ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2020 р. Справа№ 910/3275/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Дідиченко М.А.

Кропивної Л.В.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва (суддя Зеленіна Н.І.) від 27.11.2019 (повний текст складено 06.12.2019) у справі №910/3275/19

за позовом ОСОБА_1

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю представників згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення №656-р від 20.11.2018.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/3275/19 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду вмотивовано положеннями статей 1, 3, 22, 23, 24, 35, 37, 41, 50, 52, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статей 1, 3, 5, 19, 22-1, Закону України «Про антимонопольний комітет», пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, а також встановленими судом обставинами щодо належного повідомлення позивача Комітетом про розгляд щодо нього справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, законністю відмови позивачу Комітетом у наданні інформації з обмеженим доступом для ознайомлення, обґрунтованістю посилань Комітету на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 21.01.2016 № 757/34878/15-ц, яке було скасоване постановою Верховного Суду 16.05.2018 у справі № 757/34878/15-ц з направленням справи на новий розгляд, правомірністю використання Комітетом доказів, отриманих від правоохоронних органів. Судом зауважено на відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення №656-р від 20.11.2018, оскільки Комітет належним чином встановив і довів вчинення позивачем, разом з іншими суб`єктами господарювання, дій у вигляді набуття контролю над ПАТ «БРОКБІЗНЕСБАНК» без попереднього отримання дозволу органів Комітету, що є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погоджуючись з прийнятим у справі рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/3275/19 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю, визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 №656-р.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою, ОСОБА_1 посилається на залишенні судом поза увагою усіх, наданих позивачем доводів та пояснень, і при цьому, врахування усіх доводів відповідача. З`ясовуючи наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», судом не встановлено, що Комітет у належний спосіб встановив та довів набуття позивачем контролю над «Брокбізнесбанк», як і правомірно застосував до позивача штрафні санкції у розмірі 15000000,00 грн.

Так, позивач належним чином не викликався під час здійснення розслідування/перевірки, чим порушено право позивача на участь та захист. Відповідач надсилав усі повідомлення по справі за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Чапаєва, 9 знаючи з відповідного заочного рішення Чугуївського міського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі № 636/234/18, що за цією адресою позивач не проживає. При цьому, співпрацюючи із ГПУ та СБУ відповідач не ужив достатніх заходів для зв`язку із адвокатами-правозахисниками ОСОБА_1 Під час ознайомлення з матеріалами справи представнику позивача було відмовлено в ознайомленні із тими, що містять конфіденційну інформацію. Комітет вважає доведеними обставини встановлені заочним рішенням Печерського районного суду міста Києва від 21.01.2016 у справі № 757/34878/15-ц, яке на дату прийняття комітетом оскаржуваного рішення було скасовано постановою Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 757/34878/15-ц та направлено на новий розгляд. Комітет незаконно посилається на матеріали, отримані від правоохоронних органів. На переконання заявника, лише після притягнення особи до відповідальності шляхом ухвалення вироку, такі докази отримані у межах кримінального провадження можуть бути використані Комітетом. Інакше - встановлені під час розслідування факти є нікчемними. Про порушення оскаржуваним рішенням АМК саме прав позивача свідчить і та обставина, що штраф застосовано виключно до позивача, у той час як на інших учасників правопорушення у сфері законодавства про захист економічної конкуренції які були співвідповідачами при розгляді справи АМК України штраф як міра відповідальності не застосовувався. Окремо заявником апеляційної скарги зауважено на відсутності в оскаржуваному рішенні АМК України достовірних доказів існування так званої концентрації.

АМК України подано до апеляційного суду пояснення, у яких наголошено на законності та обґрунтованості оскаржуваного позивачем рішення місцевого суду. Одночасно відповідачем підтримано висновки суду щодо наявності підстав для врахування під час розгляду справи АМК України витягів із протоколів досудового розслідування, використання інформації, наданої Буряком О .В. та наявності у відповідача підстав для інкримінування дій визначених у рішенні №656-р від 20.11.2018 суб`єктів як таких, що вчинені єдиним суб`єктом господарювання.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу ОСОБА_1 передано на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/3275/19 та призначено розгляд справи на 05.03.2020.

Однак, 05.03.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Поляк О.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 судове засідання щодо розгляду справи №910/3275/19 призначено на 02.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 у зв`язку із введенням Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 зі змінами від 16.03.2020 №215 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з 12 березня 2020 до 24 квітня 2020 року на усій території України карантину, повідомлено учасників провадження, що розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/3275/19 у судовому засіданні 02.04.2020 не відбудеться.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.2020, у зв`язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/3275/19 прийнято до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2020, з огляду на встановлення Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 (зі змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України № 215 від 16.03.2020, № 239 від 25.03.2020, № 241 від 29.03.2020, № 242 від 20.03.2020, № 255 від 02.04.2020, № 262 від 08.04.2020, № 284 від 15.04.2020, № 291 від 22.04.2020) «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантинних заходів на усій території України з 12.03.2020 до 11.05.2020, розгляд апеляцыйноъ скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 призначено на 21.05.2020.

Однак, 21.05.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Поляк О.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2020, розгляд апеляційної скарги призначено на 11.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2010 оголошено перерву у судовому засіданні до 02.07.2020.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 20.11.2018 р. № 656-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», визнано, що:

- суб`єкт господарювання в особі фізичної особи - громадянина України ОСОБА_1, товариств з обмеженою відповідальністю «Хіган», «Алконост», «Амадіна», «Амінамі», «Анкона-Торг», «Муйне», «Ультрастарінвест», «Східно-Європейська паливно-енергетична компанія», «Айнам» вчинили порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді набуття контролю над Публічним акціонерним товариством «Брокбізнесбанк» без отримання відповідного дозволу органів Комітету, наявність якого необхідна;

- за вказане порушення на фізичну особу - громадянина України ОСОБА_1 . накладено штраф у розмірі 15 000 000,00 грн.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що рішення Антимонопольного комітету України прийнято:

- за системного порушення норм матеріального та процесуального права;

- з незаконним посиланням на докази, здобуті в ході досудових розслідувань у кримінальних провадженнях;

- за відсутності вироку суду у будь-якій кримінальній справі, що набрав законної сили;

- з посиланням на скасоване рішення суду в цивільній справі;

- за недоведення обставин, які мають значення для справи і які Комітет безпідставно визнав встановленими;

- за неповного та необ`єктивного з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Місцевий господарський суд, надаючи оцінку доводам позивача дійшов висновку про те, що Комітет належним чином встановив і довів вчинення позивачем, дій у вигляді набуття контролю над ПАТ «БРОКБІЗНЕСБАНК» без попереднього отримання дозволу органів Комітету, що є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Одночасно, колегія суддів враховує, що за приписами статті 4 Господарського процессуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відтак, оскільки позивачем не надано доказів наявності у нього представництва інтересів інших юридичних осіб щодо яких АМК України прийнято спірне рішення №656-р від 20.11.2018, то, колегія суддів здійснює розгляд справи виключно у частині порушення цим рішенням саме прав позивача у справі - ОСОБА_1 .

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Верховним Судом під час перевірки правильності застосування судами норм матеріального права у справах про визнання недійсними рішень органів АМК України неодноразово наголошувалось, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи. (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №924/532/17, постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18).

Відповідно до статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", концентрацією визнається:

1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.

Не вважаються концентрацією:

1) створення суб`єкта господарювання, метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання. Такі дії розглядаються як узгоджені дії відповідно до абзацу другого частини першої статті 5 цього Закону;

2) придбання часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб`єкта господарювання. У такому випадку наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб із обґрунтуванням про неможливість здійснення наступного перепродажу органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти рішення про продовження цього строку;

3) дії, які здійснюються між суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;

4) набуття контролю над суб`єктом господарювання або його частиною, в тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службовою чи посадовою особою органу державної влади;

5) набуття у власність банком чи іншою фінансовою установою активів у вигляді єдиного майнового комплексу, часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання у разі, якщо таке набуття у власність передбачено планом реструктуризації, затвердженим відповідно до Закону України "Про фінансову реструктуризацію", шляхом звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) чи іншого забезпечувального обтяження, за умови їх наступного відчуження суб`єктам господарювання, не пов`язаним відносинами контролю з цим банком чи з цією фінансовою установою, протягом двох років з дня такого набуття у власність.

Згідно зі статтею 23 вказаного Закону учасниками концентрації визнаються:

суб`єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

суб`єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб`єктом господарювання, та суб`єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль;

суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

суб`єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб`єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб`єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб`єкта господарювання;

фізичні та юридичні особи, пов`язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п`ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб`єктом господарювання.

Пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна.

Як підтверджується матеріалами справи, надаючи оцінку діяльності ОСОБА_1 та інших співвідповідачів, на предмет наявності порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», АМК України досліджено зібрані ним під час провадження докази, надано їм відповідну оцінку та з`ясовано обставини щодо:

- проведення купівлі-продажу акцій ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК";

- участі в аукціоні ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "ССПЕК", ТОВ "Айнам", які уклали договори з надання послуг брокерського обслуговування з одним торговцем цінними паперами, а саме Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ВОСХОД";

- прийняття рішень загальними зборами акціонерів ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" та здійснення реєстраційних дій обмеженим колом осіб;

- безоплатної передачі часток товариств новим учасникам;

- створення та реєстрації нових учасників ТОВ "Амінамі", ТОВ "Хіган" і ТОВ "Ультрастарінвест" - ТОВ "МІРТА ГРАД", ТОВ "МІРТА СТЕЙТ" і ТОВ "ПАРІТЕТ БІЗНЕС"; учасників ТОВ "Муйне", ТОВ "Анкона-торг", ТОВ "Амадіна" і ТОВ "Алконост" - ТОВ "АНКЕРПРОМ ГРУП", ТОВ "ПЕРСПЕКТИВА МОНОЛІТ", ТОВ "ПРОМЛАЙН СОЮЗ" і ТОВ "ГУД ПРОДАКТ ТРЕЙД"; а також представництво їх інтересів одними і тими ж фізичними особами;

- пов`язаності осіб, які придбали акції ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК", з ОСОБА_1 ;

- надсилання фінансових звітностей до ДФС України та дистанційне управління банківськими рахунками ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК", ТОВ "Айнам" з однакових ІР-адрес;

- пов`язаності ОСОБА_1 відносинами контролю з Публічним акціонерним товариством "Реал банк" та групою компаній СЄПЕК.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що:

- суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання.

Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

Надаючи оцінку зібраним доказам, з огляду на створення та представництво вказаних юридичних осіб одними і тими ж фізичними особами, як і здійснення господарської діяльності та подання фінансової звітності за допомогою технічних засобів із однією IP-адресою, АМК України дійшов висновку про пов`язаність цих осіб. Одночасно, Комітетом використано надані правоохоронними органами відомості досудових розслідувань, з посиланням на які Комітетом встановлено пов`язаність позивача та усіх співвідповідачів.

Застосовуючи статтю 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач дійшов висновку про те, що фізична особа - громадянин України ОСОБА_1 , ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК", ТОВ "Айнам" є єдиним суб`єктом господарювання, а здійснення таким суб`єктом господарювання спільного узгодженого впливу на господарську діяльність ПАТ «БРОКБІЗНЕСБАНК» вважається контролем над ПАТ «БРОКБІЗНЕСБАНК».

Як встановлено місцевим судом та підтвердилось під час апеляційного перегляду справи, концентрація у вигляді набуття контролю суб`єктом господарювання в особі фізичної особи - громадянина України ОСОБА_1 , ТОВ "Хіган", ТОВ "Алконост", ТОВ "Амадіна", ТОВ "Амінамі", ТОВ "Анкона-Торг", ТОВ "Муйне", ТОВ "Ультрастарінвест", ТОВ "СЄПЕК" і ТОВ "Айнам" над ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" відбулася шляхом придбання акцій ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" у розмірі, що сукупно забезпечує 80,028 відсотка голосів у вищому органі управління товариства. Вартість активів ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" (10 частина) за підсумками 2012 року становила 1 693 164 000 грн. (еквівалентно 159 732 452,8 євро), тобто вартісні показники ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" за підсумками 2012 року перевищували суму, еквівалентну 12 мільйонам євро. При цьому, загальна вартість придбання акцій ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" становить 2 075 110 288,92 грн. (еквівалентно 195 765 121,59 євро).

Статтею 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що діяла на час вчинення порушення) передбачено, що концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України:

1) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року;

2) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли:

частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.

При розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви. Кошти, отримані від реалізації товарів у межах однієї групи суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю, якщо такий облік ведеться, не враховуються.

Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комерційного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума неттоактивів, а для розрахунку обсягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльності, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність.

Порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб`єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України.

Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.

Отже, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про обґрунтованість викладених в оскаржуваному рішенні висновків Комітету про те, що вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2012 року, перевищують порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що вони є ідентичними викладеним у позовній заяві доводам недійсності оскаржуваного позивачем рішення АМК України.

При цьому, позивачем не надано доказів на спростування висновків АМК України про пов`язаність юридичних осіб між собою та про наявність концентрації. Усі доводи позивача зводяться до порушення АМК процедури прийняття рішення та непідтвердженості окремих обставин належними доказами.

Колегія суддів погоджується з наданою місцевим господарським судом оцінкою доводів щодо: неналежного повідомлення АМК України ОСОБА_1 про розгляд його справи комітетом; відмові представнику ОСОБА_1 в наданні до ознайомлення матеріали справи, що містять конфіденційну інформацію; використання комітетом доказів, отриманих під час досудового розслідування; застосування Комітетом до кожного з відповідачів індивідуальної суми штрафу.

Так, спростовуючи доводи позивача стосовно його неповідомлення АМК України про розгляд справи за його участі, місцевий суд мотивовано наголосив на положеннях статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень", відповідно до якого у текстах судових рішень, що відкриті для загального доступу, не можуть бути розголошені такі відомості, зокрема, місце проживання або перебування фізичних осіб із зазначенням адреси, номери телефонів чи інших засобів зв`язку, адреси електронної пошти, реєстраційні номери облікової картки платника податків, реквізити документів, що посвідчують особу, унікальні номери запису в Єдиному державному демографічному реєстрі; інші відомості, що дають можливість ідентифікувати фізичну особу.

У заочному рішенні Чугуївського міського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі № 636/234/18 яке розміщено у Єдиному державному реєстрі судових рішень персональні данні учасників справи змінено на "Особа 1", "Особа 2" та змінена адреса на "ІНФОРМАЦІЯ 1", що унеможливлює ідентифікацію цього рішення, як такого, що стосується позивача та виключає можливість стверджувати, що обставини не проживання позивача за вищезазначеною адресою є загальновідомим фактом.

Встановлюючи правомірність відмови АМК України у наданні представнику позивача матеріалів справи з обмеженим доступом, місцевий господарський суд підставно зауважив про те, що відповідно до пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі - Правила) особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом). Як унормовано статтею 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню.

При цьому, переглядаючи справу у апеляційному порядку, колегія суддів також враховує і ту обставину, що позивачем не було заявлено клопотання у порядку статті 81 ГПК України, якою визначено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Неподання відповідного клопотання, з огляду на вимоги статті 13 ГПК України, покладає на позивача ризик настання наслідків, пов`язаних з невчиненням ним процесуальних дій.

Перевіряючи доводи позивача стосовно безпідставності використання АМК України відомостей, отриманих правоохоронними органами під час досудового розслідування, колегія суддів враховує, що правову позицію Верховного Суду щодо можливості використання Комітетом відомостей досудових розслідувань, отриманих від правоохоронних органів, яка неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 28.02.2018 р. у справі № 910/28569/15, від 20.03.2018 р. у справі №907/233/16, від 19.03.2019 р. у справі №910/1415/18.

Так, за приписами статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції.

Як передбачено ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

За змістом ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до статті 21 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи наведені положення законодавства, та відповідні висновки Верховного Суду, колегія суддів вважає мотивованим висновки суду про те, що отримані від правоохоронних органів матеріали є письмовими доказами в розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та можуть бути покладені в основу рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Натомість, колегія суддів не може погодитись із правомірністю посилання АМК України на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 21.01.2016 у справі № 757/34878/15-ц, яке на дату прийняття комітетом оскаржуваного рішення було скасовано постановою Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 757/34878/15-ц та направлено на новий розгляд.

Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції, відповідно до статті 409 ЦПК України, за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Скасування судового рішення виключає існування і відповідних обставин, на які суд здійснив посилання, оскільки у результаті скасування судове рішення втрачає чинність. Водночас, оскільки касаційним судом справу направлено на новий розгляд у повному обсязі, і касаційний суд обмежений у можливості встановлювати або вважати доведеними будь-які обставини справи, то і можливість застосування відповідних висновків, викладених у судових рішеннях не ґрунтується на принципі правової визначеності.

Разом з цим, оскільки цим рішенням підтверджувались обставини, щодо яких відповідачем зібрано також і інші докази, та яким відповідачем надано відповідну оцінку, то посилання на нечинне рішення суду не впливає на вмотивованість рішення АМКУкраїни №656-р від 20.11.2018.

Відтак, допущене місцевим судом неправильне застосуванням норм цивільного процесу не вплинуло на здійснену ним правильну оцінку матеріалів справи, доводів сторін, як і застосування норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини сторін.

Отже, місцевий господарський суд, ухвалив законне та обґрунтоване рішення суду. Підстави для його скасування - відсутні.

Доводи заявника апеляційної скарги про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального та процесуального права не підтвердились під час апеляційного перегляду справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати судом апеляційної інстанції покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/3275/19 - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03.07.2020.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді М.А. Дідиченко

Л.В. Кропивна