ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року Справа № 903/904/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Дудченко В.В. - адвокат

відповідача: представник Янкевич Л.Д. - адвокат

третьої особи: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 17.03.20р. суддею Гарбарем І.О. у м.Луцьку, повний текст складено 18.03.20р. у справі № 903/904/19

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг

про стягнення 87 566 527,42 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

Рішенням господарського суду Волинської області від 17.03.2020р. у справі №903/904/19 позивачу Акціонерному товариству "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про стягнення 87566527,42 грн у задоволенні позову відмовлено.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що неможливо перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який, на його думку, відповідач використав за період з березня по червень 2019 року, в тому числі безпідставно відібраного відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами.

2.2. Відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з того, що між сторонами існує укладений (не розірваний, не припинений) договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015 року, яким і врегульовані правовідносини сторін та який існував на момент виникнення спору у даній справі.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" - звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Волинської області із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить

3.1.1. поновити позивачу строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Волинської області від 17.03.2020р. у справі №903/904/19;

3.1.2. скасувати рішення господарського суду Волинської області від 17.03.2020р. у справі №903/904/19;

3.1.3. прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю;

3.1.4. витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при оскарженні судового рішення у даній справі та витрати у суді першої інстанції, покласти на відповідача.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в Оскаржуваному рішенні, обставинам справи, а також таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

3.3. Відповідачем, як Оператором ГРМ, були надані оформлені належним чином повідомлення на створення облікових записів користувачів та відповідні довіреності від його імені на право вчиняти всі необхідні юридично значущі дії на інформаційній платформі оператора ГТС.

3.4. В подальшому саме такі уповноважені особи відповідача завантажують до інформаційної платформи Оператора ГТС (позивач у справі) актуальну інформацію з накладанням ЕЦП цієї уповноваженої особи.

3.5. Суб`єкти ринку природного газу, визначили уповноважених осіб, які будуть мати право доступу до інформаційної платформи від імені такого суб`єкту ринку природного газу (користувача платформи), - вчинили правочин, який є підставою для виникнення відповідних цивільних прав та обов`язків у сфері транспортування природного газу за наслідком вчинення такими уповноваженими особами користувача платформи дій, спрямованих на замовлення, надання та супроводження послуг транспортування природного газу, в тому числі в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також інших дій передбачених Кодексом ГТС.

3.6. Зазначає, що інформація надається саме Оператором газорозподільної системи, як наслідок, у такому випадку він є відповідальним за достовірність, повноту, об`єктивність та обсяг таких фактичних даних (п. 4 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС).

3.7. Інформацію, яку Операторам ГРМ направляє оператор ГТС:

- Форма № 9. Повідомлення про споживачів у зоні ліцензійної діяльності оператора ГРМ, які не включені до Реєстру споживачів жодного постачальника/постачальник яких не подав номінацію на точку виходу до ГРМ або така номінація була відхилена оператором ГТС, постачальник яких ініціював припинення їм газопостачання.

3.8. Наявність в інформаційній платформі інформації, наданої Операторами ГРМ є підтвердженням вчинення уповноваженими особами Оператора газорозподільної системи, які мають право доступу до інформаційної платформи від імені такого суб`єкту ринку природного газу (користувача платформи), дій, що підтверджують господарські операції із щодобового відбору (споживання) природного газу з газотранспортної системи споживачами в зоні ліцензійної діяльності оператора та/або для власних виробничо-технологічних витрат такого Оператора в зазначених обсягах.

3.9. Оператор ГТС на підставі даних, що завантажуються до інформаційної платформи користувачами (суб`єктами ринку), та даних з власних ВОГ про обсяги фактично відібрані в точках виходу з ГТС, здійснює комерційне балансування, що відповідно до Кодексу ГТС полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Оператор газорозподільної системи, будучи обізнаним про обсяги фактично відібрані ним на точці виходу з газотранспортної системи, та завантаживши до інформаційної платформи інформацію (форма № 2, № 3) про розподілені споживачам обсяги (по кодах типу X та за наявності в розрізі точок комерційного обліку - кодів типу Z) через уповноважених осіб - вчиняє правочин, яким по суті підтверджує розраховану різницю між обсягом природного газу, поданим через точку входу до його мережі (що підтверджується підписаними Актами приймання-передачі природного газу на ГРС), та відібраним споживачами в його мережі (що підтверджується завантаженими з накладеним ЕЦП формами № 2, № 3), чим по суті і є небаланс оператора ГРМ.

3.10. Зазначає, що розроблені алгоритми, закладені до інформаційної платформи для здійснення алокації та розрахунку небалансу, перевірені та підтверджені Регулятором (підтверджується Актом перевірки від 19.04.2019 № 161). Відповідно це свідчить про коректність та достовірність розрахунків на інформаційній платформі, на підставі яких оператор ГТС складає односторонній акт врегулювання щодобових небалансів.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу суду апеляційної інстанції 13.05.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно у якому просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

4.2. У письмовій формі до суду апеляційної інстанції від позивача надійшло клопотання від 14.05.2020 про залучення спеціаліста.

4.2.1. Обґрунтовуючи подане клопотання, апелянт зазначає, що АТ «Укртрансгаз», відповідно до п. 5 глави 4 розділу IV Кодексу ГТС Оператори газорозподільних систем, та за формами електронного документообігу оператора газотранспортної системи, погодженими з Регулятором на виконання постанови НКРЕКП від 28.09.2018 № 1134, вносять (шляхом завантаження файлів з накладанням ЕЦП) інформацію: Форма № 1. Інформація про споживачів, підключених до газорозподільної системи. Форма № 2. Інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що не вимірюються щодобово, і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово (протягом доби). Форма № 3. Інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюється щодобово, та/або щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу. Форма № 4. Інформація про операторів газорозподільних систем (за їх наявності), яким природний газ передається з його газорозподільної системи, з визначенням місць підключення таких операторів та про об`єм/обсяг приймання-передачі природного газу з однієї газорозподільної зони в іншу. Форма № 5. Інформація про газовидобувні підприємства (за їх наявності), промислові газопроводи яких безпосередньо підключені до газорозподільної системи.

4.2.2. Аналогічний обов`язок передбачений п. 2 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС, відповідно до якого Оператор газорозподільної системи, суміжне газовидобувне підприємство, газовидобувне підприємство, підключене безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG та прямий споживач надають оператору газотранспортної системи інформацію про подачі та відбори/споживання, що вимірюються протягом доби, не пізніше ніж за одну годину до закінчення строку надання такої інформації оператором газотранспортної системи замовникам послуг транспортування природного газу згідно з пунктом 1 цієї глави. При цьому інформація про добові обсяги подач та відборів/споживання, що вимірюються протягом доби, надається оператору газотранспортної системи не пізніше ніж о 08:00 UТС (10:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 07:00 UТС (10:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D). Така інформація повинна надаватись в електронному вигляді через інформаційну платформу за встановленою оператором газотранспортної системи формою, погодженою Регулятором.

4.2.3. Така інформація надається саме Оператором газорозподільної системи, на виконання покладеного на нього обов`язку, як наслідок, у такому випадку він є відповідальним за своєчасність, достовірність, повноту, об`єктивність та обсяг таких фактичних даних (п. 4 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС).

4.2.4. До позовної заяви Позивачем було долучено ряд електронних доказів, що були розміщенні на цифровому диску (форми 2, 3), а також оформлених паперово - реєстри файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України» АТ «Укртрансгаз» за березень-червень 2019 року.

4.2.5. З огляду на викладені обґрунтування клопотання, а також те, що розгляд справи здійснюється по суті, де відповідним етапом цього розгляду буде дослідження доказів в тому числі електронних доказів, технічного функціонування інформаційної платформи, у Позивача виникла необхідність викликати в судове засідання спеціаліста, а саме Директора департаменту комерційної діяльності АТ «Укртрансгаз» Куцелім Агнету Олександрівну для надання відповідей на поставлені судом питання, надання консультацій та роз`яснень, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу.

4.2.6. Представником апелянта адвокатом Дудченко В.В. додатково в усному поясненні зазначено, що спеціалістом в даній галузі є директор департаменту комерційної діяльності АТ «Укртрансгаз» Куцелім Агнета Олександрівна. Дана особа володіє спеціальними знаннями та має доступ до отримання інформації з інформаційної платформи, шляхом знаття електронного ключа ЕЦП, також в її обов`язки входить завантаження відомостей до інформаційної платформи. За допомогою даного спеціаліста можна відобразити близько 70% показників, які не були дослідженні судом першої інстанції.

4.2.7. Представник відповідача у судовому засіданні заперечила дане клопотання у зв`язку із необґрунтованістю та зауважила, що підстав для задоволення даного клопотання немає, оскільки в матеріалах справи містяться роздруківки з електронної інформаційної платформи, що є ідентичними до тих, які представник позивача бажає дослідити за допомогою спеціаліста, викликавши його в судове засідання.

4.3. Колегія суддів, за результатами розгляду клопотання про залучення спеціаліста, вирішила у його задоволенні відмовити, з огляду на таке.

4.3.1. В силу приписів частини 1 статті 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).

4.3.2. У клопотанні апелянт зазначає, що ним долучено ряд електронних доказів (пункт 4.2.8. цієї постанови).

4.3.3. Суд апеляційної інстанції, в порядку підготовки справи до розгляду, самостійно відкрив для читання електронний носій CD-диск та з`ясував, що на ньому міститься інформація у захищених кваліфікованим електронним підписом файлах у папках Форма 2, Форма 3, а також файл у форматі xlsx Реєстр файлів завантаження до Інформаційної платформи по Формі 5 за чотири періоди: березень, квітень, травень, червень 2019 року.

4.3.4. Таким чином жодних ускладнень при відкритті електронного носія не виникало. Як наслідок, відсутні підстави для надання технічної допомоги зі сторони апелянта.

4.3.5. Додатково сам же позивач в додатках до позовної заяви надав роздруковані Реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи по Формі 2, 3, 5, що є самостійними письмовими доказами, які підлягають дослідженню на відповідній стадії судового процесу.

4.4. Інших заяв, клопотань до початку розгляду апеляційної скарги від учасників провадження у даній справі не надійшло.

4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 17.03.2020 у справі № 903/904/19 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про ринок природного газу";

Кодекс газотранспортної системи, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р.

за № 1378/27823 (по тексту постанови також Кодекс ГТС);

Правила постачання природного газу, затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496;

Типовий договір транспортування природного газу, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 за № 1383/27828;

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши обґрунтування апеляційної скарги та заперечення на неї представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи, 17.12.2015 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі по тексту постанови - Позивач або Оператор) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" (далі по тексту постанови - Відповідач або Замовник) укладено договір транспортування природного газу № (далі - по тексту постанови Договір, т.1, а.с.10-20).

7.2.1. Відповідно до пункту 2.1. Договору, оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

7.2.2. Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (пункт 2.2. Договору).

7.2.3. Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором (пункт 2.3. Договору):

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

7.2.4. Обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) - (пункт 2.4. Договору).

7.2.5. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (пункт 2.5. Договору).

7.2.6. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (пункт 2.6. Договору).

7.2.7. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (пункт 2.7. Договору).

7.2.8. Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8. Договору).

7.2.9. Пунктами 3.1. та 3.2. Договору визначено обсяг обов`язків та прав Оператора, а пунктами 4.1. та 4.2. Договору обов`язки та права Замовника.

7.2.10. Сторони також узгодили Договором питання обліку, якості, забезпечення та розподіл потужностей, надання номінацій (реномінацій) розділи V та VI (пункти 5.1.-5.5.; 6.1.-6.3. Договору). При цьому Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).

7.2.11. Окремими розділами сторони зазначили про тарифи розділ VII Договору та визначення вартості та порядок розрахунків за договірну потужність розділ VIII Договору.

7.2.12. Питання вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них узгоджено у розділі IX Договору (пункти 9.1.-9.5.).

7.2.13. Сторони узгодили (пункт 9.1. Договору), що у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу.

7.2.14. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається (пункт 9.2. Договору) на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою:

В балансування = БЦГ х К х Qбг,

де БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

7.2.15. Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3. Договору).

7.2.16. Пунктом 9.4 Договору, (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.11.2017, (т.1, а.с.21-23) передбачено, що оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

7.2.17. Відповідно до п.13.1 Договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

7.3. Сторонами 29 листопада 2017 року укладено Додаткову угоду № 1 до договору транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року № (т.1, а.с.21-23).

7.4. Інших додаткових угод до Договору Сторони не укладали.

7.5. Наявні у матеріалах справи письмові докази не містять Додатків 1, 2 та 3 до договору № від 17.12.2015, оскільки ні у момент підписання договору, ні у подальшому (у тому числі і шляхом укладення додаткової угоди), такі додатки сторонами не укладалися.

7.6. Таким чином, при підписанні договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 сторонами не узгоджені: розподіл потужності, транспортування, та головне (Додаток 3): перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

7.7. Договір транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року № , з урахуванням Додаткової угоди №1, діяв на момент виникнення спірних правовідносин.

7.8. Матеріали справи містять Акти приймання-передачі природного газу за спірні періоди (березень, квітень, травень, червень), а також Зведені акти приймання-передачі природного газу за цей же спірний період (а.с.65-75, т.1).

7.9. Також матеріалами справи підтверджується та обставина, а сторонами вона не заперечується, що відповідач щодобово завантажував до Інформаційної платформи файли по відбору та споживанню природного газу (носій цифрової інформації міститься у матеріалах справи у файлі на а.с.64, т.1). Друкована версія міститься на аркушах справи 45-62, том справи 1) форми 2, 3, 4, 5.

7.10. Позивач, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, виявив наявність у відповідача небалансів, як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:

7.10.1. за березень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 3628490,16 м. куб. (37554873 кВт х год.) на загальну вартість 35013420,60 грн.;

7.10.2. за квітень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 2836460,83 м. куб. (29357370 кВт х год.) на загальну вартість 24844 367,55 грн.;

7.10.3. за травень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1780209,30 м. куб. (18425166 кВт х год.) на загальну вартість 14637587,67 грн.;

7.10.4. за червень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 869185,93 м. куб. (8 996 074 кВт х год.) на загальну вартість 7539680,67 грн.

7.11. Виявлені небаланси позивачем було зафіксовано у складених:

7.11.1. Довідках №1 Про добові небаланси АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСИТЕМИ «ВОЛИНЬГАЗ», що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року (а.с.37-40, т.1);

7.11.2. Довідках №3 Про добові небаланси АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСИТЕМИ «ВОЛИНЬГАЗ» за цей же спірний період (а.с.41-44, т.1);

7.11.3. в односторонньому порядку складених Актах врегулювання щодобових небалансів за газові місяці березень, квітень, травень, червень 2019 року (а.с.37-40, т.1).

7.12. Зазначені у пунктах 7.11.1.-7.11.3. цієї постанови документи стали підставою для виставлення позивачем для відповідача рахунків на здійснення оплати за добовий небаланс за спірні газові місяці (за кожний окремо) у межах договору транспортування природного газу № від 17.12.2015:

7.12.1. рахунок № 03-2019- від 31.03.2019 на оплату за добові небаланси за березень 2019 року на загальну вартість 35013420,60 грн. (т.1, а.с.29);

7.12.2. рахунок № 04-2019- від 30.04.2019 на оплату за добові небаланси за квітень 2019 року на загальну вартість 24844367,55 грн. (т.1, а.с.31);

7.12.3. рахунок № 05-2019- від 31.05.2019 на оплату за добові небаланси за травень 2019 року на загальну вартість 14637587,67 грн. (т.1, а.с.33);

7.12.3. рахунок № 06-2019- від 30.06.2019 на оплату за добові небаланси за червень 2019 року на загальну вартість 7539680,67 грн. (т.1, а.с.36).

7.12.4. Загальна сума по чотирьох рахунках становить 82035056,49грн.

7.12.5. Як було зазначено представником позивача, такі рахунки були виставлені шляхом їх завантаження до Інформаційної платформи. Представник відповідача не заперечив про їх існування.

7.12.6. Однак, як зазначив представник відповідача, оскільки відбір газу був здійснений для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) у межах іншого договору, то ці рахунки оплачені не були, про що позивач був проінформований.

7.13. Вважаючи своє право порушеним, АТ "Укртрансгаз" 13.11.2019 звернулося до Господарського суду Волинської області із позовною заявою до АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про стягнення 82035056,49грн. як суми заборгованості.

7.13.1. Вказані добові небаланси відповідача, за твердженнями позивача, виникали внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи.

7.13.2. Позивачем, у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань з оплати добових небалансів за березень, квітень, травень, червень 2019 року, нараховано останньому пеню у розмірі 5093954,74грн. та три проценти річних у розмірі 437516,19грн. (а.с.86, т.1).

7.13.3. Загальний розмір позовних вимог становить 87566527,42грн.

7.14. Ухвалою Господарського суду Волинської області суду від 27.01.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг.

7.15. За результатами розгляду позовних вимог, місцевим господарським судом прийнято рішення, яким позивачу відмовлено у їх задоволенні з підстав, наведених у пунктах 2.1.-2.2. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, заперечення (відзиву) на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 ЦК України).

8.3. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, установлених статтею 11 цього Кодексу (частини перша та друга статті 509 ЦК України).

8.4. Приписами частини 1 статті 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

8.5. Частиною 1 статтею 527 ЦК України передбачено, що боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

8.6. За змістом пункту 3 частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

8.6.1. Відповідно до частин 1, 3 статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

8.6.2. Частиною 4 статті 179 ГК України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

8.6.3. Положеннями частин 1, 2 статті 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

8.6.4. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України).

8.7. Статтями 6, 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладені договору, в виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

8.8. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 ЦК України).

8.8.1. Згідно до частини 1 статті 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

8.8.2. Частиною 1 статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

8.8.3. В частині 1 статті 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

8.9. Врахування Типової форми договору на транспортування природного газу (пункт 6.6.1 цієї постанови), є обов`язковим під час укладання договорів між операторами та замовниками, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

8.10. Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 (на момент укладення Договору, за яким виникли спірні правовідносини у даній справі) є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього:

8.10.1. Додаток 1 - розподіл потужності;

8.10.2. Додаток 2 - Транспортування;

8.10.3. Додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. При цьому такий додаток укладається обов`язково між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи, прямим споживачем, газодобувним підприємством або виробником біогазу.

8.11. Як зазначалося судом апеляційної інстанції у цій постанові до укладеного Договору (пункт 7.2. даної постанови), Додатки 1, 2, 3, укладені не були (пункти 7.2.8, 7.5., 7.6. цієї постанови).

8.17. Підписання Додатків 1, 2 та 3, їх обов`язковість та невід`ємність до договору визначена чинним законодавством, і тому обставина їх відсутності у зв`язку з не підписанням чи неузгодженням між сторонами, є обставиною, що ставить під сумнів факт узгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором.

8.18. Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

8.19. Пунктом 45 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

8.20. Газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу (п.7 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу").

8.21. За змістом приписів частини 1 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

8.22. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками (ч.2 ст.32 Закону України "Про ринок природного газу").

8.23. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи (ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу»).

8.24. Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС). Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

8.24.1. Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС:

алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу;

базова ціна газу (далі БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу;

балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги);

замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу;

комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації;

комерційний вузол обліку природного газу (ВОГ) - вузол обліку, що застосовується для проведення комерційних розрахунків при визначенні об`єму (обсягу) транспортування (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

місце приєднання (точка приєднання) - запроектована або існуюча межа балансової належності об`єктів замовника приєднання;

місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу;

номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

розподіл потужності - частина договору транспортування, яка визначає порядок та умови надання і реалізації права на користування договірною потужністю, яке надається замовнику транспортування у визначеній точці входу або точці виходу.

7.24.2. За змістом пункту 1 глави 3 розділу 1 Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

7.24.3. Пунктом 1 глави 1 розділу 8 Кодексу ГТС України визначено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

8.25. Частиною 1 статті 23 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

8.26. Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

8.27. Так, при укладанні договору транспортування природного газу сторони визначили, що предметом відповідного договору є: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

8.28. Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

8.29. В свою чергу пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС (в редакції від 28.04.2017) встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

8.30. Сторони визначили, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями).

8.31. Окрім того умови Додаткової угоди №1 від 29.11.2017, якою змінюється пункт 8.2. Договору, зобов`язують сторін укласти Додаток 1 та Додаток 2.

8.32. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сторони, підписуючи договір до вчинення будь-яких обрахувань та документальних підтверджень послуг балансування за договором (якщо б такі надавались) у період з березня по червень 2019 року, висловили намір документально підтверджувати надання всіх послуг за Договором у разі їх надання.

8.33. Як вже зазначалось вище у даній постанові апеляційного господарського суду (пункт 7.2.4. цієї постанови), обсяг послуг, що надаються за договором (крім послуг балансування) визначаються підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), що погоджено сторонами у п.2.4 Договору.

8.34. Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною Договору і нерозривно пов`язані із предметом Договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору).

8.35. Відсутність вказаних додатків, і зокрема Додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору № від 17.12.2015, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено Додатками до Типового договору.

8.36. Неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору.

8.37. Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, а відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

8.38. Правовий висновок щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, а також факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, наведений у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16.

8.39. Складені позивачем односторонні акти врегулювання щодобових небалансів не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

8.39.1. Дії позивача при складанні односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів (коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України "Про ринок природного газу", відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем.

8.39.2. Таким чином, складені АТ «Укртрансгаз» на підставі пункту 11.4 договору односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення вартості послуг балансування газу у березні-червні 2019 року.

8.40. При цьому, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" не мало правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців, по яким позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

8.41. Щодо наданих позивачем актів приймання-передачі природного газу за березень 2019 року від 02.04.2019 (а.с.65-66, т.1), за квітень 2019 року від 02.05.2019 (а.с.68-69, т.1), за травень 2019 року від 03.06.2019 (а.с.70-71, т.1), за червень 2019 року від 01.07.2019 (а.с.73-74, т.1); зведених актів приймання-передачі природного газу за березень 2019 року від 02.04.2019 (а.с.67, т.1), за травень 2019 року від 03.06.2019 (а.с.72, т.1), за червень 2019 року від 01.07.2019 (а.с.75, т.1).

8.41.1. Дослідивши ці письмові докази, колегія суддів зазначає, що вони підписані без посилання на Договір та не передбачають надання послуг балансування за спірні періоди.

8.41.2. При цьому загальний обсяг прийнятого від Оператора ГТС (позивач у даній справі) Оператором ГРМ (відповідач у даній справі) природного газу, з урахуванням передачі його в мережі інших операторів газорозподільних систем та отримання газу від інших операторів газорозподільних систем, остаточно скоригований та відображений у зведеному акті приймання-передачі природного газу, який також не містить відомостей про надання послуг балансування за відповідний період.

8.41.3. Зведеного акту приймання-передачі природного газу Оператором ГТС Оператору ГРМ за квітень 2019 року матеріали справи взагалі не містять.

8.42. Щодо стосується односторонніх Актів врегулювання щодобових небалансів за спірні газові періоди за березень 2019 року (а.с.28, т.1), квітень 2019 року (а.с.30, т.1), травень 2019 року (а.с.32, т.1), червень 2019 року (а.с.34, т.1), на складання яких у позивача відсутнє право (аналогічна правова позиція відображена у постановах Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 927/276/18, від 10.04.2019 у справі № 924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 09.10.2019 у справі №922/1382/18).

8.42.1. При дослідженні вказаних актів вбачається, що вони фіксують лише обсяг негативного добового небалансу за кожен спірний газовий місяць, визначають вартість такого небалансу.

8.42.2. У контексті пункту 9 глави 1 (Порядок укладення договору транспортування природного газу) розділу VIII (Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення) Кодексу ГТС, вчинення дій з врегулювання добового небалансу є послугою, яка замовляється Оператором ГРМ в Оператора ГТС.

8.42.3. Судом апеляційної інстанції перелік послуг, які надаються за Договором, зазначено у пункті 7.2.3. цієї постанови. При цьому обсяг послуг (у тому числі щодо балансування обсягів природного газу) визначається Додатками 1 та 2, яких у природі не існує (пункти 8.33.-8.35. цієї постанови).

