ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2020 року м.Дніпро Справа № 908/3340/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Гнідой О.В., довіреність б/н від 08.08.2019 р., адвокат;

від відповідача: Дубич І.І., довіреність №10 від 01.07.2020 р., представник;

від 3-ої особи: Балика П.О., ордер серія АР №1018659 від 06.07.2020 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи", м. Запоріжжя та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2020, ухвалене суддею Науменко А.О., повний текст якого складений 02.03.2020, у справі № 908/3340/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС", м. Запоріжжя

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи", м. Запоріжжя

про визнання недійсним рішення, скасування штрафу та стягнення 68000, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС" (далі Позивач, ТОВ ВКФ "ГЮСС") звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі Відповідач, ЗОТВ Антимонопольного комітету України) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу"; скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16; стягнення з відповідача на користь позивача сплаченого згідно оскаржуваного рішення штрафу у розмірі 68 000 грн. та понесених судових витрат.

Позивач вважає оскаржуване рішення від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 протиправним (незаконним), оскільки Відповідачем неповно з`ясовано обставини справи, які мають значення для її всебічного, повного та об`єктивного розгляду по суті; висновки, викладені у рішенні - не відповідають фактичним обставин справи; обставини, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими - є доказово не доведеними.

Зокрема Позивач вказує, що ринки, на яких діяли ТОВ "МКС" і ТОВ ВКФ "ГЮСС" є різними, договірні взаємовідносини, які утворились в різні проміжки часу між МКП "Основаніє" з ТОВ "МКС" та ТОВ ВКФ "ГЮСС", не є тотожними ані за предметом, ані за ціновою складовою, ані за ринковою платформою, що виключає, як таку, конкурентність між ТОВ ВКФ "ГЮСС" з ТОВ "МКС".

З 2016 року по теперішній час ТОВ "МКС" жодного разу не взяло участі у проведенні комунальними підприємствами міста Запоріжжя тендерних закупівель послуг, так чи інакше, пов`язаних з нарахуванням платежів населенню за житлово-комунальні послуги. Це свідчить лише про не бажання ТОВ "МКС" продовжувати свою статутну діяльність та просувати свої послуги та можливі програмні продукти на відповідному ринку товарів.

Поява звернень ТОВ ВКФ "ГЮСС", адресованих службовим особам органів місцевого самоврядування, була обумовлена зверненнями громадян щодо незрозумілості в ситуації з нарахуваннями за житлово-комунальні послуги. ТОВ ВКФ "ГЮСС" зверталось до органів місцевого самоврядування лише з метою привернення їх уваги з цього питання і з надією на вжиття відповідних, своєчасних заходів. Направлення ТОВ ВКФ "ГЮСС" листів за №069 та №072 від 22.04.2014 є зверненням в порядку ст. 40 Конституції України та Закону України "Про звернення громадян".

Викладене у пунктах 93-103 Рішення жодним чином не спростовує дійсних обставин справи щодо причин призупинення ТОВ "МКС" з 30.10.2014 надання МКП "Основаніє" доступу до ПК 2013 МКС, адже причиною такого призупинення було порушення МКП "Основаніє" умов укладених договорів та наявність заборгованості за надані послуги з користування вказаним програмним продуктом.

Відсутність в матеріалах справи №03/15-16 дистриб`юторського контракту №130801ГД від 01.08.2013, а також накопичувача на жорсткому магнітному диску з вихідним кодом та технічної документації, позбавило Відповідача всебічно розглянути справу, що серед іншого стало наслідком прийняття оспорюваного протиправного рішення. ЗОТВ Антимонопольного комітету України неправомірно надано переваги одним доказам над іншими. З листа МКП "Основаніє" № 3160/01 від 05.03.2014 вбачається, що наявність конфлікту і напруженість у договірних відносинах між ТОВ "МКС" і МКП "Основаніє" була вже на початку січня - березня 2014 року, тобто, до часу, з якого заявнику стало відомо (квітень 2014 року) про нібито якесь вчинення з боку ТОВ ВКФ "ГЮСС" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Висновок судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 18.06.2015 за №14582/14-35 є неналежним доказом у справі №03/15-16.

Ухвалою господарського суду від 02.12.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 у справі №908/3340/19 позов задоволено частково.

Визнано рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш по справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" - недійсним.

Стягнуто з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми "ГЮСС" 68000 грн 00 коп. штрафу, сплаченого на виконання рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш по справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" та 3842 грн 00 коп. судового збору за позовом.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС" про скасування штрафу у розмірі 68000 грн. 00 коп., накладеного рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш по справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" та стягнення 1921 грн 00 коп. судового збору за позовом - відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням у задоволеній частині, Товариство з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить рішення господарського суду у цій частині скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

Також, не погодившись із вказаним рішенням, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Cуд першої інстанції не надав належної оцінки доводам третьої особи, щодо створення ТОВ ВКФ "ГЮСС" разом із ПрАТ "Запоріжзв`язоксервіс" штучних підстав для звернення до органів місцевого самоврядування з приводу "начебто" некоректної роботи програмного забезпечення ТОВ "МКС", оскільки:

- не існувало ніяких скарг населення на некоректну роботу програмного забезпечення ТОВ "МКС";

- ПрАТ "Запоріжзв`язоксервіс" та ТОВ ВКФ "ГЮСС" штучно створили привід, який слугував підставою для звернення до органів місцевого самоврядування щодо «начебто» некоректної роботи програмного забезпечення ТОВ "МКС";

- метою цих звернень було усунення ТОВ "МКС" від процесу нарахування комунальних платежів та, відповідно, переведення зазначеного процесу на ТОВ ВКФ "ГЮСС", навіть за умови безоплатного надання послуг.

Поширення неправдивих негативних висновків щодо роботи в ПК 2013 МКС вплинули на подальші дії органів місцевого самоврядування і МКП "Основаніє" та завдали шкоди Заявнику, оскільки:

- розпорядженням Запорізького міського голови від 05.06.2014 № 219р створено робочу групу з підготовки пропозицій щодо розробки технічних завдань та умов проведення конкурсних торгів з надання комунальним підприємствам послуг щодо розробки, адміністрування та супроводження програмного комплексу з нарахувань житлово-комунальних платежів м. Запоріжжя (лист Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради від 01.07.2014 № 1221/01-37/0);

- за інформацією, наведеною у Заяві, в липні 2014 року МКП "Основаніє" звернулось до Господарського суду Запорізької області (судова справа № 908/2553/14) з позовом про розірвання з 29.01.2014 Договору 2 з підстав, які зазначені як недоліки в роботі ПК 2013 МКС у Короткому звіті та Звіті;

- починаючи з червня 2014 року МКП "Основаніє" припинило підписувати акти виконаних робіт та здійснювати оплату за надані послуги відповідно до умов укладених договорів.

Суд не дав належної оцінки результатам опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя, оскільки таке опитування зазначених комунальних підприємств здійснювалось відповідачем у відповідності до його повноважень, встановлених законодавством про захист економічної конкуренції, та в рамках строків проведення розслідування. При цьому, КП "Водоканал" (листом від 25.04.2016 № 4365), Концерн "Міські теплові мережі" (листом від 06.05.2016 № 2554/1/20), МКП "Основаніє" (листом від 05.05.2016 № 5292/01-05) повідомили Відділенню, що в період користування ПК 2013 МКС скарг від абонентів (споживачів) за фактами некоректного (помилкового) нарахування платежів за надані послуги до них не надходило.

Посилання суду на те, що Відділенням не було досліджено лист МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01, як доказ у справі та не враховано у сукупності з іншими доказами, не відповідає дійсності.

Вважають, що матеріалами справи № 03/15-16 підтверджено, що Позивач (ТОВ ВКФ "ГЮСС") та ТОВ "МКС" діяли на одному товарному ринку в одних територіальних межах, а отже, є конкурентами.

Вирішуючи спір про визнання недійсним рішення відповідача про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, суд фактично перебирав на себе не притаманні судам функції органів Антимонопольного Комітету України, а саме, - встановив факт відсутності акту недобросовісної конкуренції. В той час як, надання висновків щодо кваліфікації дій осіб як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та прийняття відповідних рішень, є виключними повноваженнями Комітету, а функції судового органу у даному випадку полягають в перевірці правильності застосування Комітетом правових норм у розгляді відповідної справи, повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Комітетом обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідності висновків, викладених у рішенні Комітету, обставинам справи.

В рішенні судом не було зазначено, яких саме вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" Відділення не дотрималось, які норми матеріального права Відділенням було застосовано невірно.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС", у відзивах на апеляційні скарги просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Зазначає, що Антимонопольним комітетом не наведено жодних беззаперечних обґрунтувань визначення та поєднання в один товарний ринок послуг, пов`язаних з адмініструванням (супроводженням) та технічним обслуговуванням програмних комплексів, необхідних для здійснення нарахувань та обліку оплат за житлово-комунальні послуги в. м. Запоріжжі, які надавалися у спірний період ТОВ ВКФ "ГЮСС" та ТОВ "МКС". Відділенням не наведено обґрунтувань та аналізу ситуації на відповідному ринку послуг, які б спростували наявність об`єктивних причин для наявності обмеження конкуренції на такому ринку та слугували підставою для кваліфікації вчинених ТОВ ВКФ "ГЮСС" дій відповідно до статті 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.03.2020 (у складі колегії суддів: Іванова О.Г. (головуючий, доповідач), Антоніка С.Г., Березкіної О.В.) відкрито апеляційне провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 у справі №908/3340/19.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2020 (у складі колегії суддів: Іванова О.Г. (головуючий, доповідач), Антоніка С.Г., Березкіної О.В.) відкрито апеляційне провадження за скаргою Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 у справі №908/3340/19. Приєднано апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" для сумісного апеляційного розгляду.

Повідомлено сторін, що у зв`язку з встановленням тимчасово на період з 18 березня по 3 квітня 2020 року особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду на виконання Постанови Кабінету міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", враховуючи Рекомендації Ради суддів України викладені у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 1, оформленого протоколом зборів суддів від 17.03.2020, судове засідання для розгляду справи № 908/3340/19 буде призначено додатково ухвалою суду, яку буде направлено на адресу сторін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи призначено у судове засідання на 17.06.2020.

В судовому засіданні 17.06.2020 оголошено перерву до 07.07.2020.

В судовому засіданні 07.07.2020 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

До Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом від № 24/03/16 (вх. № 4-600 від 29.03.2016) надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "ГЮСС" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а саме, - розповсюдження в квітні 2014 року неправдивих відомостей стосовно діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" на ринку послуг з нарахування платежів за житлово-комунальні послуги.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 02.09.2016 № 77-р розпочато розгляд справи № 03/15-16 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 8 Закону, у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

За результатами розгляду адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 03/15-16 дії товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми "ГЮСС" визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, що є порушенням статті 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

На порушника накладено штраф у розмірі 68 000 грн, зобов`язано спростувати інформацію, визнану згідно з пунктом 1 резолютивної частини цього рішення порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом надсилання листів до Запорізької міської ради, Запорізької обласної державної адміністрації.

Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення, розглянувши матеріали справи № 03/15-16 за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" від 24.03.2016 № 24/03/16 про порушення товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою "ГЮСС" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", та подання відділу досліджень і розслідувань ЗОТВ Антимонопольного комітету України про попередні висновки від 27.12.2018 № 02-74-спр, постановила рішення від 25.09.2019 № 21-рш та визнала, що Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "ПОСС" вчинило порушення, передбачене статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "ГЮСС" штраф у розмірі 68 000 грн. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційну фірму "ГЮСС" у двомісячний строк з дня одержання цього рішення спростувати інформацію, визнану згідно з пунктом 1 резолютивної частини цього рішення порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом надсилання листів до Запорізької міської ради, Запорізької обласної державної адміністрації.

Відповідно до п. 129 рішення від 25.09.2019 № 21-рш Адміністративною колегією ЗОТВ Антимонопольного комітету України зроблені такі остаточні висновки по справі №03/15-16.

Дії Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційну фірму "ГЮСС", які полягали у:

- поширенні неправдивих відомостей щодо діяльності Заявника шляхом направлення Відповідачем Короткого звіту та Звіту до Запорізької облдержадміністрації, Запорізького міського голови та МКП "Основаніє", висновки яких містять неправдиву інформацію щодо діяльності Заявника, у тому числі щодо недоліків у роботі ПК 2013 МКС;

- які завдали шкоду діловій репутації Заявника та призвели до невиконання виконання договірних зобов`язань перед ним та, як наслідок, припинення договірних відносин Заявника з МКП "Основаніє",

є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Частково задовольняючи позовні вимоги господарський суд виходив з того, що ТОВ ВКФ "ГЮСС", направивши на адресу Запорізької облдержадміністрації, Запорізького міського голови та МКП "Основаніє" листи від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072 реалізував своє конституційне право на звернення в порядку статті 40 Конституції України, щодо привернення уваги органів місцевого самоврядування до проблеми нарахувань за житлово-комунальні послуги м. Запоріжжя, та вжиття відповідних, дієвих та своєчасних заходів, а не поширило недостовірну інформацію.

Факт поширення недостовірної інформації не доведено належними і допустимими доказами. Судова експертиза, в межах якої судовий експерт надав висновок від 18.06.2015 №14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14, відбувалась фактично без участі ТОВ ВКФ "ГЮСС", а тому не має юридичного значення при розгляді даного позову.

Висновки, викладені в пунктах 45 та 48 рішення від 25.09.2019 № 21-рш, відповідно до яких підставами невиконання з боку МКП "Основаніє" договірних відносин з ТОВ "МКС", несвоєчасність розрахунків, послугували висновки "Технічного аудиту" (Короткого звіту та Звіту), не відповідають фактичним обставинам справи.

Третьою особою, ТОВ "МКС", в підтвердження свого порушеного права не надано дистриб`юторського контракту №130801ГД від 01.08.2013, що не надало змогу відповідачеві дослідити умови та строк його дії між ТОВ "Інформаційні комунальні системи" та ТОВ "МКС", відповідно його чинність на момент виникнення спірних правовідносин.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного рішенням від 25.09.2019 №21-рш, господарський суд виходив з того, що в цій частині Позивачем обрано невірний спосіб захисту, який не відповідає статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно задоволення позовних вимог, з наступних мотивів.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, спірні відносини пов`язані із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції регулюються Конституцією України, Господарським кодексом України, Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", іншими нормативно правовими актами, прийнятими у відповідності до цих Законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно ст.257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Статтею 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією.

Частиною 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Позивачем дотримано такий строк при зверненні із даним позовом.

Згідно зі статтями 1, 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996 року № 236/96-ВР недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Статтею 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом статті 26 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у разі встановлення факту дискредитації суб`єкта господарювання органи Антимонопольного комітету України мають право прийняти рішення про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і спосіб, визначені законодавством або цим рішенням.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про:

- визнання факту недобросовісної конкуренції;

- припинення недобросовісної конкуренції;

- офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей;

- накладання штрафів;

- закриття провадження у справі.

Щодо об`єктивної сторони порушення (поширення неправдивих відомостей) Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "ГЮСС" колегія суддів вважає на необхідне звернути увагу на таке.

В пункті 18 розділу "обставини справи" рішення від 25.09.2019 № 21-рш зазначено, що у своїй заяві ТОВ "МКС" вказало, що відповідач у 2014 році поширив неправдиві відомості стосовно діяльності ТОВ "МКС" на ринку послуг з адміністрування (супроводження) та технічного обслуговування програмного комплексу, необхідного для здійснення нарахувань платежів за житлово-комунальні послуги в м. Запоріжжі, шляхом направлення відповідних листів органам місцевого самоврядування м. Запоріжжя.

За змістом пунктів 42, 44 розділу "обставини справи" рішення від 25.09.2019 № 21-рш ТОВ ВКФ "ГЮСС" здійснило поширення недостовірної інформації шляхом направлення листів від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072.

Статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Разом із тим, відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Таким чином, праву на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань відповідає обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

Статтею 94 Цивільного Кодексу України передбачено, що юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 200 Цивільного кодексу України інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Відповідно до визначення термінів, що містяться в статті 1 Закону України "Про інформацію" інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді; документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про інформацію" кожна особа має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Відповідно до частини 1 статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Відповідно до частини 1 статті 277 Цивільного кодексу України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

За змістом статті 91 Цивільного кодексу України право на спростування недостовірної інформації, передбачене статтею 277 Цивільного кодексу України, належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб`єкта (підприємця).

Отже, юридична особа, так само як і фізична особа, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації відповідно до частини 1 статті 277 Цивільного кодексу України та право на недоторканість ділової репутації відповідно до частини 1 статті 299 Цивільного кодексу України.

Юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову про спростування недостовірної інформації, є сукупність таких обставин як-то:

- поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб;

- поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача;

- поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності;

- поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать гідність, честь фізичної особи або ділову репутацію фізичної чи юридичної особи.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Відповідно до статті 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Отже, суди повинні мати на увазі, що у випадку, коли особа звертається до зазначених органів із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте, якщо в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції, а не поширення недостовірної інформації.

Саме такі правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 126/557/17.

В мотивувальній частині рішення Конституційного Суду України №8-рп/2003 від 10.04.2003 (справа №1-9/2003) зазначено, що питання практичної реалізації громадянами цих прав регулюються, зокрема, Законом України "Про звернення громадян", який забезпечує їм можливість брати участь в управлінні державними і громадськими справами, впливати на поліпшення роботи органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, відстоювати свої права і законні інтереси та поновлювати їх у разі порушення шляхом викладення в письмовій або усній формі пропозицій (зауважень), заяв (клопотань) і скарг.

Саме орган місцевого самоврядування - Запорізька міська рада, є єдиним засновником комунальних підприємств міста, тому, саме на цей орган місцевого самоврядування покладається тягар контролю за поліпшенням роботи комунальних підприємств, у тому, числі, але не виключно, щодо здійснення належного, з дотриманням норм законодавства України, нарахувань за житлово-комунальні послуги.

Проаналізувавши зміст листів ТОВ ВКФ "ГЮСС" від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що в даному випадку має місце реалізація конституційного права Позивача на звернення в порядку статті 40 Конституції України, щодо привернення уваги органів місцевого самоврядування до проблеми нарахувань за житлово-комунальні послуги м. Запоріжжя, та вжиття відповідних, дієвих та своєчасних заходів, а не поширення недостовірної інформації. Такі ж висновки стосуються листів ТОВ ВКФ "ГЮСС" від 19.03.2014 № 035 та від 19.03.2014 №036.

В свою чергу на адресу ТОВ ВКФ "ГЮСС" за підписом директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради Безлепкіна В.М. надійшла відповідь за № 1221/01-37/01 від 01.07.2014, згідно якої вказується на наявність кримінального провадження №0000110 від 22.03.2014, за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 191 КК України, слідство по якому проводиться слідчим управлінням ГУ МВС України в Запорізькій області. Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи МКП "Основаніє", діючи за попередньою змовою, шляхом укладання угод з ТОВ "Інформаційні комунальні мережі" і ТОВ "Міські комунікаційні системи", зловживаючи службовим становищем, здійснили розтрату майна МКП "Основаніє". Вказане узгоджується з інформацією, яка викладена ТОВ ВКФ "ГЮСС" в листі № 069 від 22.04.2014.

Таким чином, при кваліфікації вказаних дій саме як поширення недостовірної інформації висновки Антимонопольного комітету не відповідають обставинам справи та прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Стосовно доведеності визначення інформації, яка міститься у листах ТОВ ВКФ "ГЮСС" від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072, як недостовірної, колегія суддів зазначає наступне.

В пункті 39 рішення від 25.09.2019 № 21-рш вказано, що результати опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (МКП "Основаніє" - від 05.05.2016 № 5292/01-06, від 23.06.2016 № 8088/01-05, Концерну "Міські теплові мережі" - від 22.04.2016 № 2332/1/20, від 22.06.2016 № 3351/20, КП "Водоканал" від 25.04.2016 № 4365, від 17.06.2016 № 6110), виконавчого комітету Запорізької міської ради (від 11.05.2016 № 08473/02-23/06, від 21.06.2016 № 11700/02-20/06), висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 та інші матеріали справи свідчать, що наведені відповідачем у Короткому звіті та Звіті негативні висновки щодо роботи в ПК 2013 МКС є неправдивими.

Згідно із ч. 2 ст. 51 ГПК України у разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи, обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, пред`явленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, пред`явленого цією третьою особою до такої сторони.

Господарським судом Запорізької області було розглянуто справу № 908/2553/14 за позовом Міського комунального підприємства "Основаніє" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" про розірвання з 29.01.2014 договору про передачу прав дистриб`ютора від 23.08.2013 № 2308-ППД, укладеного між МКП "Основаніє" та ТОВ "Міські комунікаційні системи".

ТОВ ВКФ "ГЮСС" не повідомлялось про розгляд вказаної справи, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не залучалось.

Судова експертиза в межах якої судовий експерт надав висновок від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 відбувалась фактично без участі ТОВ ВКФ "ГЮСС".

Частина 4 і 5 статті 75 ГПК не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки рішенням господарського суду по справі № 908/2553/14 не встановлено жодної обставини стосовно особи - ТОВ ВКФ "ГЮСС".

Висновок експерта не містить питань з приводу того: які саме функціонали програмного продукту ТОВ "МКС" були предметом дослідження? В який період часу проводилось тестування і яким було навантаження на сервер під час тестування? Яка кількість процедур з нарахування за житлово-комунальні послуги проводилась одночасно з проведенням тестування? Скільки абонентів перебувало на працюючому зв`язку з сервером, на якому розташовувався програмний продукт ТОВ "МКС" (т. 1 а.с.131-134).

З моменту проведення ТОВ ВКФ "ГЮСС" "Технічного аудиту" і до часу складання висновку судового експерта пройшло 15 місяців, що не виключає можливості внесення будь-яких змін до будь-яких програмних продуктів, в тому числі в об`єкт дослідження.

За доводами Позивача, зазначений вище Висновок експерта не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/6 (зі змінами та доповненнями) - з підстав наведених ТОВ ВКФ "ГЮСС" у поданих 09.08.2019 до Відділення письмових поясненнях від 08.08.2019 за вих.№045 (аркуші 4-7 пояснень) для залучення їх до матеріалів справи №03/15-16.

Так, за доводами Позивача, з висновку експерта взагалі не вбачається, які матеріали були надані експерту, а також яким чином вони надійшли до експертної установи та чи були надані об`єкти дослідження у відповідній упаковці, яка забезпечує їх збереження; аналізуючи дослідницьку частину висновку експерта можна констатувати, що експертом не дотримано вимог п. 4.14 розділу 4 Інструкції, оскільки відсутній опис технічного паспорта ПК "Розрахуй комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013", не говорячи вже про опис технічної інформації щодо вказаного ПК (його властивостей, можливостей).

У дослідній частині висновку міститься інформація про оптичний диск, на який, буцімто, зроблено запис звіту. Проте, висновок не дає можливі ідентифікувати такий диск (відсутня інформація про індивідуальні ознаки). Також, відсутня інформація про проведення порівняння технічної документації безпосередньо з ПК. Експертом вказуються лише узагальнюючі формулювання.

Сукупність вищезазначених недоліків, на думку ТОВ ВКФ "ГЮСС", мають наслідком невідповідність висновку експерта № 14582/14-35 від 18.06.2015 вимогам Інструкції та неможливість визнання його належним доказом у справі № 03/15-16.

В зв`язку з цим, ТОВ ВКФ "ГЮСС" зверталося до Відділення із відповідним клопотаннями від 23.01.2019 №009 та від 28.01.2019 №013 (доповнене) про необхідність проведення повторної незалежної експертизи ПК 2013 МКС на предмет отримання відповіді на найголовніше питання: "Чи вносились до ПК 2013 МКС зміни у відповідності із висновками технічного аудиту ТОВ ВКФ "ГЮСС"?" (т. 1 а.с. 66-69).

Втім, листом-відповіддю від 26.02.2019 №58-02/15-572 Відділення відмовило ТОВ ВКФ "ГЮСС" в задоволенні його клопотань. Відмова у призначенні потворної незалежної експертизи була аргументована лише тим, що питання призначення Відділенням відповідної експертизи є її правом. А питання щодо встановлення дотримання/недотримання експертами порядку здійснення судово-експертної діяльності та притягнення їх до відповідальності не належить до компетенції Відділення (т. 1 а.с. 70).

Як вірно зазначила Третя особа у апеляційній скарзі, функції судового органу у даному випадку полягають, серед іншого, в перевірці повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, відповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Колегія суддів вважає, що для встановлення фактичних обставин по справі, а саме, - достовірності чи не достовірності інформації ТОВ ВКФ "ГЮСС" щодо діяльності ТОВ "Міські комунікаційні системи", у тому числі щодо недоліків у роботі ПК 2013 МКС необхідні спеціальні знання в області комп`ютерної техніки та програмних продуктів.

Експертиза є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З урахуванням того, що:

- судова експертиза в межах якої судовий експерт надав висновок від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 відбувалась фактично без участі ТОВ ВКФ "ГЮСС";

- висновок експерта не містить відповідей на ряд питань, що мають значення для справи, в тому числі на питання: "Чи вносились до ПК 2013 МКС зміни у відповідності із висновками технічного аудиту ТОВ ВКФ "ГЮСС"?";

- сторона справи вважає зазначений вище висновок експерта таким, що не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень;

- Позивач своєчасно звернувся до Антимонопольного комітету з відповідним клопотанням про необхідність проведення повторної незалежної експертизи ПК 2013 МКС,

колегія суддів вважає, що з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин, які мають значення для справи, ЗОТВ Антимонопольного комітету України безпідставно відмовило Позивачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів.

При цьому, причини відмови у задоволенні даного клопотання (призначення експертизи є правом, а не обов`язком Відділення; питання щодо встановлення дотримання/недотримання експертами порядку здійснення судово-експертної діяльності та притягнення їх до відповідальності не належить до компетенції Відділення), на думку колегії суддів, є формальними та надуманими.

Вищенаведене свідчить про неповне з`ясування ЗОТВ Антимонопольного комітету України обставин, які мають значення для справи № 03/15-16.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 не є належним і допустимим доказом в межах даної справи, а відмова Антимонопольного комітету у проведенні повторної експертизи свідчить про неповноту проведеної перевірки.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що господарський суд не дав належної оцінки результатам опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (КП "Водоканал" - лист від 25.04.2016 № 4365, Концерн "Міські теплові мережі" - лист від 06.05.2016 № 2554/1/20), МКП "Основаніє" - лист від 05.05.2016 № 5292/01-05), в яких останні повідомили, що в період користування ПК 2013 МКС скарг від абонентів (споживачів) за фактами некоректного (помилкового) нарахування платежів за надані послуги до них не надходило, з огляду на наступне.

ТОВ "ГЮСС" за клопотанням від 02.08.2019 за вих. № 042 було долучено до матеріалів справи № 03/15-16 лист МКП "Основаніє" № 3160/01 від 05.03.2014 Запорізькому міському голові (дата листа передує датам звернення ТОВ ВКФ "ГЮСС" на адресу органів місцевого самоврядування, та є найбільш наближеною до спірних подій) (т. 1 а.с. 60-64).

За змістом вказаного листа МКП "Основаніє" зазначає, що на підприємстві склалась критична ситуація щодо забезпечення бізнес-процесів інформаційними технологіями. Власником всіх серверів і 80% комп`ютерів, які використовуються в роботі колл-центру, є ТОВ "Міські комунікаційні системи", вся інформація і база даних МКП "Основаніє" зберігається на серверах, які належать вказаному товариству. Причому ТОВ "Міські комунікаційні системи" не несе відповідальності за її збереження, доступність, достовірність. Таким чином, вся робота підприємства залежить від відносин з зазначеним суб`єктом підприємницької діяльності.

В січні 2014 року були зафіксовані випадки неодноразових та тривалих збоїв в роботі програми "15-80", програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013", програми бухгалтерського обліку "1С". З серверів пропали файли, в тому числі фінансового характеру, з`явились проблеми з роботою електронної пошти і доступу до мережі Інтернет. Така ситуація зі збоями в роботі програмних комплексів систематично повторюється і негативно впливає на стабільну роботу підприємства. Усі звернення до відповідальної особи ТОВ "Міські комунікаційні системи" за збої в роботі програм ігноруються або обробляються дуже повільно. Збої в програмі негативно впливають на процес прийому поточних і аварійних заявок операторами "15-80", що призводить до негативного настрою населення міста, на оперативний прийом платежів населення від банків-партнерів, коректне нарахування комунальних платежів, коректну передачу даних підприємствам-постачальникам послуг (КП "Водоканал" і концерну "МТМ"), а також веде до порушення договірних відносин і можливим штрафним санкціям.

На сьогоднішній день, враховуючи скрутний фінансовий стан МКП "Основаніє" недоцільно продовжувати відносини з ТОВ "Міські комунікаційні системи" та ТОВ "Інформаційні комунальні мережі" на умовах вказаних договорів, однак припинення договірних відносин і відсутність альтернативних варіантів формування, опрацювання, упорядкування та зберігання інформації бази даних абонентів МКП "Основаніє" призведе до застосування багатомільйонних штрафних санкцій та того, що підприємство буде позбавлене можливості нараховувати населенню плату за житлово-комунальні послуги, вести облік надходження від населення оплати за надані послуги, друкувати рахунки на оплату послуг, приймати вхідні запити (дзвінки) від населення та передавати їх для виконання відповідним міським службам. Заборгованість перед ТОВ "Міські комунікаційні системи" може спричинити за собою припинення роботи всіх програмних комплексів, що в свою чергу, призведе до зупинки всіх структурних підрозділів підприємства, штрафних санкцій.

У ситуації, яка виникла, та з метою економії коштів підприємства, вважає за доцільне придбати і встановити власні сервера, комутаційне обладнання та програмні комплекси для роботи служб МКП "Основаніє". На підставі вищенаведеного переконливо просило погодити перехід МКП "Основаніє" на власні сервера і програмні комплекси.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами:поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів (ч. 2 ст. 41 Закону).

Аналогічні положення також передбачені п. 12 розділу 3 та п. 23 розділу VII Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З метою підтвердження викладених у вказаному вище листі "Основаніє" за №3160/01 від 05.03.2014 фактів та обставин, а отже, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, ТОВ ВКФ "ГЮСС" звернулось до ЗОТВ Антимонопольного комітету з клопотанням про забезпечення доказів шляхом одержання відповідних пояснень з приводу фактів та обставин, викладених у листі МКП "Основаніє" за №3160/01 від 05.03.2014, адресованого на ім`я Запорізького міського голови Сіна О.Ч. від наступних осіб:

- ОСОБА_1 (Запорізький міський голова у період своєї каденції у 2010-2015 роках);

- ОСОБА_2 (заступник директора МКП "Основаніє" станом на березень 2014 рік та підписант листа);

- Волошина ОСОБА_3 (начальник ІТ-відділу МКП "Основаніє" станом на березень 2014 року, та виконавець листа).

Зафіксувати одержані від перелічених осіб пояснення у відповідних протоколах та долучити їх до матеріалів справи №03/15-16.

В той же час, Відповідачем клопотання ТОВ ВКФ "ГЮСС" про забезпечення доказів залишено без розгляду, вказаний лист МКП "Основаніє" №3160/01 від 05.03.2014, як доказ у справі №03/15-16 не досліджено, не надано йому оцінки, а отже, не враховано його у сукупності з іншими обставинами справи.

Та обставина, що органом місцевого самоврядування та МКП "Основаніє" на запит ЗОТВ Антимонопольного комітету не було надано зазначеного листа, на якому стоїть вхідний номер Запорізької міської ради, а в листі МКП "Основаніє" від 05.05.2016 № 5292/01-05 вказана протилежна інформація, ніж та що була викладена у листі МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01, зокрема щодо працездатності системи, відсутності скарг населення, тощо, не є підставою для не дослідження та не врахування даного листа у сукупності з іншими обставинами справи.

Більш того, при явній суперечливості листа МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01 з листом від 05.05.2016 № 5292/01-05, ЗОТВ Антимонопольного комітету з метою усунення протиріч, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, зобов`язано було відібрати з цього приводу пояснення від посадових осіб МКП "Основаніє".

До того ж, пункт 3 вимог ЗОТВ Антимонопольного комітету України від 12.04.16 на адресу Концерну "Міські теплові мережі" № 01-18/02-833, КП "Водоканал" № 01-18/02-834, МКП "Основаніє" № 01-18/02-834, взагалі не містить періоду, за який ставляться питання щодо роботи програмно-апаратного комплексу "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя. 2013" (питання 3.1-3.9).

Таким чином, односторонній збір доказів Антимонопольним комітетом, не перевірка доводів іншої сторони, свідчать про неповноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення Комітетом обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Крім того, листом за № 6964/05 від 22.05.2014 МКП "Основаніє" просило ТОВ "МКС" терміново вирішити питання про поновлення повноцінного швидкісного режиму ПК "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя 2013".

Листом МКП "Основаніє" за № 9819/05 від 11.07.2014 просило ТОВ "МКС" поновити роботу ПК "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя 2013" в повному обсязі для працівників МКП "Основаніє".

Листом МКП "Основаніє" за №10294/05 від 23.07.2014 повідомило ТОВ "МКС" про те, що інформація по оплатах в БД ХАС некоректно відображається у звітах, помилково відображається інформація по комісії.

В листах МКП "Основаніє" на адресу ТОВ "МКС" за №9198/05 від 27.06.2014; №10410/05 від 24.07.2014; №11515/05 від 08.08.2014; №12247/05 від 28.08.2014; №12575/05 від 03.09.2014; №13350/05 від 16.09.2014; №16892/05 також відображено проблемні питання в роботі баз даних.

У відповідь листом ТОВ "МКС" за №28/07/14 від 28.07.2014 повідомляло МКП "Основаніє" про наявність боргу в сумі 6,6 млн. грн. та, зокрема, необхідність погашення заборгованості.

З описової частини рішення Господарського суду Запорізької області від 19.10.2015 у справі № 908/2553/14 вбачається, що позовні вимоги МКП "Основаніє" про розірвання договору мотивовані тим, що МКП "Основаніє" не набуло прав на самостійне користування продукту та продукту-2 на частину програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013", а отримало лише доступ до продукту. Причиною повернення обладнання, переліченого в акті від 29.01.2014, стали технічні та енергетичні перебої у роботі за місцем його знаходження у субдистриб`ютора, про що зазначено в самому акті. Іншого обладнання (програмного комплексу), яке б забезпечувало отримання повного обсягу прав, передбачених умовами договору № 2308-ППД, відповідачем позивачеві передано після цього не було. За висновками позивача, відповідач не здійснив заміну обладнання, як частини програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013". Починаючи з 29.01.2014 позивач фактично позбавлений права на самостійне користування продуктом та продуктом-2, як це передбачено умовами договору № 2308-ППД.

Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційних скарг про створення ТОВ ВКФ "ГЮСС" разом із ПрАТ "Запоріжзв`язоксервіс" штучних підстав для звернення до органів місцевого самоврядування з приводу "начебто" некоректної роботи програмного забезпечення ТОВ "МКС".

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням того, що:

- інформація, яка містилася у листах ТОВ ВКФ "ГЮСС" від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072, підтверджується не лише позицією МКП "Основаніє", викладеною у позовній заяві у справі № 908/2553/14, а й інформацією, яка містилася у численних листах отримувача послуг - МКП "Основаніє", які надходили як на адресу Запорізького міського голови, так і на адресу ТОВ "МКС", при цьому, як до дати звернення ТОВ ВКФ "ГЮСС" на адресу органів місцевого самоврядування, так і після;

- при явній суперечливості листа МКП "Основаніє" від 05.03.2014 № 3160/01 з листом від 05.05.2016 № 5292/01-05 ЗОТВ Антимонопольного комітету з метою повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, не усунуло протиріччя даних листів шляхом відібрання пояснень від посадових осіб МКП "Основаніє";

- ЗОТВ Антимонопольного комітету безпідставно відмовило Позивачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, а також у клопотанні про забезпечення доказів;

- для підтвердження обставин недостовірності інформації, що міститься у листах ТОВ ВКФ "ГЮСС", Відповідачем не використано спеціальні знання, а надано лише пояснення комунальних підприємств, частина з яких протирічить раніш наданим поясненням,

колегія суддів вважає, що докази, надані ТОВ ВКФ "ГЮСС" на підтвердження достовірності зазначеної у листах інформації є більш вірогідними, ніж докази, надані ЗОТВ Антимонопольного комітету, на її спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що факт поширення недостовірної інформації не доведено належними і допустимими доказами.

Доводи апеляційних скарг про те, що поширення Позивачем Короткого звіту та Звіту з викладенням в них неправдивих негативних висновків щодо роботи в ПК 2013 МКС, вплинули на подальші дії органів місцевого самоврядування і МКП "Основаніє" та завдали шкоди заявнику, є безпідставними, оскільки висновки "Технічного аудиту" (Короткий звіт та Звіт ТОВ ВКФ "ГЮСС") взагалі не мають юридичної сили та не є підставою для прийняття органами місцевого самоврядування управлінських рішень. Вони не породжують, не засвідчують юридичні права та обов`язки учасників певних правовідносин.

З аналогічним висновком погодився й Антимонопольний комітет у апеляційній скарзі.

Такі обставини як, те що:

- розпорядженням Запорізького міського голови від 05.06.2014 № 219р створено робочу групу з підготовки пропозицій щодо розробки технічних завдань та умов проведення конкурсних торгів з надання комунальним підприємствам послуг щодо розробки, адміністрування та супроводження програмного комплексу з нарахувань житлово-комунальних платежів м. Запоріжжя (лист Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради від 01.07.2014 № 1221/01-37/0);

- в липні 2014 року МКП "Основаніє" звернулось до Господарського суду Запорізької області (судова справа № 908/2553/14) з позовом про розірвання з 29.01.2014 Договору 2 з підстав, які зазначені як недоліки в роботі ПК 2013 МКС у Короткому звіті та Звіті,

відносяться до дискреційних повноважень Запорізького міського голови та повноважень щодо веденні господарської діяльності МКП "Основаніє".

Щодо причин призупинення ТОВ "МКС" з 30.10.2014 надання МКП "Основаніє" доступу до ПК 2013 МКС слід зазначити, що причиною такого призупинення було порушення МКП "Основаніє" умов укладених договорів та наявність заборгованості за надані послуги з користування вказаним програмним продуктом.

Наявність заборгованості підтверджується, зокрема рішеннями Господарського суду Запорізької області:

1) від 21.05.2014 у справі № 908/1298/14 за договором підписки № 23/8-1П за період січень-лютий стягнуто 1467559, 33 грн заборгованості;

2) від 21.05.2014 у справі № 908/1391/14 за договором № 2308-ППД на передачу прав дистриб`ютора за період вересень 2013 березень 2014 стягнуто 1981494, 93 грн заборгованості;

3) від 06.08.2015 у справі 908/2934/15 за договором підписки № 23/8-1П за період з березня 2014 травень 2014 стягнуто 935363,31 грн основного боргу.

Листом ТОВ "МКС" №31/3/14/3 від 31.03.2014 на адресу в.о. директора МКП "Основаніє", міського голови, першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, в.о. директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради просило порозуміння та здійснення всіх можливих заходів задля погашення існуючої заборгованості, що склалась за період з грудня 2013 року по лютий 2014 року у сумі 2181494,92 грн. за договором №2308-ППД на передачу прав дистриб`ютора від 23.08.2013 та 1 667 559,34 грн. за договором підписки №23/8-1П на Пакет ПК "Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013" від 23.08.13 за період з листопада 2013 року по лютий 2014 року.

Тобто, заборгованість МКП "Основаніє" перед ТОВ "МКС" виникла задовго до листів ТОВ ВКФ "ГЮСС" на адресу органів місцевого самоврядування.

В листі за №13912/05 (вх. 15298 від 07.10.2014) МКП "Основаніє" на адресу КП "Водоканал" МКП "Основаніє" повідомляє, що ТОВ "МКС" з 19.02.2014 закрило доступ до "Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013" з формування вихідних форм для МКП "Основаніє".

Тобто, ТОВ "МКС" припинило надання МКП "Основаніє" доступу до ПК 2013 МКС, з 19.02.2014, а отже до направлення ТОВ ВКФ "ГЮСС" листів на адреси органів місцевого самоврядування.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про те, що причиною невиконання з боку МКП "Основаніє" договірних відносин з ТОВ "МКС", причиною несвоєчасності розрахунків, послугували висновки "Технічного аудиту" (Короткого звіту та Звіту), не відповідають фактичним обставинам справи.

Матеріали справи №03/15-16 не містять доказів того, що договір №2308-ППД від 23.08.2013 (або інші будь-які договори між ТОВ "МКС" та МКП "Основаніє") було розірвано сторонами саме з підстав складання ТОВ ВКФ "ГЮСС" Короткого звіту по аудиту ПК 2013 МКС та Звіту про проведення технічного аудиту ПК "Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013".

Відповідно до частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Третьою особою, ТОВ "МКС", в підтвердження свого порушеного права не надано дистриб`юторського контракту №130801ГД від 01.08.2013, що не надало змогу відповідачеві дослідити умови та строк його дії між ТОВ "Інформаційні комунальні системи" та ТОВ "МКС", відповідно його чинність на момент виникнення спірних правовідносин.

Крім того, слід прийняти до уваги лист ЗОТВ Антимонопольного комітету України на адресу Антимонопольного комітету України від 13.08.2015 №01-16/02-2320, який направлено на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 16.06.2015 №9-01/5155 щодо розгляду звернення (заяви) народного депутата України ОСОБА_4 від 05.06.2015 №133-1104 до Голови АКУ про проведення перевірки діяльності органів місцевого самоврядування м. Запоріжжя, директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради Безлепкіна В.М. та керівництва компаній - ПрАТ "Запоріжзв`язоксервіс" та ТОВ ВКФ "ГЮСС", на предмет дотримання законодавства України про захист економічної конкуренції. За змістом вказаного листа в результаті дослідження діяльності ТОВ ВКФ "ГЮСС" на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що перехід на програмний комплекс ТОВ ВКФ "ГЮСС" "Автоматизована система Єдиний розрахунковий центр" наприкінці 2014 року відбувся за об`єктивних причин та з ініціативи комунальних підприємств; 30.10.2014 ТОВ "Міські комунікаційні системи" було зупинено роботу програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013" з причини не оплати МКП "Основаніє" за отримані від ТОВ "Міські комунікаційні системи" послуги та накопичення значної суми заборгованості.

Відповідно до п. 15.5. постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

Дійсно, визначення товарних ринків здійснюється органами Антимонопольного комітету України, суд не перебирає на себе означені функції.

В той же час, в контексті повноти дослідження і з`ясування обставин, які мають значення для справи, слід звернути увагу, що з оскаржуваного рішення від 25.09.2019 №21-рш не вбачається, що ЗОТВ Антимонопольного комітету України витребувались і аналізувались договори між ТОВ ВКФ "ГЮСС" та МКП "Основаніє" №00/01-05 від 01.10.2005; №00/02-05 від 01.10.2005; №00/03-05 від 01.10.2005; №00/04-05 від 01.10.2005; №00/06-05 від 01.10.2005; №00/09-05 від 01.10.2005; №00/10-05 від 01.10.2005; №00/11-05 від 01.10.2005; №00/12-05 від 01.10.2005.

Підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 року № 2210-III).

Підсумовуючи викладене, господарський суд дійшов правильного висновку, що Відповідач при вирішенні справи №03/15-16 не дотримався вимог ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; не з`ясував належним чином усіх обставин, на підставі яких позивача можна було б визнати таким, що порушив статтю 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не довів наявності ряду умов, необхідних для кваліфікації дій позивача як поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, через що висновки, викладені у рішенні ЗОТВ Антимонопольного комітету України, не відповідають обставинам справи.

При цьому, господарський суд, вирішуючи спір про визнання недійсним рішення Відповідача про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, не перебирав на себе не притаманні судам функції органів Антимонопольного Комітету України, а перевірив правильність застосування Комітетом правових норм при розгляді відповідної справи; повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; відповідність висновків, викладених у рішенні Комітету, обставинам справи.

Враховуючи, що територіальним відділенням склад правопорушення, за яким було розпочато справу №03/15-16 не доведено, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про вчинення позивачем порушення у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, є безпідставним.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційних скарг, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявників у скаргах і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи", м. Запоріжжя та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 у справі №908/3340/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2020 у справі №908/3340/19 залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи", м. Запоріжжя та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за подання апеляційних скарг на рішення суду покласти на заявників апеляційних скарг.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.07.2020.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна