СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2020 р. Справа № 922/3452/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Тарасова І.В.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" (вх.№493Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 13.01.2020 у справі №922/3452/19 (повний текст рішення складено 17.01.2020 суддею Рильовою В.В. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд", м.Харків,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків (змінена назва Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України),

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" (позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 у справі №3/01-30-19 та покладення на відповідача витрат зі сплати судового збору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.01.2020 у справі №922/3452/19 у задоволенні позову ТОВ "ІТ-Трейд" відмовлено повністю.

Господарський суд, мотивуючи прийняте рішення, визнав обґрунтованим висновок Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП ОСОБА_3 та ФОП Герасютенко В.О. під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", а, отже, спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Позивачем не доведено наявності обставин, визначених у статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", не зазначено та не подано жодного доказу, який би підтверджував обставини, на які він посилається. Також суд звернув увагу на те, що зі змісту оскаржуваного у даній справі рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" убачається, що воно прийнято стосовно суб`єктів (учасників торгів): ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП ОСОБА_3 та ФОП Герасютенка В.О., тоді як відповідно до заявлених позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" просить визнати рішення недійсним повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач з рішенням не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення від 13.01.2020 у справі №922/3452/19, задовольнити позовну заяву ТОВ "ІТ-Трейд". Письмово повідомити про час та місце розгляду справи.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що вважає рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 безпідставним, необгрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним, оскільки відсутні докази на підтвердження використання учасниками торгів одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет, використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес, синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій, здійснення телефонного зв`язку під час участі у торгах. На думку заявника, в оскаржуваному рішенні вказана інформація, яка не відповідає дійсності та відсутні докази на підтвердження незмінності цінових пропозицій та значного зниження власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених тендерною документацією. Посилаючись на ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, предметом регулювання якого є втручання держави у право на мирне володіння майном, а також на практику Європейського суду та частину 1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник вважає, що справа розглянута судом першої інстанції з порушенням та недотриманням принципу всебічного, повного та обєктивного розгляду справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" на рішення господарського суду Харківської області від 13.01.2020 у справі №922/3452/19. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 02.04.2020 о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, каб. №104. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 26.03.2020 для подання заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

11.03.2020 від відповідача до суду надійшов відзив (вх.№2432) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вхід до автоматизованої системи дистанційного обслуговування рахунків ФОП ОСОБА_3 в АТ «ПроКредит Банк», а також вхід ТОВ «ІТ-Трейд» в аукціони, перегляд інформації по закупівлям, подання пропозицій, створення пропозицій та завантаження файлів на електронних майданчиках "Prozorro" і УУБ у період проведення торгів 6-12 здійснювався з однієї ІР-адреси НОМЕР_3, користувачем якої є ТОВ «Фанки Лайн», а фактичне місцерозташування обладнанння, що використовує зазначену ІР-адресу, співпадає з місцезнаходженням ТОВ «ІТ-Трейд». З відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_3 (з часткою 27,5%), ОСОБА_1 (з часткою 27,5%) та ОСОБА_2 (з часткою 20%) є учасниками ТОВ «Фанки Лайн», тобто ОСОБА_3 та учасник ТОВ «ІТ-Трейд» ОСОБА_5 спільно чинять вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «Фанки Лайн», що свідчить про узгодженість дій ТОВ «ІТ-Трейд» та ФОП ОСОБА_3 та про спільну діяльність учасників спірних торгів. Використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес ТОВ «ІТ-Трейд» та ФОП Герасютенком В.О. підтверджується листом ДП «Прозорро» від 21.01.2019 за №206/219/03 (вх.№492 від 28.01.2019), в якому зазначено, що під час участі у торгах №6-12 ФОП Герасютенко В.О. та ТОВ «ІТ-Трейд» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: УУБ. Крім того, зазначає про синхронність дій ТОВ «ІТ-Трейд» та ФОП Герасютенка В.О. та ТОВ «ІТ-Трейд» з ФОП ОСОБА_3 під час подання тендерних пропозицій. Відповідач вважає, що доводи позивача не підтверджуються жодними доказами та є припущеннями. Також зазначає про інші обставини в обгрунтування своєї правової позицій у даній справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 призначено справу до розгляду на 15.06.2020 о 10:00 год., про що повідомлено учасників справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 змінено найменування відповідача у даній справі - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи на 02.07.2020 об 11:30 год.

Учасники справи належним чином повідомлені про розгляд справи, що підтверджується матеріалами справи, ухвала Східного апеляційного господарсткого суду від 15.06.2020 про відкладення розгляду справи направлена позивачу - ТОВ «ІТ-Трейд» за адресою, зазначеною ним у позовній заяві, апеляційній скарзі та міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Дана ухвала повернулась до суду з довідкою АТ «Укрпошта» «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» «адресат відсутній».

30.06.2020 від представника позивача до суду надійшло клопотання (вх.№6222) про відкладення розгляду справи, в якому просить суд вдкласти розгляд справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю адвоката ТОВ "ІТ-Трейд" прибути у судове засідання через його участь в іншій справі у Дергачівському районному суді м.Харкова в якості представника відповідача -Босенко А.О. у справі №619/2204/20, що призначене на 02.07.2020 о 10:00 год. До клопотання надано роздруківку з сайту судової влади про призначення справи №619/2204/20 до розгляду та копію судової повістки та ордеру серії ІФ №071474 про наданя правоовї допомоги Босенко А.О .

Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання, дійшла висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на те, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 розгляд даної справи вже відкладався саме через зайнятість адвоката А.Манохіна, який представляє інтереси позивача у даній справі, в іншому судовому засіданні в іншій справі у Червонозаводському районному суді м.Харкова, а позивач не позбавлений права укласти договір про надання правової допомоги з іншим адвокатом, який виступатиме його представником. Крім того, доводи апелянта містяться в апеляційній скарзі, в якій викладена його правова позиція у справі, а ухвалами Східного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження та відкладення розгляду справи явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Частиною 12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Судова колегія зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Ураховуючи достатність у матеріалах справи доказів для розгляду апеляційної скарги та вирішення даного спору, зважаючи на відсутність передбачених частиною 11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України підстав для відкладення розгляду справи, з урахуванням вимог пункту 1 ст.273 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про закінчення апеляційного розгляду справи у даному судовому засіданні за відсутності заявника апеляційної скарги за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, вважає її безпідставною та необґрунтованою, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги учасників справи, заслухавши представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

15.08.2019 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №98-р/к у справі №3/01-30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення), відповідно до резолютивної частини якого постановлено, зокрема: визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець ОСОБА_3 вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Лот №1 - Придбання персонального комп`ютера/ноутбука та техніки для друкування, копіювання, сканування та ламінування з витратними матеріалами для початкової школи; Лот № 2 - Створення інклюзивно-ресурсних центрів у закладах загальної середньої освіти - ресурсних кімнат та медіатек)", проведених Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-22-000870-с) (пункт 13 рішення).

За вищенаведене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 14 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015:30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Комплект комп`ютерного обладнання для медіатеки та комплекти комп`ютерного обладнання для навчальних закладів)", проведених Управлінням освіти, культури і туризму Дергачівської районної державної адміністрації Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro"- UA-2018-07-19-001600-с) (пункт 16 рішення)

За вищевказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" штраф у розмірі 68000,00 гривень (пунктом 17 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015-30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (комп`ютерне обладнання для медіатеки)", проведених Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001666-b) (пунктом 19 рішення).

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 20 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (периферійне обладнання для медіатеки)", проведених Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації на закупівлю (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" -UA-2018-07-19-001747-b) (пункт 22 рішення).

За дане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" штраф у розмірі 68 000,00 гривень (пункт 23 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 38650000-6 Фотографічне обладнання (мультимедійний комплекс для медіатеки)", проведених Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001582-b) (пункт 25 рішення).

За порушення, вказане у пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 26 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (ноутбуки укомплектовані)", проведених Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-15-001257-b) (пункт 28 рішення).

За дане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 29 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи)", проведених Відділом освіти Краснокутської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-18-001850-b) (пункт 31 рішення).

За вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 32 рішення).

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" та фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (комп`ютерне обладнання)", проведених Відділом освіти Краснокутської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-7-08-000898-b) (пункт 34 рішення).

За порушення, вказане у пункті 34 резолютивної частини цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 35 рішення).

Отже, за вищенаведені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, на Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" накладено штрафи у загальному розмірі 544000,00 гривень.

Позивач, не визнавши факт вчинення порушення, звернувся до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним та скасування рішення №98-р/к від 15.08.2019 у справі №3/01-30-19, прийнятого Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Позов обгрунтовує тим, що в оскаржуваному рішенні вказана інформація, яка не відповідає дійсності, та відсутні докази, які підтверджують: спільне використання точки доступу до мережі Інтернет, використання однакових ІР-адрес, синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій, здійснення телефонного зв`язку під час участі у торгах, незмінність цінових пропозицій, значне зниження власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених тендерною документацією.

Відповідно до статті першої Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету.

На підставі статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону тощо.

У відповідності до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунктом 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні №98-р/к від 15.08.2019 у справі №3/01-30-19 встановило наявність узгодження (координації) між ТОВ «ІТ-Трейд», ФОП ОСОБА_3 та ФОП Герасютенко В.О., які, зокрема, виявилися у спільному використанні точки доступу до мережі Інтернет та однакових ІР-адрес ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3

Заявник апеляційної скарги зазначає про відсутність доказів на підтвердження використання учасниками торгів одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет, використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес, синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій, здійснення телефонного зв`язку під час участі у торгах.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

У листі від 24.06.2019 за №1-2/19/4718 АТ "ПроКредит Банк" надано інформацію про те, що ФОП ОСОБА_3 у період з 01.04.2018 по 01.10.2018 входила до автоматизованої системи дистанційного обслуговування рахунків "кієнт-Банк" для здійснення операцій по власних рахунках з ІР-адреси. Дана інформація надана АМКУ на електронному носії, що убачається з додатків до даного листа (а.с.169, том 1).

За інформацією, наданою ДП "Prozorro" листом від 21.01.2019 за вих. №206/219/03 та "Українською універсальною біржею" (оператор однойменного електронного майданчика; надалі - УУБ) листом від 04.03.2019 №В-63/6, під час участі у торгах № 6 - 12 ТОВ "ІТ-Трейд" здійснювався вхід в аукціони, перегляд інформації по закупівлям, подання пропозицій, створення пропозицій та завантаження файлів з ІР-адрес: НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5 (а.с.171-206, том 1).

Відповідно до листа (вих.№б/н від 24.04.2019) ТОВ "Техніформ" надано інформацію про те, що у період з 04.07.2011 до 24.04.2019 ІР-адресою НОМЕР_3 користувалося ТОВ "Фанки Лайн" на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 04.07.2011 №t/000511, а обладнання, яке використовувало зазначену ІР-адресу, знаходилося за адресою: місто Харків, провулок Подільський, 5. ІР-адреса НОМЕР_3 є статичною (а.с.209, том 1).

Таким чином, вхід до автоматизованої системи дистанційного обслуговування рахунків ФОП ОСОБА_3 в АТ "Прокредит Банк", а також вхід ТОВ "ІТ-Трейд" в аукціони, перегляд інформації по закупівлям, подання пропозицій, створення пропозицій та завантаження файлів на електронних майданчиках "Prozorro" і УУБ у період проведення торгів № 6 - 12 здійснювався з однієї ІР-адреси НОМЕР_3, користувачем якої є ТОВ "Фанки Лайн", а фактичне місце розташування обладнання, що використовує зазначену ІР-адресу, співпадає з місцезнаходженням ТОВ "ІТ-Трейд".

З витягу з Єдиного державного реєстру юридчиних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 04.06.2019 № убачається, що ОСОБА_3 (з часткою 27.5%), ОСОБА_1 (з часткою 27,5 %), ОСОБА_5 (з часткою 25%) та ОСОБА_2 (з часткою 20%) є учасниками ТОВ "Фанки Лайн" (ідентифікаційний код юридичної особи - 33480038). Місцезнаходження юридичної особи: місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58, телефон для здійснення зв`язку з юридичною особою НОМЕР_1 .

Отже, за висновками Антимонопольного комітету України ОСОБА_3 та учасник ТОВ "ІТ-Трейд" ОСОБА_5 спільно чинять вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Фанки Лайн", що свідчить про узгодженість дій ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3 та про спільну діяльність учасників торгів.

Використання одного електронного майданчика та однакових ІР-адрес ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенком В.О. підтверджується інформацією, наданою ДП "Prozorro" у листі (за вих. №206/219/03 від 21.01.2019), зокрема, під час участі у торгах №6 - 12 ФОП Герасютенко В.О. та ТОВ "ІТ-Трейд" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: УУБ.

За результатом здійсненого аналізу інформації, зазначеної у листі ДП "Prozorro" за вих. №206/219/03 від 21.01.2019 та листі УУБ за вих.№В-63/6 від 04.03.2019, Антимонопольним комітетом України встановлено, що під час участі у торгах №6 - 12 ФОП Герасютенко В.О. та ТОВ "ІТ-Трейд" заходили в аукціони, переглядали інформацію по закупівлям, подавали пропозиції, створювали пропозиції, завантажували файли з однакових ІР-адрес, зокрема: 195.162.65.199, НОМЕР_4.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті "2ip.ua", ІР-адреса 195.162.65.199 входить до діапазону IP-адрес, виділених ФОП Масальцеву Д.Л.

Листом від 29.03.2019 №2903/19 ФОП Масальцев Д.Л. повідомив Антимонопольний комітет України, що ІР-адреса 195.162.65.199 входить до пулу його IP-адрес та використовується для забезпечення технології NAT на сервері підприємця, тобто не закріплена за жодним абонентом. Для доступу в мережу Інтернет за допомогою цієї IP-адреси можуть одночасно користовуватись декілька абонентів (більше 100). Однозначно ідентифікувати абоненте не можливо (а.с.7, том 2).

ТОВ "Контент Делівері Нетворк" листом за вих.11 №/04-2019 від 11.04.2019 повідомило про здійснення у період з 12.01.2017 до 14.04.2019 обслуговування обладнання, що використовує ІР-адресу НОМЕР_4, на підставі договору з ФОП Клєщовим О.О. Зазначена ІР-адреса є статичною (а.с.8, том 1).

Відповідно до листа ФОП Клещова О.О. від 27.05.2019 користувачем ІР-адреси НОМЕР_4 є ОСОБА_7 , а обладнання, яке використовує зазначену IP-адресу, знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.12, том 2).

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційна довідка від 25.03.2019 № 160830369) право приватної власності на квартиру АДРЕСА_3 , належить Петренку Євгену Володимировичу . Дата внесення запису: 25.01.2007.

Листом від 21.01.2019 без номеру ТОВ "ІТ-Трейд" повідомило Антимонопольний комітет України про те, що підготовкою документів, які були подані у складі тендерних пропозицій для участі у торгах, займався директор підприємства Петренко Олег Анатолійович . У зв`язку із обмеженістю строків для подачі документів, які необхідно було подати ТОВ "ІТ-Трейд" після перемоги у тендерах, Петренко О .А. звертався до засновника підприємства ОСОБА_5 за допомогою в отриманні на сайті https://cabinet, sfs. gov, иа/ в особистому кабінеті платника податків ТОВ "ІТ-Трейд" довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів ГУДФС в Харківській області". Засновник підприємства ОСОБА_5 подавав заяви до Східної ОДПІ м. Харкова ТУ ДФС у Харківській області про видачу довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів ТОВ "ІТ-Трейд" (13-16, том 2).

Листом за вих.№5 від 05.02.2019 ФОП Герасютенко В.О. надав Антимонопольному комітету України інформацію про те, що учасник торгів ФОП Герасютенко В.О. не мав найманих працівників та не залучав до підготовки документів третіх осіб (а.с.17-19 том 2).

Отже, за висновками Антимонопольного комітету України використання учасниками торгів одних ІР-адрес для подання тендерних пропозицій у торгах №7 - 12, а також використання ТОВ "ІТ-Трейд" для подання тендерних пропозицій у торгах №6, 10, 11 ІР-адрес, які використовувались ФОП Герасютенком В.О. у торгах №7 -11, свідчить про узгодженість дій ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. під час участі у торгах № 6 - 12.

Також Антимонопольний комітет України у своєму рішенні зазначає, що учасники торгів не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенком В.О. своїх пропозицій в один і той же день у торгах № 8, 10, 12 та з невеликою різницею у часі у торгах № 7, 9 не може бути простим співпадінням і свідчить про узгодженість дій ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. під час участі у торгах № 7, 8, 9, 10, 12.

Крім того, за результатом проведеного аналізу тендерних пропозицій ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. у торгах №6 - 12 встановлено, що окремі документи, надані зазначеними учасниками, створені одним автором, за допомогою програм одного виробника і однієї версії, а також з однаковим заголовком. Подання ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенком В.О. у складі тендерних пропозицій у торгах №6 - 12 електронних файлів з однаковими параметрами "Заголовок", "Автор", "Програма виробник PDF" та "Версія програми PDF" свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що у свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах № 6 - 12.

Також аналізом тендерних пропозицій ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3, поданих під час участі у торгах № 5, встановлено, що окремі документи, надані ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3, створені одним автором за допомогою програм однакових виробників і однієї версії та мають однаковий заголовок. Подання ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3 у складі тендерних пропозицій у торгах №5 електронних файлів з однаковими параметрами "Заголовок", "Автор", "Програма виробник PDF" та "Версія програми PDF" свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3 своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах № 5 (лот № 1, лот № 2).

Щодо здійснення телефонного зв`язку під час участі у торгах відповідно до даних, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридчиних соіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань для здійснення зв`язку з ТОВ "ІТ-Трейд" зазначено номер телефону: +12 (а.с.20, том 2).

З аналізу інформації бази даних публічних закупівель "Prozorro" встановлено, що за результатами торгів, проведених Відділом освіти виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області, з ФОП Герасютенком В.О. укладений договір від 20.07.2018 №68. У розділі 9 зазначеного договору "Місцезнаходження і реквізити сторін" вказаний номер телефону ФОП Герасютенка В.О.: (а.с.21, том 2).

Під час участі у торгах №5 ФОП ОСОБА_3 на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надано копію договору про закупівлю за державні кошти мультимедійного обладнання від 27.07.2016 №ЗолРН/1-КК/16. У розділі XIII Договору "Місцезнаходження та банківські реквізити сторін" зазначений номер телефону та факсу ФОП ОСОБА_3: НОМЕР_1 (а.с.23, том 2).

Крім того, в базі даних публічних закупівель "Prozorro" міститься інформація щодо договору від 14.06.2018 №ЗГИНТ/1-КК/18, укладеного між Комунальним закладом "Зеленогайський cпеціальний загальноосвітній навчально-виховний комплекс Харківської обласної ради" та ФОП ОСОБА_3, у розділі 6 якого "Адреси і реквізити сторін" зазначено номер телефону ОСОБА_3 : НОМЕР_1 (а.с.25, том 2).

Листами від 14.03.2019 №120 та від 08.04.2019 №168 ТОВ "Велтон.Телеком" повідомило відділення Антимонопольного комітету України, що у період з 01.01.2018 до 01.01.2019 користувачем телефонного номеру 757-52-12 було ТОВ "СОЮЗ-2000", фактична адреса розташування вказаного телефонного номеру: місто Харків, провулок Подільський, 5 (колишня вулиця Гамарника, 5) (а.с.26-27, том 2).

Листом від 14.05.2019 №03-05 ТОВ "СОЮЗ-2000" повідомило, що підприємство здає в оренду офісні приміщення. На період оренди з 13.07.2006 номер телефону 757-52-12 переданий у тимчасове користування ТОВ "Фанки Лайн", яке користується ним і на даний час (а.с.28, том 2).

Отже, за висновками Антимонопольного комітету України у період проведення торгів №1-12 відповідачами та пов`язаними з ними юридичними особами в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та договорах із замовниками зазначався один і той самий номер телефону, який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ "ІТ-Трейд" та переданий ТОВ "СОЮЗ-2000" у тимчасове користування ТОВ "Фанки Лайн", що є доказом обізнаності учасників торгів щодо участі один одного у торгах №1-12 та про спільну діяльність відповідачів.

Також під час підготовки та участі у торгах №5 директор ТОВ "ІТ-Трейд" Петренко О.А. та ФОП ОСОБА_3 спілкувалися за допомогою засобів мобільного зв`язку у період підготовки та проведення Торгів № 5 (з 22.06.2018 по 10.07.2018), що свідчить про обмін інформацією, єдність інтересів та пов`язаність ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3, завдяки чому учасники торгів були обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та спільно брали участь у торгах №5.

Крім вищезазначених доказів, у рішенні № 96-р/к наведені інші обставини, які в сукупності доводять факт вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, учасником ТОВ "ІТ-Трейд" з часткою 100% є ОСОБА_5 , адреса: АДРЕСА_4 місто Харків, вулиця Роменська. 13-А (витяг з ЄДР від 04.06.2019 №), місцезнаходження: місто Харків, провулок Подільський, 5, телефон для здійснення зв`язку з юридичною особою: НОМЕР_1 . Така ж адреса: 61070, місто Харків, вулиця Роменська, 13-А. в ЄДР зазначена у якості місця проживання ФОП ОСОБА_3 (витяг від 04.06.2019 № ).

З копії паспорту громадянки України ОСОБА_3 , яка розміщена на веб-сайті "Prozorro" за посиланням у розділі поданих пропозицій, встановлено, що вона має сина - ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 . За інформацією ГТУЮ у Харківській області, наданою листом від 29.03.2019 № 6662/08.01-04-06, відповідно до актового запису про народження від 05.02.1992 №759, складеного Харківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Харківській області щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його матір`ю є ОСОБА_3 , а батьком - ОСОБА_15 .

Ураховуючи наведене, Антимонопольний комітет України зазначає, що ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3 є такими, що пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням також встановлено факти щодо ідентичності назви та схожості тексту документу довільної форми, наявності однакових невідповідностей документації № 5 та граматичних помилок, що свідчать про те, що надані ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3 довідки виконані однією особою або при їх підготовці мав місце обмін інформацією між ними.

Крім того, неподання ФОП ОСОБА_3 документів, передбачених документацією №5, може свідчити про її формальну участь у проведенні торгів №5 з метою забезпечення перемоги ТОВ "ІТ-Трейд", а значне зниження ФОП ОСОБА_3 власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених документацією № 5, може свідчити про те, що учасники торгів ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП ОСОБА_3 діяли за попередньою домовленістю з метою забезпечення перемоги к закупівлях ТОВ "ІТ-Трейд" та із попереднім погодженням ними власної цінової поведінки і умов участі у торгах № 5.

Неподання ФОП Герасютенком В.О. документів, визначених тендерною документацією, свідчить про його формальну участь у торгах №6 - 12 з метою забезпечення перемоги ТОВ "ІТ-Трейд", а значне зниження ФОП Герасютенком В.О. власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених тендерною документацією, може свідчити про те, що учасники торгів ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. діяли за попередньою домовленістю з метою забезпечення перемоги в закупівлях ТОВ "ІТ-Трейд" та із попереднім погодженням ними власної цінової поведінки і умов участі у торгах № 6 - 12.

Вказаними обставинами спростовуються твердження заявника апеляційної скарги про невідповідність дійсності інформації, зазначеної судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, та відсутність доказів на підтвердження незмінності цінових пропозицій та значеного зниження власних цінових пропозицій з одночасним ненаданням документів, передбачених тендерною документацією.

Жодних доказів у спростування висновків Відділення позивачем не надано ані під час розгляду справи №3/01-30/19 Антимонопольним комітетом України, ані під час розгляду справи №922/3452/19 у господарському суді Харківської області.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Частиною другою статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частиш другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, у даному випадку, негативнои наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що встановлено та доведено Відділенням у своєму рішенні, зокрема, наявність обміну інформацією під час підготовки тендерної інформації, що призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зміст оспорюваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчить, що висновки про узгодженість поведінки учасників ґрунтуються, зокрема, на: пов`язаності відносинами контролю; використання одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі в торгах; пов`язаності через номер телефону; синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій; телефонного зв`язку під час участі у торгах; схожості електронних адрес (e-mail) та використання одного і того ж поштового сервісу; ідентичність назви та схожість за змістом текстів довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність у них однакових невідповідностей тендерній документації та інше.

Отже, узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб`єктів, що становить собою повторювані аналогічні або схожі дії, які не обумовлені об`єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, правильно урахував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, відповідно до якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, тому у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), докази спотворення чого наведені у рішенні Антимонопольного комітету України. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Матеріали конкурентної справи свідчать, що Відділенням зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП ОСОБА_3 та ФОП Герасютенка В.О., зокрема, спільної підготовки і участі у торгах та ведення ними спільної господарської діяльності під час проведення торгів, а відтак, вказані особи не змагались між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, та призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету України схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок господарського суду про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №98-р/к від 15.08.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", та відмову у задволенні позову, а доводи апелянта такими, що не грунтуються на матеріалах справи та не узгоджуються з нормами чинного законодавтства.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність. Такий же принцип господарського судочинства встановлений і ст.13 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд ураховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не убачає. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275-276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.01.2020 у справі №922/3452/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.07.2020.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова