ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

25.06.2020м. ДніпроСправа № 904/5913/19

За позовом Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ"

про стягнення 229 352 572,38 грн.

Суддя Юзіков С.Г.

При секретарі судового засідання: Кулебі Т.Ю.

Представники:

Позивача - Вагнер Д.В. дов. № 1-2268 від 23.01.2020 (адвокат)

Відповідача - Чорноморченко М.Є. дов. № 007.1Др-40-0420 від 28.04.2020 (адвокат)

СУТЬ СПОРУ:

Позивач просить стягнути з Відповідача 190 172 987,65 грн. - боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. - пені, 2 794 977,24 грн. - 3% річних, 8 659 177,65 грн. - інфляційних втрат, мотивуючи неналежним виконанням Відповідачем умов договору, в частині оплати.

Відповідач позов заперечує, мотивуючи тим, що, як вказує Позивач, ним було встановлено наявність у Відповідача негативного небалансу в липні в обсязі 325,867 тис.куб.м, в серпні в обсязі 2 827.723 тис.куб.м, у вересні в обсязі 2400,370 тис.куб.м, в жовтні в обсязі 200,215 тис.куб.м, у листопаді в обсязі 203,675 тис.куб.м, в грудні в обсязі 2 456,804 тис.куб.м, у січні в обсязі 4 050,193 тис.куб.м та у лютому 1 598,735 тис.куб.м, що підтверджується алокаціями (звітами) АТ "Криворіжгаз" про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018, електронними файлами АТ "Криворіжгаз" (з цифровим підписом) про поділ фактичного обсягу природного газу за грудень 2018, січень-лютий 2019, Звітами по точках входу/виходу за липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019. На виконання умов договору Позивач надав Відповідачеві послуги балансування обсягів природного газу, про що було складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу №07-18--Баланс від 31.07.2018, №08-18-15-12000738-Баланс від 31.08.2018, №09-18--Баланс від 30.09.2018, №10-18--Баланс від 31.10.2018, №11-18--Баланс від 30.11.2018, №12-18--Баланс від 31.12.2018, №01-19--Баланс від 31.01.2019, №02-19--Баланс від 28.02.2019, який з рахунками 07-18--Баланс від 31.07.2018 на суму 4 150 713,97 грн., №08-18--Баланс від 31.08.2018 на суму 40 626 045,65 грн., №09-18--Баланс від 30.09.2018 на суму 38 437 266,91 грн., №10-18--Баланс від 31.10.2018 на суму 2 967 135.36 грн., №11-18--Баланс від 30.11.2018 на суму 2 818 885.13 грн., №12-18--Баланс від 31.12.2018 на суму 33 042 826.32 грн., який в подальшому Позивачем скореговано рахунком №12-18--Баланс/КОР від 26.02.2019 на суму 33 027 783,16 грн., №01-19--Баланс від 31.01.2019 на суму 51 114 608,59 грн., №02-19--Баланс від 28.02.2019 на суму 17 030 548,88 грн. та листами відповідно 17.08.2018, 19.09.2018, 18.10.2018, 15.11.2018, 18.12.2018, 16.01.2019, 20.02.2019, 12.03.2019 (корегуючий акт), 15.03.2019 були направлені на адресу Відповідача. В листах Позивач просив оплатити послуги балансування в термін, визначений договором транспортування природного газу. Позивач стверджує, що Відповідач порушив умови Договору транспортування природного газу № щодо оплати вартості наданих Позивачем послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в період липень-грудень 2018, січень-лютий 2019 на загальну суму 190 172 987,65 грн. В порушення вимог Кодексу ГТС, звіти про надання послуги балансування за періоди липень-грудень 2018, січень-лютий 2019 не містять деталізацію по споживачах змовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушенням вимог Кодексу ГТС, неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суми нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування. Такої ж позиції дотримується НКРЕКП у листі №1282/16.3.2/7-18 від 09.02.2018. Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини. Основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання його в якості сировини. Оператором ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу". Відтак підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених (не спожитих) в газорозподільній мережі витрат та втрат не є безумовною підставою для його отримання. Згідно з п.9.1. Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 укладеного Позивачем з Відповідачем, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС. Пунктом 9.2. Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Фактичний обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Позивач при визначенні та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм вказаних нормативно-правових актів. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в липні 2018, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 57 504,538 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 325,867 тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в серпні 2018, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 57 708,630 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 2 827,723тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в вересні 2018, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 57 948,442 тис.куб.м. природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 2 400,370 тис.куб.м., що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в жовтні 2018, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 59 808,187 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 200,215 тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в листопаді 2018, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 109 745,522 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 203,675 тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в грудні 2018, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 138 827, 33 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 2 456,804 тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в січні 2019, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 137 890,138 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 4 050,193тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Відповідно до Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в лютому 2019, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз", до ГРС надійшло 112 597,610 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг ВТВ становить 1 598,735 тис.куб.м, що менше ніж 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за період липень-грудень 2018, січень-лютий 2019, Оператором ГТС необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2. Вищенаведена позиція підтверджується листом НКРЕКП від 25.03.2016 №2840/16.3/7-16, а також повторно листом НКРЕКП від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, в якому Регулятор наголошує на тому, що коригування Оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатися як порушення Закону України "Про ринок природного газу". Згідно з п. 5 Глави 1 Розділу І Кодексу ГТС алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників. З Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу). У п. 9.1., 9.4., 11.4. Договору № сторони погодили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору. Відповідно до пунктів 1-2 Глави 3 Розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесії алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів. Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в п.9.2. Договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи з урахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.03.2019 у справі 906/110/18, №922/1580/18 від 18.06.2019, №906/408/18 від 17.07.2019, №922/1382/18 від 09.10.2019). Таким чином, відповідно до алокацій Відповідача та враховуючи методики їх розрахунку, розмір небалансу Відповідача складає менше 5% від обсягу природного газу, який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим в силу п.9.2. Договору № слід застосовувати коефіцієнт компенсації 1.Водночас повторне здійснення балансування газу у лютому 2019 року за грудень 2018 на підставі додаткового або коригуючого акту не передбачено Договором та Кодексом ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18, №906/408/18 від 17.07.2019).

У відповіді на відзив Позивач вказав, що на виконання п.4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, у встановленому порядку та строки, надав Відповідачеві супроводжувальний лист, акт, рахунок, додаток до акту та звіт по точках входу/виходу замовника послуг по транспортуванню. У відповідності до п.1 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до п.3-5 глави 3 цього розділу. Отже, обсяги небалансу замовника послуг транспортування природного газу АТ "Криворіжгаз", були розраховані Позивачем за процедурою алокації, виходячи із тих даних, що були отримані останнім від самого АТ "Криворіжгаз". Так, самим Відповідачем щомісячно складаються Звіти (алокації) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки входу АТ "Криворіжгаз", між замовниками послуг транспортування (постачання) в розрізі їх контрагентів (споживачів). Саме в цих звітах Відповідач вказує, окрім обсягів газу отриманих іншими споживачами, що приєднані до його мереж, обсяги газу, що були відібрані із газотранспортної системи безпосередньо ним для потреб ВТВ та нормативних втрат природного газу. Саме ці обсяги газу для потреб ВТВ та нормативних втрат Відповідача є обсягами небалансу оператора газорозподільних мереж, які відображені в звітах по точках входу/виходу замовник послуг по транспортуванню, складених Позивачем. Таким чином, Позивачем з власного ресурсу було виділено відповідні обсяги природного газу для врегулювання негативного місячного небалансу шляхом надання Відповідачеві послуги балансування обсягів природного газу. Предметом позовних вимог у даній справі є невиконання Відповідачем умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 (далі Договір). Послуги, які можуть бути надані Відповідачеві за цим Договором, є, зокрема послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п.2.3. Договору). Передумовою надання послуг балансування є наявність у Відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця. Підпунктом 2 п.7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: - при негативному місячному небалансі за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу. Отже, Відповідач у розумінні ЗУ "Про ринок природного газу", Кодексу ГТС та Договору є оператором газорозподільної системи, замовником послуг на транспортування і не може цього заперечувати. Відповідач, як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. Таким чином, обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100% розмір його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2. В той же час, як вбачається зі змісту відзиву, Відповідач при визначенні для нього розміру коефіцієнту для послуг балансування помилково пропонує враховувати не лише обсяги природного газу, що відбираються Відповідачем з газотранспортної системи, а й обсяги природного газу, що відбираються з газотранспортної системи іншими замовниками послуг транспортування (споживачами). Відповідач помилково приймає обсяги природного газу, що були фізично прийняті до газорозподільної системи по відповідних актах приймання-передачі природного газу через газорозподільні станції, як обсяги природного газу, що були прийняті для власного споживання Відповідача по Договору, що не відповідає дійсності. Так, оформлення актів приймання-передачі природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором суміжної системи здійснюється відповідно до вимог глави 7 "Документальне оформлення приймання-передачі природного газу" розділу ІІІ Кодексу ГТС та свідчить лише про фізичне приймання-передачу обсягів природного газу в точках входу та точках виходу між суміжними системами, в таких актах приймання-передачі природного газу не відображено обсягів природного газу, відібраних з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування. При цьому, сам обсяг природного газу, відібраний з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування, визначається за процедурою алокації, чим, згідно з п.5 розділу І Кодексу ГТС, є віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників. Порядок здійснення алокації визначений розділом ХІІ Кодексу ГТС, згідно з п.1-2 якого передбачено, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу. Позивач на підставі даних номінацій/місячних номінацій/реномінацій, поданих Відповідачем по точках входу та по точках виходу, а також на підставі даних суміжних операторів встановив конкретний обсяг природного газу, що був відібраний Відповідачем з газотранспортної системи спірних газових місяцях, який потім і був використаний у розрахунках вартості відповідних послуг балансування. Такі обсяги дійсно фізично отримує Відповідач як оператор газорозподільної системи для їх наступного розподілу споживачам природного газу, але такі дії при цьому не є відбором природного газу Відповідачем, що може здійснюватися виключно замовниками послуг транспортування стосовно обсягів, які замовлені ними до транспортування. Так, Відповідач у спірних правовідносинах є замовником послуг транспортування виключно стосовно обсягів природного газу, які він відбирає для власного споживання, для виробничо-технічних витрат чи нормативних витрат тощо, у зв`язку з чим Відповідач і здійснює відбір саме таких обсягів природного газу з газотранспортної системи (саме відбір, а не отримання), та жодним чином не здійснює відбір природного газу інших замовників послуг транспортування, розподілу природного газу, адже, у протилежному випадку, такі дії порушували би права інших суб`єктів ринку природного газу. Так, Позивач для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування правильно визначив обсяги природного газу, відібрані Відповідачем у спірні газові місяці з фізичних точок виходу з газотранспортної системи у розмірах небалансів Відповідача за вказані періоди. Згідно з інформацією самого Відповідача, відображеною в алокаціях про фактичні обсяги (об`єми) природного газу, відібраного з точки виходу Відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за спірні газові місяці, вказано, що Відповідач у вказаних періодах не здійснив подачі природного газу через точки входу до газотранспортної системи (підтверджений обсяг газу на місяць номінація), однак при цьому ним було здійснено відбір природного газу, що і склав обсяги його негативних небалансів за такі місяці. Відповідно до п.9.1. Договору для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування позивач застосовує коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1, виключно при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Отже, з урахуванням викладеного, Позивач вірно встановив, що розмір небалансу Відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.9.2. Договору). Позивач при визначенні коефіцієнту компенсації, що повинен застосовуватися при розрахунку вартості послуг, виходив з того, що обсяг природного газу, який був поданий Відповідачем у спірні газові місяці до газотранспортної системи у всіх випадках склав 0 тис.куб.м, внаслідок чого обсяг відібраного Відповідачем природного газу у такі періоди завжди буде становити 100% відбору (обсяг негативного небалансу х 100% / обсяг відібраного газу = 100 %). Оскільки в усіх випадках обсяг відбору склав 100 %, що є більше ніж 5 % від відібраного Відповідачем обсягу природного газу, то за таких умов згідно з п.9.2. Договору для визначення вартості послуг повинен застосовуватися коефіцієнт компенсації 1,2, який правильно і було застосовано Відповідачем. Кодекс ГТС не містить заборони на здійснення будь-яких коригувань у разі зміни фактичних даних, зазначених у первинних документах та взагалі не визначає порядок дій в такій ситуації, а тому в даному випадку слід керуватися положеннями чинного законодавства. Практика щодо можливості коригування попередньо наданих послуг передбачена Податковим кодексом України (п.39.5.4. ст. 4, ст. 50, ст. 192), згідно з якими платники податків чи податкові органи можуть здійснювати коригування податкових зобов`язань. Позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства, відкориговано первинні документи, свою бухгалтерську та фінансову звітність та свої податкові зобов`язання з податку на додану вартість. Правомірність зазначених дій Позивача підтверджується роз`ясненнями ДФС України "101.24 Порядок виправлення помилок у податковій звітності з ПДВ". Отже, коригування фактичних даних не заборонено Кодексом ГТС, більше того передбачено нормами чинного законодавства та взагалі було здійснено в бік зменшення обсягу суми зобов`язання на загальну суму 15 043,16 грн. У відзиві на позовну заяву Відповідач перераховує Алокації (звіти) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного в точках виходу АТ "Криворіжгаз" та зазначає по кожному спірному місяцю про те, який фактичний обсяг ВТВ відібрано з газотранспортної системи. Зазначене є свідченням того, що Відповідач не заперечує про те, що відбирав у липні-грудні 2018, січні-лютому 2019 природний газ для потреб ВТВ з газотранспортної системи Позивача та йому, в рамках Договору № від 17.12.2015, послуги з балансування обсягів природного газу Позивачем були надані.

У запереченнях на відповідь на відзив, Відповідач зазначив, що ч. 3 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що оператор газотранспортної системи (позивач) повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі. З огляду на умови п.4 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Позивачем долучено звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування у період за липень 2018-лютий 2019, в якому зазначено витрати оператора ГРМ без деталізації по споживачам замовника послуг транспортування, з якого не вбачається який обсяг Позивачем виділено з власного ресурсу для врегулювання негативного місячного небалансу шляхом надання Відповідачеві послуги балансування обсягів природного газу. За період липень 2018 лютий 2019 негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1. Отже, фактичний обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Позивач при визначенні та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які входять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм вказаних нормативно-правових актів. Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнта компенсації за визначеною в п.9.2. Договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи з урахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника. Отже, Позивач без встановлення помилковості внесення Відповідачем даних у звітні відомості по алокаціям, просить застосувати коефіцієнт 1,2, обґрунтовуючи вимоги несанкціонованим відбором газу Відповідачем. Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу Позивачем наданих йому Відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких Позивачем було виставлено Відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування. На підтвердження позовних вимог, Позивач посилається на акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок. Однак, всі ці документи є односторонніми та підписані самим Позивачем, інших первинних документів на підтвердження даних, які зазначені в актах, немає. Складені Позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу. Позивачем не надано жодного документу на підтвердження реального понесення обґрунтованих та реальних витрат, що свідчили б про реальність вчинення балансуючих дій. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи. Проте дії Позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування, розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення Позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами Договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України "Про ринок природного газу", що в свою чергу унеможливило своєчасне самостійне врегулювання небалансу Відповідачем.

У додаткових поясненнях щодо застосування коефіцієнту 1,2 на суму вартості послуги балансування та невірним застосуванням Позивачем вартості послуги балансування в частині застосування коефіцієнту, Відповідач зазначає, що відсутність первинного документу свідчить про відсутність господарської операції, зокрема в даному випадку, про відсутність факту надання Позивачем послуг балансування природного газу, оскільки розрахунок вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнту 1,2 та відображення даної суми в акті наданих послуг не відповідає вимогам укладеного сторонами договору, Кодексу ГТС, Кодексу ГРМ, правовим висновкам Верховного Суду та позиції Регулятора ринку природного газу. Крім того, Позивачем не надано належних доказів на підтвердження негативного місячного небалансу Товариства за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування. У період з липня 2018 лютий 2019 на адресу Відповідача направлялися односторонні акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, рахунки на оплату з порушенням строку, передбаченого договором та Кодексом ГТС, що підтверджується копіями фіскальних чеків, повідомленнями про вручення, наданими Позивачем. 04.12.2019 Позивач звернувся із позовною заявою про стягнення заборгованості, в той час, як нарахування пені здійснено поза межами строків позовної давності. В порушення вимог п. 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС згідно зі звітом Позивача, до переліку споживачів, які використовували природний газ без підтверджених номінацій та відповідно до внесених в алокацію АТ "Криворіжгаз" включено 1 побутового споживача, а саме гуртожиток, розташований за адресою м. Кривий Ріг, пл. Домобудівників, буд. 2, розподіл природного газу який АТ "Криворіжгаз" здійснювало на підставі надісланих (доведених) оператором газотранспортної системи (АТ "УКРТРАНСГАЗ") місячних номінацій/реномінацій. Споживачі внесені Оператором ГТС в алокацію Товариства споживали природний газ відповідно до підтвердженої номінації, тобто несанкціонованого відбору газу споживачами не відбувалося, письмової вимоги замовника послуг транспортування ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи АТ "Криворіжгаз" про припинення розподілу газу споживачеві замовнику не надходило. Вказаний споживач отримував природний газ ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" в межах виконання останніми спеціальних обов`язків, визначених ч.1 п.3,14 "Положення про покладення спеціальних обов`язків ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867. Тому, вказаний обсяг природного газу спожитий 1 побутовим споживачем був використаний з ресурсу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", та не може бути віднесений Оператором ГТС в алокацію АТ "Криворіжгаз", відповідно, не є небалансом АТ "Криворіжгаз".

Відповідач подав клопотання про призначення судової експертизи, на вирішення якої просив поставити наступні питання: чи правомірно застосовано АТ "Укртрансгаз" коефіцієнт 1,2 якщо обсяг небалансу є меншим, ніж 5% від загального об`єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи? Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого АТ "Криворіжгаз" у фізичних точках виходу газорозподільної системи для подальшого його розподілу приєднаним споживачам для застосування АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1,2 ? Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального об`єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи?

Позивач заперечував клопотання Відповідача про призначення експертизи та зазначив, що питання які Відповідач пропонує постановити на вирішення експертизи є аналогічними, взаємопов`язаними та відповіді на них вже містяться у матеріалах справи.

Ухвалою Господарського суду від 11.03.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Відповідача про призначення експертизи.

У поясненнях у справі (від 06.03.2020 та 12.05.2020), Відповідач вказав, що згідно з ч.1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та на умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. З положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу, як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу). Проте, відповідних алокацій, здійснених Оператором ГТС, Позивачем не надано. Аналіз законодавства та умов договору свідчить, що Позивач, як оператор газотранспортної системи до 14 числа місяця, наступного за звітним, надає Відповідачеві односторонні акт про надання послуг балансування. Враховуючи умови укладеного сторонами договору та вимог чинного законодавства, на Позивача покладено обов`язок з визначення у Відповідача (як замовника послуги) наявності негативного місячного небалансу та надання останньому у зв`язку з цим послуг балансування у разі неврегулювання Відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу газотранспортної системи. Коефіцієнт компенсації необхідно розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний Відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат, як вважає Позивач. Оскільки, саме Позивачем допущено прострочення зобов`язання у вигляді направлення до 14 числа місяця, наступного за звітним одностороннього акту про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до п. 3-5 глави 3 цього розділу, рахунку на оплату, звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування по точках виходу) за липень 2018 лютий 2019, а акти які були направлені Позивачем не відображають належним чином зміст та обсяг наданої господарської операції, відсутні правові підстави для здійснення оплати послуг балансування обсягів природного газу за відповідні періоди, Відповідач звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 625 ЦК України. Враховуючи п.9.5. Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", п.2 розділу ХІІІ Кодексу ГТС Позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійсненням балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання Відповідачем своїх підтверджених номінацій. Відповідач у Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначив небаланс в обсязі "0". З матеріалів справи вбачається, що алокацію Позивач не здійснював, що свідчить про відсутність будь-яких доказів надання послуг балансування. Позивачем не надано доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків балансування системи. Таким чином, у зв`язку з тим, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (Позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони Позивача не надані, Відповідач вважає, що такі послуги йому взагалі не надавалися, оскільки відсутній чіткий ланцюг (відповідні договори з іншими суб`єктами господарювання, укладені Позивачем з метою балансування газотранспортної системи), який би надав можливість документально підтвердити факт наявності у Позивача ресурсу для здійснення балансування.

У поясненнях Позивач зазначив, що оскільки сторонами укладено Договір на транспортування природного газу, це означає, що Відповідач в свою чергу погодився на умови вказаного Договору та взяв на себе зобов`язання щодо його виконання, а тому обов`язок Відповідача виконувати умови Договору, Кодексу ГТС є беззаперечним та таким, що не може ставитися під сумнів. На виконання п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, Позивач, у встановленому порядку та строки, надав Відповідачеві супроводжувальний лист, акт, рахунок, додаток до акту та звіт по точках входу/виходу замовника послуг по транспортуванню. Кожен акт наданих послуг балансування відповідає вимогам ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", тобто містить у собі всю необхідну інформацію про господарську операцію, її зміст та обсяг. До кожного акту додано розрахунок вартості послуг балансування, що є додатком до нього. У вказаному розрахунку містяться обсяги небалансу Відповідача за відповідний місяць, застосований та обґрунтований коефіцієнт компенсації, базова ціна газу та загальна вартість послуг балансування за вказаний період. Рахунок на оплату послуг балансування по кожному місяцю надання таких послуг також містить розраховану суму вартості послуги балансування за відповідний місяць. Кожен звіт по точках входу/виходу замовника послуг по транспортуванню за відповідний місяць містить в собі чітку деталізацію обсягу небалансу замовника послуг з балансування. Обсяг небалансу за кожний місяць, що є предметом розгляду даної справи, є небалансом, який виник внаслідок фактичних втрат на ВТВ природного газу самим Оператором газорозподільної системи АТ "Криворіжгаз". Отже, обсяги небалансу замовника послуг транспортування природного газу АТ "Криворіжгаз", були розраховані Позивачем за процедурою алокації, виходячи із тих даних, що були отримані останнім від самого АТ "Криворіжгаз". Так, самим Відповідачем щомісячно складаються Звіти (алокації) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки входу АТ "Криворіжгаз", між замовниками послуг транспортування (постачання) в розрізі їх контрагентів (споживачів). Саме в цих звітах АТ "Криворіжгаз" вказує, окрім обсягів газу отриманих іншими споживачами, що приєднані до його мереж, обсяги газу, що були відібрані із газотранспортної системи безпосередньо ним для потреб ВТВ та нормативних втрат природного газу. Саме ці обсяги газу для потреб ВТВ та нормативних втрат АТ "Криворіжгаз"є обсягами небалансу оператора газорозподільних мереж, які й відображені в звітах по точках входу/виходу замовника послуг по транспортуванню, складених Позивачем.

У письмових поясненнях від 24.06.2020 представник Відповідача посилається на постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду у справі №916/3201/19 від 17.06.2020 та заперечує позовні вимоги.

У судовому засіданні оголошувалася перерва до 25.06.2020.

Судом досліджено надані сторонами докази.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

17.12.2015 сторонами укладено Договір № транспортування природного газу (далі Договір), за п.2.1. якого за цим Договором Оператор (Позивач) надає Замовнику (Відповідачеві) послуги транспортування природного газу (далі послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Відповідно до п.2.3. Договору послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором:

послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності);

послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);

послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).

Обсяг послуг, що надається за цим Договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4. Договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. Договору).

Додатки 1,2,3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. Договору).

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору (п.5.1. Договору).

За порушення вимог щодо якості газу, який подається в газотранспортну систему Оператора або передається з неї Оператором, стягується додаткова плата, визначена умовами цього Договору (п.5.3. Договору).

Окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п.5.4. Договору).

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ) (п.5.5. Договору).

У разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу (п.9.1. Договору).

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою Вбалансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.9.2. Договору).

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи з виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.4. Договору, у редакції Додаткової угоди №ДУ-1/ від 30.12.2016).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору (п.11.4. Договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором (п.13.1. Договору).

Сторона, що не виконує умови цього Договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні (п.13.2. Договору).

Оператор відповідає за втрату газу Замовника в газотранспортній системі під час його транспортування від точки входу до точки виходу у розмірі фактичних втрат, якщо не доведе, що втрата сталася не з його вини (п.13.3. Договору).

Оператор несе відповідальність за неналежне надання послуг транспортування природного газу лише з моменту його отримання в точці входу та до моменту передачі природного газу в точці виходу (п.13.4. Договору).

У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5. Договору).

Сторони добросовісно співпрацюють з метою забезпечення ефективної та безпечної експлуатації і використання газотранспортної системи. Сторони зобов`язуються вживати всіх можливих заходів задля уникнення або зменшення збитків. Сторона не має права на відшкодування збитків у тій частині, в якій вона могла б їх уникнути в разі вжиття всіх залежних від неї заходів (п.13.6. Договору).

Як стверджує Позивач, ним встановлено наявність у Відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 по лютий 2019, які на думку Позивача виникли у Відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

За даними Позивача, у зв`язку з нездійсненням Відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, Позивач надав Відповідачеві послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 190 172 987,65 грн., що підтверджується односторонніми актами про надання таких послуг: №07-18--Баланс від 31.07.2018, №08-18-15-12000738-Баланс від 31.08.2018, №09-18--Баланс від 30.09.2018, №10-18--Баланс від 31.10.2018, №11-18--Баланс від 30.11.2018, №12-18--Баланс від 31.12.2018, №01-19--Баланс від 31.01.2019, №02-19--Баланс від 28.02.2019

Зазначені акти надіслані Відповідачеві разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами (№TSОВИХ-18-2079 від 14.08.2018, №TSОВИХ-18-2371 від 13.09.2018, №TSОВИХ-18-2648 від 13.10.2018, №TSОВИХ-18-2895 від 14.11.2018, №TSОВИХ-18-3207 від 14.12.2018, №2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, №2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, №2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019, №2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019).

Позивач наполягає, що з моменту отримання Відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у останнього відповідно до п. 9.4. Договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Як стверджує Позивач, Відповідач у встановлений Договором строк не оплатив борг за послуги балансування на загальну суму 190 172 987,65 грн., чим порушує права та інтереси Позивача.

З посиланням на п.13.5. Договору Позивач нарахував пеню в розмірі 27 725 429,84 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019, нарахування проводилося за кожним актом окремо.

Посилаючись на ст. 625 ЦК України, на прострочений борг Відповідача Позивач нарахував 3 % річних 2 794 977,24 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019, 8 659 177,65 грн. індексу інфляції з жовтня 2018 по травень 2019, нарахування проводилося за кожним актом окремо.

Наведені обставини стали причиною звернення Позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Предметом доказування у даній справі є, факт надання послуг балансування, наявність боргу у Відповідача за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу, правомірність нарахування штрафних санкцій.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Частиною 1 ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання (ст.901 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону та інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов`язання.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 216-217, 230-231 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання, шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Пунктами 7, 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу. Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

У ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками.

Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи.

Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах.

Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Пунктами 19, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників). Регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг:

приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи;

транспортування природного газу;

розподіл природного газу;

зберігання (закачування, відбір) природного газу;

послуги установки LNG.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 2493 від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (п. 2 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи).

Відповідно до п. 3 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи передбачено, що доступ суб`єктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах, зокрема: надання оператором газотранспортної системи послуг доступу та приєднання виключно на договірних засадах.

У п. 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи визначено, що експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно із абзацом 36 п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Згідно з п. 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації.

Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації.

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу.

Відповідно до п. 1 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу:

право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Згідно з п. 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування унеможливлює виконання й решти умов договору, в тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

Відповідно до п. 3 глави 1 розділу V Кодексу ГТС (в редакції від 15.06.2018) оператор газотранспортної системи для забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи, зокрема, здійснює заходи фізичного балансування;

Відповідно до розділу XIII Кодексу ГТС (Фізичне балансування):

1.Замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

2.Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

3.Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів:

1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами;

2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом;

3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі;

4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи.

4.Оператор газотранспортної системи має право зарезервувати частину діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.

5.Особливі умови, які стосуються використання оператором газотранспортної системи зарезервованої діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховищ, визначаються договором зберігання природного газу.

8.Технічна угода, що укладається між оператором газосховища та оператором газотранспортної системи, визначає засади управління оператором газотранспортної системи оперативним балансовим рахунком та обсяг природного газу, який може бути взаємно обмінений між вказаними операторами з метою вирівнювання різниць між обсягами, визначеними в номінаціях, і обсягами, фактично направленими до/з газотранспортної системи, а також засади вирівнювання сальдо оперативного балансового рахунку.

Пунктами 2,3,4 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що під час здійснення балансуючих дій оператор газотранспортної системи враховує:

власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї);

інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу;

тиск природного газу в газотранспортній системі.

Оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Під час вчинення балансуючих дій оператор газотранспортної системи має дотримуватись таких принципів:

балансуючі дії мають вчинятися на недискримінаційній основі;

балансуючі дії мають ураховувати обов`язки оператора газотранспортної системи щодо економічної та ефективної експлуатації газотранспортної системи.

Відповідно до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно зі ст. 78, 79 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідач позов заперечує з наведених вище підстав.

Перевіривши доводи і докази сторін, суд не приймає позицію Позивача, а погоджується з Відповідачем.

Так, згідно з ч. 1 ст. 32 і ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовникові послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних зі здійсненням балансування.

Оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, забезпечуючи замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування.

Позивач не надав суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.

Оскільки чинним законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи, шляхом вчинення Оператором ГТС (Позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а Позивачем доказів вчинення таких дій до матеріалів справи не надано, суд вважає, що Позивач не довів надання послуг балансування за спірними відносинами.

АТ "Криворіжгаз" у Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі "0".

З наданих Позивачем до матеріалів справи помісячних звітів за спірний період по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) та актів надання послуг балансування обсягів природного газу не вбачається підстав внесення даних у ці звіти, тобто на якій підставі АТ "Укртрансгаз" здійснював алокацію, що також свідчить про недоведеність надання послуги балансування.

За таких обставин, у суду відсутня можливість перевірки обсягу газу використаного Позивачем для послуг балансування і, відповідно, визначення його вартості.

Так як з наданих до матеріалів справи документів (доказів) неможливо визначити факт і обсяги балансування, то і питання коефіцієнту, який слід застосувати при розрахунку вартості послуги балансування (1 чи 1,2), вирішити неможливо, тому суд не дає оцінку зазначеним обставинам справи.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що у частині позовних вимог про стягнення основного боргу позов не підлягає задоволенню. У зв`язку з цим, не підлягають задоволенню й похідні вимоги про стягнення пені, річних та індексу інфляції зі стягуваної суми.

Відповідач заявив про застосування позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій.

Однак, оскільки суд відмовляє в задоволенні позовних вимог через їх недоведеність, заява Відповідача про застосування позовної давності судом не розглядається.

Згідно зі ст. 129 ГПК України господарські витрати у справі слід покласти на Позивача.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позову Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, (код 30019801) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ", 50051, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1 (код 03341397) про стягнення 229 352 572,38 грн.

Витрати у справі покласти на Позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у строк, передбачений ст.256 ГПК України, з урахуванням ч. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" цього Кодексу.

Повне судове рішення складене 06.07.2020

Суддя С.Г. Юзіков