РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.06.2020Справа № 910/17985/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство "ТІДІ ЛТД"

про визнання недійсним та скасування рішення

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Чернюшок М.І.

від третьої особи: Сухаревський В.М .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що при прийнятті рішення Антимонопольного комітету України № 651-р від 03.10.2019 у справі № 143-26.13/21-18 відповідачем було неповно з`ясовано обставини справи, тому висновки, викладені в зазначеному рішенні є передчасними та такими, що не підтверджуються зібраними у справі доказами. Зважаючи на це, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 651-р від 03.10.2019.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

У вирішенні відповідного питання щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи, суд з`ясовує, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення у даній справі таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому.

Так, оскільки, у спірному рішенні визнано, що позивач та Приватне підприємство "ТІДІ ЛТД" вчинили поручення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, рішення суду у даній справі може вплинути на права та обов`язки Приватного підприємства "ТІДІ ЛТД", з огляду на що суд вважає за необхідне залучити вказану особу як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.2019 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 04.02.2020; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство «ТІДІ ЛТД».

13.01.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про продовження строку для подачі відзиву.

30.01.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи та відзив на позовну заяву.

У підготовче засідання 04.02.2020 прибув представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

У підготовчому засіданні 04.02.2020 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 25.02.2020.

20.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

25.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 25.02.2020 прибули представники позивача та відповідача. Представники третьої особи в підготовче засідання не прибули.

У підготовчому засіданні судом оголошено перерву до 10.03.2020.

02.03.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовче засідання 10.03.2020 прибули представники позивача, відповідача та третьої особи.

З метою надання представнику третьої особи можливості ознайомитися з матеріалами справи в підготовчому засіданні оголошено перерву до 17.03.2020.

16.03.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача.

У підготовче засідання 17.03.2020 прибув представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в підготовче засідання не прибули.

У підготовчому засіданні 17.03.2020 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

У підготовчому засіданні 17.03.2020 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 21.04.2020.

17.03.2020 електронною поштою до суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Разом з тим, в ухвалі суду від 13.04.2020 суд зазначив, що судове засідання призначене на 21.04.2020 не відбудеться у зв`язку з перебуванням судді Картавцевої Ю.В. у відпустці.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення судового засідання, призначеного на 21.04.2020, на іншу дату.

Ухвалою Господарського процесуального кодексу України від 13.04.2020 суд ухвалив: судове засідання призначити на 19.05.2020.

17.04.2020 електронною поштою до суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з підстав неможливості прибуття в судове представника третьої особи через запровадження на території України карантинних заходів.

18.05.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з підстав запровадження на території України карантинних заходів через поширення коронавірусної хвороби.

У судове засідання 19.05.2020 прибув представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не прибули.

У судовому засіданні оголошено перерву до 09.06.2020.

04.06.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з підстав запровадження на території України карантинних заходів через поширення коронавірусної хвороби.

09.06.2020 електронною поштою до суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з підстав неможливості прибуття в судове представника третьої особи через запровадження на території України карантинних заходів.

У судове засідання 09.06.2020 прибув представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не прибули.

У судовому засіданні оголошено перерву до 30.06.2020.

26.06.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з підстав запровадження на території України карантинних заходів через поширення коронавірусної хвороби.

У судове засідання 30.06.2020 прибули представники відповідача та третьої особи. Представники позивача в судове засідання не прибули.

Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд зазначає, що позивачем не надано належного та достатнього обґрунтування саме об`єктивної неможливості забезпечення явки представника у судове засідання через поширення коронавірусної хвороби, відтак, у задоволенні клопотання позивача судом відмовлено.

За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 30.06.2020, за відсутності представника позивача, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 30.06.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП «МА «Бориспіль» було проведено процедуру відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с опублікованого 06.10.2016 у системі електронних закупівель «Prozorro».

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 07.11.2016 о 13:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій - 07.11.2016 о 13:03.

Початок Аукціону було призначено на 30.11.2016 об 11:33.

Очікувана вартість - 64 800 000 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 324 000 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,05%.

Цінові пропозиції подали такі учасники: 1) ПП «ТІДІ ЛТД» (первинна цінова пропозиція - 64 796 400,00 грн, остаточна - 64 796 400,00 грн); 2) ТОВ «Укрклінсервіс» (первинна цінова пропозиція - 64 800 000,00 грн, остаточна - 64 800 000,00 грн).

За результатами проведення процедури, протоколом від 07.12.2016 № 15-02-210 було визначено переможцем ПП «ТІДІ ЛТД» із ціновою пропозицією 64 796 400,00 грн. З переможцем укладено договір про закупівлю від 22.12.2016 № 37-14.1/8-66 на суму 64 796 400,00 грн з ПДВ.

Судом встановлено, що 03.10.2019 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) за результатами розгляду справи № 143-26.13/21-18 прийнято рішення № 651-р (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

Приватне підприємство «ТІДІ ЛТД» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрклінсервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» процедури закупівлі - «Послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (послуги з готування їжі (харчування пасажирів)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-10-06-000500-с) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 2180900,00 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітетом у рішенні встановлено таке: пов`язаність між собою фізичних осіб - засновників позивача та третьої особи; здійснення господарської діяльності за одними і тими адресами, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; пов`язаність між собою фінансовими відносинами, зокрема, наданням поворотної фінансової допомоги; спільне використання засобів зв`язку; взаємозв`язок у пропозиціях відповідача та третьої особи (надання договорів з одними й тими ж суб`єктами господарювання); використання однакових IP-адрес; наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель «Prozorro».

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення вказав, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою. Зокрема, позивач зазначає, що той факт, що засновник ТОВ «Укрклінсервіс» ( ОСОБА_2 ) та один із засновників ПП «ТІДІ ЛТД» (ОСОБА_3) є співзасновниками ТОВ «Тріно» не дає підстав стверджувати, що вони є пов`язаними особами у розумінні норм чинного законодавства; використання позивачем та третьою особою приміщень в одному й тому ж майновому комплексі, який налічує до десяти нежитлових приміщень та споруд не свідчить про знаходження за однаковою адресою; також, позивач ніколи не укладав договори фінансової допомоги з третьої особою, такий договір було укладено з ТОВ «Норвік Україна» після проведення процедури закупівлі; позивачем зазначався номер телефону, що знаходився на рецепції бізнес-центру, тобто, цим номером користувалась невизначена кількість організацій, при чому з 31.05.2019 контактний номер позивачем було змінено; укладення позивачем та третьою особою договорів з одним і тим же суб`єктом господарювання свідчить лише про здійснення господарської діяльності в межах однакового сегменту ринку; наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів не свідчить про узгодженість поведінки, оскільки, формат у якому сканувались документи є загальноприйнятим в діловому обороті, при чому Комітетом не доведено, що сканування документів відбувалося на одному й тому ж пристрої.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо взаємозв`язку позивача та третьої особи через фізичних осіб, суд зазначає наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одним із засновників та єдиним кінцевим бенефіціарним власником ПП «ТІДІ ЛТД» на час проведення торгів був ОСОБА_3 , а єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Укрклінсервіс» у цей же період була ОСОБА_2 , які в свою чергу, є засновниками ТОВ «Тріно» ( ОСОБА_3 - частка у статутному капіталі 48%, ОСОБА_2 - частка в статутному капіталі 10%).

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Тріно» є надання в оренду й експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна (код КВЕД 68.20).

З огляду на зазначене, Комітетом було зроблено висновок, що позивач та третя особа пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками.

Заперечуючи проти доводів Комітету щодо пов`язаності позивача та третьої особи між собою через фізичних осіб, позивач вказує, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є пов`язаними особами в розумінні норм чинного законодавства (зокрема, подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами), разом з тим, вони не можуть впливати на будь-які рішення іншої компанії (здійснювати контроль діяльності іншої компанії).

Так, відповідно до положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Враховуючи викладене вище, з огляду на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спільно чинять вплив на господарську діяльність ТОВ «Тріно», Комітетом обґрунтовано зроблено висновок про те, що зазначені фізичні особи є пов`язаними.

Щодо спільних господарських інтересів, а саме, знаходження позивача та третьої особи за одними і тими ж адресами, суд зазначає таке.

За твердженням позивача, використання приміщень в одному й тому ж майновому комплексі, який налічує до десяти нежитлових приміщень та споруд не є доказом знаходження за однаковою адресою. При цьому, ТОВ «Укрклінсервіс» орендує приміщення № 10 площею 17,5 кв.м., розташоване за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 97. Будівля з номером 101 А (складські приміщення, зазначені ПП «ТІДІ ЛТД» в складі пропозиції конкурсних торгів) та будівля з номером 97 за адресою м. Київ, вул. Жилянська це є різні окремо розташовані будівлі, які не межують одна з одною. Відтак, висновки Комітету про існування умов для обміну інформацією та координації поведінки є безпідставними.

З матеріалів справи вбачається, що у складі пропозиції конкурсних торгів ПП «ТІДІ ЛТД» надало договір оренди нерухомого майна від 01.04.2016 № 27/0, укладений між ТОВ «НОРВІК Україна» (Орендодавець) та ПП «ТІДІ ЛТД» (Орендар). Предмет договору - оренда частини складського приміщення (126 кв. м) за адресою м. Київ, вул. Жилянська, 101 А, поверх 1, складське приміщення № 7. Строк дії договору - до 31.03.2017 включно.

Листом від 21.02.2019 № 26-02/19 ТОВ «НОРВІК Україна» надало інформацію щодо орендарів (суборендарів) та/або інших користувачів приміщень, управителем яких є ТОВ «НОРВІК Україна», зокрема, стосовно укладених договорів з ПП «ТІДІ ЛТД»:

- від 01.04.2016 № 27/0 за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 101 А (нерухоме майно літ. Б), поверх 1, частина складського приміщення № 7 (126 кв. м); термін дії договору 01.04.2016 - 31.03.2017);

- від 15.01.2015 № 5/0 за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 101 (нерухоме майно літ. А) 8 поверх (25,5 кв. м); термін дії договору 15.01.2015 - 31.12.2016).

У свою чергу, ТОВ «Укрклінсервіс» листом від 26.03.2019 № 23/03/2019 надало договір оренди нерухомого майна від 01.12.2015 № 16/0, укладений між ТОВ «НОРВІК Україна» (Орендодавець) та ТОВ «Укрклінсервіс» (Орендар). Предмет договору - нерухоме майно площею 17,5 кв. м, за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 97, поверх 1, приміщення № 10. Строк дії договору - з 01.01.2016 по 31.12.2016.

Разом із тим, розпорядженням Шевченківської РДА від 24.03.2010 № 181 адреса нежитлового приміщення: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 була змінена на: м. Київ, вул. Жилянська, 101.

Отже, висновок Комітету про знаходження позивача та третьої особи за однаковою адресою, що в свою чергу створювало сприятливі умови для обміну інформацією між ними, підтверджується наявними доказами, при цьому, твердження позивача про знаходження в цьому ж приміщенні й інших суб`єкті господарювання жодним чином не впливає на обставини, встановлені відповідачем.

Щодо твердження позивача про відсутність фінансових відносин між позивачем та третьою особою, суд зазначає наступне.

Так, у Рішенні Комітетом встановлено, що позивач, третя особа та пов`язані з ними інші суб`єкти надавали один одному поворотну фінансову допомогу.

З листів, наданих АТ «Банк Богуслав» №386/4 від 28.09.2018 та АТ «Сбербанк» № 3416/4/07-2-5-БТ від 21.02.2018 вбачається, що загальний обсяг наданої поворотної фінансової допомоги за період 2015-2017 років між ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Норвік Україна» становить 15,0 тис. грн, між ТОВ «Норвік Україна» та ТОВ «Укрклінсервіс» - 87400,0 тис. грн..

При цьому, позивач зазначає, що з третьої особою договорів фінансової допомоги не укладав, а договір з ТОВ «Норвік Україна» було укладено після проведення процедури відкритих торгів.

Як встановлено Комітетом у Рішенні, ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Норвік Україна» є пов`язаними юридичними особами, оскільки, об`єкт оренди за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 101 А належить орендодавцю на праві довірчої власності на підставі договору управління нерухомим майном від 24.02.2016. Установником управління зазначеного майна є, зокрема, ОСОБА_3 (один із засновників та єдиний кінцевий бенефіціарний власник ПП «ТІДІ ЛТД» (на час проведення Торгів).

З даних, які були надані банківськими установами чітко прослідковується рух коштів між ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Норвік Україна»; між ТОВ «Норвік Україна» та ТОВ «Укрклінсервіс» протягом 2015-2017 років, тому, суд погоджується з висновками Комітету, що позивач, третя особа та пов`язаний з ними суб`єкт господарювання були пов`язані між собою фінансовими відносинами (поворотною фінансовою допомогою). При цьому, зважаючи на правову природу фінансової допомоги, зокрема, на те, що вона може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів (оскільки надається на безвідсотковій основі), висновок Комітету про єдність інтересів відповідача та третьої особи є обґрунтованим.

Щодо заперечень позивача про спільне використання ним та третьої особою засобів зв`язку, що в свою чергу створювало умови для обміну інформацією і координації поведінки, суд зазначає наступне.

Як вбачається з інформації про здійснення зв`язку з ТОВ «Укрклінсервіс» відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи в період з 02.06.2008 (дата реєстрації) до 31.05.2019 - номер телефону ТОВ «Укрклінсервіс»: .

Інформація про здійснення зв`язку з ПП «ТІДІ ЛТД» відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи в період з 03.07.2013 (дата реєстрації) по 15.06.2016 - номер телефону ПП «ТІДІ ЛТД»: .

За даними, наданими ПрАТ «Київстар» листом від 25.02.2019 № 4310/05 (вх. № 8-01/187-кі від 26.02.2019), власником телефонного номера є TOB «НОРВІК Україна» (дата початку користування номером - 27.08.2013).

При цьому, позивач не заперечує факту використання зазначеного номера телефону, лише вказує, що даний номер належить TOB «НОРВІК Україна» та знаходиться на рецепції бізнес-центру і ним користувалася невизначена кількість організацій.

З огляду на викладене, суд зазначає, що використання позивачем та третьої особою одного й того ж номеру телефону ще раз підтверджує висновки Комітету про спільне територіальне розміщення даних суб`єктів господарювання, що створювало сприятливі умови для обміну інформацією та координації поведінки.

Щодо твердження позивача стосовно того, що надання у складі тендерних пропозицій аналогічних договорів, укладених з одними і тими ж суб`єктами господарювання є лише свідченням про провадження господарської діяльності в межах однакового сегменту ринку, при чому чинне законодавство не містить заборони учасникам процедури закупівель мати договірні відносини з одним і тим же контрагентом, суд зазначає наступне.

Так, в Рішенні Комітетом було встановлено, що відповідно до умов тендерної документації замовника, на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів надали договори, укладені з одним і тим же суб`єктом господарювання, а саме ТОВ «Рестіко», зокрема: договір оренди устаткування від 16.05.2014 № ОР_Ю4, укладений між ТОВ «Рестіко» (Орендодавець) та ПП «ТІДІ ЛТД» (Орендар) стосовно платного користування окремого індивідуально визначеного устаткування для приготування чаю та кави за ціною 1,0 грн (з урахуванням ПДВ); термін дії договору 16.05.2014 - 15.05.2015; договір оренди устаткування від 04.01.2016 № ОР_003/1, укладений між ТОВ «Рестіко» (Орендодавець) та ТОВ «Укрклінсервіс» (Орендар) на предмет строкового користування окремого індивідуально визначеного устаткування для приготування чаю та кави; термін дії договору 04.01.2016 - 04.01.2017.

Крім того, ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів надали договори, укладені з одними й тими ж суб`єктами господарювання, а саме ДП «МА «Бориспіль»: договори, укладені ПП «ТІДІ ЛТД» (Виконавець) з ДП «МА «Бориспіль» (Замовник): 1) від 30.12.2014 № 372.3.-37-50 щодо надання послуг із забезпечення харчування за контрактом (харчування пасажирів Прем`єр VIP зали) у період 2015 року; 2) від 24.12.2014 № 372.3-37-47 щодо надання послуг із забезпечення харчування за контрактом (бізнес зал міжнародні рейси, бізнес зал внутрішні рейси) у період 2015 року; 3) від 17.04.2016 № 37-14.1/8-13 щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування пасажирів бізнес зали міжнародні рейси, харчування пасажирів бізнес зали внутрішні рейси, харчування пасажирів Прем`єр VIP зали) на 2016 рік; договір від 18.04.2013 № 52-34/5-11, укладений ТОВ «Укрклінсервіс» (Виконавець) з ДП «МА «Бориспіль» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів Прем`єр VIP зали протягом 2013 року.

Також, ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах надали договори, укладені з ТОВ «Мастер-авіа»: договір від 30.09.2013 № МА 430/13, укладений ПП «ТІДІ ЛТД» з ТОВ «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залу Терміналу D внутрішніх авіаліній Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 30.09.2013 по 31.12.2015; договір від 01.07.2014 № МА 219/14, укладений ПП «ТІДІ ЛТД» з ТОВ «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залу Терміналу В Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 01.07.2014 по 31.12.2014; договір від 16.06.2012 № МА 316/12, укладений ТОВ «Укрклінсервіс» (Виконавець) з ТОВ «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залів Міжнародного пасажирського терміналу (Термінал А) аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 16.02.2012 по 16.06.2015.

Відтак, враховуючи, що сторони при укладенні договору є вільними у виборі контрагента, суд погоджується з висновком Комітету про те, що наявність вище зазначених договорів, які були укладені позивачем та третьою особою з одними й тими ж суб`єктами господарювання свідчить про існування сталих господарських відносин та взаємозацікавленість позивача та третьої особи у результатах господарської діяльності.

Також, у Рішенні Комітетом було встановлено, що ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» під час участі в Торгах завантажували документи до комерційної пропозиції з однакової ІР-адреси 217.76.202.155. з одного місцезнаходження (аеропорт «Бориспіль»). Більше того, за результатами аналізу документів ПП « ТІДІ ЛТД» і ТОВ «Укрклінсервіс», розміщених у реєстрі пропозиції на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли позивача та третьої особи мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме в описі файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x)».

Так, відповідно до інформації, наданої ДП МА «Бориспіль» (лист від 04.02.2019 № 01-22/5-2 (вх. № 8-01/1788 від 12.02.2019) ДП МА «Бориспіль» надавало послуги з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року за IP-адресами, зокрема: 217.76.202.1 -217.76.202.254 (статичні ІР-адреси); 172.30.0.1 - 172.30.15.254 (динамічні ІР-адреси).

Разом із тим, ДП МА «Бориспіль» додатково повідомлено, що для виходу в мережу Інтернет у період жовтень-грудень 2016 року, зокрема, ІР-адреси 172.30.0.1 - 172.30.15.254 транслювались в ІР-адресу 217.76.202.155.

Крім того, відповідно до інформації ДП МА «Бориспіль», послуги з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року у діапазоні адрес 172.30.0.1 - 172.30.15.254 надавалися пасажирам.

Водночас ПП «ТІДІ ЛТД» укладено договір з ДП МА «Бориспіль» щодо отримання послуг з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року. Проте, за інформацією ДП МА «Бориспіль», послуги третім особам за договорами надавалися через інші ІР-адреси. При цьому ТОВ «Укрклінсервіс» відсутнє в переліку суб`єктів господарювання, яким ДП МА «Бориспіль» надавало послуги з доступу до мережі Інтернет на підставі договорів.

З огляду на викладене, Комітетом було зроблено висновок щодо завантаження файлів позивачем та третьою особою з одного місцезнаходження, а саме аеропорту «Бориспіль», що свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій.

Разом з тим, Комітетом, також, було виявлено спільні особливості файлів, які розміщені ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у реєстрі пропозиції підприємств на сайті електронних закупівель «Prozorro», а саме документи ТОВ «Укрклінсервіс»: «підтвердження повноважень посадової особи - ЗМІНИ.pdf» та «протокол №10 від 7 жовтня 2016р.2сторінка (до підтверджень посадової особи.pdf» в описі файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x)», що співпадає з властивостями ряду файлів, завантажених ПП «ТІДІ ЛТД», при чому, переважну кількість своїх файлів позивач та третя особа розміщували на веб-порталі уповноваженого органу «Prozorro» в один і той самий день - 04.11.2016.

Однак, деякі файли завантажено позивачем та третьою особою в систему «Prozorro» 07.11.2016, з різницею у 17 хв.

З наведеного Комітетом зроблено висновок, що використання однакових програмних комплексів в один і той же день, зокрема 07.11.2016, свідчить про погодженість поведінки ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Позивач, заперечуючи проти висновків Комітету, зазначає, що відповідальна особа ТОВ «Укрклінсервіс», яка готувала тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі з метою отримання роз`яснень щодо можливості дозавантаження документа, який первісно не був завантажений через технічну помилку, намагалася звернутися за консультацією до відповідальної особи тендерного комітету замовника, який знаходиться на території Міжнародного аеропорту «Бориспіль». Позивач, не отримавши таких роз`яснень, скориставшись безкоштовною мережею Wi-Fi та завантажив файл на території Міжнародного аеропорту «Бориспіль».

Щодо спільних особливостей файлів, які розміщені ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у реєстрі пропозиції підприємств на сайті електронних закупівель «Prozorro» позивач зазначає, що формат PDF, у якому сканувалися документи є загальновживаним форматом передачі зображень документів у діловому обороті, а те, що сканування документів ТОВ «Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД» відбувалося на одному й тому ж пристрої Комітетом не доведено.

Так, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт того, що позивач та третя особа завантажували файли з одного місцезнаходження, а саме в аеропорту «Бориспіль».

Разом з тим, пояснення позивача, що завантаження файлів з одного місцезнаходження відбулося через те, що уповноважений представник ТОВ «Укрклінсервіс» намагався отримати роз`яснення від Замовника за адресою його місцезнаходження, а саме ДП «МА «Бориспіль» суд не бере до уваги, оскільки, Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що Замовник надає роз`яснення виключно щодо тендерної документації, а питання TOB «Укрклінсервіс» стосувалося змісту його тендерної пропозиції. Поряд з цим, за адресою ДП «МА «Бориспіль» знаходиться ПП «ТІДІ ЛТД» і дозавантаження позивачем та третьою особою документів, які стосуються тендерних пропозицій, з однієї IP-адреси в сукупності з іншими, встановленими Комітетом обставинами, лише підтверджує спільну підготовку ТОВ «Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД» своїх тендерних пропозицій.

Також, Комітетом було зазначено, що у поданні про попередні висновки ним не встановлювався пристрій, на якому позивач та третя особа здійснювали сканування документів, що були завантажені в електронну систему закупівель «Prozorro». Разом з тим, Комітетом зроблено висновок про наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів та використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що свідчить про погодженість поведінки та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Суд погоджується з доводами відповідача, що наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів є свідченням узгодженості поведінки позивача та третьої особи, а не випадковим збігом обставин через те, що формат PDF, у якому сканувалися документи є загальновживаним форматом передачі зображень документів, оскільки, наведені у Рішенні Комітету висновки ґрунтуються на сукупності фактів та доказів, зібраних під час розгляду справи, зокрема, факт використання однієї IP-адреси та час завантаження файлів у систему «Рrоzоrrо».

Щодо доводів позивача, що оспорюване Рішення не містить фактів та доказів, які доводять наявність узгоджених дій між ТОВ «Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД», спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 10.07.2020

Суддя Ю.В. Картавцева