ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2020 р. Справа№ 910/7141/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Фелді О.В. за довіреністю від 16.07.2020;

від відповідача: Палій О.Л. за довіреністю від 25.11.2019;

від третьої особи 1: не з`явився;

від третьої особи 2: не з`явився;

від третьої особи 3: не з`явився;

від третьої особи 4: не з`явився;

від третьої особи 5: не з`явився;

від третьої особи 6: не з`явився;

прокурор: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.09.2019 року (повний текст складено 23.09.2019)

у справі №910/7141/13 (суддя Баранов Д.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

до Національної спілки письменників України

про визнання права власності

та за зустрічним позовом Національної спілки письменників України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

про знесення самовільно збудованої споруди

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:

1. Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

2. Київська міська державна адміністрація;

3. Державна архітектурно-будівельна інспекція України;

4. Міністерство культури України;

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вок орієнтал";

6. Товариство з обмеженою відповідальністю "Творча майстерня"

за участю Прокуратури міста Києва,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова2" (далі - позивач, ТОВ "Банкова 2") звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Національної спілки письменників України (далі - відповідач, НСПУ), у якому просило суд:

1) припинити право власності відповідача на приміщення, загальною площею 390,60 м2, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2;

2) визнати спільною частковою власністю відповідача та позивача приміщення, загальною площею 537,10 м2, що складається з прибудови площею 182,4 м2 та приміщення, загальною площею 390,60 м2, після його реконструкції, які знаходяться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2;

3) визнати за позивачем право власності на 1/2 частину приміщення, загальною площею 537,10 м2, що включає прибудову площею 182,4 м2 та приміщення загальною площею 390,60 м2 після його реконструкції, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов Договору про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі від 08.10.2010 позивачем було здійснено реконструкцію будівлі, введено в експлуатацію об`єкт інвестування і він має право отримати у власність 50% площ об`єкту інвестування, інші 50% площ об`єкту інвестування залишаються за відповідачем. Відповідно до Додаткової угоди розподіл об`єкту інвестування фіксується в Акті розподілу Об`єкту інвестування, однак починаючи з лютого 2012 року, між позивачем та відповідачем ведуться переговори щодо підписання акту виконаних робіт та акту розподілу Об`єкта інвестування, але вказані акти не підписані, хоча сторони не мають права ухилятися від підписання акту Розподілу Об`єкта інвестування.

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечував проти доводів позивача, посилаючись на те, що позивачем не було виконано умови договору про спільну діяльність, у односторонньому порядку, на власний розсуд, в порушення умов договору він приступив до здійснення робіт з реконструкції об`єкту без погодження їх конкретного переліку, на підставі проектної документації не затвердженої НСПУ, також він не може набути право власності на об`єкт в частині існуючих прибудованих приміщень площею 130,5 кв.м., оскільки таки приміщення були збудовані самочинно на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Крім цього, відповідачем було подано зустрічний позов, у якому він просив зобов`язати позивача звільнити земельну ділянку площею 130,5 м2 за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її відповідачу та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд, а саме: прибудови та влаштованого літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що земельна ділянка площею 0,3696 га по вул. Банкова, 2 у м. Києві перебуває у постійному користуванні НСПУ на підставі державного акту на право постійного користування землею, будь-які правочини щодо надання у власність чи користування земельної ділянки по вул. Банкова, 2 у місті Києві між НСПУ та ТОВ "Банкова 2" не укладалися.

Заперечуючи проти зустрічного позову та доводів відповідача, позивач посилався на те, що сторонами у договорі оренди не визначено розмір земельної ділянки; ТОВ "Банкова 2" було передано у користування земельну ділянку площею, якою володіє НСПУ, тобто 0,3696 га; факт реконструкції на земельній ділянці було погоджено з НСПУ.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2013 року відмовлено у задоволенні первісного позову та задоволено зустрічний позов.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03 квітня 2014 року скасовано вказане рішення та прийнято нове рішення, яким задоволено первісний позов та відмовлено у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 09 липня 2014 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2014 та рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2013, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи зазначені судові рішення Вищий господарський суд України вказав на те, що суди не встановили наявність чи відсутність погодження відповідного органу охорони культурної спадщини саме на відчуження спірного майна, а також достеменно не з`ясували, на земельній ділянці якої саме площі знаходиться прибудова площею 182,4 кв.м.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11 червня 2015 року, яке залишено без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01 жовтня 2015 року, відмовлено у задоволенні первісного позову та відмовлено у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 23 грудня 2015 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2015 та рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2015, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи зазначені судові рішення, Вищий господарський суд України вказав на те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованій Інспекцією ДАБК у м. Києві 16 січня 2012 року №КВ1, з огляду на наявність постанови Вищого адміністративного суду України від 24.06.2014 року №К/800/18943/14; досліджуючи питання надання уповноваженими органами охорони культурної спадщини дозволу на проведення робіт, суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків щодо не порушення позивачем за первісним позовом приписів законодавства, оскільки відсутність порядку надання відповідного дозволу не звільняє сторону від виконання вимог визначених законом щодо його отримання; суди дійшли помилкового висновку про те, що внаслідок укладення договору оренди нежилих приміщень від 21.01.2010 ТОВ "Банкова 2" набуло право користування прилеглою земельною ділянкою; судами залишено поза увагою те, що договором оренди приміщень не передбачено права товариству здійснювати забудову прилеглої до орендованого приміщення земельної ділянки.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14 липня 2016 року відмовлено у задоволенні первісного позову, відмовлено у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14 червня 2017 року скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийнято в цій частині рішення про задоволення зустрічного позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 13 грудня 2017 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи зазначені судові рішення, Вищий господарський суд України вказав на те, що судами залишено поза увагою те, що договором оренди приміщень не передбачено права товариству здійснювати забудову прилеглої до орендованого приміщення земельної ділянки; судами також не надано оцінки тому факту, що згідно Державного акту на право постійного користування землею від 07.05.2001 НСПУ користується земельною ділянкою площею 0,3696 га для експлуатації та обслуговування адміністративних будинків і господарської споруди на вуд. Банкова, 2, у м. Києві; суди достеменно не з`ясували, на земельній ділянці якої саме площі знаходиться прибудова площею 182,4 кв.м. та влаштований літній майданчик для розміщення кафе на 50 місць; суди не з`ясували, яким чином на земельній ділянці площею 130,5 кв.м. можливо розмістити прибудову значно більшої площі (182,4 кв.м) та ще й літній майданчик для розміщення кафе на 50 місць; суди не з`ясовували, яку площу займає сам літній майданчик для розміщення кафе на 50 місць; поза увагою судів залишився той факт, що загальна площа приміщення, щодо якого заявлено вимоги про визнання права власності становить 573 кв.м. (182,4 кв.м. прибудови + 390,6 кв.м. реконструйовані приміщення), в той час як позивач вказує площу у розмірі 537,1 кв.м.; причини вказаних розбіжностей судами не з`ясовано, хоча ця обставина має істотне значення для справи, оскільки впливає на розмір часток кожного з співвласників.

При новому розгляді справи позивачем було подано заяву про уточнення позовних вимог, у якій він просив суд:

1) припинити право власності Національної спілки письменників України на приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що складається з: нежилих приміщення підвалу (в літ. А): частина приміщення № 1; приміщення 1, площею - 14,9 кв. м., приміщення 2, площею - 53,1 кв. м.; приміщення 3, площею - 4,6 кв. м.; приміщення 4, площею - 58,4 кв. м.; приміщення 7, площею - 33,5 кв. м.; приміщення 17, площею - 7,4 кв. м., приміщення 19, площею - 2,1 кв. м.; приміщення 20, площею - 8,3 кв. м. Всього по частині приміщення № 1, площею - 182,3 кв. м. приміщення № 2: приміщення 1, площею - 8,4 кв. м.; приміщення 2, площею - 6,5 кв. м.; приміщення 3 площею - 31,7 кв. м.; приміщення 4, площею - 16,9 кв. м.; приміщення 5, площею - 3,2 кв. м.; приміщення 6, площею - 10,8 кв. м.; приміщення 7, площею - 50,0 кв. м. Всього по приміщенню № 2, площею - 127,5 кв. м. частина МЗК: приміщення IV, площею - 27,4 кв. м., приміщення V, площею - 4,6 кв. м.; приміщення VI, площею - 4,2 кв. м.; приміщення VII, площею - 23,8 кв. м.; приміщення VIII, площею - 20,8 кв. м. Всього по частині МЗК, площею - 80,80 кв. м., яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2;

2) визнати спільною частковою власністю Національної спілки письменників України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова2" приміщення загальною площею 537,10 кв.м., що включає прибудову та нежилі приміщення підвалу (в літ. А) після реконструкції, які знаходяться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2;

3) визнати за Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" право власності на 1/2 частину приміщення загальною площею 537,10 кв.м., що включає прибудову та нежилі приміщення підвалу (в літ. А) після реконструкції, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова,2.

Відповідачем при новому розгляді справи також було подано заяву про уточнення зустрічних позовних вимог, у якій він просив суд зобов`язати ТОВ "Банкова 2" знести самовільно збудовану споруду, а саме: групу приміщень №3, загальною площею 130,5 кв.м., яка розташована на першому поверсі будівлі літ А за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, з влаштованими літніми майданчиками.

Вказані заяви позивача і відповідача були прийняті судом до розгляду.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 11 вересня 2019 року відмовлено у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" до Національної спілки письменників України про визнання права власності.

Зустрічний позов Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про знесення самовільно збудованої споруди задоволено.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" знести самовільно збудовану споруду, а саме: групу приміщень №3, загальною площею 130,5 кв.м., яка розташована на першому поверсі будівлі літ. А за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2 з влаштованими літніми майданчиками.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити у повному обсязі первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" до Національної спілки письменників України та відмовити в повному обсязі у задоволенні зустрічного позову Національної спілки письменників України про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не виконано вказівки Вищого господарського суду України, порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки сторонами було погоджено План реконструкції Об`єкту інвестування, який безпосередньо міститься у договорі, та затверджено Проект реконструкції Об`єкту інвестування, тому у позивача виникли підстави для набуття права власності на 50% Об`єкту інвестування; реконструкція з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою і влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місяць проведена із дотримання вимог чинного законодавства; на дату укладання Договору про спільну діяльність закон не встановлював порядку надання погоджень про передання у володіння, користування управління об`єктів культурної спадщини; позивач не здійснював будівництво прибудови загальною площею 130,5 кв.м. безпосередньо на земельній ділянці НСПУ, а всі будівельні роботи були виконані відповідно до погодженого Проекту, в межах існуючих геометричних розмірів фундаменту нежитлового будинку НСПУ і для влаштування прибудови не потрібно було оформляти право власності чи користування земельною ділянкою; знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використані усі інші заходи; судом першої інстанції безпідставно відмолено у задоволенні клопотань позивача про призначення будівельно-технічної експертизи; при новому розгляді справи відповідачем було змінено предмет зустрічного позову, що не допускається.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що судом були виконані всі вказівки Вищого господарського суду; судом було задоволено клопотання позивача про призначення експертизи, яка не була проведена у зв`язку із несплатою позивачем вартості її проведення; позивачем не було виконано умови Договору про спільну діяльність, а НСПУ не погоджувало проектної документації та плану реконструкції; позивачем не було дотримано вимог чинного законодавства в частині здійснення реконструкції об`єкту нерухомого майна, охорони культурної спадщини; НСПУ уточнило зустрічні позовні вимоги саме за наслідком витребування судом матеріалів технічної інвентаризації БТІ та зазначенням в них конкретного найменування групи добудованих приміщень; відповідач, як постійний землекористувач та власник будівлі, має право вимагати знесення самочинної прибудови.

Третьою особою 1 (Департамент охорони культурної спадщини ВО КМР (КМДА)) подані письмові пояснення, у яких вона вказує, що НСПУ, як власник пам`ятки культурної спадщини, не зверталась із заявою про погодження відчуження на користь ТОВ "Банкова 2"; після реєстрації права власності на 50% від площі приміщень 537,10 м.кв. (на підставі постанови КАГС від 3.04.2014) ТОВ "Банкова 2" укладено охоронний договір від 06.06.2014; внаслідок знесення "самочинного будівництва" пам`ятка місцевого значення може зазнати значних пошкоджень, суду необхідно було отримати висновки відповідних спеціалістів щодо можливості такого знесення; тому просить скасувати рішення та прийняти нове, з урахуванням Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Треті особи представників у судове засідання не направили, не повідомивши про причини, хоча були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання.

Неявка представників третіх осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів, Статутом Національної спілки письменників України визначено, що НСПУ є власником свого майна на території України; НАСПУ має право здавати в оренду власне майно; відчуження нерухомого майна НСПУ проводиться тільки згідно з рішенням з`їзду (конференції) або ради НСПУ (пункти 5.1, 5.4 Статуту).

Відповідно до Свідоцтва про право власності на Будинок літераторів Українського відділення літературного фонду СРСР від 15.02.1999, виданого Фондом державного майна України, будинок №2 по вул Банковій у місті Києві належить Спілці письменників України на праві власності громадської організації.

Згідно Охоронного зобов`язання №233 та акту технічного стану пам`ятких архітектури віл 9.02.1999 будинок №2 по вул. Банковій у місті Києві, який споруджений у 1978 році, є пам`яткою архітектури місцевого значення, яка становить високу архітектурну та художню цінність.

Відповідно до Державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ№006743, земельна ділянка площею 0,3696 га за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, перебуває у постійному користуванні Національної спілки письменників України.

21 січня 2010 року між Національною спілкою письменників України, як орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2", як орендарем, укладено Договір оренди нежилих приміщень (далі - Договір оренди), відповідно до умов якого орендодавець зобов`язується передати, а орендар прийняти в тимчасове платне користування (оренду) нежилі приміщення загальною площею 390,60 кв.м., що знаходяться в будинку Спілки письменників України за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, що складає 20/100 частини від нежилого будинку загальною площею 1931,10 кв.м., а саме: нежилі приміщення підвалу (в літ. А): частина приміщення № 1; приміщення 1, площею - 14,9 кв. м., приміщення 2, площею - 53,1 кв. м.; приміщення 3, площею - 4,6 кв. м.; приміщення 4, площею - 58,4 кв. м.; приміщення 7, площею - 33,5 кв. м.; приміщення 17, площею - 7,4 кв. м., приміщення 19, площею - 2,1 кв. м.; приміщення 20, площею - 8,3 кв. м. Всього по частині приміщення № 1, площею - 182,3 кв. м. приміщення № 2: приміщення 1, площею - 8,4 кв. м.; приміщення 2, площею - 6,5 кв. м.; приміщення 3 площею - 31,7 кв. м.; приміщення 4, площею - 16,9 кв. м.; приміщення 5, площею - 3,2 кв. м.; приміщення 6, площею - 10,8 кв. м.; приміщення 7, площею - 50,0 кв. м. Всього по приміщенню № 2, площею - 127,5 кв. м. частина МЗК: приміщення IV, площею - 27,4 кв. м., приміщення V, площею - 4,6 кв. м.; приміщення VI, площею - 4,2 кв. м.; приміщення VII, площею - 23,8 кв. м.; приміщення VIII, площею - 20,8 кв. м. Всього по частині МЗК, площею - 80,80 кв. м.

Згідно з п. 1.5 Договору оренди приміщення передаються орендарю для ведення ним господарської діяльності (але не виключно, для розміщення ресторанного комплексу).

Згідно з п. 2.1 Договору оренди строк оренди приміщень починається з дати підписання цього договору і закінчується 31.12.2017.

Відповідно до п. 4.2.2 Договору оренди орендар має право на власний розсуд і за власні кошти здійснювати переобладнання та покращення приміщення, що орендується, за умови отримання на це дозволу орендодавця, та з дозволу компетентних державних органів, у випадках, визначених чинним законодавством України.

Зроблені орендарем поліпшення (майно), якщо їх можна відокремити без шкоди для орендованих приміщень і якщо орендодавець не погодиться відшкодувати їх вартість, та за умови відсутності заборгованості орендаря перед орендодавцем по сплаті платежів, які останній сплачує за цим договором (орендна плата, тощо), орендар може вилучити (п. 4.2.4 Договору оренди).

За актом приймання-передачі від 25.01.2010 відповідач передав, а позивач прийняв вказані приміщення в оренду.

У подальшому, 08 листопада 2010 року між Національною спілкою письменників України, як спілкою, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2", як інвестором, було укладено Договір №17 про спільну діяльність з реконструкції нежитлової будівлі (далі - Договір про спільну діяльність), відповідно до умов якого сторони дійшли згоди діяти спільно без створення юридичної особи у провадженні комплексу заходів, пов`язаних з реконструкцією частини приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2 (об`єкт інвестування).

Відповідно до п. 1.2 Договору про спільну діяльність право власності на об`єкт інвестування належить спілці на підставі свідоцтва про право власності, виданого Фондом державного майна України від 15.02.1999 на підставі Наказу та акту приймання-передачі.

Згідно з п. 1.3 Договору про спільну діяльність план реконструкції об`єкту інвестування з визначенням переліку здійснюваних заходів реконструкції погоджується сторонами окремим додатком до даного договору, підписаним обома сторонами, що є невід`ємною частиною договору.

Проект реконструкції об`єкту інвестування розробляється інвестором та затверджується спілкою і становить невід`ємну частину договору (п. 1.4 Договору про спільну діяльність).

Відповідно до п. 1.5 Договору про спільну діяльність для реалізації умов цього договору спілка передає інвестору всі функції замовника забудовника, окрім права постійного користування земельною ділянкою.

У пункті 1.6 Договору про спільну діяльність сторони погодили, що інвестор приймає на себе виконання всіх функцій замовника та забудовника, організовує інвестування в реконструкцію об`єкта інвестування шляхом 100% фінансування проектних та будівельних робіт з реконструкції об`єкту інвестування; виконання всіх функцій замовника реконструкції, забудовника, за виключенням тих функцій, виконання яких покладено на спілку; інвестор самостійно обирає генеральну проектувальну та генеральну підряду організації, з якими інвестор на підставі цього договору має укласти договори проектування та генерального підряду, та якими спілка зобов`язана всіляко сприяти в отриманні необхідних дозволів та погоджень.

Відповідно до п. 2.1 Договору про спільну діяльність інвестиції здійснюються у формі капітальних вкладень в об`єкт інвестування шляхом внесення коштів у його реконструкцію.

Обсяг інвестицій, які необхідні для виконання договору, є договірним та визначається протягом 10 днів після розробки та затвердження проектно-кошторисної документації в Додатку до договору, що є його невід`ємною частиною (п. 2.2 Договору про спільну діяльність).

Відповідно до п. 4.1 Договору про спільну діяльність спілка зобов`язана надати виключний фізичних доступ до земельної ділянки для реконструкції інвестору з дати отримання дозволу на виконання робіт.

Згідно з п. 4.9 Договору про спільну діяльність після завершення реконструкції об`єкту інвестування спілка зобов`язана підписати з інвестором відповідний акт виконаних робіт та акт розподілу.

Згідно з умовами п. 4.12 Договору про спільну діяльність інвестор виконує за свій рахунок одноособово всі функції замовника реконструкції з правом підписання будь-яких угод в якості забудовника; збирає вихідні дані для проектування, отримує технічні умови, архітектурно-планувальне завдання та інші необхідні матеріали для розробки проектно-кошторисної документації, а також в якості замовника сплачує рахунки, що необхідні для отримання документації; готує та затверджує завдання на проектування та передає його проектній організації; замовляє у відповідній проектній організації проектну та технічну документацію; забезпечує отримання позитивного висновку комплексної державної експертизи проекту погодження проектно-кошторисної документації з відповідними організаціями та установами, в тому числі на містобудівній раді; забезпечує отримання дозволу в органах державного архітектурно-будівельного нагляду на виконання підготовчих робіт та будівельно-монтажних робіт, на вирішення питань, пов`язаних з реконструкцією об`єкту інвестування; забезпечує проведення авторського і технічного нагляду в процесі виконання будівельних робіт; веде бухгалтерський облік, статистичний і інші обліки будівництва об`єкта інвестування.

Згідно умов п. 4.13 Договору про спільну діяльність інвестор самостійно або через банки та фінансові компанії організує фінансування об`єкту інвестування.

Крім того, Інвестор забезпечує реконструкцію Об`єкту інвестування, при цьому виконуючи наступні роботи: будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні роботи, що передбачені проектно-кошторисною документацією; здійснює випробування змонтованого устаткування; забезпечує введення в експлуатацію закінченого будівництва об`єкту інвестування; ліквідує недоробки і дефекти, що виникли з його вини і виявлені в ході приймання робіт, гарантійні строки експлуатації об`єкта інвестування.

Пунктом 4.15 Договору про спільну діяльність визначено, що інвестування реконструкції Об`єкту здійснюється інвестором як в грошовій формі, так і шляхом поставки на Об`єкт інвестування необхідних матеріалів. Під "матеріалами" сторони розуміють будівельні матеріали, устаткування, вироби, конструкції, комплектуючі вироби, інвентар, інструменти, пристрої тощо, які використовуються в процесі виконання будівельних робіт.

Інвестор згідно з п. 4.16 Договору про спільну діяльність здійснює складування, використання будівельних матеріалів, а також розміщує необхідну техніку у відповідності до норм чинного законодавства та вимог, що звичайно ставляться, виконує усі обов`язки, що надані договорами та укладені з третіми сторонами на виконання умов цього договору.

Відповідно до п. 5.1 Договору про спільну діяльність проектно-кошторисна документація на реконструкцію об`єкту інвестування визначає обсяги, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та є інтелектуальною власністю інвестора.

Згідно з п. 6.1 Договору про спільну діяльність за виконання обов`язків, визначених даним договором, та після завершення реконструкції об`єкту інвестування інвестор отримує виключне право користування площами об`єкта інвестування. Площі об`єкту інвестування залишаються у власності спілки.

12 листопада 2010 року між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору про спільну діяльність, якою сторони погодили викласти п. 6.1 договору у такій редакції: "За виконання обов`язків, визначених цим договором та після завершення реконструкції об`єкту інвестування інвестор отримує у власність 50% площ об`єкту інвестування. Інших 50% площ об`єкту інвестування залишаються у власності спілки. Розподіл об`єкту інвестування здійснюється з дотриманням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших законодавчих актів України та фіксується в Акті розподілу об`єкта інвестування, який підписується сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції об`єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання акту розподілу об`єкту інвестування. Інвестор під час проведення робіт з реконструкції об`єкта інвестування, а також після закінчення даних робіт до моменту державної реєстрації за інвестором права власності на 50% площ об`єкту інвестування в органах БТІ, володіє виключним правом користування об`єктом інвестування".

Позивач вказує, що на виконання умов Договору про спільну діяльність за його замовленням були виконані роботи з реконструкції нежитлової будівлі, на підтвердження чого надано копію Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстровану Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві 22.08.2011 за №КВ1, з реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчика для розміщення кафе на 50 місць по вул.Банковій, 2, у місті Києві, з якої, зокрема, вбачається, що замовником реконструкції є Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2", категорія складності - 3, цільове використання земельної ділянки - для експлуатації та обслуговування адміністративних будинків і господарської споруди; опис об`єкта - проектом передбачена реконструкція з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць; ведучі конструкції - існуючі будівлі у вигляді повздовжніх та поперечних несучих цегляних; огороджувальні конструкції - існуючої будівлі цегляні стіни площа забудови - 182,4 кв.м. (площа прибудови після реконструкції); загальна площа - 537,1 кв.м. (площа приміщень в межах першого і підвального поверхів, що підлягають реконструкції).

Позивач також вказує, що на його замовлення ТОВ "АПГ Анни Кирій" було розроблено Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі міста Києва, а також підготовлено проект паспорт фасадів. Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул.Банковій, 2, у Печерському районі міста Києва та паспорт фасадів погоджено з Міністерством культури України, як центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що підтверджується листом Міністерства культури України № 542/22/51-11 від 23 грудня 2011 року, а також відбитком печатки та написом "Погоджено" на самому проекті.

Відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2, у Печерському районі міста Києва", зареєстрованої Інспекціє ДАБК у місті Києві від 16.01.2012 за №КВ1, встановлено, зокрема, що датою початком будівництва є 10.10.2010, датою закінчення будівництва - 20.11.2011; реконструйовано 404,6 кв.м. будівлі, прибудовано - 130,5 кв.м.; за проектом передбачено загальна площа приміщень кафе 537,1 кв.м., площа прибудови після реконструкції - 182,4 кв.м, потужність - 50 місць, поверхів - 2.

Враховуючи вказані обставини, позивач вважає, що 16 січня 2012 року ним було виконано свої зобов`язання, передбачені Договором про спільну діяльність, а саме - введено в експлуатацію Об`єкт інвестування, тому він, відповідно до п.6.1 Договору про спільну діяльність (в редакції Додаткової угоди №1) повинен отримати у власність 50% площ об`єкту інвестування, інших 50% площ об`єкту інвестування залишаються за відповідачем, а розподіл об`єкту інвестування повинен бути зафіксований в Акті розподілу Об`єкту інвестування, який підписується сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції Об`єкту інвестування.

Також позивач вказує, що починаючи з лютого 2012 року, між позивачем та відповідачем ведуться переговори щодо підписання акту виконаних робіт та акту розподілу Об`єкта інвестування, але вказані акти не підписані, хоча сторони не мають права ухилятися від підписання акту Розподілу Об`єкта інвестування.

У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив суд припинити право власності відповідача на приміщення загальною площею 390,60 кв.м. (згідно наведеного у позові переліку); визнати спільною частковою власністю позивача та відповідача приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що складається з прибудови площею 182,4 кв.м. та приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., після його реконструкції та визнати за позивачем право власності на 1/2 частину приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що включає прибудову площею 182,4 кв.м. та приміщення загальною площею 390,60 кв.м. після його реконструкції, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2.

Відповідач, у свою чергу, вказував, що в порушення умов Договору про спільну діяльність позивач не погодив з відповідачем План реконструкції об`єкту інвестування та Проект реконструкції об`єкту інвестування, не отримував згоди відповідача, як наймодавця та самостійно переробив чужу річ (приміщення орендовані по Договору оренди), тому позивач не набуває право власності на нову річ, а самочинно побудована прибудова та літній майданчик підлягають знесенню, оскільки вони розташовані на земельній ділянці, що надана відповідачу у постійне користування.

У зв`язку із цим, відповідач звернувся із зустрічним позовом та просив зобов`язати позивача звільнити земельну ділянку площею 130,5 м2 за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її відповідачу та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції прийшов до висновку про його безпідставність, оскільки позивачем не виконано зобов`язань за Договором про спільну діяльність, з якими вказаний Договір пов`язує право на отримання 50% площ об`єкту інвестування.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо їх доведеності та обґрунтованості, оскільки позивач самочинно здійснив будівництво на земельній ділянці відповідача, а тому відповідач має право вимагати знесення самовільно збудованої споруди.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі договору оренди нежилих приміщень та на підставі договору про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі.

Договори укладені належним чином, підписані повноважними особами, у встановленому порядку не визнані недійсними, отже, були обов`язковими для сторін.

Щодо позовних вимог за первісним позовом, які ґрунтуються на Договорі про спільну діяльність, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Статтею 1130 ЦК України визначено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності (частина 2 статті 1131 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1134 ЦК України внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 615 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що Національна спілка письменників України, заперечуючи проти первісного позову, посилається на те, що ТОВ "Банкова 2", в порушення умов Договору, не було погоджено з НСПУ план реконструкції з визначенням переліку здійснюваних заходів із реконструкції та не передано НСПУ на затвердження проекту реконструкції об`єкту, як того вимагають пункти 1.3 та 1.4 Договору, а тому позивач, за доводами відповідача, в односторонньому порядку, на власний розсуд приступив до здійснення робіт з реконструкції Об`єкту інвестування.

ТОВ "Банкова 2" зазначає, що НСПУ погодило план реконструкції об`єкту інвестування 19.07.2010, доказом чого є підпис керівника та печатка відповідача, проставлені на вказаному плані.

Так, до пояснень від 20.05.2013 позивачем було долучено копію плану реконструкції, який містить надпис "погоджено", скріплений підписом керівника відповідача і відтиском його печатки.

Однак, вказаний документ обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції як належний та допустимий доказ погодження сторонами плану реконструкції Об`єкту інвестування з визначенням переліку здійснюваних заходів реконструкції, оскільки з останнього не вбачається переліку здійснюваних заходів реконструкції. Крім того, вказаний документ було підписано керівником відповідача 19.07.2010, проте, Договір про спільну діяльність було укладено сторонами 12.11.2010, тобто, набагато пізніше і Договір про спільну діяльність не містить жодного посилання на вищевказаний документ, разом з тим зобов`язує сторін погодити план реконструкції Об`єкту інвестування з визначенням переліку здійснюваних заходів реконструкції шляхом підписання обома сторонами додатку до Договору (п. 1.3).

Умовами пункту 11.5 Договору про спільну діяльність також визначено, що всі переговори та домовленості, що мали місце між сторонами до дня укладання цього Договору, втрачають свою юридичну силу з дня укладання цього Договору.

Таким чином, матеріали справи не містять належних доказів погодження сторонами Договору плану реконструкції та робочого проекту реконструкції об`єкту інвестування, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність відповідного погодження.

Доводи позивача про те, що у пункті 4.14 Договору про спільну діяльність сторонами вказано перелік робіт, виконання яких забезпечує інвестор, і вказаний пункт є "Планом реконструкції" відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки за умовами п.1.3 Договору План реконструкції повинен був погоджуватись окремим додатком до договору.

Відповідно до п. 6.1 Договору про спільну діяльність (в редакції Додаткової угоди №1) за виконання обов`язків, визначених Договором, та після завершення реконструкції Об`єкту інвестування Інвестор отримує у власність 50% площ Об`єкту інвестування. Інших 50% площ Об`єкту інвестування залишаються у власності Спілки. Розподіл Об`єкту інвестування здійснюється з дотриманням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших законодавчих актів України та фіксується в Акті розподілу Об`єкта інвестування, який підписується Сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції Об`єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання Акту розподілу Об`єкта інвестування.

Отже, пунктом 6.1 Договору було встановлено відкладальну умову, за якою права та обов`язки сторін виникають, змінюються чи припиняються з моменту настання певних обставини, а саме, за умови виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором та дотримання вимог закону щодо погодження відчуження спірного майна органом охорони культурної спадщини.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що до правовідносин сторін за Договором, пов`язаних з набуттям у власність п`ятдесяти відсотків площ Об`єкту інвестування, підлягає застосуванню законодавство, чинне після завершення реконструкції приміщень Об`єкту інвестування.

Так, позивачем, на підтвердження закінчення реконструкції частини приміщень Об`єкту інвестування, надано копію Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у м. Києві 16 січня 2012 р. за № КВ1.

Однак, частиною 1 статті 18 Закону України "Про охорону культурної спадщини" встановлено, що об`єкти культурної спадщини, що є пам`ятками (за винятком пам`яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) можуть бути відчужені за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Матеріалами справи підтверджується, що будинок по вул. Банкова, 2 в м.Києві рішенням виконавчого комітету Київської ради народних депутатів від 22.11.1982 р. №1804 занесений до переліку пам`яток УРСР як пам`ятка архітектури та містобудування місцевого значення (охоронний №44).

У подальшому, наказом Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 р. № 58/0/16-10 (у редакції наказу Міністерства культури України від 16.06.2011 р. № 453/0/16-11) вказаний будинок був занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України як пам`ятка архітектури та містобудування місцевого значення (охоронний № 561/2-Кв).

У місті Києві уповноваженим органом, який здійснює державне управління у сфері охорони культурної спадщини місцевого значення, є Управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на яке відповідно до пункту 16 частини першої статті 6 Закону України "Про охорону культурної спадщини" покладено повноваження щодо надання погодження відчуження або передачі пам`яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління.

Умовами Договору про спільну діяльність та приписами законодавства обов`язок звернення до уповноваженого органу охорони культурної спадщини для отримання погодження відчуження 50% площі інвестування покладено на власника (Національну спілку письменників України), яка цього не зробила, також у матеріалах відсутні рішення з`їзду (конференції) або ради НСПУ щодо відчуження нерухомого майна НСПУ, як це передбачено Статутом НСПУ.

Оскільки судом першої інстанції встановлено факт невиконання ТОВ "Банкова 2" своїх зобов`язань за Договором про спільну діяльність, а саме, пунктів 1.3 та 1.4, а отже, не виконано умови пункту 6.1 Договору в редакції Додаткової угоди №1, з якими Договір пов`язує такі наслідки, як отримання інвестором (позивачем) у власність 50% площ Об`єкту інвестування та підписання сторонами Акту розподілу Об`єкта інвестування, позивач, відповідно, не набув права власності на 50% площ Об`єкту інвестування та права вимоги до НСПУ підписати Акт розподілу Об`єкта інвестування, а тому є юридично правильний висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні первісного позову.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом, які ґрунтуються на Договорі оренди, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Статтею 760 ЦК України встановлено, що предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ).

Згідно зі ст.793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

За умовами укладеного сторонами Договору оренди відповідач передав позивачу у платне користування (оренду) нежилі приміщення загальною площею 390,60 кв.м., що знаходяться в будинку Спілки письменників України за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, що складає 20/100 частини від нежилого будинку загальною площею 1931,10 кв.м.

Зі змісту договору оренди вбачається, що позивачу було передано в оренду підвал та місця загального користування будівлі літ А за адресою м.Київ, вул. Банкова, буд. 2 (2/30), які, зокрема, зображені у Технічному паспорті, виготовленому станом на 24.12.2009 (том 11, а.с. 257).

Таким чином, будь-які інші приміщення, в тому числі розташовані на 1-му поверсі, позивачу в оренду не передавались.

При цьому, умовами Договору про спільну діяльність було передбачено впровадження комплексу заходів, пов`язаних з реконструкцією частини приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що розташоване за адресою: м.Київ, вул. Банкова, 2 (об`єкт інвестування).

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що предметом договору про спільну діяльність щодо реконструкції є саме приміщення площею 390,60 кв.м, тобто, ті, які є предметом договору оренди, а саме, приміщення підвалу (нежитлові приміщення у підвалі та місця загального користування у підвалі).

Статтею 778 ЦК України встановлено, що наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця. Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження, наймач має право на їх вилучення. Якщо поліпшення речі зроблено за згодою наймодавця, наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю. Якщо в результаті поліпшення, зробленого за згодою наймодавця, створена нова річ, наймач стає її співвласником. Частка наймача у праві власності відповідає вартості його витрат на поліпшення речі, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо наймач без згоди наймодавця зробив поліпшення, які не можна відокремити без шкоди для речі, він не має права на відшкодування їх вартості.

Зі змісту технічного паспорту, виготовленого станом на 05.12.2011 (після реконструкції), приміщення, які були передані позивачу в оренду (як приміщення підвалу, так і місця загального користування), зазнали значних змін, зокрема, деякі приміщення були з`єднані шляхом знесення перегородок, деякі, навпаки, були об`єднані (том 11 а.с. 227).

У технічному паспорті, виготовленому станом на 05.12.2011, міститься інформація, що група приміщень №3 на 1 поверсі будівлі літ А за адресою: м.Київ, вул. Банкова, буд. 2/30, становить загалом 130,5 кв.м (площа основних приміщень - 88,4 кв.м.; площа допоміжних приміщень - 42,1 кв.м.) і саме вказані приміщення є предметом зустрічного позову.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що зі змісту Технічного паспорту, виготовленого станом на 24.12.2009 (до реконструкції), на 1 поверсі будівлі літ А за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2/30, знаходиться також відкрита тераса, щодо якої відсутній запис в експлікації, а з експлікацій поверху №1 будівлі літ А (у технічних паспортах до та після реконструкції) місце розташування основних приміщень площею 88,4 кв.м. (у технічному паспорті після реконструкції) відповідає місцю розташуванню відкритої тераси (у технічному паспорті до реконструкції).

При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що на місці розташування основних приміщень площею 88,4 кв.м. (у технічному паспорті після реконструкції) існувала якась будівля (споруда), технічні характеристики якої свідчили про наявність підстав для її внесення у технічний паспорт станом на 24.12.2009 (до реконструкції), позивач зазначив, що на вказаному місці існувала до реконструкції відкрита тераса.

Крім того, позивачем до пояснень від 07.02.2018 додано копію проекту реконструкції (том 11, а.с. 253-254), з якого вбачається, що до реконструкції будівлі А по вул Банковій, 2, у місті Києві не існувало жодної прибудови (будівлі, споруди), тобто, не було тих приміщень, які вже відображені у новому технічному паспорті після реконструкції (загальною площею 130,5 кв.м.).

Таким чином, враховуючи відсутність в технічному паспорті станом на 24.12.2009 інформації (найменування, площі, інших замірів) про наявність на місці основних приміщень площею 88,4 кв.м. (відповідно до технічного паспорту після реконструкції) будь-якої забудови (відомості щодо якої підлягали б внесенню до технічного плану), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у новому технічному паспорті (після реконструкції, від 05.12.2011) внесено відомості про новозбудований об`єкт - приміщення площею 88,4 кв.м., а у самому технічному паспорті від 05.12.2011 міститься інформація про те, що на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт добудовано групу приміщень №3, загальною площею 130,5 кв.м. (тобто, 88,4 кв.м. + 42,1 кв.м.).

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, які викладені у постанові від 13.12.2017, судом першої інстанції встановлено, що площа прибудови становить 130,5 кв.м. та вона, відповідно, займає земельну ділянку площею 130,5 кв.м. (що є частиною земельної ділянки кадастровий номер :76:035:0003, площею 0,3696 га, за адресою: м. Київ, вул.Банкова, буд. 2, яка належить НСПУ на праві постійного користування відповідно до Акту постійного користування від 07.05.2001 №76-4-00022), що підтверджується матеріалами технічної інвентаризації (лист КМ "БТІ" від 31.05.2018) та актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 25.01.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 796 ЦК України одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

Відповідно до Державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ №006743 від 07 травня 2001 року Національній спілці письменників України надано 0,3696 гектарів землі для експлуатації та обслуговування адміністративних будинків і господарської споруди на вул.Банковій, 2, у Старокиївському районі м. Києва.

Умовами укладеного сторонами Договору оренди не передбачено використання позивачем, як орендарем, прилеглої земельної ділянки до будівлі за адресою м. Київ, вул. Банкова, 2, яка належить відповідачу на підставі вказаного державного акту, у тому числі не обумовлено право забудови такої території.

Умовами укладеного сторонами Договору про спільну діяльність (п.1.5) також встановлено, що для реалізації умов договору спілка передає інвестору всі функції замовника забудовника, окрім права постійного користування земельною ділянкою.

Відповідно до ч. 2 ст. 796 ЦК України у договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець.

Таким чином, ст. 796 Цивільного кодексу України встановлює наймачу право на користування земельною ділянкою для досягнення мети найму, однак, не надає наймачу право проводити забудову такої земельної ділянки.

Матеріали справи не містять доказів наявності у позивача прав на забудову земельної ділянки, на якій розташовано об`єкт оренди.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, за змістом ч. 1 ст. 376 ЦК України об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності хоча б однієї з наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; відсутній належний дозвіл на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; при будівництві допущені істотні порушення будівельних норм і правил.

Закріплені у цій статті Цивільного кодексу України положення розкривають юридичну природу самочинного будівництва та визначають можливі юридичні наслідки такого будівництва і поширюються як на власників земельних ділянок, так і осіб, які не мають юридично оформлених титулів на земельну ділянку. Якщо особа не має законних прав на земельну ділянку, то самочинне будівництво може поєднуватись із самовільним зайняттям земельної ділянки, юридичні ознаки якого закріплені у Законі України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Згідно ч. 4 ст. 376 ЦК України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Отже, для особи, яка самочинно забудувала земельну ділянку, Цивільний Кодекс України передбачає настання таких негативних наслідків майнового характеру: а) знесення збудованого об`єкта; б) визнання за власником (користувачем) земельної ділянки права власності на збудований об`єкт; в) відшкодування витрат, пов`язаних з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Збудований об`єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках і в порядку, передбачених, зокрема ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України.

Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Згідно з ч. 2 ст. 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (частина 3 цієї статті).

Таким чином, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, а також те, що позивач не надав належних та допустимих доказів, які підтверджують правомірне користування земельною ділянкою, місцевий господарський суд дійшов юридично вірного висновку, що здійснення позивачем будівництва на вказаній земельній ділянці, яка належить відповідачу на підставі державного акту прибудови площею 130,5 кв.м. та влаштування літнього майданчика для розміщення кафе на 50 місць, є протизаконним згідно ст. 376 Цивільного кодексу України.

Зі змісту технічного паспорту, складеного після реконструкції та декларації про початок виконання будівельних робіт, вбачається, що позивачем було добудовано групу приміщень №3, загальною площею 130,5 кв.м., а саме: основне приміщення площею 88,4 кв.м.; коридор площею 18,9 кв.м., вмивальник площею 3,2 кв.м., вбиральня площею 1,8 кв.м., вбиральня площею 1,9 кв.м., вмивальник площею 3,3 кв.м., вбиральня площею 1,8 кв.м., вбиральня площею 1,6 кв.м, підсобна площею 9,6 кв.м.

Посилання позивача на те, що у нього були дозвільні документи на будівництво прибудови площею 182,4 кв.м. та влаштування літнього майданчика для розміщення кафе на 50 місць, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки виходячи з аналізу приписів ст. 376 ЦК України, щоб здійснити будівництво, громадянин чи юридична особа зобов`язані набути у встановленому порядку право власності на землю чи право користування земельною ділянкою, одержати Державний акт на право власності на земельну ділянку чи Договір оренди землі, або Державний акт на право постійного користування землею, зареєструвати обраний правовий титул використання землі в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" від 1 липня 2004 року, а також визначити межі земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Без виконання цих юридично значимих дій приступати до освоєння земельної ділянки забороняється. Тому в разі, якщо особа не одержала рішення сільської, селищної чи міської ради, державної адміністрації про надання земельної ділянки в оренду чи приватизацію землі або продаж земельної ділянки, чи не уклала договір оренди земельної ділянки із власником такої, однак приступила до спорудження житлового будинку чи іншої нерухомості згідно із затвердженим проектом, таке будівництво має кваліфікуватися як самочинне, оскільки у забудовника не виникло право на земельну ділянку для цієї мети.

При цьому позивач також не довів, що використання прилеглої земельної ділянки потрібно йому для досягнення мети найму за Договором оренди, а наведеними нормами ЦК України не передбачено право наймача проводити забудову такої земельної ділянки.

Оскільки судом першої інстанції було встановлено факт здійснення позивачем самочинного будівництва на земельній ділянці відповідача, є вірним висновок про те, що зустрічні позовні вимоги Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про зобов`язання знести самовільно збудовану споруду, а саме: групу приміщень №3, загальною площею 130,5 кв.м., яка розташована на першому поверсі будівлі літ А за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2 з влаштованими літніми майданчиками, є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому, саме на ТОВ "Банкова 2", як на особу, яка здійснила незаконне будівництво прибудови 130,5 кв.м.. та літнього майданчика на 50 місць, за адресою м. Київ, вул. Банкова,2, має бути покладено обов`язок організації знесення вищевказаних об`єктів.

Щодо посилань позивача на безпідставне відхилення судом першої інстанції його клопотань про призначення судової експертизи, то вказані доводи визнаються апеляційним господарським судом необґрунтованими, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду першої інстанції від 21 листопада 2018 року за клопотанням позивача була призначена судова експертиза і покладено на позивача оплату її вартості, 08 січня 2019 року до суду надійшов лист з експертної установи щодо оплати, а 28 березня 2019 року матеріали справи були повернуті без проведення експертизи у зв`язку з несплатою її вартості. У подальшому позивачем заявлялись клопотання про призначення експертизи, які судом відхилялись.

Частиною 4 ст. 102 ГПК України встановлено, що у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Таким чином, позивач знав про задоволення його клопотання про призначення судової експертизи і необхідність оплати її вартості, отже, повинен був вживати активні дії щодо забезпечення своєчасної сплати вартості експертизи, що ним не було зроблено, а тому суд першої інстанції обґрунтовано відхиляв подальші клопотання позивача про призначення експертизи.

У той же час, частиною 1 ст.101 ГПК України встановлено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Отже, позивач мав процесуальну можливість замовити експертизу та подати її висновок суду, що ним також не було зроблено.

Щодо доводів позивача про те, що при новому розгляді справи відповідачем було змінено предмет зустрічного позову, то вказані доводи також визнаються апеляційним господарським судом необґрунтованими, з огляду на наступне.

Чинним процесуальним законом не передбачено право позивача (за первісним чи зустрічним позовом) на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) суд виходячи з її змісту, а також зі змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: 1) подання іншого (ще одного) позову, 2) збільшення або зменшення розміру позовних вимог, 3)об`єднання позовних вимог, 4) зміну предмета або підстав позову. При цьому при поданні вказаної заяви про зміну предмета позову позивач має дотримуватися правил вчинення відповідної процесуальної дії, недодержання яких тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК України.

При новому розгляді справи відповідачем було подано заяву про уточнення зустрічних позовних вимог (том 11 а.с.207), а позивачем, у свою чергу, також було подано заяву про уточнення первісних позовних вимог (том 12 а.с.124-128).

Вказаними заявами кожна зі сторін, виконуючи вказівки суду касаційної інстанції, привела свої позовні вимоги (первісні та зустрічні) у відповідність до наявної у матеріалах справи технічної інвентаризації спірного об`єкту нерухомості і вказані заяви по суті є заявами про зміну предмету позову.

Частиною 4 ст. 46 ГПК України встановлено, що у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею.

Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

Отже, оскільки за наслідками опрацювання матеріалів технічної інвентаризації спірного об`єкту нерухомості сторонами змінились фактичні обставини справи, сторони мали право при новому розгляді подати вказані заяви про зміну предмету позову (які вони назвали заявами про "уточнення позовних вимог"), а суд першої інстанції, враховуючи вказівки суду касаційної інстанції щодо усунення неповноти судового розгляду та суперечностей доказів, правомірно прийняв вказані заяви до розгляду.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції виконав вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постановах у даній справі, повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова2" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 11 вересня 2019 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08.07.2020.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді О.В. Агрикова

М.Г. Чорногуз