ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2020 р. Справа№ 910/1952/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Поляк О.І.

Кропивної Л.В.

за участю представників: не викликались

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент»

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020

у справі № 910/1952/20 (суддя Ягічева Н.І.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент»

про відшкодування не облікованого об`єму та обсягу природного газу 135 660,33 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості по оплаті вартості не облікованого (донараховного) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 135 660,33 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20 позовні вимоги задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належним чином доведено наявність підстав для стягнення з відповідача заборгованості по оплаті вартості не облікованого (донараховного) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 135 660,33 грн.

Не погоджуючись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20 повністю та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У апеляційній скарзі відповідач зазначив про те, що, розглядаючи справу, суд першої інстанції неповно дослідив надані позивачем документи та допустив порушення матеріальних та процесуальних норм.

У обґрунтування вказаної позиції відповідач послався на те, що:

- суд першої інстанції зробив невірний висновок щодо обсягу спожитого газу відповідачем, оскільки станом на 23.05.2018 покази лічильника газу складали 5 373,06 куб.м, а покази коректору об`єму газу - 2 180,60 куб.м., що свідчить про те, що відповідач мав переплату за спожитий газ у розмірі 3 192,куб.м., а не заборгованість. При цьому суд першої інстанції, не надавши оцінки тому, що встановлено відсутність втручання в роботу вказаних приладів, безпідставно взяв до уваги найбільше значення обліку споживання;

- суд першої інстанції не проаналізував обсяги споживання газу відповідачем у аналогічні періоди;

- суд першої інстанції порушив презумпцію невинуватості в діях співробітників відповідача зробивши помилковий висновок про те, що відсутність зауважень на складених позивачем актах свідчить про погодження з їх висновками, в той час як відповідач, дізнавшись про те, що лічильник газу має більші об`єми газу, ніж коректор, очікував, що саме лічильник показує невірні значення, і є переплата за споживання газу;

- суд першої інстанції допустив суттєві порушення процесуальних прав відповідач, не надавши йому справу для ознайомлення, а також ігноруючи особливості обліку процесуальних строків на час впровадження карантину, передчасно виніс рішення по справі, чим позбавив відповідача можливості надати відзив по справі;

- суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що і коректор і лічильник були визнані придатними та не встановлено причину різниці показів лічильника та коректора;

- у позивача не було підстав для складення акту про порушення № 2126 від 23.05.2018, оскільки п. 7.1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем, передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб, наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

- відповідач не отримав позовну заяву від позивача.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2020 справа № 910/1952/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Кропивна Л.В.

Ухвалою від 02.06.2020 колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Кропивна Л.В.:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 19.06.2020;

- сторонам роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- учасникам справи роз`яснено, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.

19.06.2020 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що:

- факт фіксації виявленого порушення підтверджується підписаним відповідачем Актом про порушення № 2126 від 23.05.2018;

- неспівпадіння показників спожитого газу між коректором та лічильником можуть означити або вихід з ладу одного з пристроїв (що виключається у цій справі) або відсутність передачі даних стосовно спожитого об`єму газу від лічильника до коректора, що свідчить про те, що вірними є дані лічильника, оскільки вузлом обліку газу є саме лічильник, а коректор об`єму газу, що перетворює вихідні сигнали лічильника газу, є допоміжним (похідним) засобом обчислення газу, який встановлений після лічильника газу ближче до точки споживання газу;

- неспівпадіння показників спожитого газу між лічильником і коректором може означати відсутність передачі даних стосовно спожитого об`єму газу від лічильника до коректора через контактний провід, яким вони з`єднані;

- апелянт обґрунтовує безпідставність складення акту про порушення, тим, що пломби на газовому лічильнику не були пошкоджені та ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки з боку відповідача немає, проте акт був складений через порушення п. 3.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГТС у вигляді роботи комерційного ВОГ у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

- позовну заяву та додані до неї документи позивачем відповідачу було направлено через послуги АТ «Укрпошта» засобом поштового зв`язку, а саме відправленням за трекінговим номером 854, при відстеженні якого встановлено, що відправлення потрапило до точки видачі за адресою апелянта (поштовий індекс - 03150) проте не було вручено відповідачу та повернуто позивачу з відміткою пошти - за закінченням терміну зберігання,

просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Станом на 03.07.2020 інших відзивів, пояснень та клопотань до суду не надходило.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України встановлено, що в суді апеляційної інстанції справи переглядаються в порядку спрощеного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (глава 1. Апеляційне провадження Розділу IV ГПК України - прим суду).

Частиною 10 ст. 270 ГПК України встановлено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (1 921*100=192 100 грн.), крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

При розгляді справи № 910/1952/20 колегія суддів враховує, що предметом позову у цій справі є вимоги про стягнення суми, меншої за 192 100 грн., і розглядає справу без повідомлення учасників справи.

За правилом ч. 2 ст. 270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Частиною 1 статті 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20 відкрито 02.06.2020, розгляд справи в суді апеляційної інстанції розпочався, з урахуванням вихідних та святкових днів, з 18.06.2019, апеляційна скарга має бути розглянута по 03.08.2020 включно.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Позивач є оператором газорозподільної системи (далі Оператор ГРМ).

Відповідно до п. 2. глави 2 розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494, Оператор ГРМ відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу.

Кодексом ГРС встановлені, серед іншого, наступні скорочення, що застосовуються у цьому Кодексі: ВОГ - вузол обліку природного газу; ГРМ - газорозподільна система; ГРП - газорегуляторний пункт; ГРС - газорозподільна станція; ГТС - газотранспортна система України; ЗВТ - засоби вимірювальної техніки.

01.09.2017 року між позивачем як Оператором ГРМ та відповідачем як споживачем укладено типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №42GPKV18769-17 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Типовий договір розподілу природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.

Згідно з п. 1.1 Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір) цей Договір є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За умовами п. 1.2 Договору, його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «При ринок природного газу» і Кодексу ГРС.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку у встановленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3 Договору).

Згідно з п. 2.1 Договору за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Згідно з п. 2.3 Договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГРС. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу ГРС.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС (п. 5.1 Договору).

Відповідно до п. 5.2. Договору визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу ГРС. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

За наявності розбіжностей у частині визначення об`єму та/або обсягу розподіленого та спожитого природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До вирішення цього питання величина об`єму та обсягу розподіленого та спожитого природного газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ. (п.п. 5 п. 5.6 Договору).

Згідно з п. 6.6 Договору надання Оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом надання послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу ГРС.

Договір укладається на невизначений строк та може бути розірваний за згодою сторін або за ініціативою споживача у порядку, визначеному законодавством України (п. 12.1, 12.3 Договору).

У відповідача встановлений лічильник газу ультрозвуковий «Курс-01» № 14448 та коректор об`єму газу ВЕГА-1.01-ВБ-0,6-60-0,5-НЧ №07434.

Згідно з ч. 4 п. 7.2. Договору Оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРС.

Пунктом 5 глави 5 розділу III Кодексу ГРС визначено, що Оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об`єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством. Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, зокрема, для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.

Відповідно до ч. 4 п. 7.4 Договору споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо.

23.05.2018 представниками оператора ГРС за адресою: Київська обл., с/т В`юнище Циблівської сільської ради, Переяслів-Хмельницького району, було виявлено порушення пункту 3.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС у вигляді роботи комерційного ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

При цьому виявлено різницю показів 3192,4 куб.м до робочих умов і що на лічильнику покази більші, що свідчить про те, що комерційним ВОГ відбулося необлікування природного газу, у зв`язку з чим було складено Акт про порушення № 2126 від 23.05.2018 (а.с. 8).

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. (п. 2 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Згідно з п. 5 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення № 2126 від 23.05.2018 підписаний без зауважень представником відповідача Шкурко В.Р.

07.06.2018 представниками оператора ГРМ згідно з заявою споживача проведені роботи по розпломбуванню та демонтажу ЗВТ для проходження повірки про що складено Акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ (а.с. 11-12), яким встановлено, що при знятті ЗВТ виявлено різницю показів між лічильником та коректором, про що раніше (23.05.2018) було складено акт про порушення Кодексу ГРС; на момент зняття ЗВТ різниця показів становить 3 202 м. куб.

Вказаний акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 07.06.2018 також підписаний без зауважень представником відповідача Шкурко В.Р.

19.07.2018 лабораторією з повірки ПЛГ ПАТ «Київоблгаз» проведено повірку лічильника газу № 14448 та визнано його придатним, про що зроблено відмітку в паспорті вказаного лічильника (а.с. 13-15).

12.06.2018 лабораторією з повірки ПЛГ ПАТ «Київоблгаз» проведено повірку коректору об`єму № 07434 та визнано його придатним, про що зроблено відмітку в паспорті вказаного коректора (а.с. 16-17).

Втручань в лічильник газу не виявлено.

Відповідно до п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з п. 10 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Листом № КV26.4-Сл-13640-1018 від 31.10.2018 (а.с. 19) позивач повідомив відповідача про проведення 20.11.2018 об 11-00 засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду акту про порушення № 2126 від 23.05.2018. Вказаний лист направлений відповідачу 02.11.2018 та вручений останньому 05.11.2018, що підтверджується відміткою на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 280 (а.с. 20).

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Переяслів-Хмельницького відділення ПАТ «Київоблгаз», оформленим протоколом № 86 від 20.11.2018 (а.с. 21-22), розглянуто та задоволено акт про порушення від 23.05.2018 № 2126, а також прийнято рішення про правомірність процедури визначення нарахування споживачу згідно п. 3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Представники відповідача на засідання комісії не прибули, хоча були повідомленні належним чином.

Також 20.11.2018 комісією складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, а також Технічний розрахунок спожитого газу (а.с. 24-26), відповідно до яких позивачем розраховано збитки, завдані порушенням відповідача, в розмірі 135 660,33 грн. (вартість не облікованого (донарахованого) газу об`ємом 10 487 м.куб.

Вказані документи, а також рахунок на оплату № 000005220 від 20.11.2018 (а.с.28) разом з листом № Кv26.4-Сл-14487-1118 від 21.11.2018 (а.с. 29) були позивачем направлені відповідачу, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 21.11.2018 (а.с. 30-31), проте отримані останнім не були.

Відповідач вказану суму не сплатив, внаслідок чого позивач звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції позовні вимоги позивача задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Згідно з частиною четвертою статті 1 Кодексу ГРС у цьому Кодексі терміни вживаються, зокрема, у таких значеннях:

- вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- дублюючий засіб вимірювальної техніки / дублюючий ЗВТ - засіб вимірювальної техніки, призначений для контролю працездатності аналогічного засобу вимірювальної техніки, який входить до складу комерційного вузла обліку, що оформлюється між сторонами договору розподілу природного газу та/або технічної угоди про умови приймання-передачі газу газорозподільною системою як дублюючий ЗВТ відповідно до вимог цього Кодексу;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- комерційний вузол обліку / комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- комерційний облік природного газу - визначення об`ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках;

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі (далі - ГРМ) та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання (далі - ВОГ), визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністрества палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за № 67/11941 (далі - Правила), вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму газу, зведеного до стандартних умов (далі - об`єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 «Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги».

Пунктом 2 глави 2 розділу X Кодексу ГРС визначений склад комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу, до якого входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об`єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв`язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.

У п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Матеріали справи свідчать, що вузол обліку газу відповідача складається із лічильника газу та коректора газу, який вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Отже, газ обліковується за допомогою лічильника, до якого через контактний провід приєднаний коректор як допоміжний пристрій.

При цьому, як слідує з матеріалів справи, різниця між показниками лічильника газу і коректора в обсязі 3 192 м.куб. газу, яку було виявлено 23.05.2018 представниками позивача і наявність якої зафіксовано в Акті порушення № 2126 від 23.05.2018, мала тенденцію до зростання і станом на дату розпломбування та демонтажу ЗВТ для проведення перевірки, 07.06.2018, становила 3 202 м.куб, що зафіксовано в Акті перевірки технічного стану комерційного ВОГ і з чого слідує, що ВОГ продовжував працювати в позаштатному режимі.

З огляду на вищевикладене, зважаючи на встановлення представниками позивача факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу, підписання представником відповідача Акту про порушення № 2126 від 23.05.2018 та Акту перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 07.06.2018 без будь-яких зауважень, колегія суддів вважає доведеним факт роботи вузла обліку газу відповідача у позаштатному режимі роботи, з огляду на що у позивача в силу положень розділу ХІ Кодексу ГРС були наявні правові підстави для здійснення перерахунку обсягу спожитого газу.

Згідно з пунктом 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ позаштатного режиму роботи датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводяться, зокрема у випадку роботи поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).

Об`єм газу, порахований комерційним ВОГ за робочих умов, зводять до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта приведення відповідно до вимог державних стандартів, виходячи з таких значень величини тиску та температури:

- за значення тиску газу береться значення, що дорівнює максимальному тиску для відповідної категорії газопроводів, але не більше ніж значення тиску, яке дорівнює вихідному тиску на ГРС за період, з якого безпосередньо подається газ на комерційний ВОГ;

- за значення температури газу береться значення, що дорівнює температурі найбільш холодної п`ятиденки для відповідного регіону згідно з будівельними нормами, якщо протягом минулого року мінімальне значення температури газу не було нижчим. В іншому разі за значення температури газу береться мінімальне значення температури газу за минулий рік.

При розрахунках враховується, за яким саме каналом виміру тиску або температури відсутні достовірні результати виміру.

При виявленні випадків, коли датчик тиску, та/або датчик температури, та/або обчислювач (коректор) об`єму газу працює поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність) (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ), - перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за час тривалості аварійного/діагностичного повідомлення та з урахуванням строку усунення порушення. Обсяг газу, порахований коректором/обчислювачем за час тривалості аварійної/позаштатної ситуації, в таких випадках до уваги не береться.

З матеріалів справи слідує, що перерахунок відповідачу обсягу спожитого газу, з огляду на підстави його перерахунку, позивачем був здійснений з додержаннями вимог Кодексу ГРС.

Згідно з пунктами 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС:

- за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості;

- вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Як слідує з матеріалів справи, позивач у спірному випадку діяв з додержанням встановленого Кодексом ГРС та Договором порядку дій, який встановлений на такий випадок.

Так, Рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Переяслів-Хмельницького відділення ПАТ «Київоблгаз», оформленим протоколом № 86 від 20.11.2018 розглянуто та задоволено Акт про порушення від 23.05.2018 № 2126, визнано правомірнною процедуру визначення нарахування споживачу згідно пункту 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, 20.11.2018 складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, а також Технічний розрахунок спожитого газу, відповідно до яких позивачем розраховано збитки, завдані порушенням відповідача, в розмірі 135 660,33 грн. (вартість не облікованого (донарахованого) газу об`ємом 10 487 м.куб.).

За встановлених обставин справи,, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості по оплаті вартості не облікованого (донараховного) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 135 660,33 грн.

Щодо посилань відповідача на те, що суд першої інстанції:

- зробив невірний висновок щодо обсягу спожитого газу відповідачем, оскільки станом на 23.05.2018 покази лічильника газу складали 5 373,06 куб.м, а покази коректору об`єму газу - 2 180,60 куб.м., що свідчить про те, що відповідач мав переплату за спожитий газ у розмірі 3 192,куб.м., а не заборгованість;

- не надавши оцінки тому, що встановлено відсутність втручання в роботу вказаних приладів, безпідставно взяв до уваги найбільше значення обліку споживання;

- не проаналізував обсяги споживання газу відповідачем у аналогічні періоди;

- не надав оцінки тому факту, що і коректор і лічильник були визнані придатними та не встановлено причину різниці показів лічильника та коректора,

колегія суддів зазначає про те, що за умовами Кодексу ГРС перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу мають здійснюватись, зокрема і у випадку позаштатного режиму роботи обчислювача (коректора) об`єму газу, що і сталось у спірному випадку, при цьому той факт, що коректор і лічильник були визнані придатними та не встановлено причину різниці показів лічильника та коректора не може бути підставою для нездійснення такого нарахування, а вказане нарахування проведено позивачем виходячи з встановлених Кодексом ГРС правил.

Щодо посилань відповідача на те, що у позивача не було підстав для складення акту про порушення № 2126 від 23.05.2018, оскільки п. 7.1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб, наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, колегія суддів зазначає про те, що відповідно до п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення складається і у випадку, передбаченому п. 3.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, - роботи комерційного ВОГ у позаштатному режимі.

Посилання відповідача на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що відсутність зауважень з боку представника відповідача на складених позивачем актах свідчить про погодження з їх висновками, оскільки відповідач, дізнавшись про те, що лічильник газу має більші об`єми газу, ніж коректор, очікував, що саме лічильник показує невірні значення і є переплата за споживання газу, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки вказані твердження відповідача є лише його припущеннями та не спростовують факту підписання ним відповідних актів без зауважень. Колегія суддів зауважує відповідачу на тому, що він не був позбавлений права, у випадку невизнання ним виконаних позивачем донарахувань, захищати свої права в судовому порядку.

Щодо тверджень відповідача про те, що він не отримав позовну заяву від позивача, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи належним чином підтверджується факт виконання позивачем свого обов`язку з направлення відповідачу копії позовної заяви та доданих до неї документів, в той час як неотримання останнім таких документів не є підставою для скасування рішення суду.

Посилання відповідача на те, що суд першої інстанції не надавав йому справу для ознайомлення, колегією суддів не приймаються як такі, що не підтверджені доказами в справі.

Щодо посилань на те, що суд першої інстанції, ігноруючи особливості обліку процесуальних строків на час впровадження карантину, передчасно виніс рішення по справі, чим позбавив відповідача можливості надати відзив по справі, колегія суддів зазначає про те, що сам лише факт продовження процесуальних строків не свідчить про обов`язок суду не розглядати справи по суті до закінчення таких строків. До того ж, відповідач не був позбавлений права звернутися до суду першої інстанції з відповідною письмовою заявою щодо необхідності надання йому часу для підготовки та подання відзиву на позов.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати позивача по сплаті судового збору за подачу позову та судові витрати відповідача за подачу апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Макпау Проперті Менеджмент» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2020 у справі № 910/1952/20 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/1952/20.

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді О.І. Поляк

Л.В. Кропивна