ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року

м. Київ

Справа № 927/741/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Шпорт В.В.,

представників учасників справи:

позивача -1 - товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» - Жайворонко І.В., адвокат (ордер від 02.07.2020),

позивача -2 - товариства з обмеженою відповідальністю «МАН Трак енд Бас Юкрейн» - Шкляр С.В., адвокат (дов. від 25.10.2019), Гутнік І.В., адвокат (дов. від 25.10.2019),

відповідача-Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О., в порядку самопредставництва, ОСОБА_1 , в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 (суддя Шморгун В.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 (колегія суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Смірнова Л.Г.)

зі справи № 927/741/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі - ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина») та товариства з обмеженою відповідальністю «МАН Трак енд Бас Юкрейн» (далі - ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн»)

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2019 № 75/06/13-р/к у справі № 02-05/13-2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується названого Товариства.

Позовна заява ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» мотивована тим, що Рішення АМК в оскаржуваній частині прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 17.09.2019, зокрема, прийнято позовну заяву ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» до розгляду та відкрито провадження у справі № 927/741/19; призначено підготовче засідання у справі.

ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1, 2 Рішення АМК в частині, що стосується названого Товариства.

Позовна заява ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» мотивована тим, що Рішення АМК в оскаржуваній частині прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 20.09.2019, зокрема, відкрито провадження у справі № 927/793/19 за правилами загального позовного провадження, об`єднано справу № 927/793/19 та справу № 927/741/19 в одне провадження, з присвоєнням об`єднаній справі № 927/741/19, призначено підготовче засідання у справі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 у справі № 927/741/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020, позовні вимоги задоволено повністю, визнано недійсним Рішення АМК з посиланням на наявність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним; стягнуто з Відділення на користь кожного з позивачів по 1921,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Відділення, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

За твердженням скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права в подібних правовідносинах.

Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не враховано, що справа розглядається за нормами господарського, а не адміністративного судочинства, у зв`язку з чим посилання на судові висновки в адміністративній справі № 520/8681/18 є безпідставними.

Доводи інших учасників справи

ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) при закупівлі «ДК-016:2010-29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1- Пожежно - рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (оголошення № 085160 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 16.03.2015 № 212 (16.03.2015) (пункт 1);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 3).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами у справі є суб`єкти господарювання: ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»;

- замовником - Державною службою України з надзвичайних ситуацій проводилися відкриті торги (тендер) за кодом ДК 016:2010-29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1- Пожежно - рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт;

- оголошення про проведення тендеру № 085160 оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 16.03.2015 № 212 (16.03.2015);

- строк подання пропозицій тендеру: до 10:30 30.06.2015; дата розкриття пропозицій тендеру: 30.06.2015 о 14:00;

- місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовнику: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області);

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовнику: до 25.12.2015;

- відповідно до Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 30.06.2015 та Звіту про результати проведення тендеру від 02.09.2015 № 4 пропозиції надали: товариство з обмеженою відповідальністю «Транспортні автоматизовані системи», ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» (30.06.2015 9:27, - особисто заступник генерального директора з продажу Остапович О.М.); публічне акціонерне товариство «АВТОКРАЗ», ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» (30.06.2015 9:53, - особисто начальник відділу з продажу Кривохижа Н.В.); товариство з обмеженою відповідальністю «Науково- виробниче підприємство «КОНТАКТ»; товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтокомплект ЛТД»; товариство з обмеженою відповідальністю «Київський Республіканський Автоцентр»;

- протокольним рішенням замовника від 23.07.2015 за № 33 пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортні автоматизовані системи», публічного акціонерного товариства «АВТОКРАЗ», товариства з обмеженою відповідальністю «Науково- виробниче підприємство «КОНТАКТ»; товариства з обмеженою відповідальністю «Укравтокомплект ЛТД»; товариства з обмеженою відповідальністю «Київський Республіканський Автоцентр» відхилені відповідно до пунктів 1, 3 частини першої статті 29 Закону України «про здійснення державних закупівель»;

- до оцінки тендеру допущені лише пропозиції учасників: ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»;

- Відділенням під час розслідування в антимонопольній справі виявлено дії ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» під час підготовки до участі у тендері, в яких вбачаються ознаки антиконкурентних узгоджених дій;

- так, додатком 1 до документації конкурсних торгів «Технічні вимоги» передбачались основні технічні характеристики, зокрема, цистерни для води: «ємність, не менше, м3 (л):

цистерна для води - 5 (5000);

бак для піноутворювача - 0,4 (400)»;

- обидва відповідачі у детальних описах предмета закупівлі, що буде постачатись замовнику, вказують, зокрема, стосовно цистерни для води: (ємність, не менше, м3 (л):

цистерна для води - 4 (4000);

бак для піноутворювача - 0,3 (300)»;

- додатком 4 до документації конкурсних торгів «Кваліфікації критеріїв, встановлені відповідно до статті 16 Закону, і вимоги, визначені статтею 17 Закону до учасника тендеру та спосіб їх документального підтвердження» вимагалось надання учасниками, зокрема, довідок у довільній формі, «яка містить інформацію про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника» - відповідачі в антимонопольній справі надали інформацію у формі таблиць, один стовпчик яких містить інформацію про освіту (що не вимагалося замовником);

- пунктом 3.11 розділу 3 документації конкурсних торгів вимагалося надання учасниками основних умов договору про закупівлю згідно з додатком 6;

- ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» пункти 6 своїх пропозицій та пункти 15 проектів «Основні умови договору» виклали ідентично: за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту (абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви замовника), обидва визначили оплату замовником у три етапи;

- на підтвердження відповідності встановленим замовником кваліфікаційних критеріям, зокрема, пункту 3.7 документації конкурсних торгів, відповідачі у складі своїх пропозицій надали копію Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів в Україні, виданого 06.04.2015 ДП «Державтотрансдіпроект» ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», реєстраційний № 357, на колісні транспортні засоби категорій M, N, O відповідно до постанови КМУ від 22.12.2010 № 1166 та Детальний опис предмета закупівлі (автоцистерна пожежна АЦ -4,5 -60 на базі TGM 12.240), Детальний опис додаткового обладнання, загальний вигляд АЦ -4,5 -60 на базі TGM 12.240 BL 4х 2 DK;

- наведені обставини дають підстави вважати, що учасники під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері обмінювалися інформацією;

- Відділенням встановлено, що учасники тендеру надали замовнику пропозиції за цінами: ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» - 92 550 000,00 грн. з ПДВ: вартість одного автомобіля - 3 702 000,00 грн. з ПДВ; ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» - 98 700,00 грн. з ПДВ: вартість одного автомобіля - 3 948 000,00 грн.;

- за аналізом інформації щодо розрахунку ціни пропозиції ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» Відділенням встановлено, що при розрахунку ціни автомобіля та ціни надбудови, назване Товариство брало показник вартості валют: 25 грн. за 1 Євро, тоді як за офіційним курсом валют НБУ на 26.06.2015 (дату укладання договору № 2 із МАН Трак енд Бас АГ про купівлю шасі для автомобіля) показник вартості валют: 23,7523 грн. за 1 Євро;

- відповідно до наданої ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12/240)-464 ціна шасі становить 1 440 000,00 грн. з ПДВ; 1 200 000,00 грн. без ПДВ;

- умовами договору про співпрацю передбачено спільне виробництво позивачами автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей, і зобов`язання ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» забезпечувати шасі автомобілів MAN, при цьому ціна шасі у калькуляції завищена ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» більш ніж у 1,5 рази (1 200 000,00 грн. від 784 014,00 грн. (ціна придбаного ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» шасі за договором купівлі-продажу від 26.06.2015 № 15078-15102: 33 007,94 Євро х 23,7523 курс/грн. = 784 014,00 грн.; 1 200 000 грн. складає 153,0585 % від 784 014,00 грн.), отже перемогу у тендері мав одержати безпосередній виробник автомобіля - ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»;

- водночас протокольним рішенням замовника від 23.07.2015 пропозицію ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» визнано найбільш економічно вигідно та акцептовано. З переможцем укладено договір від 01.09.2015 № 21-5/9 про закупівлю на суму 92 550 000,00 грн.;

- учасник тендеру повинен бути або безпосереднім виробником предмета закупівлі: пожежно - рятувальних автомобілів, або мати змогу придбати предмет закупівлі;

- для участі у тендері ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно - рятувальних автомобілів, а ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва автомобілів;

- на підтвердження можливості придбання автомобілів ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» надало замовнику копію договору № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015, який укладений ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»;

- предметом договору про співпрацю є організація спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно - рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей і зусиль;

- предмет тендеру - закупівля автомобілів спеціальної призначеності: пожежно - рятувальних автомобілів, предмет договору про співпрацю - виготовлення автомобілів;

- договір про співпрацю передбачав як взаємні зобов`язання відповідачів в антимонопольній справі, так і персональні зобов`язання кожного з них окремо, при цьому, реалізацію виготовленої продукції проводить саме ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн», а ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» зобов`язано забезпечити неухильне дотримання політики заводу - виробника шасі MAN щодо дотримання, зокрема, антимонопольного законодавства;

- наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення ними можливих наслідків виконання відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- зміст норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- передбачивши договором про співпрацю об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль, а також, поклавши на себе зобов`язання щодо обміну інформацією там взаємного контролю, відповідачі в антимонопольній справі усунули конкуренцію між собою, так як діяли узгоджено;

- в межах виконання договору про співпрацю усувається конкуренція між учасниками і під час їхньої участі у тендері;

- при цьому, документи на підтвердження повноважень на укладення та підписання договору про співпрацю станом на 16.02.2015 (вказану, як дата підписання договору) ОСОБА_4 . в якості директора ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» названим Товариством не надано (з огляду на встановлені Відділенням обставини про те, що ОСОБА_4 займає посаду директора ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» з 02.04.2015);

- доказом спільної підготовки відповідачів до участі у тендері є їхні дії щодо підписання договору купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, підписаного від ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» М. Батц і О.М. Остаповичем та зареєстрованого в електронному реєстрі укладених господарських договорів ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», копія якого надана замовнику у складі пропозицій тендеру ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»;

- за договором купівлі - продажу від 21.04.2015 № 15043-15067 ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» передає у власність ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» шасі MAN TGM 12/240 4x2 BL нові, рік випуску 2015, в кількості 25 одиниць, які останнє зобов`язується прийняти та оплатити. Ціна одиниці шасі - 1 311 750,00 грн. з ПДВ (без ПДВ - 1 093 125,00 грн.), що в еквіваленті 55 000,00 ЄВРО згідно до комерційного валютного курсу на дату останнього робочого дня, що передує даті виставлення рахунку станом на 20.04.2015. Загальна сума договору - 32 793 750,00 грн. з ПДВ;

- за умови, якщо б один з відповідачів в антимонопольній справі не взяв участі у тендері, тендер би не відбувся, оскільки торги відміняються, якщо до оцінки допущено пропозиції менше двох учасників;

- передбачаючи настання вказаних наслідків, відповідачі в антимонопольній справі, маючи намір отримати державні кошти, спільно розпочали підготовку до тендеру та усунули конкуренцію між собою, виконуючи замисел із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн», а ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру;

- готуючись до тендеру, учасники в повній мірі виконали умови договору про співпрацю щодо обміну інформацією, яка наявна в їх розпорядженні з тематики спільного виробництва;

- у поясненнях ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» особисто стверджує, що «договір про співпрацю укладений з метою виконання договору про закупівлю…, з метою закріплення умов співпраці відповідачів щодо спільного виготовлення пожежних машин»;

- після завершення тендеру, за результатами укладеного між замовником і переможцем договору від 01.09.2015 № 21-5/9 про закупівлю автомобілів, відповідачі в антимонопольній справі укладають між собою договір від 15.09.2015 № 17/15П (договір підряду), чим у повній мірі виконують взяті на себе зобов`язання за договором про співпрацю: забезпечення переможцем ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» шасі автомобілів MAN, реалізація ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» виготовленої ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» продукції;

- при цьому, шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», і у готовому вигляді предмет тендера поставлявся замовнику, минаючи переможця;

- так, 08.11.2015 відповідачі в антимонопольній справі уклали договір № 30/15П, за яким ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» приймає на себе зобов`язання від свого імені та за рахунок ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» здійснити транспортно - експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України (договір перевезення);

- виконуючи взяті на себе зобов`язання за договором перевезення, ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» поставляє замовнику предмет тендеру, минаючи переможця, до Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області;

- узгодженість дій учасників підтверджується й інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 № 0423-076/29172, від 01.08.2018 № 01-14/831, від 04.09.2018 № 0423-076/33872);

- лише участь обох відповідачів в антимонопольній справі, за умови відхилення пропозицій інших учасників, забезпечувало той результат тендеру, на який учасники розраховували;

- незалежно від того, який саме з відповідачів має перемогу в тендері, вигодонабувачами за результатом тендеру ставали б обидва учасники, що фактично й відбулося;

- наведені факти та докази у своїй сукупності, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки під час підготовки до участі у тендері, зокрема, обмін між ними інформацією: на всіх стадіях підготовки пропозицій тендеру ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» були обізнані щодо участі кожного з них у тендері та доводять наявність між відповідачами антиконкурентних узгоджених дій.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції»:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Цивільний кодекс України:

стаття 1130:

- за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові;

- спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників;

стаття 1131:

- договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі;

- умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша);

стаття 79 (в редакції, чинній до 16.11.2019):

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування;

- питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 79 (в редакції, чинній після 16.11.2019):

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

стаття 86 (в редакції, чинній до 16.11.2019):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

стаття 86 (в редакції, чинній після 16.11.2019):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частини перша та друга статті 300 (в редакції, станом на час подання касаційної скарги):

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

пункт 2 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суди попередніх інстанцій, виходили, зокрема, з того, що:

- позивачі у пропозиціях конкурсних торгів, у графі «найменування товару, який пропонує учасник» таблиці, наведеній у цих пропозиціях, а також у детальному описі предмета закупівлі, вказали: Пожежно - рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-464; модель шасі - MAN TGM 12.240 4X2 BL (позивач-1); АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-364; базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL (позивач-2). Отже, пропонування для продажу різних моделей автомобілів кожним з позивачів, а також відсутність схожості у тендерних пропозиціях не дозволяє зробити висновок, що між позивачами відбувалася взаємодія та спільна підготовка пропозицій щодо участі у тендері;

- у детальних описах предмета закупівлі позивачами зазначено технічні характеристики цистерни для води: ємність, м3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300), що відповідає вимогам, встановлених у додатку № 1 до документації конкурсних торгів (у редакції змін № 2 до них), проте Відділення у своєму рішенні помилково вказує, що передбачались інші технічні характеристики;

- твердження Відділення про те, що під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері позивачі обмінювались інформацією, оскільки кожним із них у довідках «про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника» зазначено інформацію про освіту працівників; викладено однаковим чином умови оплати у проекті основних умов договору; надано у складі тендерної пропозиції свідоцтво про присвоєння міжнародного коду WMI, виданого позивачем-1, а також детально описано предмет закупівлі та додаткове обладнання, - є надуманими, викликане наміром надати певного забарвлення діям, які є очевидними і необхідними у звичайній ситуації, викликаній вимогами замовника торгів, оскільки: 1. зазначення освіти працівників у відповідних довідках позивачами обумовлено не спільною підготовкою до тендеру, а вимогами документації конкурсних торгів. Водночас у наданих довідках позивачі по різному тлумачили поняття кваліфікації, а у своїх довідках викладали інформацію щодо кваліфікації працівників неоднаково; 2. як вбачається з наданих позивачами основних умов договору, вони повністю відповідають умовам договору, які вказані замовником у додатку № 6 до документації конкурсних торгів (у редакції змін № 5 до них), у тому числі, у пункті 15, а позивачами лише були заповнені прочерки в основних умовах, як і вимагалося при заповненні форми додатку. Позивачі не могли викласти основні умови договору, у тому числі, щодо порядку здійснення оплати, у іншій редакції, ніж того вимагала запропонована замовником торгів форма, тож однаковість їх викладення зумовлена не обміном інформацією, а формою замовника, що не було враховано Відділенням; 3. подання обома позивачами у складі своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера ( VIN ) зумовлено вимогами пункту 3.7 документації конкурсних торгів (у редакції змін № 5 до них) стосовно надання інформації щодо технічних, якісних та кількісних характеристик автомобілів, які визначені замовником, а також намірами позивача - 2 (який не є виробником таких автомобілів) залучити позивача - 1 для виконання робіт з виготовлення предмета закупівлі. Водночас подання обома учасниками одного і того ж свідоцтва прямо не свідчить про обізнаність цих учасників щодо участі іншого учасника у конкурсних торгах;

- щодо калькуляції ціни на автомобілі спеціальної призначеності, які пропонувались позивачами, то Відділення не надало переконливих доказів наявності причинно - наслідкового зв`язку між співпрацею позивачів по виробництву пожежних машин, письмове оформлення якого відбулося задовго до оголошення про проведеного тендеру, та узгодженістю їх дій саме з метою усунення конкуренції при підготовці до участі у торгах, у яких взяли участь інші п`ятеро учасників. Вказана у Рішенні АМК калькуляція є внутрішнім документом позивача - 1, яка складена ним під час здійснення господарської діяльності, подання якої вимогами документації конкурсних торгів не вимагалося, і остання замовником не оцінювалася. Відділення не обґрунтувало і не довело обставин обізнаності позивача - 1 про ціну шасі для позивача - 2 за договором купівлі-продажу від 26.06.2015, оскільки ціна шасі у розмірі 1 311 750,00 грн. за одиницю позивачем - 2 позивачу - 1 була запропонована значно раніше (21.04.2015) ніж укладено договір купівлі-продажу № 15078-15102 (26.06.2015);

- підставою для участі позивача - 1 у конкурсних торгах був договір від 21.04.2015, предметом якого є купівля шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у кількості 25 штук, а не договір про співпрацю, який позивач - 1 для участі у торгах не подавав;

- завищення позивачем - 1 вартості шасі ніяк кардинально не вплинуло на завищення вартості автомобіля та створення штучного завищення ціни;

- висновок Відділення про те, що учасник тендеру повинен бути або безпосереднім виробником предмета закупівлі - пожежно - рятувальних автомобілів, або мати змогу придбати предмет закупівлі, - не ґрунтується на законі, оскільки вимог щодо надання документів, які підтверджують можливість виготовити пожежно - рятувальний автомобіль, документація конкурсних торгів не містить і позивач - 2 не був зобов`язаний надавати відповідні документи замовнику торгів;

- необхідність придбання позивачем - 2 пожежно - рятувальних автомобілів у виробника чи продавця таких автомобілів у разі перемоги у конкурсних торгах, та необхідність придбання позивачем - 1 шасі не може саме по собі свідчити про наявність антиконкурентних дій позивачів;

- щодо підписання договору про співпрацю від імені позивача - 1 ОСОБА_4. , то останній, як заступник директора з якості за сумісництвом, мав право на підписання правочинів від імені ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» без довіреності на період відсутності директора (у тексті договору помилково вказана посада «керівник» особи, яка підписала договір);

- договір про співпрацю у судовому порядку недійсним не визнався, тому такий правочин в силу приписів статті 204 Цивільного кодексу України є правомірним;

- договір купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, на який у Рішенні АМК посилається Відділення, керівником ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» не підписаний, оригіналу договору, підписаного сторонами, до матеріалів справи не надано, як і доказів надання замовнику підписаного договору, у зв`язку з чим неспроможними є твердження Відділення про те, що позивач - 2 планував поставити шасі позивачу - 1 за цим договором саме для спільної участі позивачів у тендері;

- договір підряду був укладений позивачами не на виконання умов договору про співпрацю, як зазначало Відділення, а на виконання умов договору про закупівлю, тобто вже після оголошення результатів торгів;

- викладені Відділенням висновки стосовно поставки замовнику товару, минаючи переможця, до загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська, 6), не знайшли свого підтвердження у розгляді справи судом, оскільки Відділенням не було досліджено невідповідності вказаної у вантажно - митних деклараціях інформації умовам договору від 26.06.2015, а зазначено лише про умови поставки - СІР UA Ладан, не з`ясувавши фактичних обставин щодо визначення місця поставки шасі. Крім того, поставка позивачем - 1 предмета тендеру замовнику, минаючи переможця торгів, не суперечить умовам договору від 01.09.2015;

- стосовно інформації, яка надана Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України, то докази, які підтверджують законне отримання і використання детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим у кримінальному провадженні № 0003915 доказів з кримінального провадження № 0001128, а в подальшому і Відділенням, в матеріалах справи відсутні. У зв`язку з чим копії протоколів допиту з матеріалів кримінального провадження № 0001128 не є допустимими доказами у цій справі.

У розгляді касаційної скарги Відділення Верховний Суд виходить з того, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від неї.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18 і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від нього.

Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

При цьому, різність фактично - доказової бази у кожній із зазначеній справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

У питанні використання Відділенням даних, які надані Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 № 0423-076/29172, від 01.08.2018 № 01-14/831, від 04.09.2018 № 0423-076/33872), належить з`ясувати, чи використано Відділенням у розгляді антимонопольної справи надані Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України дані саме як інформацію або ж отримані протоколи допиту свідків використані Відділенням як докази (у такому випадку, судам належить з`ясувати наявність або відсутність дозволу слідчих згідно зі статтею 222 Кримінально - процесуального кодексу України на розголошення відомостей досудового розслідування, відповідно, встановити допустимість таких протоколів/інформації згідно зі статтею 77 ГПК України, як доказів у справі).

Крім того, в контексті з`ясованих Відділенням та судами обставин щодо наявності укладеного позивачами договору про співпрацю, його предмета, а також обставин проведення відкритих торгів з визначеним предметом закупівлі за лотом 1 - пожежно - рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, судами залишено поза увагою та дослідженням питання відповідності відносин, які склалися в процесі тендеру за участю позивачів як учасників спільної діяльності (з організації спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності - пожежно - рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN), - антиконкурентному законодавству.

Слушним є й аргумент скаржника, викладений у касаційній скарзі про те, що безпідставним є посилання суду апеляційної інстанції на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на викладене, Верховний Суд відхиляє аргументи ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», які викладені у відзивах на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи Відділення про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку. Твердження ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн», викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу Відділення задовольнити частково, оскаржувані судові акти зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 зі справи № 927/741/19 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова