ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020р. Справа № 904/10510/15
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Техенерготрейд», м. Київ

До: Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажспецконструкція», м. Кривий Ріг

Про: стягнення 270 578, 88 грн.

та

За зустрічним позовом : Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажспецконструкція», м. Кривий Ріг

До : Товариства з обмеженою відповідальністю «Техенрготрейд» , м. Київ

Про : стягнення 180 385,92 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

Секретар судового засідання Броян А.Р.

ПРЕДСТАВНИКИ :

Від ТОВ «Техенерготрейд»: Леочко Т.І. (адвокат);

Від ТОВ «Монтажспецконструкція»: Угринович Н.К. (адвокат)

СУТЬ СПОРУ :

ТОВ «Техенерготрейд» звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з ТОВ «Монтажспецконструкція» сплаченого авансу за договором підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. в розмірі 270 578,88 грн. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.16 р. у справі №904/10510/15 (суддя Суховаров А.В.), залишеним без змін постановою ДАГС від 26.04.16 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Паруснікова Ю.Б., суддів Верхогляд Т.А. та Пархоменко Н.В.) позов задоволено повністю . Постановою ВГСУ від 07.07.16 р. касаційну скаргу ТОВ «Монтажспецконструкція» задоволено рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.16 р. та постанову ДАГС від 26.04.16 р. по справі №904/10510/15 скасовано , справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровського області.

Як було зазначено в постанові ВГСУ від 07.07.16 р. «…Задовольняючи позовні вимоги повністю, суди обох інстанцій вказали на те, що замовник наділений правом на відмову від договору підряду та відшкодування збитків у разі невиконання підрядником обов`язку щодо усунення недоліків виявлених під час виконання робіт, закріпленим ч.3 ст.849 ЦК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за наявними у матеріалах справи дефектними актами від 29.04.13 (а.с.67-68 т.1), підписаними сторонами, встановлено наявність ряду недоліків у роботі підрядника, а саме: колесовідбійники пофарбовані не порошковою краскою; фарба нанесена на невисохлу ґрунтовку; обгортковий папір прилип до невисохлої фарби.

Пунктом 10.2. договору термін усунення недоліків не може перевищувати 7-ми календарних днів. А відповідачем не надано доказів усунення недоліків в установлений термін та здійснення дій щодо здачі робіт відповідно до п.10.1. договору, а саме надання замовнику на підпис актів здачі-приймання виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3.

Оскільки замовник на підставі ст.849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику повідомлення (а.с.25-26 т.1) про відмову від договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим. А тому, є підстави для стягнення у судовому порядку попередньої оплати (авансу) у сумі 270 578,88 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки суду апеляційної інстанції передчасними, зважаючи на наступне. В силу ст.ст.11, 202, 509, 837 ЦК України між сторонами на підставі договору виникли зобов`язальні відносини. В разі відмови замовника до закінчення роботи від договору підряду, він має виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору, що імперативно закріплено у ч.4 ст.849 ЦК України.

Суди попередніх інстанцій, хоча і послалися на ст.849 ЦК України, проте не звернули достатньої уваги на положення ч.4 даної статті. Оскільки судами встановлено, сторонами не заперечується і підтверджується матеріалами справи той факт, що у роботі підрядника мали місце недоліки, а саме: колесовідбійники пофарбовані не порошковою краскою; фарба нанесена на невисохлу ґрунтовку; обгортковий папір прилип до невисохлої фарби, заперечення факту здійснення підрядних робіт за додатковою угодою від 04.01.13 №1 не вбачається можливим. Дефектні акти, підписані сторонами від 29.04.13 (а.с.67-68 т.1), також вказують на факт виконання зазначених підрядних робіт. А отже стягнення 100% - ї суми авансового платежу у розмірі 270 578,88 грн. є помилковим.

У зв`язку з такою помилкою не з`ясовано належним чином обставин, пов`язаних з реальним об`ємом на придбання матеріалів, необхідних для виконання робіт та безпосередньо об`ємом робіт, при цьому питання щодо можливості проведення відповідної експертизи, судами навіть не ставилося, хоча попередні інстанції мали встановити співрозмірність повернення авансового платежу невиконаному зобов`язанню відповідачем та врахувати інтереси обох сторін, а не лише позивача.

Крім того, матеріали справи містять акти здачі-приймання виконаних робіт КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3: від 18.02.13 №1, від 23.02.13 №2, від 04.03.13 №3 на загальну суму 450 964,80 грн., надані позивачу під час передачі робіт. Акти позивачем не підписані, тому повторно направлені на адресу позивача 16.08.13р. та отримані ним 19.08.13р. Зазначені документи не повернуті позивачем, про причини не повернення відповідача, у порушення вимог п.10.1 договору, повідомлено не було і судами не надано даним обставинам належної оцінки, при тому, що дефектні акти підписані сторонами значно пізніше, а саме: 29.04.13 (а.с.67-68 т.1) і жодних нарікань на якість виконаних підрядних робіт з боку замовника до цього у письмовому вигляді на адресу підрядника не надходило.

А тому висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, є передчасними і як такі, що не ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні обставин справи й відповідних доказів у ній.

За таких обставин Вищий господарський суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті спору, так як не всі обставини справи є з`ясованими, а відтак, спір стосується не правозастосування, а встановлення обставин справи, що не відноситься до компетенції Вищого господарського суду України. Тому ухвалені у справі судові акти підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду. При новому розгляді, суду слід з`ясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку та ухвалити законне та обґрунтоване рішення .

Відповідно до приписів ст.111 12 ГПК України : вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи. Враховуючи вищевикладене , під час нового розгляду справи сторонам було запропоновано надати пояснення з урахуванням змісту постанови ВГСУ від 07.07.16 р.

Під час нового розгляду справи ТОВ «Техенерготрейд» наполягав на задоволенні його позовних вимог з тих же підстав , що були ним раніше викладені у позовній заяві; а ТОВ «Монтажспецконструкція» проти задоволення цих позовних вимог заперечував та звернувся із зустрічним позовом до ТОВ «Техенерготрейд» про стягнення 180 385,92 грн. заборгованості ТОВ «Техенерготрейд» з вартості виконаних ним робіт по виготовленню внутрішніх колесовідбійників відповідно до додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13р.

ТОВ «Техенерготрейд» проти задоволення зустрічного позову заперечував , стверджуючи , що ТОВ «Монтажспецконструкція» не надано належних доказів , які б підтверджували факт прийняття ТОВ «Техенерготрейд» за актом приймання-передачі внутрішніх колесовідбійників вартістю 450 964,80 грн.

За наявними в справі матеріалами суд не в змозі був визначити : які саме роботи виконані ТОВ «Монтажспецконструкція» відповідно до додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. ; яка вартість виконаних ним робіт, чи відповідає якість виконаних ним робіт умовам вищезазначеного договору підряду та проектно-кошторисній документації ; чи підтверджується документально заборгованість ТОВ «Монтажспецконструкція» перед ТОВ «Техенерготрейд» за виконані тим роботи в розмірі , зазначеному у позовній заяві ; чи підтверджується документально заборгованість ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» роботи , виконані ТОВ «Монтажспецконструкція» відповідно до додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. , тощо .

Для роз`яснення вищезазначених питань , що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, виникла необхідність в призначені будівельно-технічної судової експертизи. У зв`язку з чим ухвалою суду від 30.06.16р. по справі було призначено комплексну будівельно-економічну судову експертизу , проведення якої доручено фахівцям Київського НДІСЕ. На вирішення експерта поставлені наступні питання : 1) чи дійсно виконані ТОВ «Монтажспецконструкція» роботи з виготовлення внутрішніх колесо відбійників, зазначені в актах здачі-приймання виконаних робіт КБ-2В та довідках про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 згідно з умовами додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. на об`єкті «Будівництво промтоварних та розподільчих складів з окремо розташованою будівлею холодильника та благоустроєм прилеглої території », що розташований за адресою : Київська обл., Броварський район , на території Калинівської селищної ради ? 2) яка дійсна ( реальна ) вартість фактично виконаних ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт з виготовлення внутрішніх колесовідбійників та застосованих при цьому матеріалів на вищенаведеному об`єкті ? 3) чи відповідає якість виконаних ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт з виготовлення внутрішніх колесовідбійників умовам додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. та проектно-кошторисної документації до неї ? Якщо не відповідає , то які саме наявні недоліки ( невідповідності ) ? 4) чи підтверджується документально заборгованість ТОВ «Монтажспецконструкція» перед ТОВ «Техенорготрейд» в розмірі, зазначеному у позовній заяві - 270 578,88 грн. ? 5) якщо не підтверджується ,то який розмір заборгованості ТОВ «Монтажспецконструкція» перед ТОВ «Техенерготрейд» згідно з умовами вищезазначеного договору ? 6) чи підтверджується документально заборгованість ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» за роботи з виготовлення внутрішніх колесовідбійників згідно з умовам додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р.? 7) якщо не підтверджується ,то який розмір заборгованості ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» згідно з умовами вищезазначеного договору ? Зупинено провадження у справі до часу вирішення експертами вищезазначених питань. На виконання вищезазначеної ухвали суду матеріали справи були надіслані на адресу експертної установи.

03.04.17р. до канцелярії суду від Київського НДІСЕ надійшов висновок судово-економічної експертизи від 23.03.17р. №14607/16-45 у справі №904/10510/15. В подальшому - 18.11.19р. до канцелярії суду від Київського НДІСЕ надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи від 12.11.19р. №9903/17-43 у справі . Ухвалою суду від 26.02.20р. поновлено провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

ТОВ «Техенорготрейд» у письмових поясненнях зазначило, що згідно висновків експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи умовно-ствердну відповідь на питання суду, було надано експертом лише щодо того , що роботи з виготовлення ТОВ «Монтажспецконструкція» металоконструкцій внутрішніх колесовідбійників можливо вважати такими, що виконані. Однак, позивач за первісним позовом звертає увагу, що на об`єкті, де здійснювалось дослідження, знаходяться колесовідбійники, які виготовлялись і передавались на об`єкт від іншого виробника, що підтверджується накладною, і які є ідентичні замовленим у відповідача - ТОВ «Монтажспецконструкція», тому такі роботи неможливо вважати виконаними саме ТОВ «Монтажспецконструкція». Отже, враховуючи висновки експертиз, ТОВ «Техенорготрейд» зазначає, що довело наявність правових підстав вимагати відшкодування збитків у розмірі 2070 578, 88 грн. та відсутність таких у ТОВ «Монтажспецконструкція» щодо стягнення з ТОВ «Техенорготрейд» заборгованості у розмірі 180 385, 90 грн. за зустрічним позовом відповідно.

ТОВ «Монтажспецконструкція» у додаткових поясненнях зазначає, що висновком судової будівельно-технічної експертизи №9903/17-43 від 12.11.2019р. підтверджений факт виконання ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт згідно до умов додаткової угоди №1 від 04.01.13р. до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13р. в повному обсязі та необґрунтованості претензій ТОВ «Техенерготрейд» до виконаних робіт, зазначених в дефектних актах від 29.04.13р. Також, відмови від прийнятті виконаних робіт від ТОВ «Техенерготрейд» не надходило, а якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

По справі було оголошено перерву з 16.06.20р. по 02.07.20р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд , -

ВСТАНОВИВ :

03.01.13 р. між ТОВ «Техенерготрейд» (замовник) та ТОВ «Монтажспецконструкція» (підрядник) укладено договір підряду №3-01/13 , відповідно до умов якого підрядник зобов`язується своїми силами і засобами на свій ризик виконати та здати в установлені договором строки роботи по монтажу металоконструкцій навісу будівлі складу вздовж 56 осі на об`єкті «Будівництво промтоварних та розподільчих складів з окремо розташованою будівлею холодильника та благоустроєм прилеглої території на території Калинівської селищної ради Броварського району Київської області» (п.1.1 договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені цим договором, локальним кошторисом та проектною документацією (п. 1.2 договору).

Згідно п. 3.2 договору роботи вважаються виконаними тільки після їх передачі в установленому договором порядку по акту замовнику та підписання акту введення в експлуатацію, якщо згідно чинного законодавства підписання акту введення в експлуатацію є обов`язковим для такого типу робіт.

Пунктом 4.12 договору передбачено, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору або додатками до нього, та у встановлені договором строки роботи відповідно до проектної документації, вимог ДБН України, СНіП та додатків до цього договору.

Відповідно до п. 9.1.1 договору після підписання цього договору замовник протягом 7 - ми банківських днів перераховує на поточний рахунок підрядника авансовий платіж у розмірі 208 692, 00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 34 782, 02 грн.

Передача - приймання виконаних робіт оформляється сторонами шляхом підписання акту здачі - приймання виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 на протязі п`яти днів з моменту закінчення робіт та надання підрядником вказаних актів замовнику на підпис або Замовник надає мотивовану відмову від прийняття робіт та підписання вказаних документів в цей же строк (п. 10.1 договору).

04.01.13 р. сторонами було укладено додаткову угоду до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. , відповідно до якої підрядник зобов`язався виконати та здати замовнику в установлені додатковою угодою строки роботи з виготовлення внутрішніх колесовідбійників на об`єкті замовника, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконані підрядником роботи в строки та на умовах, передбачених цією додатковою угодою.

Відповідно до п.2 додаткової угоди №1 загальна вартість робіт становила 375 804 грн., крім того ПДВ 20% - 75 160, 80 грн., що разом із ПДВ становить 450 964, 80 грн. За умовами п.3 додаткової угоди строк виконання робіт визначено в термін до 12 лютого 2013 року.

Відповідно до п. 4.1. додаткової угоди №1 попередня оплата (аванс) на придбання матеріалів становить 270 578,88 грн. і здійснюється після підписання сторонами цієї додаткової угоди протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати виставлення рахунку-фактури.

07.02.13 р. ТОВ «Техенерготрейд» перерахував на поточний рахунок ТОВ «Монтажспецконструкція» аванс у розмірі 270 578, 88 грн., що підтверджується відповідною банківською випискою (т.1, а.с.24).

Згідно п. 4.11 договору замовник має право розірвати даний договір (відмовитись від договору) в односторонньому порядку за умови істотних порушень підрядником умов договору. Під істотними порушеннями в договорі розуміється: прострочення підрядником виконання робіт на строк понад п`ять робочих днів.

Так, на підставі п.4.11 договору, 29.04.14 р. ТОВ «Техенерготрейд» направлено на адресу відповідача повідомлення за вих. № 28-04/14-3 від 28.04.14р. (т.1, а.с.25) про відмову від додаткової угоди №1 від 04.01.13р. до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13р. на виконання будівельних робіт, яка на 10 день з дати відправлення цього письмового повідомлення вважається розірваною (п.14.2 договору) та повернення авансу у розмірі 270 578, 88 грн. протягом 7 днів з дня розірвання додаткової угоди.

Вказане повідомлення залишено без відповіді та без задоволення, у зв`язку з чим ТОВ «Техенерготрейд» звернувся до суду з цим позовом про стягнення з відповідача сплаченого авансу у розмірі 270 578, 88 грн.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, зазначених у постанові від 07.07.16 р. у справі №904/10510/15, та для встановлення та визначення які саме роботи виконані ТОВ «Монтажспецконструкція» відповідно до додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. ; яка вартість виконаних ним робіт, чи відповідає якість виконаних ним робіт умовам вищезазначеного договору підряду та проектно-кошторисній документації ; чи підтверджується документально заборгованість ТОВ «Монтажспецконструкція» перед ТОВ «Техенерготрейд» за виконані тим роботи в розмірі , зазначеному у позовній заяві ; чи підтверджується документально заборгованість ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» роботи , виконані ТОВ «Монтажспецконструкція» відповідно до додаткової угоди №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13 р. , тощо; судом було призначено комплексну будівельно-економічну судову експертизу , проведення якої доручено фахівцям Київського НДІСЕ.

Із висновків експерта Київського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи від 23.03.17р. №14607/16-45, вбачається наступне:

«По першому питанню

Питання не відноситься до завдань судово-економічної експертизи.

Відповідно до п.5. розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, питання вирішується шляхом проведення будівельно-технічної експертизи.

По другому питанню

Питання не відноситься до завдань судово-економічної експертизи.

Відповідно до п.5. розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, питання вирішується шляхом проведення будівельно-технічної експертизи.

По третьому питанню

Питання не відноситься до завдань судово-економічної експертизи.

Відповідно до п.5. розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, питання вирішується шляхом проведення будівельно-технічної експертизи.

По четвертому питанню

Заборгованість ТОВ «Монтажспецконструкція» перед ТОВ «Техенерготрейд» за договором підряду №3-01/13 від 03.01.2013р. ( з урахуванням змін і доповнень, внесених додатковою угодою №1) становить 270 578, 88 грн., що документально підтверджується наданими на дослідження первинними бухгалтерськими документами та обліковими регістрами і відповідає розміру заборгованості, зазначеному у позовній заяві.

По п`ятому питанню

Заборгованість ТОВ «Монтажспецконструкція» перед ТОВ «Техенерготрейд» за договором підряду №3-01/13 від 03.01.2013р. ( з урахуванням змін і доповнень, внесених додатковою угодою №1) становить 270 578, 88 грн. і протягом періоду з лютого 2013р. по грудень 2016р. не змінювалась, тобто не погашалась, що документально підтверджується наданими на дослідження первинними бухгалтерськими документами та обліковими регістрами.

По шостому питанню

За даними, наведеними ТОВ «Монтажспецконструкція» у регістрах бухгалтерського обліку, рахується кредиторська заборгованість перед ТОВ «Техенерготрейд» станом на 31.12.2016р., яка становить 270 578, 88 грн.

Проте, згідно даних, наведених у акті звірки взаєморозрахунків ТОВ «Монтажспецконструкція» за договором підряду №3-01/13 від 03.01.2013р., рахується заборгованість ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» станом на 31.12.2016р., яка становить 180 385, 92 грн.

Отже, дані, наведені у регістрах бухгалтерського обліку ТОВ «Монтажспецконструкція», не співпадають з даними, наведеними у акті звірки взаєморозрахунків.

По сьомому питанню.

Заборгованість ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» становить 180 385, 92 грн. у разі визнання судом актів виконаних робіт №1 від 18.02.2013р. на суму 154 305, 77 грн. , №2 від 23.02.2013р. на суму 93 988, 28 грн., №3 від 04.03.2013р. на суму 202 690, 93 грн. за договором підряду №3-01/13 від 03.01.2013р., підписаних в односторонньому порядку ТОВ «Монтажспецконструкція» , належним доказом виконання робіт за умови, що мотиви відмови ТОВ «Техенерготрейд» від підписання даних актів є необґрунтованими». (т.2, а.с.149-161).

Із висновків експерта Київського НДІСЕ за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 12.11.19р. №9903/17-43, вбачається наступне:

«По першому питанню

Роботи з виготовлення ТОВ «Монтажспецконструкція» металоконструкцій внутрішніх колесовідбійників (без врахування робіт з їх ґрунтування та фарбування), зазначені в Актах виконаних робіт /копії яких містяться в томі № 1, арк. 182, 186, 190 та на аркушах 6, 10, 14 додаткових матеріалів/, на об`єкті «Будівництво промтоварних та розподільчих складів з окремо розташованою будівлею холодильника та благоустроєм прилеглої території на території Калинівської селищної ради Броварського району Київської області. І черга» згідно з умовами Додатку № 1 до Додаткової угоди № 1 від 04.01.2013 до Договору підряду № 3-01/13 від 03.01.2013, відповідно до:

- даних Дефектних актів /копії яких містяться в томі № 1, арк. 67-68, 196-197/, складених та підписаних членами спільної комісії ТОВ «Техенерготрейд» та ТОВ «Монтажспецконструкція» 29.04.2013;

- результатів проведення експертом обстеження внутрішніх колесовідбійників (змонтованих на покриття підлоги в приміщеннях складу, розташованого за адресою: Київська область, Броварський район, село Квітневе (Димитрове), вул. Гоголівська, 1а), можливо вважати такими, що виконані.

Визначити за результатами дослідження, чи було виконано ТОВ «Монтажспецконструкція» роботи з ґрунтування (ґрунтовкою ГФ-021) за 1 раз та фарбування (лакофарбовий матеріал Емаль ПФ-115) за 2 рази металоконструкцій внутрішніх колесовідбійників, не вбачається можливим у зв`язку з відсутністю відповідної судово-експертної будівельно-технічної методики. Разом з тим слід зазначити, що Додатком № 1 до Додаткової угоди № 1 від 04.01.2013 до Договору підряду № 3-01/13 від 03.01.2013 передбачено саме такий вид оздоблення металоконструкцій внутрішніх колесовідбійників, а не порошковою фарбою, як зазначено в:

- Дефектних актах, складених та підписаних членами спільної комісії ТОВ «Техенерготрейд» та ТОВ «Монтажспецконструкція» 29.04.2013 /копії яких містяться в томі № 1, арк. 67-68, 196-197/;

- поясненнях до креслень /копії яких містяться в томі № 2, арк. 7-10/.

По другому питанню

Оскільки:

- наявні в представлених матеріалах справи та додаткових матеріалах Акти виконаних робіт № 1-3 за лютий-березень 2013 року з виготовлення внутрішніх колесовідбійників у кількості 1844 шт., були складені Підрядником (ТОВ «Монтажспецконструкція») не відповідно до чинної станом на момент виконання робіт примірної форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 № 554 (в Актах відсутні відокремлені дані із зазначенням шифру і номеру позиції нормативу відповідно до ресурсних елементних кошторисних норм /РЕКН/ щодо об`ємів та вартості кожного виду робіт і використаних матеріалів);

- ресурсні відомості з переліком, обсягами та вартістю використаних ТОВ «Монтажспецконструкція» матеріалів при виготовленні кожного типу внутрішніх колесовідбійників на дослідження надано не було;

- визначити за результатами дослідження, чи було виконано ТОВ «Монтажспецконструкція» роботи з ґрунтування (ґрунтовкою ГФ-021) за 1 раз та фарбування (лакофарбовий матеріал Емаль ПФ-115) за 2 рази металоконструкцій внутрішніх колесовідбійників, не вбачається можливим, тому, визначити дійсну (реальну) вартість фактично виконаних ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт з виготовлення внутрішніх колесовідбійників та застосованих при цьому матеріалів на об`єкті «Будівництво промтоварних та розподільчих складів з окремо розташованою будівлею холодильника та благоустроєм прилеглої території на території Калинівської селищної ради Броварського району Київської області. І черга», не вбачається можливим.

По третьому питанню

Відповідно до п. 4.11 Договору підряду № 3-01/13 на виконання будівельних робіт від 03.01.2013, одним із істотних порушень Підрядником умов даного Договору є виконання робіт з відхиленням від проекту. Однак, в матеріалах справи та в додатково представленій документації відсутня проектно-технічна і виконавча документація (або її частина) на виготовлення внутрішніх колесовідбійників, яка була б розроблена і оформлена відповідно вимог нормативних документів (зокрема: ДБН А.3.1-5-2009 [3.4], ДБН А.2.2-3-2012 [3.6], ДСТУ Б А.2.4-4:2009 [3.9]). Тому, визначити відповідність обстежених експертом колесовідбійників, змонтованих на покриття підлоги в приміщеннях складу, розташованого за адресою: Київська область, Броварський район, село Квітневе (Димитрове), вулиця Гоголівська, 1а, проектній документації не вбачається можливим.

При порівнянні результатів обстеження внутрішніх колесовідбійників, змонтованих на покриття підлоги в приміщеннях складу, розташованого за адресою: Київська область, Броварський район, село Квітневе (Димитрове), вулиця Гоголівська, 1а, з даними наявних в матеріалах справи копій креслень /том № 2, арк. 7-10/ (оформлених з відхиленням від вимог п. 6.27, 6.28 та обов`язкового додатку Д до ДСТУ Б А.2.4-4:2009 [3.9]) встановлено, що три типи обстежених колесовідбійників за своєю об`ємно-просторовою конструктивною формою відповідають кресленням, зображеним на другому, третьому та четвертому аркушах /том № 2, арк. 8-10/.

Встановити за результатами обстеження вид фарби, нанесеної на поверхню колесовідбійників, не вбачається можливим у зв`язку з відсутністю відповідної судово-експертної будівельно-технічної методики.

Встановити за результатами обстеження якість проведення робіт по фарбуванню поверхонь внутрішніх колесовідбійників, не вбачається можливим, оскільки:

- внутрішні колесовідбійники на момент обстеження мали ознаки зносу у вигляді потемніння, відшарування та подряпин шару пофарбування внаслідок їх тривалої експлуатації;

- згідно листа керівника проекту ТОВ «Техенерготрейд» Денисової Ж.Д. від 15.06.2013 № 982 /копія якого міститься в томі № 2, арк. 84-85/ на підприємстві «Броварський завод комунального господарства» було проведено роботи по зняттю шару емалі ПФ-115 з поверхонь виготовлених ТОВ «Монтажспецконструкція» внутрішніх колесовідбійників та їх подальшому порошковому фарбуванню.

Разом з тим слід зазначити, що в Дефектних актах, складених та підписаних членами спільної комісії ТОВ «Техенерготрейд» та ТОВ «Монтажспецконструкція» 29.04.2013/ копії яких містяться в томі №1, арк. 67-68, 196-197/, відсутні зауваження щодо невідповідності кількості та типів (марок) поставлених Підрядником ТОВ «Монтажспецконструкція» металевих колесовідбійників. Також відсутні зауваження щодо будь-яких конструктивних невідповідностей виготовлених та поставлених колесовідбійників умовам договірної, проектної та нормативної документації.

Зазначений в Актах дефект як; «Колесоотбойники окрашено не порошковой краской», не відповідає умовам узгодженого Сторонами Додатку № 1 до Додаткової угоди № 1 від 04.01.2013.

Четверте-сьоме питання відносяться до основних завдань судової економічної експертизи та були вирішені в рамках іншого експертного провадження (Висновок експерта № 14607/16-45 від 23.03.2017 за результатами проведення судово-економічної експертизи, що міститься в матеріалах справи /3-й том, арк. 147-162/)». (т.4, а.с. 63-80).

Таким чином , судові експерти дійшли до наступних висновків : виконані ТОВ «Монтажспецконструкція» роботи з виготовлення колесовідбійників відповідають умовам договору та додаткової угоди до нього ; умовами додаткової угоди №1 до договору не передбачено фарбування виробів порошковою краскою ; в дефектних актах , складених та підписаних членами спільної комісії ТОВ «Техенерготрейд» та ТОВ «Монтажспецконструкція» 29.04.13 р., відсутні зауваження щодо невідповідності кількості та типів (марок) поставлених/виготовлених ТОВ «Монтажспецконструкція» металевих колесовідбійників. Також відсутні зауваження щодо будь-яких конструктивних невідповідностей виготовлених та поставлених колесовідбійників умовам договірної, проектної та нормативної документації. Визначити дійсну (реальну) вартість фактично виконаних ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт з виготовлення внутрішніх колесовідбійників та застосованих при цьому матеріалів на об`єкті «Будівництво промтоварних та розподільчих складів з окремо розташованою будівлею холодильника та благоустроєм прилеглої території на території Калинівської селищної ради Броварського району Київської області. І черга», не вбачається можливим. Заборгованість ТОВ «Техенерготрейд» перед ТОВ «Монтажспецконструкція» становить 180 385, 92 грн. у разі визнання судом актів виконаних робіт №1 від 18.02.13р. на суму 154 305, 77 грн. , №2 від 23.02.13р. на суму 93 988, 28 грн., №3 від 04.03.13р. на суму 202 690, 93 грн. за договором підряду №3-01/13 від 03.01.13р., підписаних в односторонньому порядку ТОВ «Монтажспецконструкція» , належним доказом виконання робіт за умови, що мотиви відмови ТОВ «Техенерготрейд» від підписання даних актів є необґрунтованими».

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного Кодексу, зокрема, з договорів та інших правочинів. Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, в силу зобов`язання одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з приписами статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України : за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до приписів ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи; ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події; у разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів. (ст. 74 ГПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування; питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. (ст. 79 ГПК України). Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. У випадку прийняття судом відмови сторони від визнання обставин суд може встановити строк для подання доказів щодо таких обставин. Якщо зі зміною предмета або підстав позову або поданням зустрічного позову змінилися обставини, що підлягають доказуванню, суд залежно від таких обставин встановлює строк подання додаткових доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи. У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів. (ст. 80 ГПК України).

Здійснивши оцінку наданих ТОВ «Техенерготрейд» (позивачем за первісним позовом) доказів у їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку, що такі докази більш вірогідно не підтверджують обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог , ніж доводи відповідача за зустрічним позовом в їх спростування (оскільки згідно висновків судової експертизи підтверджено факт виконання відповідачем за первісним позовом робіт , передбачених додатковою угодою №1 до договору підряду №3-01/13 від 03.01.13р. , що свою чергу свідчить про безпідставність відмови ТОВ «Техенерготрейд» від договору та як наслідок - незаконність кінцевої оплати вартості виконаних ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт).

Одночасно з цих же підстав, враховуючи встановлення судом виконання ТОВ «Монтажспецконструкція» робіт, обумовлених сторонами в додатковій угоді, здійснивши оцінку наданих ТОВ «Монтажспецконструкція» доказів за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку, що такі докази більш вірогідно підтверджують обставини, на які посилається позивач за зустрічним позовом в обґрунтування своїх позовних вимог , ніж доводи відповідача за зустрічним позовом в їх спростування .

Враховуючи вищезазначене, в задоволенні первісного позову слід відмовити у повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

На підставі вищевикладеного , керуючись вимогами ст.ст. 73, 74, 75,79, 80 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, господарський суд , -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Техенерготрейд» ( 03113, м. Київ, проспект Перемоги, буд.68/1, офіс 62; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажспецконструкція» ( 50055, м. Кривий Ріг, вул. Вантажна, буд.8, офіс.1; ) про стягнення 270 578,88грн. відмовити у повному обсязі , судові витрати покласти на позивача .

2. Зустрічні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

3. Стягнути з відповідача за зустрічним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «Техенерготрейд» ( 03113, м. Київ, проспект Перемоги, буд.68/1, офіс 62; ) на користь позивача за зустрічним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажспецконструкція» ( 50055, м. Кривий Ріг, вул. Вантажна. буд.8, офіс.1; ): 180 385, 92 грн. заборгованості; 2 705, 79 грн. витрат на сплату судового збору та 17 827, 20 грн. витрат на оплату судової експертизи.

Видати відповідний наказ після набрання рішенням чинності.

Відповідно до вимог ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно до вимог ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення . Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду , зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення . Відповідно до вимог ст. 257 ГПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції .

Повне рішення складено 08.07.2020р.

Суддя О.Ю.Васильєв