РІШЕННЯ

30 червня 2020 року Справа № 913/666/19

м. Харків Провадження №14/913/666/19

Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.,

за участю секретаря судового засідання Славич В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», м. Дніпро Дніпропетровської області

про стягнення 5419714 грн 83 коп.

У засіданні брали участь:

від позивача: Мілоградський О.О., посвідчення №02405 від 24.04.2019, діє на підставі наказу про переведення Мілоградського О.О. № 7 - к від 24.04.2019 та Посадової інструкції заступника начальника управління - начальника відділу правової роботи та організаційно - кадрового забезпечення управління правової роботи, організаційно - кадрового забезпечення, енергозбереження та реалізації регіональних програм Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, затвердженої наказом директора Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації №3/2 від 25.04.2019;

від відповідача: представник не прибув.

в с т а н о в и в:

Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема», в якій просить стягнути з відповідача заборгованість за договором будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 в загальній сумі 5419714 грн. 83 коп., в тому числі:

- 94914 грн 83 коп. - грошові кошти, в якості передплати за договором;

- 1740800 грн 00 коп. - пеня;

- 3584000 грн 00 коп. - штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2019 позовну заяву передано на розгляд судді Лісовицькому Є.А.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 16.12.2019 відкрито провадження у справі № 913/666/19. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання суд призначив на 14.01.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 14.01.2020 у справі № 913/666/19 відкладено підготовче засідання на 30.01.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 30.01.2020 у справі № 913/666/19 відкладено підготовче засідання на 06.02.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 06.02.2020 закрито підготовче провадження у справі № 913/666/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.02.2020.

Ухвалою від 14.02.2020 у судовому засіданні з розгляду справи № 913/666/19 оголошено перерву на 20.02.2020.

Ухвалою від 20.02.2020 у судовому засіданні з розгляду справи № 913/666/19 оголошено перерву на 25.02.2020.

Ухвалою від 25.02.2020 зустрічну позовну Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» до Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації про стягнення 3989956 грн. 14 коп. та додані до неї матеріали повернуто заявнику. У судовому засіданні з розгляду справи по суті оголошено перерву на 03.03.2020.

02.03.2020 на адресу Господарського суду Луганської області надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на ухвалу Господарського суду Луганської області від 25.02.2020 в частині повернення зустрічної позовної заяви по справі № 913/666/19.

Оскільки, зустрічна позовна заява є певною мірою захистом від первісної позовної заяви, і у випадку скасування ухвали про повернення зустрічної позовної заяви, це вплине на подальший розгляд справи та прийняття рішення у справі, ухвалою Господарського суду Луганської області від 03.03.2020 було зупинено провадження у справі № 913/666/19 до розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на ухвалу господарського суду Луганської області від 25.02.2020 та повернення матеріалів цієї справи до господарського суду Луганської області.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 ухвалу господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/666/19 залишено без змін.

Справа № 913/666/19 надійшла на адресу Господарського суду Луганської області - 22.05.2020.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 29.05.2020 було поновлено провадження у справі № 913/666/19. Судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 30.06.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 та своєчасної здачі об`єкту за договором - «Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне Луганської області (завершення будівництва)».

Зокрема, згідно з пунктом 2.1. розділу 2 договору (в редакції додаткової угоди від 02.08.2019 № 6) генпідрядник (відповідач у справі) повинен був виконати роботи (закінчити виконання робіт) по об`єкту будівництва «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганська область (завершення будівництва)» в строк до 30.10.2019. Але всупереч приписів чинного законодавства України та умов договору будівельні роботи по об`єкту будівництва не були виконані генпідрядником в передбачені договором строки.

Згідно з п. 4.2. договору замовник (позивач у справі) має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 70% вартості річного обсягу робіт на строк до 26.12.2017. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику.

На підставі п. 4.2. договору замовником платіжними дорученнями № 822 від 12.10.2017 та № 432 від 26.07.2018 перераховано попередню оплату на виконання робіт в розмірі 6000000 грн 00 коп.

Також, замовник перерахував генпідряднику аванс на придбання матеріалів на суму 25500000 грн 00 коп. (платіжними дорученнями № 227 від 12.05.2017 на суму 9000000 грн 00 коп., № 292 від 24.05.2017 на суму 6800000 грн 00 коп., платіжним дорученням № 360 від 08.06.2017 на суму 9700000 грн 00 коп.).

Як зазначив позивач, генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 2828820 грн 08 коп., що підтверджується актами вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт.

Позивач також зазначив, що між ним та відповідачем було складено та підписано низку актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 48023095 грн 69 коп.

Таким чином, Генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 50851915 грн 77 коп.

На виконання умов договору позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти в якості оплати за здійснені роботи в загальній сумі 19446830 грн 60 коп.

Отже, всього замовник перерахував генпідряднику на умовах договору грошові кошти в сумі 50946830 грн 60 коп., в тому числі: 25500000 грн 00 коп. - аванс на придбання матеріалів, 6000000 грн 00 коп. - попередня оплата, 19446830 грн 60 коп. - грошові кошти в якості оплати за здійснені роботи.

За підрахунками позивача, сума коштів, які були перераховані генпідряднику в якості попередньої оплати робіт та не відпрацьовані останнім, складає 94914 грн. 83 коп.

Генпідрядник не повернув невикористані кошти попередньої оплати робіт замовнику.

Оскільки, відповідачем були порушені умови договору позивач звернувся до суду із даним позовом, за яким просить стягнути з відповідача грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в розмірі 94914 грн 83 коп., пеню за невиконання будівельних робіт у встановлений договором строк в розмірі 1740800 грн 00 коп. та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в розмірі 3584000 грн 00 коп.

Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі з наступних підстав.

Зокрема, відповідач стверджує, що проектно - кошторисна документація не була передана йому в повному обсязі, про що він неодноразово нагадував позивачу, що призвело до збільшення строків виконання робіт.

Крім того, відповідач посилається на те, що під час виконання будівельних робіт генпідрядником було виявлено, що проектна документація - розділ «Блискавкозахист» не відповідає іншим розділам робочого проекту, про що замовника було повідомлено листами № 02-04/19 від 02.04.2019, № 12-06/19 від 12.06.2019, на що замовником у вересні 2019 року було надіслано листом № 03-30/771 від 30.08.2019. За результатами розгляду копії частини проекту «Блискавкозахист» генпідрядником листом за № 17/09-1 були надіслані відповідні зауваження до Робочого проекту 107-п-12.08/16-Б3 «Блискавкозахист».

23.10.2019 генпідрядником на адресу замовника було надіслано нагадування за № 23/10-2 від 23.10.2019 щодо розгляду зауважень до робочого проекту 107-п-12.08/16-Б3 «Блискавкозахист», які були позивачем проігноровані.

Відповідач також звертає увагу, що позивач надав копію акту прийому - передачі проектно - кошторисної документації за підписом обох сторін, однією з яких є ТОВ «ЛСТК - СТРОЙ» (за підписом директора Казакова А.С . ), в той час коли в преамбулі зазначено - ТОВ «БК - Будсистема».

Крім того, відповідач вважає, що позивачем помилково в позовній заяві зазначено про посилання на попередню оплату, в той час коли це є авансом, який отримав у 2018 році, та фактично не зможе дотриматись умов договору, згідно якого попередня оплата надається на строк до 26.12.2017.

Зокрема, відповідач посилається на те, що пункт 4.2. договору (у редакції додаткової угоди № 2 до договору від 12.10.2017) викладено у наступній редакції: «Замовник має право проводити попередню оплату робіт, якої не може перевищувати 70 відсотків вартості обсягу робіт на строк до 26.12.2017. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику.».

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», в абзаці 2 пункту 19 встановлено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що не має можливості дотриматись вимог п. 4.2. договору, згідно якого попередня оплата надається на строк до 26.12.2017, оскільки генпідрядник отримав аванс (попередню оплату, як зазначив позивач) у 2018 році.

Разом з тим, відповідач посилається на те, що з квітня 2019 року по вересень 2019 року на електронні адреси замовника (; ) направлялись Акти приймання виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт. Проте, вказані документи не були розглянуті та підписані зі сторони замовника, про причини такої відмови генпідряднику не було повідомлено.

Відповідач також стверджує, що ним використано на закупівлю будівельних матеріалів на загальну суму 3532639 грн 11 коп. У зв`язку з чим, доводи позивача стосовно невідпрацьованої суми коштів в сумі 994914 грн 83 коп. відповідач вважає не доведеними.

Крім того, відповідач посилається на те, що у позовній заяві не зазначено, які саме роботи повинні бути виконанні із зазначенням суми і не вказано, які саме роботи по об`єкту вже здійснені.

Відповідач також зазначає, що в ході виконання робіт, генпідрядником було виявлено додаткові роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією, а також не відповідність деяких розділів проектної документації між собою та відсутність низки проектних рішень, необхідних для завершення будівництва об`єкту, про що на адресу замовника протягом 2017-2019 років були спрямовані відповідні листи. У зв`язку з чим, термін виконання робіт було декілька разів подовжено, в тому числі до 30.10.2019.

30.10.2019 генпідрядник звернувся до замовника з проханням переносу граничного терміну виконання робіт, у зв`язку із відсутністю відкоригованої проектної документації; замовником листом від 26.11.2019 відмовлено у продовженні виконання робіт (вказаний лист відповідачем отримано 16.12.2019).

Крім того, відповідач повідомив, що ним, як генпідрядником, виконано більше 99 відсотків всього обсягу будівельних робіт за Договором № 26, визначених проектною документацією, але існують об`єктивні обставини неможливості завершити об`єкт будівництва у визначений договором строк, про що замовника було повідомлено листами: № 02-04/19 від 02.04.2019, № 12-06/19 від 12.06.2019, № 17-09-01 від 17.09.2019, № 16-07-01 від 16.07.2019, № 17/09-1 від 17.09.20149, № 23/10-2 від 23.10.2019, № 4/12-1 від 04.12.2019.

Також, відповідач заперечує проти одночасного стягнення штрафу та пені за порушення умов договору, оскільки відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

З огляду на викладене, відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Позивач проти доводів відповідача заперечує, з огляду на наступне.

Зокрема, позивач посилається на те, що генпідрядник (відповідач) в передбачений договором строк, не надав замовнику зауваження стосовно отриманої проектно - кошторисної документації, підписуючи додаткові угоди до договору та викладаючи у новій редакції графік виконання робіт, підписавши та надавши на адресу позивача 20 актів виконаних робіт по договору, відповідач погодився зі змістом проектно - кошторисної документації без заперечень та зауважень та визнав свій обов`язок з виконання згідно проектно - кошторисної документації зазначених у договорі будівельних робіт та фактично визнав наявність у нього всієї необхідної проектно - кошторисної документації.

Також, позивачем зазначено, що листом № 03-30/711 від 30.08.2019 відкоригована частина проекту «Блискавкозахист» вдруге, поштою надавалася відповідачу.

В той же час, позивач звертає увагу суду, що листи № 23/10-2 від 23.10.2019, № 30/10-1 від 30.10.2019, на які посилається відповідач, стосуються іншого договору, а саме договору будівельного підряду № 36 від 10.09.2018, тільки лист № 04/12-1 від 04.12.2019 стосується умов договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2018.

Позивач зазначає, що попередня оплата будівельних робіт в сумі 30500000 грн 00 коп. була здійснена позивачем ще у 2017 році. У подальшому позивач платіжним дорученням № 432 від 26.07.2018 перерахував відповідачу передплату в розмірі 1000000 грн 00 коп., яка була врахована сторонами під час розрахунків, про що свідчить довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 26.10.2018 та акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 905085 грн 17 коп. Отже, надані докази свідчать, що замовник надав відповідачу передплату у розмірі 1000000 грн 00 коп., яку останній прийняв та частково використав, не вказуючи на безпідставність її отримання. Тому, на думку позивача, твердження відповідача щодо порушення діючого законодавства та умов укладеного договору стосовно надання йому передплати у 2018 році спростовуються його діями та наявними у справі доказами.

Крім того, позивач вважає, що посилання відповідача на факти направлення замовнику актів приймання виконаних робіт на електроні адреси працівників позивача є хибним, оскільки відповідно до п. 4.2. договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт та витрат, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт; замовник підписує акти протягом семи днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання. При цьому, надання генпідрядником замовнику актів приймання виконаних робіт і довідок про вартість виконаних робіт та витрат в електронній формі умовами договору не передбачено.

Також, позивач звертає увагу, що вказівка відповідача, що попередня оплата за договором генпідряду № 26 від 27.04.2017 була відпрацьована генпідрядником, шляхом закупівлі будівельних матеріалів на загальну суму 3532639 грн 11 коп. є невмотивованою, оскільки предметом договору є закупівля будівельних робіт, а не закупівля будівельних матеріалів.

Крім того, позивач заперечує стосовно твердження відповідача, що термін виконання будівельних робіт було перенесено декілька разів з огляду на недоліки проектно-кошторисної документації, оскільки ця обставина спростовується листами генпідрядника вих. № 20/12-5 від 20.12.2018 та вих. № 3007-2019-53 від 30.07.2019, в яких останній посилається на неможливість виконання будівельних робіт вчасно, посилаючись на несприятливі погодні умови.

В судове засідання 30.06.2020 прибув представник позивача.

Відповідач правом на участь в судовому засіданні свого повноважного представника не скористався.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані суду докази, суд встановив наступне.

Між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (далі - генпідрядник) 27.04.2017 укладено договір будівельного генпідряду № 26 (далі - договір).

Відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 № 332 «Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника» Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації було перейменовано в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування в Луганської обласної державної адміністрації.

За умовами п. 1 укладеного договору замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно - кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2 цього договору.

Згідно п. 1.2. договору, види робіт: «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».

У відповідності до п. 1.3. договору, місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за договором: будинок №16Б, в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області.

В пункті 2.1. договору сторони зазначили, що початок виконання робіт - 27.04.2017, але не раніше дня реєстрації Інспекцією Державного архітектурно - будівельного контролю у Луганській області декларації про початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 31.12.2018.

У відповідності до п. 2.2. договору, невід`ємною частиною цього договору є календарний графік (додаток № 1 до договору), в якому визначаються дати початку та закінчення робіт.

Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником (п. 2.6. договору).

Згідно п. 3.1. договору, ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору (додаток № 2 до договору) і розрахованої відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 51200000 грн 00 коп., без урахування ПДВ 20% у тому числі:

- на 2017 рік - 30000000,00 грн. без ПДВ 20%;

- на 2018 рік - 21200000,00 грн. без ПДВ 20%.

Усі зміни початкової договірної ціни оформлюються додатковими угодами сторін у письмовій формі з обов`язковим складанням нової договірної ціни (п. 3.8. договору).

Фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, які мають цільове призначення і використовуються тільки на оплату за виконанні роботи за даним договором (п. 4.1. Договору).

У відповідності до п. 4.2. Договору, замовник має право перерахувати підряднику аванс, розмір якого не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів та відзвітувати за його використання протягом 3 місяців з моменту отримання, але у будь - якому разі до завершення поточного бюджетного періоду в якому отримано аванс. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт (ф. КБ-2В) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3), які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 7-ми днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання (п. 4.4. договору).

У разі виявлення у підписаних актах приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірні форми № КБ-2в і №КБ-3) помилок, зроблених у попередніх періодах, загальна вартість виконаних робіт підлягає коригуванню (п. 4.5. договору).

Виконані на свій ризик генпідрядником роботи без підтвердження фінансування замовником не приймаються (п. 4.6. договору).

Пунктом 5.1. Договору передбачено, що замовник після укладення цього договору передає генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію.

Передання проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі. У разі відсутності зауважень генпідрядника стосовно проектно-кошторисної документації на протязі 5-ти днів з моменту її отримання, вона вважається прийнятою підрядником без зауважень для виконання робіт по даному договору (п. 5.2. Договору).

За умовами п. 7.2.1. договору генпідрядник зобов`язаний негайно приступити до будівництва після отримання дозвільних документів на початок робіт, будівельного майданчика, будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації.

За порушення строків передбачених п. 2.1, 4.2. договору з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми (п. 10.6. договору).

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (п. 10.11. договору).

До договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 сторони уклали низку додаткових угод, які є його невід`ємною частиною: № 1 від 24.05.2017, № 2 від 12.10.2017, № 3 від 07.03.2018, № 4 від 28.12.2018, № 5 від 30.05.2019 та № 6 від 02.08.2019.

Так, додатковою угодою № 1 від 24.05.2017 сторони погодили пункт 3.1. договору будівельного підряду № 26 від 27.04.2017 викласти у наступній редакції: «Ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору (додаток № 2 до цього договору) і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 51200000,00 грн. без ПДВ у тому числі:

- на 2017 рік - 51000000,00 грн. без ПДВ.

- на 2018 рік - 200000,00 грн. без ПДВ.».

Також, вказаною додатковою угодою сторони домовились викласти пункт 4.2. договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 у наступній редакції: «Замовник має право перерахувати підряднику аванс, розмір якого не може перевищувати 50 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, обладнання та відзвітувати за його використання протягом трьох місяців з моменту отримання, але у будь-якому разі до завершення поточного бюджетного періоду в якому отримано аванс. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику».

Додатковою угодою № 2 від 12.10.2017 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 4.2. договору у наступній редакції: «Замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 70 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк до 26.12.2017 р. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику».

Додатковою угодою № 3 від 07.03.2018 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 3.1. договору у наступній редакції: « 3.1. Ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 51200000,00 грн., без ПДВ, у тому числі:

- на 2017 рік - 38866435,45 грн. без ПДВ;

- на 2018 рік - 12333564,55 грн. без ПДВ. (додаток №3 до цього договору)».

Крім того, викладено додаток № 1 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 «Календарний графік виконання робіт» у новій редакції.

Додатковою угодою № 4 від 28.12.2018 до договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 сторони погодили викласти пункт 2.1. договору у наступній редакції: « 2.1. Початок виконання робіт - 27.04.2017 року, але не раніше дня реєстрації Інспекцією Державного архітектурно - будівельного контролю у Луганській області декларації про початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 30.05.2019».

Пункт 10.11. договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 викладено в новій редакції: « 10.11. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, але в будь - якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань».

Також, сторонами погоджено викласти додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» у новій редакції.

У зв`язку зі зміною з 24.04.2019 року найменування «Замовника», відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.12.2018 № 1046 (зі змінами) додатковою угодою № 5 від 30.05.2019 внесено відповідні зміни в преамбулу та реквізити сторін договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017р.

Крім того, додатковою угодою № 5 від 30.05.2019 сторони домовились пункт 2.1. будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 р. викласти в наступній редакції: « 2.1. Початок виконання робіт - 27.04.2017 року, але не раніше дня реєстрації Інспекцією Державного архітектурно - будівельного контролю у Луганській області декларації про початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 31.07.2019 р.»; додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» викладено у новій редакції.

Додатковою угодою № 6 від 02.08.2019 сторони погодили продовжити строк виконання робіт, зазначивши, що закінчення виконання робіт - 30.10.2019; додаток № 1 до договору «Календарний графік виконання робіт» викладено у новій редакції.

Оцінивши надані докази, суд дійшов до наступного.

На підставі п. 4.2. договору, в тому числі, з урахуванням змін внесених в пункт 4.2. додатковою угодою № 1 від 24.05.2017, замовник перерахував на рахунок генпідрядника аванс на придбання матеріалів в загальній сумі 25500000 грн 00 коп., про що свідчать платіжні доручення № 227 від 12.05.2017 на суму 9000000 грн 00 коп., № 292 від 24.05.2017 на суму 6800000 грн 00 коп. та № 360 від 08.06.2017 на суму 9700000 грн 00 коп.

Згідно актів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які містяться в матеріалах справи, генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 2828820,08 грн. (акт від 30.08.2018 на суму 234251,46 грн, акт від 30.08.2018 на суму 1859046,12 грн. та акт від 30.08.2018 на суму 735522,50 грн.).

Разом з тим, матеріали справи свідчать про те, що на підставі пункту 4.2. договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 12.10.2017) замовник перерахував генпідряднику попередню оплату на виконання робіт в розмірі 6000000,00 грн. (за платіжним дорученням № 822 від 12.10.2017 на суму 5000000,00 грн. та за платіжним дорученням № 432 від 26.07.2018 на суму 1000000,00 грн.).

Генпідрядник, в свою чергу, розпочав та виконав, а замовник прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 48023095,69 грн. про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані замовником та генпідрядником:

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на суму 1532914,50 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2017 року на суму 11046000,00 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2017 року на суму 1027519,74 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-4 2017 року на суму 3338915,71 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року на суму 1537389,91 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року на суму 1061414,56 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року на суму 215130,33 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-2 2018 року на суму 1860614,35 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-3 2018 року на суму 852289,75 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-4 2018 року на суму 524097,42 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-5 2018 року на суму 457161,64 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-6 2018 року на суму 442182,35 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 1752810,35 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за травень-2 2018 року на суму 1116434,82 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року на суму 4120994,03 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму13413706,08 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 2697306,03 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 5650,23 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 115478,72 грн.;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму905085,17 грн.

Отже, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 50851915,77 грн.

Платіжним дорученням № 1086 від 15.12.2017 на суму 4000000,00 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 15.12.2017 авансова плата, яка була виключена з підсумку 7046000,00 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2017 року на суму 11046000,00 грн. було сплачено замовником.

Платіжними дорученнями № 1266 від 26.12.2017 на суму 3338915,71 грн. та № 1267 від 26.12.2017 на суму 1027519,74 грн. були повністю сплачені замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2017 року на суму 1027519,74 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень-4 2017 року на суму 3338915,71 грн.

Платіжним дорученням № 78 від 07.03.2018 на суму 1537389,91 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року на суму 1537389,91 грн.

Платіжним дорученням № 114 від 06.04.2018 на суму 1061414,56 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року на суму 1061414,56 грн.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року на суму 215130,33 грн. був повністю сплачений замовником, оскільки відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.04.2018, авансова плата, що виключається з підсумку 215130,33 грн.

Платіжним дорученням № 131 від 13.04.2018 на суму 960614,35 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 13.04.2018 авансова плата, яка була виключена з підсумку 900000,00 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-2 2018 року на суму 1860614,35 грн. був повністю сплачений замовником.

Платіжним дорученням № 148 від 19.04.2018 на суму 426289,75 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 19.04.2018 авансова плата, яка була виключена з підсумку 426000,00 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-3 2018 року на суму 852289,75 грн. був повністю сплачений замовником.

Платіжним дорученням № 154 від 24.04.2018 на суму 524097,42 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-4 2018 року на суму 524097,42 грн.

Платіжним дорученням № 182 від 26.04.2018 на суму 457161,64 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-5 2018 року на суму 457161,64 грн.

Платіжним дорученням № 183 від 26.04.2018 на суму 442182,35 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень-6 2018 року на суму 442182,35 грн.

Платіжним дорученням № 233 від 14.05.2018 на суму 1752810,35 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 1752 810,35 грн.

Платіжним дорученням № 249 від 23.05.2018 на суму 1116434,82 грн. був повністю сплачений замовником акт приймання виконаних будівельних робіт за травень-2 2018 року на суму 1116434,82 грн.

Платіжним дорученням № 299 від 04.06.2018 на суму 2802000,00 грн. (відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 01.06.2018 авансова плата, яка була виключена з підсумку 1318994,03 грн.) акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року на суму 4120994,03 грн. був повністю сплачений замовником.

Згідно довідки про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2018 року від 30.08.2019, яка підписана уповноваженими представниками сторін договору, авансову плату у розмірі 19060961,14 грн. зараховано у якості оплати виконаних будівельних робіт.

Таким чином, акти приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суми 2697306,03 грн., 5650,23 грн., 115478,72 грн., 13413706,08 грн., були оплачені замовником. Загальна сума актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року складає 16232141,06 грн.

Вартість устаткування, яка була включена до довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та витрат від 30.08.2019 року, складає 2828820,08 грн.

Оплата будівельних робіт, які були виконанні у жовтні 2018 року та підтверджені актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 905085,17 грн., була здійсненна шляхом зарахування попередньої оплати на суму 905085,17 грн., що відображено у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 26.10.2018.

З наведеного вбачається, що позивачем сплачено вартість виконаних робіт в сумі 19446830 грн 60 коп.

Як зазначає позивач, генпідрядник не здав у встановлений договором строк (до 30.10.2019) об`єкт «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи. При цьому, сума коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати робіт генпідряднику та не відпрацьовані останнім складає 94914 грн. 83 коп.

У зв`язку з невиконання відповідачем погоджених умовами договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 певних видів (етапів) робіт позивач звернувся до відповідача з претензією № 03-30/959 від 04.10.2019, в якій вимагав в найкоротший строк виконати всі види (етапи) робіт, які передбачені календарним графіком виконання робіт та строк виконання яких настав, і надати належним чином оформлені документи, що засвідчують факт виконання будівельних робіт.

Відповідач відповіді на претензію не надав, роботи не виконав та грошові кошти не повернув.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом, в якому він просить стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 94914 грн 83 коп., які були перераховані в якості передплати за договором будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017, а також пеню за період з 31.10.2019 по 04.12.2019 в сумі 1740800 грн 00 коп. та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в сумі 3584000 грн 00 коп.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши надані докази, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У відповідності до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

В силу вимог ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

За умовами пункту 2.1. договору (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 6 від 02.08.2019) закінчення виконання робіт - 30.10.2019.

У відповідності до п. 2.6. договору, датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником.

Всупереч умовам договору генпідрядник не закінчив у встановлений договором строк роботу: «Будівництво житлового будинку № 16Б в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)».

Відповідач стверджує, що до затримки виконання будівельних робіт призвело те, що йому не була передана проектно - кошторисна документація в повному обсязі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

За умовами пункту 5.1. Договору, замовник після укладення цього договору передає генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію.

В пункті 5.2. договору сторони визначили, що передання проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі. У разі відсутності зауважень генпідрядника стосовно проектно-кошторисної документації на протязі 5-ти днів з моменту її отримання, вона вважається прийнятою підрядником без зауважень для виконання робіт по даному договору.

Позивач зазначає, що відповідач отримав проектно-кошторисну документацію в повному обсязі і без зауважень та в якості доказів надав суду копію акту прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво житлового будинку № 16 в мікрорайоні № 7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)» від 28.04.2017.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст. 73 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

У відповідності до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи наданий позивачем акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації, суд дійшов висновку, що він є неналежним доказом, оскільки в преамбулі даного акту вказано, що він складений замовником - Управлінням капітального будівництва Луганської облдержадміністрації та генпідрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» на виконання умов договору будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017. В той же час, акт підписано представником замовника - Левченко М. М. та директором ТОВ «ЛСТК-СТРОЙ» Казаковим А.С. Отже, наданий суду акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації не містить підпису Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема».

Проте, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що відповідач отримав від позивача проектно-кошторисну документацію, виходячи з наступного.

Так, зі змісту п. 1.1. договору вбачається, що генпідрядник виконує за завданням замовника будівельні роботи виключно відповідно до проектної документації і умов договору.

Згідно п. 5.1. договору, замовник після укладення договору передає генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію.

Зі змісту пункту 5.2. договору вбачається, що генпідрядник при наявності зауважень стосовно проектно-кошторисної документації мав право надати замовнику зауваження на протязі 5-ти днів з моменту її отримання.

Як вже було зазначено, заперечуючи проти отримання від замовника передбаченої договором проектно-кошторисної документації, відповідач, в тому числі, посилається на те, що під час виконання будівельних робіт ним було виявлено, що проектна документація - розділ «Блискавкозахист» не відповідає іншим розділам робочого проекту, про що замовника було повідомлено листами № 02-04/19 від 02.04.2019, № 12-06/19 від 12.06.2019.

Але, суд звертає увагу, що договір будівельного генпідряду № 26 було укладено 27.04.2017, тоді як зазначає сам відповідач, він звернувся до позивача з листами стосовно зауважень щодо проектної документації за укладеним договором лише у 2019 році.

Доказів надання позивачу будь-яких зауважень у встановлений договором строк відповідачем не надано. У зв`язку з чим, виходячи з умов договору, проектно-кошторисна документація за договором будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017 вважається прийнятою підрядником без зауважень.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідач у відзиві на позовну заяву сам зазначає, що ним виконано більше 99 відсотків всього обсягу будівельних робіт за договором, визначених проектною документацією, що фактично підтверджує її наявність у відповідача.

Крім того, отримання проектно-кошторисної документації підтверджується самим фактом виконання будівельних робіт, що підтверджується матеріалами справи. При цьому, з урахуванням пунктів 1.1., 1.2 договору, генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати будівельні роботи відповідно до проектно - кошторисної документації. Отже, не маючи проектно-кошторисної документації відповідач не мав би можливості виконувати замовлені будівельні роботи.

Також, в матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які відповідно до п. 4.4. та п. 7.2.17. договору складаються генпідрядником.

Відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 прийнято Національний стандарт України ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва, відповідно до пункту 6.4.2 якого, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконанні роботи по об`єктам будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовують примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3).

Таким чином, акти виконаних робіт форми КБ-2в є первинними звітними документами бухгалтерського обліку, які відображають вартість, види та обсяги виконаних будівельних робіт. Отже, без наявності проектно-кошторисної документації відповідач не мав би можливості скласти акти виконаних робіт форми КБ-2в.

Частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

В даному випадку, в договорі сторони передбачили можливість проводити попередню оплату робіт.

Втім, на думку відповідача, позивач не мав правового обґрунтування для здійснення передплати у розмірі 70 відсотків вартості річного обсягу будівельних робіт. В обґрунтування своєї правової позиції відповідач посилається на приписи постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва», зокрема, відповідно до абз. 2 п. 19 вказаної постанови, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Проте, суд звертає увагу, що первісно сторони в п. 4.2. договору визначили, що замовник має право перерахувати підряднику аванс, розмір якого не перевищує 30 відсотків вартості річного обсягу роботи. Так, з дотриманням вказаних умов договору, позивач перерахував генпідряднику аванс в сумі 25500000 грн 00 коп. (за платіжні доручення № 227 від 12.05.2017 в сумі 9000000 грн 00 коп., за платіжним дорученням № 292 від 24.05.2017 в сумі 6800000 грн 00 коп. та за платіжним дорученням № 360 від 08.06.2017 в сумі 9700000 грн 00 коп.)

В подальшому, в пункт п. 4.2. договору сторони внесли зміни шляхом укладання додаткової угоди № 2 від 12.10.2017, в якій домовились, що замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 70 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк до 26.12.2017. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику.

Згідно п. 4 додаткової угоди № 2 від 12.10.2017 до договору, дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання та діє увесь період дії договору і є його невід`ємною частиною.

Вказана додаткова угода підписана замовником та генпідрядником та скріплено печатками сторін. Отже, відповідач погодився зі змінами внесеними в пункт 4.2. укладеного договору щодо можливості перерахування йому попередньої оплати робіт розмір якої не може перевищувати 70 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк до 26.12.2017.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до п. 1 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, на який посилається відповідач, цей Порядок визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.

В той же час, у відповідності до п. 4.1. договору, фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, які мають цільове призначення і використовуються тільки на оплату за виконанні роботи за даним договором.

Таким чином, оскільки фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, а не за рахунок державних коштів, посилання відповідача на застосування Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 є необґрунтованим.

Разом з тим, згідно з пп. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (в редакції чинній на момент укладання додаткової угоди № 2 від 12.10.2017), розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.

Отже, встановлений умовами договору строк підтвердження підрядником використаної попередньої оплати (3 місяці з моменту її отримання) відповідає вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117. При цьому, жодних обмежень щодо розміру відсотків попередньої оплати вказана постанова не містить.

Також, відповідач заперечує можливість повернути невикористану суму до 26.12.2017.

Дійсно, за умовами договору невикористана сума повинна бути повернутою до 26.12.2017.

Проте, судом приймається до уваги коли фактично, з урахуванням пункту 4.2. договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 12.10.2017) замовник перерахував генпідряднику попередню оплату на виконання робіт в розмірі 6000000,00 грн.:

- за платіжним дорученням № 822 від 12.10.2017 на суму 5000000,00 грн. (проведено казначейською службою 13.10.2017);

- за платіжним дорученням № 432 від 26.07.2018 на суму 1000000,00 грн. (проведено казначейською службою 27.07.2018).

Зокрема, виходячи з умов договору, оскільки замовник за платіжним дорученням № 432 від 26.07.2018 перерахував на рахунок генпідрядника попередню оплату на виконання будівельних робіт в сумі 1000000,00 грн., останній повинен був зобов`язаний використати її протягом трьох місяців, а у разі не виконання будівельних робіт на суму наданої переплати, повернути її залишок до 31.12.2018.

Таким чином, з огляду на сплату позивачем попередньої оплати на виконання робіт за договором будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017, відповідач мав підтвердити використання суми попередньої оплати, а невикористану суму повернути замовнику.

В даному випадку, як вже було зазначено, замовник перерахував на рахунок генпідрядника грошові кошти в загальній сумі 50946830 грн 60 коп., з яких: 25500000 грн 00 коп. - аванс на придбання матеріалів, 6000000 грн 00 коп. - попередня оплата робіт, 19446830 грн 60 коп. - вартість виконаних робіт, яка сплачена позивачем.

В той же час, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 50851915 грн. 77 коп.

Таким чином, залишок грошових коштів, які були перераховані позивачем в якості попередньої оплати та невідпрацьовані генпідрядником складає 94914 грн 83 коп.

Відповідач у відзиві на позовну заяву посилається на те, що зазначена позивачем сума попередньої оплати (94914 грн 83 коп.) була повністю ним використана на закупівлю будівельних матеріалів. Так, відповідач стверджує, що ним за період з 27.07.2018 по 24.10.2018 було використано грошових коштів на суму 3532639,11 грн. В якості доказів відповідач надав суду копії видаткових накладних на вказану суму. З огляду на викладене, на думку відповідача, вимоги позивача про стягнення з генпідрядника попередньої оплати в сумі 94914 грн 83 коп. є необґрунтованими.

Проте, дослідивши надані відповідачем видаткові накладні, суд дійшов висновку, що вони не є належними та допустимими доказами, які підтверджують використання відповідачем отриманої від позивача попередньої оплати, оскільки підтвердженням виконання робіт є акти приймання виконаних робіт ф.КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ф.КБ-3 (п.п. 4.4. договору), тобто відповідач мав надати докази виконання робіт на суму попередньої оплати, а не докази придбання матеріалів. Крім того, надані суду видаткові накладні не містять посилання на договір будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017.

Між тим, обставини справи свідчать про те, що відповідач не надав відповідні документи: акти приймання виконаних робіт ф.КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ф.КБ-3 на підтвердження цільового використання коштів попередньої оплати в сумі 94914 грн 83 коп. Дана обставина відповідачем не спростована. Доказів повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати матеріали справи також не містять.

Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача грошових коштів, які були перераховані в якості передплати в сумі 94914 грн 83 коп. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Крім того, у зв`язку з тим, що відповідач не виконав будівельні роботи у визначений договором строк, позивач просить стягнути з відповідача пеню за період з 31.10.2019 по 04.12.2019 в сумі 1740800 грн 00 коп. та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в сумі 3584000 грн 00 коп.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписами статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом.

Згідно ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

У відповідності до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», платники грошових коштів сплачують на користь

одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до п. 10.6. договору, за порушення строків передбачених п. 2.1, 4.2. договору з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів, додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми.

Враховуючи, що пунктом 2.1. договору визначено кінцевий строк виконання робіт - 30 жовтня 2019 року, період прострочення виконання зобов`язання станом на 04.12.2019 складає 34 календарних дні (з 31.10.2019 по 04.12.2019).

Відповідно пеня за період прострочки з 31.10.2019 по 04.12.2019 складає 1740800 грн 00 коп. та підлягає стягненню з відповідача.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 Господарського кодексу України.

У інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Відповідачем не надав суду доказів відсутності своєї вини щодо порушення строку закінчення виконання робіт, а тому суд доходить висновку, що позивачем правомірно нараховано до стягнення з відповідача 7% штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів у розмірі 3584000 грн 00 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Відповідно до положень ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач повинен подати докази разом з поданням відзиву на позов.

Всупереч наведеним нормам, відповідач не надав суду жодних належних та допустимих доказів належного виконання ним зобов`язань за договором будівельного генпідряду № 26 від 27.04.2017, в тому числі в частині повернення позивачу невикористаної частини передплати, а також доказів, які підтверджують неможливість своєчасного повернення невикористаної частини передплати, а тому такі дії відповідача є порушенням умов спірного договору, норм чинного законодавства та є підставою для застосування відповідальності, передбаченої ст. ст. 546,549 Цивільного кодексу України.

Враховуючи викладене, позов слід задовольнити повністю та стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 94914 грн. 83 коп., пеню в сумі 1740800 грн. 00 коп. та штраф в сумі 3584000 грн. 00 коп.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 81295 грн 72 коп.

Суд також зазначає, що при зверненні із позовом до суду позивачем було сплачено судовий збір в більшому ніж передбачено законом розмірі. Так, згідно платіжного доручення № 1046 від 02.12.2019 позивачем сплачено судовий збір в сумі 83217 грн 00 коп. замість - 81295 грн 72 коп. Сума надмірно сплаченого судового збору підлягає поверненню.

У відповідності до положень п. 1. ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду, зокрема, в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 129, 233,238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» про стягнення 5419714 грн 83 коп. задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Будсистема» (49006, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вулиця Філософська, будинок 84, кімната 116, ) на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59, ) грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 94914 грн 83 коп., пеню в сумі 1740800 грн 00 коп., штраф в сумі 3584000 грн 00 коп. та витрати зі сплати судового збору в сумі 81295 грн 72 коп.

3. Видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному пп. 17.5 п. 17 ч. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено - 10 липня 2020 року.

Суддя Є.А.Лісовицький