8.42.2. Суд апеляційної інстанції звернув увагу на значну розбіжність у обсягах газу між прийнятими/переданими по Актах прийому передачі та Зведеними актами (пункт 41 цієї постанови) та з тими односторонніми актами та документами (пункт 8.42.7. цієї постанови), на підставі яких позивач розрахував та заявив позовні вимоги у даній справі.

8.42.3. Як зазначила у судовому засіданні представник апелянта, зазначений обсяг добового небалансу визначається в автоматичному режимі за допомогою інформаційної платформи, до якої відомості надаються операторами ГРМ щододобово шляхом створення файла у форматі *.xls чи *.xlsx, підписаного кваліфікованим електронним підписом.

8.42.4. У даному випадку такі відомості містяться на CD-диску (а.с.64, т.1).

8.42.5. Судом апеляційної інстанції було досліджено вміст зазначеного CD-диску (пункт 4.3.3. цієї постанови) та встановлено, що на ньому міститься захищена кваліфікованим електронним підписом інформація за чотири періоди березень, квітень, травень, червень.

8.42.6. Окремо у кожному періоді міститься для вільного доступу файл у форматі *.xlsx, як загальний реєстр файлів, завантажених до інформаційної платформи АТ «Волиньгаз», роздруківка яких (за кожен із спірних періодів) міститься у матеріалах справи (а.с.45-60, т.1).

8.42.7. За результатами визначення негативних добових небалансів (з урахуванням технічних актів приймання-передачі природного газу та реєстрів завантаження файлів до інформаційної платформи, відповідальним працівником позивача складені Довідки №1 (Про добові небаланси Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи) за кожен із спірних періодів (а.с.37-40, т.1), а також Довідки №3 (Про добові небаланси Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз») за кожен із спірних періодів (а.с.41-44, т.1).

8.42.8. При цьому відомості у Довідці №1 враховують технічні акти прийому-передачі газу, які складалися сторонами у місяці наступному, за звітним (пункт 8.41. цієї постанови), а односторонні Акти врегулювання щодобових небалансів за спірні газові періоди складені в останній день кожного із спірних газових місяців: за березень 2019 року 31.03.2019; за квітень 2019 року 30.04.2019; за травень 2019 року 31.05.2019; за червень 2019 року 30.06.2019, навіть незважаючи на те, що останні дні березня, квітня, червня, у які складені односторонні акти, були вихідними днями.

8.43. Таким чином, проаналізувавши наявні докази в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що неможливо перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який, на думку останнього, відповідач використав за період з березня по червень 2019 року, в тому числі безпідставно відібраного відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами.

8.44. За цих обставин позивачу Акціонерному товариству «Укртрансгаз» у задоволенні позову слід відмовити.

8.45. Позивачем не доведено належними та допустимими доказами сам факт надання відповідачу послуг балансування. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують реальне понесення витрат пов`язаних із балансуванням.

8.45.1. Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

8.45.2. Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.45.3. Враховуючи викладене, предмет та підстави даного позову, колегія суддів зазначає, що саме на позивача покладено обов`язок довести належними та допустимими доказами факт надання ним послуг балансування.

8.45.4. За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

8.45.5. Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.45. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не наведено.

8.46. Враховуючи відсутність підстав для задоволення позову щодо основних вимог, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив про відсутність підстав для задоволення похідних вимог позивача про стягнення нарахованих сум пені та 3% річних.

8.47. Рішення господарського суду Житомирської області від 17.03.2019 у справі №903/904/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору.

8.48. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції - Господарський суд Волинської області - ухвалив рішення від 17.03.2019 у справі №903/904/19 з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.47. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.48. За таких обставин апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 17.03.2020 у справі № 903/904/19 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Волинської області від 17.03.2020 у справі № 903/904/19 сплатило платіжним дорученням № 2143 від 01.04.2020 судовий збір у розмірі 1008525,00 грн. - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" від 07.04.20р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Волинської області від 17 березня 2020 року у справі № 903/904/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 903/904/19 повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "09" липня 2020 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Коломис В.В.