або до точки взаємоз`єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіку та або транзиту трафіку.

Разом з тим, в пункті 2.1. Порядку № 1586 встановлено, що початок з`єднання - встановлення та підтримка комутаційним обладнанням оператора телекомунікацій тимчасового фізичного або логічного з`єднання від кінцевого обладнання абонента, який ініціює з`єднання, до точки взаємоз`єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіка та/або транзиту трафіка. Таким чином, послуга початку з`єднання є окремим випадком оригінації трафіку.

З наведених положень законодавства слідує, що державному регулюванню для сторін спору підлягають лише послуги термінації трафіку, а послуги оригінації (якою є глобальна телекомунікаційна послуга « 800») і транзиту трафіку не регулюються державою і встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

Таким чином, оскільки розрахункові такси за вказану вище телекомунікаційну послугу (за кодом « 800») не підлягають державному регулюванню, сторони повинні визначати таку таксу самостійно.

Відповідно до п. 2.1 Правил взаємоз`єднання взаємоз`єднання операторів встановлюється у точках взаємоз`єднання, місце розташування, технічні характеристики та порядок експлуатації яких визначаються договорами про взаємоз`єднання. Встановлене взаємоз`єднання має відповідати вимогам нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій та укладеному договору про взаємоз`єднання.

Згідно з п. 2.6 Правил взаємоз`єднання сторони взаємоз`єднання зобов`язані здійснювати пропуск та маршрутизацію трафіку між власними мережами, види якого передбачені умовами договору про взаємоз`єднання.

Відповідно до п. 2.11 Правил взаємоз`єднання взаємоз`єднання повинно дозволяти його сторонам здійснювати безперешкодний пропуск трафіку «з кінця в кінець» телекомунікаційної мережі загального користування з метою забезпечення можливості споживачам безпосередньо або опосередковано обмінюватись інформацією.

Разом з тим, надання послуги пропуску вхідного міжнародного трафіка транзитом через мережу операторів України не є послугою, яка є обов`язковою для включення до договору взаємоз`єднання мереж.

Жодного нормативного акту, яким би встановлювалась обов`язковість надання послуги термінації вхідного міжнародного трафіка транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл та послуги пропуску вхідного міжнародного трафіка транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) не наведено.

Як пояснив позивач, відмова у наданні послуги термінації вхідного міжнародного трафіку (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на телекомунікаційній мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл була обумовлена відсутністю потреби в її наданні у зв`язку з можливістю самостійного забезпечення з`єднання між абонентами різних мереж і відсутність такої послуги в Договорі не буде перешкоджати обміну трафіком, згенерованим користувачами мереж обох сторін (тобто «з кінця в кінець») та не буде перешкоджати користувачам обмінюватись інформацією напряму (з урахуванням існування договорів про взаємоз`єднання мереж між позивачем та рядом іноземних операторівзв`язку).

Доказів зворотного Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» не надало.

Таким чином, обов`язковості надання послуги термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл та послуги пропуску вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) суду не довів.

За правилами ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Частиною 3 ст. 179 Господарського кодексу України визначено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частиною 6 ст. 179 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів.

Згідно з ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Отже, з огляду на те, що в ринкових умовах господарювання договори повинні укладатися, як правило, на основі вільного волевиявлення сторін, перелік випадків, коли можливе укладання господарських договорів за рішенням суду, обмежений.

Так, господарські суди розглядають спори про спонукання до укладання договору чи спори з умов договору (коли сторони не врегулювали розбіжності щодо його умов і передали розбіжності не розгляд суду) у разі, якщо: договір укладається за державним замовленням, прийняття якого є обов`язковим для відповідного суб`єкта господарювання; існує публічне зобов`язання суб`єкта господарювання; укладався попередній договір, і одна з його сторін ухиляється від укладення основного договору; якщо це передбачено угодою сторін.

Зі змісту ст. 187 Господарського кодексу України вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови.

В даному випадку обставини справи свідчать про те, що ані Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл», ані Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» не ухиляються/відмовляються від укладення договору в цілому, а лише не погоджуються з окремими його умовами.

Спір у даній справі фактично зводиться до врегулювання розбіжностей між сторонами стосовно включення до Договору послуг, надання яких (як зазначалось вище) не є обов`язковими для сторін в силу закону, а також визначення розрахункових такс, які не підлягають державному регулюванню.

Суд відзначає, що закріплений ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України принцип свободи договору означає право громадян або юридичних осіб, та інших суб`єктів цивільного права вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам визначати умови такого договору.

Оскільки тарифи на послуги оригінації (початку з`єднання) , зокрема, за кодами « 20» та « 50» глобальної телекомунікаційної послуги « 800», не підлягають державному регулюванню і взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за зазначені послуги проводяться на договірних засадах, враховуючи, що надання послуг пропуску міжнародного трафіку транзитом через операторів України не є такою послугою, яка є обов`язковою для включення до договору взаємоз`єднання, з огляду на встановлений ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України принцип свободи договору, сторони мають право на волевиявлення щодо вказаних питань і не можуть бути зобов`язані прийняти і виконувати відповідні умови в примусовому порядку.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги як за первісним, так і за зустрічним позовами задоволенню не підлягають.

Інші доводи та заперечення сторін судом розглянуті та відхилені як такі, що на результат вирішення спору - відмови у задоволенні первісного та зустрічного позовів з наведених вище підстав, впливу не мають.

У відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покладаються на позивача за первісним позовом. Витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову, а також за подання заяви про забезпечення зустрічного позову залишаються за позивачем за зустрічним позовом.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 74, 129, 238-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покласти на позивача за первісним позовом.

2. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову та за подання заяви про забезпечення зустрічного позову покласти на позивача за зустрічним позовом.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням положень п. 4 розділу X «Прикінцеві положення» та п.п.17.5 п.17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено:10.07.2020.

Суддя Ю.М. Смирнова