ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2020 р. Справа № 920/890/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Корсака В.А.

Євсікова О.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 (повний текст складено 23.12.2019)

у справі №920/890/19 (суддя Жерьобкіна Є.А.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківрегіонгаз»

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,

в судовому засіданні взяли участь представники:

- АТ «ОГС «Сумигаз»: Павліченко Л.М., адвокат, посв. №000577 від 24.02.2020;

- Сумського ОТВ АМК України: повідомлений, але не з`явився;

- ТОВ «Харківрегіонгаз»: повідомлений, але не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» звернулось до Господарського суду Сумської області із позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.06.2019 №10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №02-06/17-2015 у повному обсязі. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що адміністративною колегією вибірково застосовані положення нормативно-правових актів, які регулюють ринок скрапленого газу для побутових потреб населення, за умови власного трактування норм законодавства, необ`єктивного вивчення ситуації на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до незаконних та необґрунтованих висновків.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 у справі №920/890/19 позов задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.06.2019 №10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №02-06/17-2015. Приймаючи вказане рішення суд 1 інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем під час розгляду справи №02-06/17-2015 не було досліджено: в якій частині включені ТОВ «Харківрегіонгаз» зайві витрати до загальної суми фактичних витрат, що враховуються позивачем при встановленні ціни на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах), і як це впливає на встановлену позивачем вартість 1 балону скрапленого газу, що реалізується населенню; в чому конкретно полягають відповідні наслідки в результаті дій суб`єкта господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема як дії публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз», які полягають у встановленні цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217 грн. за 1 балон (з 25.03.2015) та на рівні 275 грн. за 1 балон (з 19.11.2015), можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідач, не погоджуючись із прийнятим у справі судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою до Північного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення скасувати і прийняти нове рішенням, яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом І інстанції залишено поза увагою ті обставини, що протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) на території Сумської області провадило діяльність лише ПАТ «Сумигаз». ТОВ «Харківрегіонгаз» діяло від імені та в інтересах ПАТ «Сумигаз». У період 4 кварталу 2014 року та 2015 року довідки про обсяги та напрями реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення згідно з листом Департаменту екології, паливно-енергетичного комплексу та природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації від 03.04.2015 №01-26/710 та листом Сумської ОДА від 30.03.2017 №01-30/2695 погоджувались лише з ПАТ «Сумигаз». При цьому, досліджуваними відповідачем під час розгляду справи №02-06/17-2015 документами, наданими як ПАТ «Сумигаз», так і ТОВ «Харківрегіонгаз», підтверджується необґрунтованість включення до вартості скрапленого газу деяких експлуатаційних витрат ТОВ «Харківрегіонгаз», що свідчить про зловживання позивачем своїм монопольним (домінуючим) становищем на території Сумської області.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2020 для розгляду апеляційної скарги Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Ходаківська І.П.

У зв`язку з перебуванням судді Ходаківської І.П. у відпустці, здійснено перерозподіл справи, та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2020 для розгляду апеляційної скарги Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2020 залишено без руху апеляційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №920/890/19 за апеляційною скаргою Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Розгляд справи №920/890/19 призначено на 23.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 клопотання Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено.

23.03.2020 розгляд справи не відбувся, про що прийнято ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020, якою повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи призначено на 22.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 у справі №920/890/19 не відбудеться у зв`язку з епідеміологічною ситуацією у країні, наступне судове засідання призначено на 13.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 розгляд справи було відкладено на 03.06.2020 у зв`язку з продовженням карантинних заходів в країні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 розгляд справи відкладено на 06.07.2020.

Від ТОВ «Харківрегіонгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа просить залишити рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 у справі №920/890/19 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, ТОВ «Харківрегіонгаз» просить апеляційний суд розглядати справу за його відсутності.

Від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, а якому останнє просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 у справі №920/890/19 залишити без змін. Позивач зазначає, що рішення суду 1 інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

У судовому засіданні 06.07.2020 присутній представник позивача заперечував щодо доводів апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.

Представники відповідача та третьої особи у судове засідання 06.07.2020 не з`явились, про час і місце судового розгляду повідомлені належно. Заяв чи клопотань на адресу суду не надходило.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

В силу приписів ч. 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Поряд із тим, відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", " Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

За приписами статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.

Також відповідно до пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

З огляду на викладене, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, за дорученням в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 31.07.2014 та дорученням Голови Антимонопольного комітету України від 08.06.2015 відповідачем проводилося дослідження діяльності учасників ринків скрапленого газу для потреб населення (у балонах) на предмет дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами якого було ухвалено рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.06.2019 №10 у справі №02-06/17-2015 про порушення позивачем - акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» законодавства про захист економічної конкуренції та вирішено:

1) визнати, що відповідно до ч. 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» (м. Суми, ідентифікаційний код - 03352432; новим найменуванням якого є акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз») є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року.

2) визнати, що дії публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» (м. Суми, ідентифікаційний код - 03352432; новим найменуванням якого є акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»), які полягають у встановленні необґрунтованих цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217 грн. за 1 балон (з 25.03.2015) та на рівні 275 грн. за 1 балон (з 19.11.2015), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 статті 50, ч. 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3) відповідно до ч. 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (м. Суми, ідентифікаційний код - 03352432) штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Як вбачається із оскаржуваного рішення та не спростовано позивачем, у період 4 кварталу 2014 року та протягом 2015 року, ПАТ «Сумигаз» здійснювало закупівлю скрапленого газу на спеціалізованих аукціонах за договорами купівлі-продажу газу скрапленого, укладених між ПАТ «Сумигаз» та ПАТ «Укргазвидобування» (договори від 23.09.2014 №СА3-176/9474сг-14, від 21.10.2014 №СА4-177/9619сг-14, від 20.11.2014 №СА5-178/9788сг-14, від 18.12.2014 №СА6-179/9912сг-15, від 27.01.2015 №СА7-180/10204сг-15, від 25.03.2015 №СА9-182/10652сг-15, від 24.02.2015 №СА9-181/10415сг-15) та ПАТ «Укрнафта» (договори від 27.10.2015 №А12/3-6-СГ, від 24.11.2015 №А13/3-40-СГ, від 24.11.2015 №А13/2-2-СГ, від 22.12.2015 №А14/3-3-СГ).

Відповідно до статті 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя.

З матеріалів справи вбачається, що 28.09.2012 та 31.08.2015 між ПАТ «Сумигаз» та ТОВ «Харківрегіонгаз» було укладено договори оренди №1260 та №24/15609/Д. 150, згідно з якими ПАТ «Сумигаз» передає ТОВ «Харківрегіонгаз» в строкове платне користування обладнання головного підприємства, Охтирського, Конотопського, Роменського та Шосткинського управлінь по експлуатації газового господарства, детальний перелік якого зазначений у додатку №1 до договору оренди (перелік майна, що передається в оренду від ПАТ «Сумигаз» до ТОВ «Харківрегіонгаз») (том 1, а.с. 113, 117, 147, 152).

28.09.2012 між ТОВ «Харківрегіонгаз» (за договором повірений) та ПАТ «Сумигаз» (за договором довіритель) було укладено договір доручення №1261 (далі - договір доручення), за умовами якого повірений зобов`язаний здійснювати від імені довірителя реалізацію скрапленого газу, закупленого останнім на спеціалізованих аукціонах, населенню Сумської області в балонах ємністю 50 л (21 кг) в порядку та на умовах, визначених даним договором (том 1, а.с. 99).

Додатковими угодами №1 від 28.12.2012, №3 від 31.12.2013, №4 від 31.12.2014, №6 від 31.12.2015 було продовжено термін дії договору доручення на кожний наступний рік. Додатковою угодою від 29.12.2017 №7 термін дії договору доручення продовжено до 31.12.2018. Договір доручення було розірвано з 01.05.2018 з ініціативи ТОВ «Харківрегіонгаз» (том 1, а.с. 102, 108, 109, 112).

Як вбачається із оскаржуваного рішення, на підставі інформації, викладеної у листах Сумської обласної державної адміністрації від 19.09.2014 №01-19/1950, від 03.04.2015 №01-16/710, від 30.03.2017 №01-30/2695, встановлено, що протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року діяльність з реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у всіх районах Сумської області здійснювало ТОВ «Харківрегіонгаз».

Крім того, згідно з листом Сумської обласної державної адміністрації від 30.03.2017 №01-30/2695, остання за спірний період (4 квартал 2014 року та 2015 рік) не погоджувала довідки про обсяг і напрями реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення для інших суб`єктів господарювання, окрім ПАТ «Сумигаз».

Отже, матеріалами справи підтверджується і не заперечується позивачем, що ПАТ «Сумигаз» здійснює діяльність на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), а ТОВ «Харківрегіонгаз» діє від імені ПАТ «Сумигаз» на підставі договору доручення та виконує технологічні операції з доставки скрапленого газу у балонах до споживачів.

За приписами ч. ч. 1-3 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Як вбачається із оспорюваного рішення, встановлення відповідачем факту зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на ринку скрапленого газу для населення (у балонах) протягом періоду 4 кварталу 2014 року та 2015 року, відбувалося із застосуванням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р.

Так, зокрема, відповідно до вимог пунктів 2.1. та 2.2. Методики, відповідачем були вчинені такі дії для визначення монопольного становища ПАТ «Сумигаз» (абзаци 12-84 оспорюваного рішення):

- визначено об`єкт аналізу (скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах);

- визначено перелік товарів та основних продавців, покупців цих товарів (скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах); основний продавець на території Сумської області є ПАТ «Сумигаз»; споживачі - фізичні особи);

- визначено товарні межі ринку (скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах));

- визначено територіальні (географічні) межі ринку (межі Сумської області);

- встановлено проміжок часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єкта господарювання на ринку (4 квартал 2014 року та 2015 рік між ПАТ «Сумигаз» та населенням Сумської області, яке було споживачем скрапленого газу (у балонах) існували товарно-грошові відносини, які утворювали ринок товару зі сталою структурою);

- визначено потенційних конкурентів та бар`єрів для вступу потенційних конкурентів на ринок (лише ТОВ «Харківрегіонгаз» може швидко вступити на ринок скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області за умови погодження Сумською ОДА для нього довідок про обсяги та напрями реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення);

- встановлено монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання на ринку (протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) на території Сумської області провадило діяльність лише ПАТ «Сумигаз». ТОВ «Харківрегіонгаз» діяло від імені та в інтересах ПАТ «Сумигаз»).

Враховуючи встановлені обставини, а також те, що позивачем не надано жодного доказу щодо здійснення діяльності на ринку скрапленого газу для потреб населення (у балонах) у межах Сумської області протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року будь-якими іншими суб`єктами господарювання (конкурентами), як і жодного доказу того, що позивач зазнавав значної конкуренції з боку інших суб`єктів господарювання на вказаному ринку у вказаний період, як під час розгляду відповідачем справи №02-06/17-2015, так і під час розгляду даної господарської справи, колегія суддів робить висновок про те, що в оскаржуваному рішенні вірно встановлений факт зайняття ПАТ «Сумигаз» монопольного становища на ринку товару - скрапленого газу для потреб населення (у балонах) у межах Сумської області протягом 4 кварталу 2014 року та 2015 року з часткою 100% (п. 85 оспорюваного рішення).

Щодо діяльності ТОВ «Харківрегіонгаз», то як вказувалося вище, останнє не здійснювало діяльність на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області і не визначало умови обороту товару на цьому ринку, а тому, ТОВ «Харківрегіонгаз» не є конкурентом ПАТ «Сумигаз» на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) на території Сумської області.

Стосовно доводів позовної заяви про безпідставне інкримінування позивачу відповідачем встановлення необґрунтованих цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217,00 грн. за 1 балон (з 25.03.2015) та на рівні 275,00 грн. за 1 балон (з 19.11.2015), колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначається у пункті 10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів. При цьому, саме по собі дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері ціноутворення не означає відсутності в діях такого суб`єкта господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, або застосування різних цін до рівнозначних угод без об`єктивно виправданих на те причин.

Таким чином, займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку скрапленого газу для населення (у балонах), навіть у разі дотримання позивачем законодавства про ціноутворення при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізовувався населенню, не означає дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Разом з тим, як вбачається із п. 2 резолютивної частини оспорюваного рішення відповідача, останнім визнано, що дії публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз», які полягають у встановленні необґрунтованих цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217 грн. за 1 балон (з 25.03.2015) та на рівні 275 грн. за 1 балон (з 19.11.2015), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 статті 50, ч. 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах території Сумської області, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Так, як вбачається із оспорюваного рішення №02-06/17-2015, відповідачем встановлено, що ціна на скраплений газ для побутових потреб населення встановлювалася у спірний період ПАТ «Сумигаз» та затверджувалася наказами останнього, при цьому, починаючи з 01.11.2013 відпускні ціни на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) включають в себе як витрати ПАТ «Сумигаз», понесені при здійсненні діяльності у цій сфері, так і експлуатаційні витрати ТОВ «Харківрегіонгаз», що враховуються ПАТ «Сумигаз» у калькуляціях, якими затверджені такі ціни, після перевірки обґрунтованості їх розміру.

Згідно з калькуляціями «На спеціалізований газ в балонах для побутових потреб населення» ПАТ «Сумигаз» чинниками, які впливають на рівень вартості 1 балону скрапленого газу є:

- закупівельна ціна спеціалізованого скрапленого газу, яка у період з 01.01.2013 становила 1,78 грн./кг (без ПДВ), з серпня 2014 року - 2,67 грн./кг (без ПДВ), з жовтня 2015 року - 6,403 грн./кг (без ПДВ);

- експлуатаційні витрати в тому числі ТОВ «Харківрегіонгаз».

Для формування калькуляцій «На спеціалізований скраплений газ в балонах для побутових потреб населення» ТОВ «Харківрегіонгаз» надає ПАТ «Сумигаз» власні «Розрахунки планових експлуатаційних витрат, пов`язаних з реалізацією скрапленого газу населенню Сумської області у балонах ємністю 50 л (з урахуванням доставки)».

На вимогу голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо надання копій документів, які містять розрахунок кожної із статей експлуатаційних витрат ТОВ «Харківрегіонгаз» та які надавались останнім ПАТ «Сумигаз» для включення до калькуляцій на скраплений газ (у балонах), ТОВ «Харківрегіонгаз» супровідними листами від 29.05.2015 № 654 та від 07.12.2015 №821 надало відповідачу наступні документи:

- планові експлуатаційні витрати на реалізацію спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення по Сумському управлінню ТОВ «Харківрегіонгаз» на 2015 рік (на підставі факту 4 кварталу 2014 року), згідно з якими середній розмір експлуатаційних витрат ТОВ «Харківрегіонгаз» визначено на рівні 5,36 грн./кг (включено ПАТ «Сумигаз» до Калькуляції 1, якою встановлена ціна на скраплений газ на рівні 217,00 грн. з 25.03.2015);

- планові експлуатаційні витрати на реалізацію спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення по Сумському управлінню ТОВ «Харківрегіонгаз» на 2015 рік (на підставі фактичних витрат за 1 півріччя 2015 року), згідно з якими середній розмір експлуатаційних витрат ТОВ «Харківрегіонгаз» визначено на рівні 3,70 грн./кг (включено ПАТ «Сумигаз» до Калькуляції 2, якою встановлена ціна на скраплений газ на рівні 275,00 грн. з 19.11.2015).

У ході розгляду справи №02-06/17-2015 відповідачем проаналізовано статті витрат, що включено до Калькуляції 1 (введена в дію з 25.03.2015) та статті витрат, що включені до Калькуляції 2 (введена в дію з 19.11.2015) та встановлено наступне:

- до Калькуляції 1 включено: - експлуатаційні витрати ПАТ «Сумигаз» у розмірі 0,16 грн./кг, а саме: комісійний збір Українській універсальній біржі за участь у аукціонах відповідно до договору про надання послуг від 11.08.2014 №СА-23 та послуги з наливу скрапленого газу в автоцистерни, надані газопромисловим управлінням «Полтавагазвидобування» ПАТ «Украгазвидобування» відповідно до договору надання послуг з наливу від 22.08.2014 №2218; - експлуатаційні витрати ТОВ Харківрегіонгаз» у розмірі 5,36 грн./кг, а саме: витрати на ремонт та гідровипробувальних балонів; витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто «кліть»); витрати скрапленого газу на технологічні потреби; паливно-мастильні матеріали для авто «кліть»; автозапчастини для авто «кліть»; комунальні витрати; інші матеріали; відшкодування комунальних витрат послуг ПАТ «Сумигаз»; витрати на оплату праці; соціальні нарахування; амортизація; банківські витрати; відшкодування орендної плати ПАТ «Сумигаз»; автопослуги сторонніми організаціями по доставці скрапленого газу для побутових потреб населення; техобслуговування авто «кліть»; медобслуговування водіїв перед виїздом в рейс; послуги зв`язку; інші адміністративні витрати (в т.ч. відрядження); техобслуговування та ремонт касових апаратів; техобслуговування ємностей та інших основних засобів на ГНС, ГНП, держповірка засобів вимірювальної техніки, приладів, паспортизація та опосвідчення обладнання, інше; витрати на оренду у сторонніх організацій.

- до Калькуляції 2 включено: - експлуатаційні витрати ПАТ «Сумигаз» у розмірі 0,29 грн./кг, а саме: комісійний збір Українській універсальній біржі за участь у аукціонах відповідно до договору про надання послуг від 11.08.2014 №СА-23 та товарній біржі «Українська міжрегіональна спеціалізована» відповідно до договору про надання послуг від 20.02.2015, а також послуги з наливу скрапленого газу в автоцистерни, надані газопромисловим управлінням «Полтавагазвидобування» ПАТ «Украгазвидобування» відповідно до договору надання послуг з наливу від 22.08.2014 №2218; - експлуатаційні витрати ТОВ Харківрегіонгаз» у розмірі 3,70 грн./кг, а саме: витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто «кліть»); витрати скрапленого газу на технологічні потреби; паливно-мастильні матеріали для авто «кліть»; автозапчастини для авто «кліть»; інші матеріали; відшкодування комунальних витрат послуг ПАТ «Сумигаз»; соціальні нарахування; амортизація; банківські витрати; витрати на оплату праці; соціальні нарахування; амортизація; банківські витрати; відшкодування орендної плати ПАТ «Сумигаз»; автопослуги сторонніми організаціями по доставці скрапленого газу для побутових потреб населення; техобслуговування авто «кліть»; медобслуговування водіїв перед виїздом в рейс; послуги зв`язку; інші адміністративні витрати (в т.ч. відрядження); техобслуговування та ремонт касових апаратів; техобслуговування ємностей та інших основних засобів на ГНС, ГНП, держповірка засобів вимірювальної техніки, приладів, паспортизація та опосвідчення обладнання, інше.

Відповідачем у ході розгляду справи №02-06/17-2015 проаналізовано порядок розрахунку ТОВ «Харківрегіонгаз» вказаних статей планових витрат, та встановлено, а позивачем не спростовано, що: витрати, враховані ТОВ «Харківрегіонгаз» при розрахунку калькуляції розміру планових експлуатаційних витрат, що в подальшому були включені до Калькуляцій, а саме: статті витрат: «відшкодування комунальних послуг ПАТ «Сумигаз», «послуги зв`язку», «відшкодування орендної плати ПАТ «Сумигаз», лише в певній частині можуть бути віднесені до конкретного виду діяльності ТОВ «Харківрегіонгаз», а саме - реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення Сумської області.

Так, до загальної суми фактичних витрат на комунальні послуги були включені зайві витрати по Охтирському УЕГГ, Білопільському та Лебединському ЦГГ, проте обладнання цих структурних підрозділів не використовується ТОВ «Харківрегіонгаз» для здійснення діяльності з реалізації скрапленого газу (у балонах) для побутових потреб населення.

Врахування при розрахунку Калькуляцій у статті витрат «послуги зв`язку» зайвих витрат на послуги зв`язку Охтирському УЕГГ, Білопільському та Лебединському ЦГГ, обладнання яких використовується лише для здійснення діяльності з реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, і не використовується при реалізації скрапленого газу в балонах, є необґрунтованим.

Обрахування ТОВ «Харківрегіонгаз» розміру фактичних витрат на орендну плату, здійснених у жовтні-грудні 2014 року при діяльності з реалізації скрапленого газу у балонах у Сумській області, за питомою вагою є необґрунтованим, таким, що не дозволяє визначити фактичний розмір витрат, оскільки відбулось врахування зайвих витрат у вигляді частини орендної плати за користування ТОВ «Харківрегіонгаз» обладнанням, яке використовується для реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, і не використовується при забезпеченні ТОВ «Харківрегіонгаз» скрапленим газом у балонах населення Сумської області відповідно до договору доручення.

Отже, ПАТ «Сумигаз», реалізуючи свої повноваження на визначення відпускних цін на скраплений газ (у балонах), врахувало у Калькуляціях 1 та 2 планові експлуатаційні витрати повіреного, які є необґрунтованими, що призвело до необґрунтованої вартості скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), затвердженої наказами ПАТ «Сумигаз» від 02.03.2015 №80 (на рівні 217 грн. за балон) та від 02.11.2015 №291 (на рівні 275 грн. за балон).

Згідно з п. 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем

Відповідно до ч. 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Як вірно встановлено відповідачем у оспорюваному рішенні №02-06/17-2015, такі дії ПАТ «Сумигаз» були б неможливими у разі, якщо останнє зазнавало б значної конкуренції на ринку, адже в такому випадку споживачі мали б можливість обирати між кількома продавцями і обрати іншого продавця товару. За відсутності ж ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку споживачі змушені придбавати товар (скраплений газ у балонах) за економічно необґрунтованою ціною, встановленою суб`єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку скрапленого газу для побутових потреб населення на території Сумської області. Виходячи з наведеного, дії ПАТ «Сумигаз», які полягають у встановленні необґрунтованих цін реалізації на скраплений газ для побутових потреб населення (у балонах) на рівні 217,00 грн. за 1 балон та 275,00 грн, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 статті 50 та ч. 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ч. 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, на суб`єкта господарювання може бути накладено штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, який передував року, в якому накладається штраф.

При визначенні розміру штрафу, відповідачем застосовані положення Рекомендаційних роз`яснень 09.08.2016 №39-р "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", які визначають підходи Антимонопольного комітету України, які рекомендується застосовувати його органам при визначенні розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції з метою забезпечення правової визначеності та передбачуваності застосування положень зазначених Законів.

Встановлення органами комітету у діях суб`єктів господарювання порушення законодавства про захист від економічної конкуренції та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.

Водночас Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

Поряд із тим, зі змісту спірного рішення №02-06/17-2015 вбачається, що усі обставини щодо вчинення ПАТ «Сумигаз» порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховані комітетом при визначенні розміру штрафу на рівні 68000,00 грн.

Приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За змістом приписів статей 74, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що оспорюване рішення комітету №02-06/17-2015 прийнято відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299, у зв`язку з чим відповідачем всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №02-06/17-2015, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування оспорюваного рішення, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, а тому відповідно до положень ч. 1 статті 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 у справі №920/890/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2019 у справі №920/890/19 скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (код 03352432, 40021, м. Суми, вул. Лебединська, 13) на користь Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код 21119343, 40024, м. Суми, вул. Харківська, 30/1) 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн. 00 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Сумської області.

4. Матеріали справи №920/890/19 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 07.07.2020.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді В.А. Корсак

О.О. Євсіков