ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2020 р. Справа№ 910/658/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від Комунального підприємства Полтавської обласної ради "Полтававодоканал": адвокат Мирна Р.В., на підставі довіреності №68 від 16.09.2019

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС Буд Інвест": не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС Буд Інвест",

на рішення Господарського суду міста Києва від 27 січня 2020 року (повний текст складено 14.02.2020 р.)

у справі № 910/658/18 (суддя Сташків Р.Б.)

за первісним позовом Комунального підприємства Полтавської обласної ради "Полтававодоканал",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС Буд Інвест",

про розірвання договору та відшкодування збитків у сумі 136 605,22 грн., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС Буд Інвест"

до Комунального підприємства Полтавської обласної ради "Полтававодоканал"

про стягнення 136 605,22 грн. заборгованості за договором №130317/ВК-Р від 04.04.2017 та 3 551,73 грн. 3% річних від простроченої суми, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Комунальне підприємство Полтавської обласної ради "Полтававодоканал" (далі - замовник або Полтававодоканал) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про розірвання договору №130317/ВК-Р на розробку проектної документації від 04.04.2017 (далі - Договір) та стягнення з ТОВ "ТДС Буд Інвест" (далі - виконавець або Товариство) 136605,22 грн. збитків (т.І, а.с. 13-17).

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що виконавцем не виконано належним чином взяті на себе зобов`язання за Договором з розробки проектної документації, внаслідок чого потреба у цій проектній документації відпала, оскільки така документація вже була складена іншою особою та на її підставі проведено реконструкцію об`єктів. Замовник вважає невиконання ТОВ "ТДС Буд Інвест" умов Договору істотним порушенням, а тому просить суд розірвати цей Договір на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України. Також позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача суму збитків у вигляді сплаченого авансу за Договором (50% вартості робіт) на підставі ч. 3 ст. 612 ЦК України та ч. 2 ст. 224 ГК України.

1.3. ТОВ "ТДС Буд Інвест" подало зустрічний позов про стягнення з Полтававодоканалу 136605,21 грн. заборгованості за виконані за Договором роботи з розроблення проектної документації та 3% річних за прострочення сплати вказаної заборгованості (т.ІІІ, а.с. 23-28).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.01.2020 р.у справі №910/658/18 первісний позов задоволено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено (т. IV, а.с. 63-70).

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. ТОВ "ТДС Буд Інвест" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити, а зустрічний позов - задовольнити.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. ТОВ "ТДС Буд Інвест" у апеляційній скарзі зазначає, що судом прийнято знімки екрану, надані замовником на підтвердження факту передачі вихідних даних матеріалів зйомки, експертного звіту із зауваженнями, копії технічних умов та завдань на проектування, проте, передачу документів ТОВ "ТДС Буд Інвест"(записки, креслення, кошторис) засобами електронного зв`язку суд вважає неналежними.

4.2. ТОВ "ТДС Буд Інвест" вважає, що у експертному висновку зазначено, що розроблена скаржником проектна документація відповідає вимогам договору.

4.3. Також ТОВ "ТДС Буд Інвест" вважає, що твердження КП "Полтававодоканал" про неможливість проведення конкурсу та виконання робіт у зв`язку з відсутністю кошторису не відповідає обставинам справи, оскільки кошторис підготовлений та переданий, сума в проектному кошторисі не повинна співпадати з сумою в укладеному договорі, КП "Полтававодоканал" тричі оголошувався тендер на коригування ціни реконструкції саме даного об`єкту, востаннє в 2019 р.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. У відзиві на апеляційну скаргу КП "Полтававодоканал" зазначає про безпідставність викладених у апеляційній скарзі тверджень, а також про те, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2020 року, матеріали судової справи № 910/658/18 разом з апеляційною скаргою ТОВ "ТДС Буд Інвест" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 поновлено ТОВ "ТДС Буд Інвест" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2020 у справі № 910/658/18, апеляційну скаргу залишено без руху та встановлено строк на усунення недоліків апеляційної скарги.

6.3. ТОВ "ТДС Буд Інвест" звернулось із заявою про усунення недоліків апеляційної скарги.

6.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ТДС Буд Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 січня 2020 року у справі № 910/658/18 та повідомлено учасників справи про те, що розгляд зазначеної апеляційної скарги відбудеться 12.05.2020 р.

6.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 09.06.2020 р.

6.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 р. розгляд справи відкладено на 07.07.2020 р.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. У судовому засіданні 07.07.2020 р. представник Комунального підприємства Полтавської обласної ради "Полтававодоканал" проти розгляду справи без участі представника ТОВ "ТДС Буд Інвест" не заперечував, а також надав пояснення, у яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

7.2. ТОВ "ТДС Буд Інвест" у судове засідання 07.07.2020 р. явку свого представника не забезпечив, про об`єктивні причини неявки (шляхом самопредставництва або залучення представника) колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, шляхом направлення ухвали від 09.06.2020 р. на повідомлену вказаною особою суду адресу, що підтверджується довідкою АТ "Укрпошта" про причини повернення поштового відправлення "адресат відсутній".

За змістом ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника ТОВ "ТДС Буд Інвест" не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника ТОВ "ТДС Буд Інвест".

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 04.04.2017 між КП "Полтававодоканалом", як Замовником та ТОВ "ТДС Буд Інвест", як Виконавцем укладено Договір №130317/КВ-Р на розробку проектної документації, відповідно до якого Замовник доручив, а Виконавець взяв на себе зобов`язання виконати розробку проектної документації Замовника, визначеної у п. 1.2 Договору (далі - Роботи) з дотриманням норм чинного законодавства України, в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором, а Замовник зобов`язувався прийняти та оплатити виконані роботи, у порядку, передбаченому цим Договором (т.І, а.с. 18-21).

8.2. Пунктом 1.2 Договору передбачено, що Виконавець здійснює розробку проектної документації:

1.2.1. Розробка проектної документації по об`єкту: "Реконструкція каналізаційного колектора Д600 мм на Ду600 мм по вул. Нижньомлинська-Південна в м. Полтаві" (стадія "РП"). Згідно з ДК 021-2015: 71320000-7.

Склад робіт згідно технічного завдання від КП ПОР "Полтававодоканал" (додаток №1 до Договору), далі - Об`єкт № 1.

1.2.2. Розробка проектної документації по об`єкту: "Реконструкція каналізаційного колектору Ду700 мм по вул. Сінній від вул. Зигіна до перехрестя майдану Незалежності та вул. Покровської в м. Полтаві" (стадія "РП"). Згідно ДК 021-2015: 71320000-7.

Склад робіт згідно технічного завдання від КП ПОР "Полтававодоканал" (додаток №2 до Договору), далі - Об`єкт №2.

Відповідно до підпункту 1.2.3 пункту 1.2 Договору розроблена проектна документація повинна відповідати ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" та складатися з:

- пояснювальної записки;

- робочих креслень мереж з профілями, проектуємими колодязями в розрізі з розмірами та відмітками,

- організації будівництва;

- кошторисної документації.

8.3. Пунктом 1.3 Договору передбачено, що Замовник, протягом трьох робочих днів з моменту укладення цього Договору, зобов`язується передати Виконавцю вихідні дані, в повному обсязі, необхідному для виконання Роботи (далі - Вихідні дані).

8.4. За умовами Договору виконавець зобов`язується вчасно і належним чином виконувати прийняті на себе зобов`язання відповідно до умов даного Договору та передати Замовнику проектну документацію у строки, передбачені цим Договором; Інформувати Замовника про стан виконання робіт за Договором (пп. 2.4.1-2.4.2.3 п.2.4 Договору).

8.5. Згідно з пунктом 3.1 Договору вартість Робіт за Договором становить 273210,43 грн. з ПДВ.

8.6. Виконавець зобов`язаний приступити до виконання Робіт протягом 3 днів з дати отримання від Замовника необхідних документів і матеріалів в повному обсязі для виконання Роботи та 50% авансового платежу за розробку проектної документації (пункт 3.2 Договору).

8.7. Підставою для остаточної оплати є виключно Акт здачі-приймання виконаних робіт (пункт 3.5 Договору).

8.8. Відповідно до п. 4.1 Договору строк виконання Робіт: 15 робочих днів.

8.9. Час, на протязі якого проектна документація знаходиться на розгляді та ознайомленні у Замовника, виключається із Строку виконання робіт (п.4.2 Договору).

8.10. Відповідно до пункту 5.1 Договору здача-приймання робіт здійснюється у такому порядку: в строк визначений п. 4.1 Договору або раніше Виконавець передає Замовнику комплект проектної документації та Акт здачі-приймання виконаних робіт. Замовник приймає роботи протягом 5 робочих днів з моменту одержання комплекту проектної документації та Актів здачі-приймання робіт.

8.11. Згідно із пунктом 5.3 Договору документація видається Замовникові у 4-х друкованих примірниках з підписами та печатками відповідальних виконавців та електронному вигляді (PDF форматі та DWG-автокад), що включає вихідні файли відповідних систем проектування.

8.12. Полтававодоканал 04.04.2017 перерахував на рахунок ТОВ "ТДС Буд Інвест" 136605,22 грн. авансу, про що свідчить копія банківської виписки (т.І, а.с. 23-26).

8.13. На підтвердження факту передачі виконавцю вихідних даних, що передбачені п.п. 1.3 - 1.5 Договору, позивачем надано знімок екрану щодо надіслання матеріалів по вул. Південна та вул. Сінна від 10.03.2017, знімок екрану щодо надіслання матеріалів зйомки від 27.03.2017, знімок екрану щодо експертного звіту із зауваженнями (лист від 13.07.2014 щодо об`єкту по вул. Сінній від вул. Зигіна до перехрестя майдану Незалежності та вул. Покровської та від 16.08.2017, копії Технічних умов та завдань на проектування Об`єктів №1 та № 2 (т.І, а.с. 58-64).

8.14. Згідно з Експертним звітом №17-0550-17Н щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за робочим проектом "Реконструкція каналізаційного колектору Ду700 мм по вул.Сінній від вул.Зигіна до перехрестя майдану Незалежності та вул. Покровської в м. Полтава", складеним філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Полтавській області, затверджений директором філії 01.08.2017 (далі - Експертний звіт від 01.08.2017) за результатами розгляду проектної документації виявлені помилки. Виправлена проектна документація має бути надана на повторну експертизу. До Експертного звіту додано обов`язковий додаток з переліком виявлених помилок і недотримання нормативних вимог(т.І, а.с.27-29).

8.15. Відповідно до Експертного звіту Філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Полтавській області № 17-0748-17Н від 21.09.2017 (далі - Експертний звіт від 21.09.2017) щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за робочим проектом "Реконструкція каналізаційного колектора Ду700мм по вул. Сінній від вул. Зигіна до перехрестя майдану Незалежності та вул. Покровської в м. Полтаві" за результатами розгляду проектної документації виявлені помилки. Виправлена проектна документація має бути надана на повторну експертизу. До вказаного звіту надано додаток щодо виявлених помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації на трьох аркушах, у якому наведені конкретні зауваження до розробленого робочого проекту (т.І, а.с. 30-33).

8.16. Відповідно до Експертного звіту № 17-0549-17Н щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за робочим проектом "Реконструкція каналізаційного колектора Д600 мм по вул. Нижньомлинська-Південна в м. Полтаві", складений філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Полтавській області, затверджений директором філії 27.09.2017 (далі - Експертний звіт від 27.09.2017), за результатами розгляду проектної документації виявлені помилки. Виправлена проектна документація має бути надана на повторну експертизу. До Експертного звіту додано обов`язковий додаток з переліком виявлених помилок і недотримання нормативних вимог (т.І, а.с.34-37).

8.17. З листа Філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Полтавській області № 01/549-08 від 10.01.2018, адресованому ТОВ "ТДС Строй Груп" (назву якого змінено на ТОВ "ТДС Буд Інвест") у відповідь на листи від 13.12.2017 №№36, 37, слідує, що відкоригована проектно-кошторисна документація за робочими проектами: 1. "Реконструкція каналізаційного колектора Д600мм на Ду600мм по вул. Нижньомлинська-Південна в м. Полтаві"; 2. "Реконструкція каналізаційного колектора Ду700мм по вул. Сінній від вул. Зигіна до перехрестя майдану Незалежності та вул. Покровської в м. Полтаві", одержані цією установою 03.11.2017 та враховуючи, що замовником експертизи цих проектів є Полтававодоканал, проектно-кошторисна документація була передана йому для розгляду та направлення на повторну експертизу в установленому порядку. З цього листа також вбачається, що на момент його написання, проектно-кошторисна документація на повторну експертизу не передавалась (т.І, а.с. 38).

8.18. Акт здачі-приймання виконаних робіт за Договором виконавець надіслав на адресу замовника 20.02.2018 разом із листом № 03 від 20.02.2018. Вказаний лист та підписаний директором виконавця Акт отримані Полтававодоканалом 23.02.2018, про що свідчить відмітка позивача на цьому листі за вхід. № 755 та підтверджується останнім (т.ІІІ, а.с. 60-61).

8.19. Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 29130, складеного 08.07.2019 (далі - Висновок експерта) проектна документація, розроблена виконавцем, відповідає вимогам Договору. Розроблена проектна документація, яку можливо було дослідити за наданими матеріалами, має недоліки в частині оформлення, але конструктивні та технологічні рішення відповідають нормативним вимогам і достатні для реалізації проектів.

8.20. Щодо виявлених недоліків експертом у висновку зазначено:

- за результатами проведеного дослідження встановлено, що проект організації будівництва (ПОБ) у частині оформлення не відповідає вимогам ДБН А.3.1-5:2016 (стор. 30, 38 Висновку експерта);

- в частині дослідження Кошторисної документації, експерт зазначив, що нормативними документами не передбачено складання документації в складі робочого проекту в декількох варіантах. Встановити, яка кошторисна документація є остаточною, входить в склад проекту та підлягає дослідженню, не надається можливим. Тому, дослідження з встановлення відповідності/невідповідності кошторисної документації нормативним вимогам, не проводилось (стор. 31 Висновку експерта);

- надана експерту кошторисна документація представлена в нескомплектованому у том вигляді, без чого неможливо встановити її склад, тому провести дослідження з встановлення відповідності кошторисної документації вимогам нормативних документів за наданими матеріалами не надається можливим. Необхідно вказати, що в складі інвесторської кошторисної документації складається Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, а не Договірна ціна (стор. 38 Висновку експерта).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1 Між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного ними договору.

9.2 Враховуючи те, що факт передачі виконавцю вихідних даних, матеріалів, зйомок, технічних умов та завдання на проектування (що передбачені п.п. 1.3 - 1.5 Договору) 10.03.2017 та 27.03.2017 підтверджується "знімками екрану" (т.І, а.с. 58-64) та виконавцем не заперечується, з урахуванням положень п. 3.2 Договору, а також того, що аванс у розмірі 50% за розробку проектної документації замовником сплачено 04.04.2017 р., колегія суддів приходить до висновку про те, що виконавець мав приступити до виконання робіт не пізніше 10.04.2017 р. (оскільки останній день 3-х денного строку припав на вихідний день) та враховуючи положення п. 4.1 Договору (яким визначено, що строк виконання Робіт: 15 робочих днів) виконати передбачені договором роботи по 02.05.2017 р. (оскільки 16.04.2017 та 01.05.2017 припадали на неробочі дні).

9.3 Колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями договору передбачено передачу комплекту проектної документації разом з Актом здачі-приймання виконаних робіт у 4-х друкованих примірниках з підписами та печатками відповідальних виконавців та електронному вигляді (PDF-форматі та DWG-автокад), що включає вихідні файли відповідних систем проектування (п. 5.1 т п. 5.3 Договору).

9.4 Порядок прийняття і оплати робіт встановлено сторонами у п.п. 3.5 та 5.1 Договору, які визначають, що замовник приймає роботи протягом 5 робочих днів з моменту одержання комплекту проектної документації та Актів здачі-приймання робіт та те, що підставою для остаточної оплати є виключно Акт здачі-приймання виконаних робіт.

9.5 Доказів передачі виконавцем замовнику документації у визначеному п.п. 5.1 та 5.3 Договору порядку, у визначеному п. 5.3 Договору об`ємі та встановлений п. 4.1 Договору строк - матеріали справи не містять.

9.6 Вказане, в свою чергу виключає можливість застосування п. 4.2 Договору щодо виключення із строку виконання робіт часу, на протязі якого проектна документація знаходилась на розгляді та ознайомленні у замовника.

9.7 Направлення Акту здачі-приймання виконаних робіт за Договором разом з листом № 03 від 20.02.2018 замовнику відбулось 20.02.2018, тобто після звернення (18.01.2018) з первісним позовом до суду та без передбачених п. 5.1 п. 5.2 документів з огляду на що такий Акт не є доказом належного виконання виконавцем зобов`язань за договором.

9.8 Доказів направлення замовленої документації разом з актом приймання-передачі 03.11.2017 р. на адресу замовника у передбачений договором спосіб - до матеріалів справи не додано.

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. У матеріалах справи відсутні докази виконання ТОВ "ТДС Буд Інвест" умов договору щодо розроблення у визначений п. 4.1 Договору строк (15 днів з дати отримання вхідних даних та оплати) та передачі у визначеному п. 5.3 Договору об`ємі у строк, встановлений п. 5.1 Договору комплекту проектної документації та Акту здачі-приймання виконаних робіт, з огляду на що колегія суддів зазначає про відсутність підстав для того, щоб вважати роботи прийнятими та відповідно такими, що підлягають оплаті, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог.

10.2. Вказане також свідчить про істотне порушення виконавцем умов договору, є підставою для його розірвання у судовому порядку, з огляду на що колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення первісних позовних вимог про розірвання договору.

10.3. Також колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про наявність у замовника права на відшкодування збитків з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується наявність збитків (факт сплати авансу), протиправність поведінки заподіювача збитків (факт невиконання умов договору у визначеному порядку та строки) та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками (у випадку належного виконання договору виконавцем замовник отримав би результат договору, який підлягав би повній оплаті, натомість невиконання договору спричинило те, що отриману суму авансу виконавцем не відпрацьовано), а також те, що таке право замовника передбачено ч. 2 ст. 849 ЦК України. Заявлена позивачем за первісним позовом сума збитків покриває втрату замовником майна (авансу). Натомість виконавцем відсутність своєї вини у невиконанні умов договору не доведено.

Оскільки замовник сплатив на користь виконавця аванс у сумі 136605,22 грн., а від прийняття робіт правомірно відмовився, про що в тому числі свідчить факт звернення замовника з даним позовом, то вказана сума коштів є прямими збитками замовника, тому з урахуванням доведеності складу цивільного правопорушення підлягає відшкодуванню виконавцем.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів зазначає про помилковість тверджень скаржника про те, що умовами укладеного сторонами договору визначено чіткий порядок передачі результатів виконаних робіт, який не містить такого способу передачі, як направлення електронною поштою, з огляду на що судом першої інстанції обґрунтовано відхилено, надані виконавцем знімки екрану (роздруківки) переписки з електронної пошти у якості належного доказу передачі замовнику результатів робіт.

11.2. Також колегія суддів зазначає про те, що врахування судом першої інстанції під час розгляду справи наданих замовником знімків екрану у якості доказів факту передачі вихідних даних, матеріалів зйомки, експертного звіту із зауваженнями, копії технічних умов та завдань на проектування не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки не призвело до неправильного вирішення справи, що підтверджується наступним.

Якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього (ч. 4 ст. 165 ГПК України).

У відзиві на первісний позов та зустрічній позовній заяві виконавець факту надання йому вихідних даних не заперечував.

Крім того, про обізнаність виконавця з завданням на проектування свідчить надання ним, разом з чернетками "Робочих проектів" завдання на проектування та технічних умов на виготовлення проектної документації від 02.03.2017 №2/54 (т.ІІІ, а.с. 146, 147).

Також, у матеріалах справи наявні Технічні умови на виготовлення проектної документації по об`єкту "Реконструкція каналізаційного колектору ДУ700мм по вул. Сінній від вул. Зигіна до перехрестя майдану незалежності та вул. Покровської у м. Полтава" від 02.03.2017 №2/53 (т.І, а.с. 63) та погоджене в т.ч. директором ТОВ "ТДС Строй Груп" Гурським Ю.И. завдання на проектування вказаного об`єкту (затверджене 13.03.2017), графа якого "12. Робочим проектом передбачити" яке відповідає за змістом п. п. 2, 4 Технічних умов від 02.03.2017 №2/53 (т.І, а.с. 64).

11.3. Посилання ТОВ "ТДС Буд Інвест" на те, що кошторис підготовлений та переданий, сума в проектному кошторисі не повинна співпадати з сумою в укладеному договорі, не впливають на результат розгляду справи з огляду на те, що виконавцем на надано доказів належного виконання та передачі результату робіт за договором

11.4. Твердження скаржника про те, що КП "Полтававодоканал" тричі оголошувався тендер на коригування ціни реконструкції саме даного об`єкту востаннє в 2019 р. не стосуються предмета доказування у даній справі, а відповідно, в силу положень ч. 1 ст. 76 ГПК України не підлягають врахуванню та оцінці в межах даного судового провадження.

11.5. Твердження скаржника про те, що у експертному висновку зазначено, що розроблена вказаною особою проектна документація відповідає вимогам договору, також не спростовують правильних висновків суду першої інстанції з огляду на те, що у експертному висновку крім іншого зазначено, що: "кошторисна документація представлена в нескомплектованому у том вигляді, без чого неможливо встановити ї склад, тому провести дослідження з встановлення відповідності/невідповідності кошторисної документації вимогам нормативних документів за наданими матеріалами не надається можливим".

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Матеріалами справи підтверджується порушення виконавцем прав замовника на отримання визначеної договором проектно-кошторисної документації у встановлений договором порядок та строк. Натомість доказів порушення замовником прав виконавця на отримання оплати - матеріали справи не містять.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).

13.2. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 74 ГПК України).

13.3. Відповідно до ст. 79 ГПК України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

13.4. За змістом 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

13.5. Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

13.6. За договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частини 1, 2 статті 887 ЦК України).

13.7. Статтею 890 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний в т.ч.: 1) виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; 2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; 3) передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт.

13.8. Згідно з ч.1 ст.846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

13.9. Відповідно до частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

13.10. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

13.11. Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

13.12. Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

13.13. Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

13.14. Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

13.15. Згідно з частинами 1, 2 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

13.16. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

13.17. Відповідно до ч. 1 ст.623 ЦК України та ч. 1 ст. 224 ГК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

13.18. За змістом статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються зокрема вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях немає вини у заподіянні збитків. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, яких завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

13.19. Пунктом 1 частини 2 статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

13.20. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (частина 3 статті 22 ЦК України).

13.21. За змістом частини 2 статті 226 ГК сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду матеріалів справи:

14.1. Колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним, - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтоване, - прийняте на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

15.1. Рішення Господарського суду міста Києва від 27 січня 2020 року у справі №910/658/18 залишити без змін.

15.2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС Буд Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 січня 2020 року у справі №910/658/18 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДС Буд Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 січня 2020 року у справі №910/658/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27 січня 2020 року у справі №910/658/18 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на.

4. Справу № 910/658/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 08.07.2020 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова