ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2020 р. Справа№ 910/3699/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 01.07.2020

за апеляційними скаргами АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 (повне рішення складене 17.08.2018) (суддя - Морозов С.М.) та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 (повне рішення складене 05.09.2018) (суддя - Ващенко Т.М.)

у справі № 910/3699/18

за позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз»

до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948»

про зобов`язання виконати роботи та стягнення 3 576 875, 28 грн,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У квітні 2018 року АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (далі - ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948») про зобов`язання ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду від 15.07.2016 № та додатковими угодами до нього на загальну суму 10 067 106, 60 грн, а також стягнення з відповідача штрафних санкцій на загальну суму 3 576 875,28 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» своїх зобов`язань за договором підряду від 15.07.2016 № та додатковими угодами до нього, у зв`язку з чим частину робіт, передбачених умовами договору, виконано не було. У зв`язку з чим, позивач просив зобов`язати відповідача виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду від 15.07.2016 № та додатковими угодами до нього на загальну суму 10 067 106, 60 грн (згідно з переліком), а також стягнути з відповідача пеню та штраф 7% за прострочення виконання робіт по кожному етапу.

21.08.2018 від відповідача надійшло клопотання про прийняття додаткового рішення, яким розподілити витрати на професійну правничу допомогу, а саме, стягнути з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» 25 000, 00 грн витрат на правову допомогу.

2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення в частині зобов`язання виконати роботи обґрунтовано тим, що позивачем не обґрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту шляхом зобов`язання відповідача виконати роботи у не визначені строки, зможе забезпечити реальний та ефективний захист його порушеного права (інтересу) та не визначено механізм реалізації (виконання) рішення у разі задоволення позову.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій, суд першої інстанції виходив з того, що розрахунок пені та штрафу, наданий позивачем, є необґрунтованим, оскільки сторони у договорі не передбачили вартості кожного окремого етапу робіт. Позивач не надав жодних доказів та не обґрунтував, яким чином, з урахуванням умов договору та додатків до нього, можливо обрахувати вартість невиконаних робіт по кожному етапу окремо, з урахування того, що договір містить лише загальну вартість робіт, без розподілу на етапи. Також суд першої інстанції вказав, що розрахунок штрафу та пені, наданий позивачем не є обґрунтованим жодними належними, допустимими та достатніми доказами, оскільки з матеріалів справи неможливо встановити ні вартість виконаних робіт по кожному етапу окремо, ні залишок невиконаних робіт по кожному етапу окремо.

Водночас, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про застосування позовної давності з огляду на відмову в позову по суті заявлених вимог.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 заяву ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» про ухвалення додаткового рішення задоволено частково. Стягнуто з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» 24 180, 33 грн витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині в задоволенні заяви відмовлено.

Додаткове рішення обґрунтовано тим, що предметом спору є виконання зобов`язання (комплекс робіт) в натурі та стягнення штрафних санкцій, а рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. А тому сума витрат на професійну правничу допомогу, яка заявлена до відшкодування, на противагу твердженням позивача, є співмірною з предметом позову, наданими бюро послугами, часом, витраченим адвокатом на надання послуг, обсягом таких послуг. Водночас, суд зазначив, що у відповідності до протоколу судового засідання від 26.04.2018 представник відповідача був відсутній у вказаному судовому засіданні, у зв`язку з чим відмовив у вказаній частині заяви.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У вересні 2018 року АТ «Укртрансгаз» звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Також, не погодившись з ухваленим додатковим рішенням, АТ «Укртрансгаз» звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 в частині стягнення з позивача витрат на правничу допомогу у розмірі 24 180, 33 грн та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні заяви відповідача про залучення доказів понесення витрат на професійну правничу допомогу та розподіл судових витрат в повному обсязі.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018. Надано час для подання відзиву, заперечення на відзив, заяв, клопотань. Призначено до розгляду апеляційні скарги.

Розгляд справи здійснювався різними складами суду. Також розгляд справи відкладався, а в судових засіданнях оголошувалися перерви. Строк розгляду апеляційних скарг продовжувався на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за клопотаннями сторін, які просили надати їм час для укладення мирової угоди.

16.10.2019 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, у якій сторона просить прийняти відмову АТ «Укртрансгаз» від позову до ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948», а саме від позовних вимог по зобов`язання ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду від 15.07.2016 № та додатковими угодами до нього на загальну суму 10 067 106, 60 грн, а саме: 1) прокладка захисної п/е трубки на суму 2 505 358,86 грн; 2) влаштування переходів методом ГНБ на суму 2 997 848, 27 грн; 3) задувка волокно-оптичного кабелю на суму 1 223 198, 90 грн; 4) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 851 590, 21 грн; 5) установка по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 634 826, 26 грн; 6) придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку на суму 1 618 429, 55 грн; 7) монтаж та настроювання обладнання систем передачі на суму 235 854, 55 грн, визначити у вказаній частині нечинним рішення, закрити в цій частині провадження у справі, а також повернути позивачу з державного бюджету сплачений за вимогу немайнового характеру судовий збір.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2019 було зупинено провадження за апеляційними скаргами АТ «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 до розгляду Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду справи №910/3362/18 Господарського суду міста Києва.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.03.2020 апеляційне провадження у справі було поновлено та повідомлено учасників справи, що апеляційні скарги АТ «Укртрансгаз» розглядатимуться у судовому засіданні 13.05.2020.

13.05.2020 розгляд справи відкладено до 01.06.2020, а 01.06.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.07.2020.

01.07.2020 до початку судового засідання на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» надійшло клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні. Клопотання мотивовано тим, що представник відповідача братиме участь у засіданні Шостого апеляційного адміністративного суду, що призначена на 01.07.2020 у справі № 826/18718/16, в якості єдиного представника ТОВ «КУА «ТЕКТ».

У судове засідання 01.07.2020 з`явилися представники обох сторін - позивача та відповідача. Представник відповідача в судовому засіданні просив не розглядати подане клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні. Суд залишив без розгляду подане стороною клопотання про оголошення перерви з огляду на з`явлення в судове засідання представників обох сторін.

Представник скаржника підтримав вимоги обох апеляційних скарг, з урахуванням заяви про відмову від частини позовних вимог, та просив її задовольнити. Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційних скарг та просив відмовити в їх задоволенні, також просив не задовольняти заяву позивача про відмову від частини позовних вимог.

4. Вимоги апеляційних скарг та короткий зміст наведених у них доводів

АТ «Укртрансгаз» в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що вартість по кожному етапу робіт складається з декількох сум, які визначені в договорі (зокрема, в довідках про вартість, договірній ціні), що є невід`ємною частиною до договору.

Позивач вказує, що сторони у розрахунку договірної ціни встановили вартість всього обсягу робіт, з яких складалися певні етапи таких робіт, а тому, вартість кожного етапу прямо доводилася та обґрунтовувалася наявними доказами, а саме: розрахунком договірної ціни (додаток № 1 до договору).

Крім того, скаржник вказує, що ним було надано акти виконаних робіт, підписані сторонами на загальну суму 4 745 496, 32 грн, відповідно, решта робіт за етапами виконана не була, оскільки відсутні акти виконаних робіт.

Також АТ «Укртрансгаз» в апеляційній скарзі на додаткове рішення не погоджується з висновком суду про задоволення заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що в додатковій угоді № 12 від 26.03.2018, як і в договорі про надання правової допомоги відсутні ціни/вартість за послуги про надання правничої допомоги, у зв`язку з чим неможливо встановити попередній розрахунок вартості таких послуг.

Також скаржник вказує, що відповідачем зазначено про надання послуг щодо відправки документів сторонам, які включаються до вартості адвокатських послуг, однак не надано доказів здійснення відправки документів безпосередньо адвокатом (відправником значиться ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948»).

Крім того, скаржник наголошує, що аналогічні з даною справи спори вже розглядалися у семи подібних справах з аналогічним предметом, правова позиція в яких вже була сформована стороною, відповідно, підготовка адвоката не потребувала значного часу на кожну справу, зокрема і дану.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Відзиву на апеляційну скаргу від ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» не надходило, клопотань про продовження строку для подачі відзиву не заявлялося.

16.09.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» надійшли пояснення, в яких сторона просила врахувати практику Верховного Суду в подібних правовідносинах, зокрема, викладену в постанові від 20.08.2019 у справі № 910/3554/18. У судовому засіданні представник відповідача також наголосив на необхідності врахування висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 24.01.2020 у справі № 910/3362/18. А також зазначив, що процесуальна відмова від частини позовних вимог не свідчить про розірвання договору і порушує інтерес держави.

6. Інші процесуальні дії

16.10.2019 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, у якій сторона просить прийняти відмову АТ «Укртрансгаз» від позову до ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948», а саме від позовних вимог по зобов`язання ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду від 15.07.2016 № та додатковими угодами до нього на загальну суму 10 067 106, 60 грн, а саме: 1) прокладка захисної п/е трубки на суму 2 505 358,86 грн; 2) влаштування переходів методом ГНБ на суму 2 997 848, 27 грн; 3) задувка волокно-оптичного кабелю на суму 1 223 198, 90 грн; 4) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 851 590, 21 грн; 5) установка по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 634 826, 26 грн; 6) придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку на суму 1 618 429, 55 грн; 7) монтаж та настроювання обладнання систем передачі на суму 235 854, 55 грн, визначити у вказаній частині нечинним рішення, закрити в цій частині провадження у справі, а також повернути позивачу з державного бюджету сплачений за вимогу немайнового характеру судовий збір.

Розглянувши заяву про відмову від частини позовних вимог, Північний апеляційний господарський суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), - на будь-якій стадії судового процесу.

У суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу. Якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам статей 191, 192 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі (ст. 274 ГПК України).

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Згідно з ч. 1 - 3, 5 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Частиною 6 ст. 46 ГПК України визначено, що суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Доказів того, що відмова АТ «Укртрансгаз» від частини позовних вимог (про зобов`язання відповідача вчинити спрямовані на виконання умов договору дії) у даній справі суперечить інтересам АТ «Укртрансгаз», законодавству або порушує права і охоронюваних законом інтересів інших осіб, як і держави, - матеріали справи не містять.

АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є власником АТ «Укртрансгаз», що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Єдиним засновником АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є Кабінет Міністрів України. Наведене свідчить про приналежність позивача до державного сектора економіки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Господарського кодексу України держава здійснює управління державним сектором економіки відповідно до засад внутрішньої і зовнішньої політики. Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

За приписами ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та може мати печатки (ч. 4 ст. 62 Господарського кодексу України).

Управління підприємством, згідно з ч. 1 ст. 65 Господарського кодексу України, здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 65 Господарського кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства. Особливості управління господарським товариством, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, визначаються законами України (ч.1 ст. 89 Господарського кодексу України)

Відповідно до ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (п. 1 ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України).

Згідно з ч. 1, 2 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Виходячи з аналізу наведених норм права та обставин справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що держава, в особі органу, що здійснює управляння товариством - Кабінет Міністрів України, визначає напрямки діяльності того чи іншого підприємства та на власний розсуд здійснює управління ним через відповідні органи. При цьому укладення будь-якого правочину, як і виконання його належить до компетенції відповідного господарюючого суб`єкта (з урахуванням особливостей укладення певних договорів).

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що вчинення такої процесуальної дії як відмова від позову не ототожнюється з відмовою від договору, його розірвання, тощо. Виконання або відмова від подальшого виконання зобов`язання залежить від безпосереднього волевиявлення сторін (їх поведінки), у тому числі і відповідача, саме яким і не було виконано частину робіт. Доказів того, що відмова від частини позовних вимог (щодо зобов`язання виконати роботи) будь-яким чином порушить права держави відповідачем не надано. При цьому замовник не обмежений у праві залучити до виконання робіт іншого підрядника. Водночас, вимоги про стягнення штрафних санкцій за невиконання частини робіт і є предметом іншої частини позовних вимог.

Крім того, норма ч. 5 ст. 191 ГПК України передбачає можливість не прийняти відмову від позову у справі тільки у випадку, коли особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє. А тому необхідність встановлення будь-яких інших обставин нормами процесуального права не передбачено, що відповідає принципу диспозитивності.

За змістом ч. 1, 3 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Заяву про відмову від частини позовних вимог підписано представником АТ «Укртрансгаз» Т.В. Федоровою. До заяви долучено довіреність від 11.05.2019 №1-840, якою позивач, в особі тимчасово-виконуючого обов`язки президента АТ «Укртрансгаз» С.О. Олексієнко, посадове становище якого підтверджується інформацією, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) уповноважено Т.В. Федорову на підписання від імені позивача в т.ч. позовних заяв та заяв про їх відкликання. Наявність у Т.В. Федорової статусу адвоката підтверджується копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №2253/10 від 24.04.2003.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» державна реєстрація базується на таких основних принципах: об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.

Вказані обставини свідчать про те, що Т.В. Федорова, якою подано і підписано заяву про відмову від частини позовних вимог від імені зазначеної юридичної особи, - має повноваження щодо вчинення таких дій.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що заява про відмову від частини позовних вимог підлягає задоволенню, рішення в частині вимог немайнового характеру про зобов`язання виконати умови договору за визначеним позивачем переліком та вартістю підлягає визнанню нечинним, а провадження у справі у вказаній частині - закриттю. Відповідно, розгляд апеляційної скарги на рішення буде здійснюватися в іншій частині - стягненні штрафних санкцій.

Також Північний апеляційний господарський суд звертає увагу сторін, що відповідно до ч. 3 ст. 231 ГПК України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Водночас, відповідач має право в загальному порядку на звернення з позовом у разі, якщо вважає, що його право порушено.

7. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як правильно з`ясовано судом першої інстанції, 15.07.2016 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено договір підряду № (далі - договір), з урахуванням змін, внесених додатковими угодами до договору №1 від 09.08.2016, № 2 від 02.09.2016, № 3 від 20.12.2017.

Відповідно до п. 1.1. договору підрядник приймає на себе зобов`язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації, а саме: 1.1.1. розробити календарний план-графік виконання основних заходів і робіт; 1.1.2. розробити і затвердити у замовника проект виконання робіт; 1.1.3. отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій; 1.1.4. поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно зі специфікаціями; 1.1.5. виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт; 1.1.6. виконати обов`язки, зазначені в п. 6.4. Розділу 6; 1.1.7. кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (додаток №3).

Пунктом 3.1. договору (в редакції додаткової угоди № 2) сторони узгодили, що вартість робіт по договору відповідно до розрахунку договірної ціни (додаток № 1) складає 14 281 083, 24 грн; крім того ПДВ - 2 856 216, 65 грн. Загальна вартість з ПДВ - 17 137 299, 89 грн.

Відповідно до додатку № 1 (договірна ціна «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)») всього договірна ціна складає 17 137 299, 89 грн. Додаток № 1 підписаний в.о. директора та директором сторін та скріплений їх печатками.

Згідно з пп. 3.1.1. та 3.1.2. п. 3.1. договору (в редакції додаткової угоди № 2) вартість устаткування за цим договором складає 1 409 087, 65 грн; крім того ПДВ - 281 817, 53 грн; загальна вартість з ПДВ - 1 690 905, 18 грн.

Вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором складає 12 871 995, 59 грн; крім того ПДВ - 2 574 399, 12 грн; загальна вартість з ПДВ - 15 446 394, 71 грн.

Вартість робіт визначена кошторисом, що є невід`ємною частиною договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватись після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю, про що сторони з урахуванням вимог ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» із змінами та доповненнями та чинного законодавства, укладають додаткову угоду.

Згідно з договірною ціною на будівництво «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7), що здійснюється в 2016 р. (додаток № 1 до договору № від 15.07.2016) будівельні роботи включають: витрати на заробітну плату; вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, та літній період; інші супутні витрати; прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій; кошти на покриття ризику; кошти на покриття додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами; податки, збори, обов`язкові платежі; податок на додану вартість. Устаткування включає наступні витрати: витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням; податок на додану вартість. Загальна договірна ціна складає 17 137 299, 89 грн.

Положеннями п. 5.1. договору сторони передбачили, що підрядник розробляє та надає на погодження календарний план-графік виконання робіт до моменту підписання договору підряду (додаток № 2).

Згідно з п. 5.2., 5.3. договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку. Виконання зобов`язань, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, поставка обладнання та отримання позитивних висновків від державних установи на експлуатацію об`єкту - згідно Календарного плану-графіку виконання робіт.

Відповідно до п. 5.4. договору сторони погодили, що цей договір набирає чинності з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2017, а в частині виконання сторонами зобов`язань щодо розрахунків - до їх повного виконання.

Підпунктом 6.3.8. пункту 6.3. договору сторони узгодили, що підрядник виконує роботи у відповідності з проектом виконання робіт, будівельними нормами і правилами, затвердженими графіками виконання робіт. Підрядник забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробами, конструкціями та обладнанням.

Згідно з календарним планом-графіком виконання робіт (додаток № 2 до договору) загальний термін виконання робіт склав з 20.07.2016 по 31.12.2017 та сторонами встановлено такий графік виконання робіт (№ п./п.*Назва робіт* Термін виконання*):

1. Організаційні заходи

1.1. Оформлення дозволу на початок робіт, надання пакету документів, проведення інструктажу працівників 20.07.2016 - 15.09.2016

1.2. Отримання від замовника проектної та виконавчої документації, аналіз комплектності та якості 20.07.2016 - 15.09.2016

1.3. Огляд траси, визначення місць складування матеріалів, базування техніки, проживання працівників, оформлення договорів, тощо 20.07.2016 - 15.09.2016

1.4. Розробка проекту виконання робіт 20.07.2016 - 15.09.2016

2. Підготовчі роботи

2.1. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для влаштування переходів методом ГНБ та прокладки захисної п/е трубки 16.09.2016 - 23.09.2016

2.2. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для задувки та монтажу кабеля 16.09.2016 - 23.09.2016

2.3. Перебазування техніки, механізмів та працівників на об`єкт 16.09.2016 - 23.09.2016

2.4. Повідомлення землекористувачів про початок будівельних земляних робіт на їх полях 24.09.2016 - 30.09.2016

2.5. Розчистка чагарників, відбивка маршруту траси 24.09.2016 - 30.09.2016

2.6. Виклик представників сторонніх комунікацій, які перетинає маршрут траси 24.09.2016 - 30.09.2016

3. Будівельні та монтажні роботи

3.1. Прокладка захисної п/е трубки, з`єднання пропусків 01.10.2016 - 31.05.2017

3.2. Влаштування переходів методом ГНБ 01.10.2016 - 30.04.2017

3.3. Задувка волоконно-оптичного кабелю 01.10.2016 - 31.05.2017

3.4. Монтаж кабелю ОК, зварювання волокон, кінцевих пристроїв, виміри, виконавча геотопозйомка 01.10.2016 - 31.05.2017

3.5. Установка по трасі стовпчиків, плит, колодців, КВП 01.02.2017 - 31.05.2017

4. Пристосування приміщення ВЗ "Краматорськ" (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи тощо) 01.10.2016 - 30.05.2017

5. Придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку 01.02.2017 - 30.06.2017

6. Монтаж та настроювання обладнання системи передачі 01.07.2017 - 20.08.2017

7. Проведення приймальних випробувань робочою комісією, виправлення недоліків 21.08.2017 - 07.09.2017

8. Реєстрація декларації про готовність об`єкта до експлуатації в ДАБІ України 11.09.2017 - 31.12.2017.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати відповідачем було виконано передбачені договором роботи на загальну суму 7 018 353,03 грн. Акти приймання виконання будівельних робіт № 1-586 за жовтень 2016 р., № 2-586 за листопад 2016 р., № 4-586 за грудень 2016 р., № 5-586 за грудень 2016 р., № 5-586.1 за грудень 2016 р., № 6-586 за грудень 2016 р., № 6-586 за лютий 2017 р., № 8-586 за лютий 2017 р., № 9-586 за березень 2017 р., №10-586 за вересень 2017 р., а також довідки про вартість виконаних відповідачем будівельних робіт та витрати: за жовтень 2016 р., за листопад 2016 р., за грудень 2016 р., за грудень-2 2016 р., за грудень-3 2016 р., за грудень-3 2016 р., за лютий 2017 р., за лютий 2017 р., за березень 2017 р., за вересень 2017 р. підписані обома сторонами та скріплені їхніми печатками.

Листом замовника від 07.09.2016 № 1805/16-01 зазначено про надання дозволу підряднику на початок виконання робіт за договором № від 15.07.2016 та прохання розробити проект виконання робіт згідно п. 6.3.3 договору. Тому усні доводи відповідача в цій частині відхиляються як безпідставні.

Згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2012 генеральним підрядником є Товариство з обмеженою відповідальністю «Тест» (далі - ТОВ «Тест»).

З матеріалів справи вбачається, що позивач листом від 12.09.2016 №1847/16-01 звертався до голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України про внесення змін до декларації про початок виконання робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)», в якому зазначив в тому числі про зміну генерального підрядника на ТОВ «Свемон-Захід 1948».

Відповідачем долучено до матеріалів справи перші аркуші робочого проекту по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)». Крім того, відповідач надав листа, адресованого позивачу щодо строків виконання робіт (№ 08-12/7 від 08.12.2016) та щодо наявності проблем на будівництві, які потребують негайно вирішення за участі замовника проектної організації та головного інженера, доказів направлення якого позивачу матеріали справи не містять.

В матеріалах справи наявні первинні документи, необхідні для ухвалення рішення у справі по суті заявлених вимог (з урахуванням відмови від частини позову).

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

8. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини у сфері виконання робіт (договір підряду). Предметом спору у даній справі (з урахуванням відмови від частини позовних вимог) є матеріально-правова вимога замовника до підрядника про стягнення пені та штрафу за неналежне виконання зобов`язань за договором підряду.

Поняття зобов`язання та підстави його виникнення унормовано ст. 509 Цивільного кодексу України, згідно з якою зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За змістом ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з нормою ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду та з огляду на ст. 174 Господарського кодексу України, ст. 11 Цивільного кодексу України, є підставою для виникнення у його сторін прав та обов`язків, визначених ним.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, основне зобов`язання відповідача (відповідно до умов п. 1.1. договору) - є виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець - Краматорськ» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації.

Водночас, умовами спірного договору також визначено інші обов`язки підрядника, які існують у межах основного зобов`язання, у тому числі обов`язок підрядника щодо дотримання строків виконання всіх етапів підрядних робіт (п. 5.2, 6.4.4, 6.4.11 договору) відповідно до умов договору та календарного плану-графіку виконання робіт.

Відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу), передбачена п. 10.3 договору, настає у разі порушення строків виконання робіт, що вказані в п. 5.2.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що на момент, з якого позивачем нараховано пеню та штраф замовником вже було надано підряднику дозвіл на початок виконання робіт за договором, тому недоречними визнаються доводи відповідача про неможливість нарахування штрафних санкції відповідно до календарного плану-графіку в розумінні п. 5.2 договору.

Згідно з п. 5.2 договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до календарного плану-графіку.

Тобто відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу) настає у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здачі завершеного будівництвом об`єкта в експлуатацію, тобто за прострочення виконання підрядних робіт у цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт/поставки обладнання в межах основного зобов`язання, як наполягав у суді першої інстанції відповідач, з яким погодився Господарський суд міста Києва при ухвалені рішення.

Відповідно до ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частина 2 ст. 883 Цивільного кодексу України передбачає, що за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За змістом ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У договорі сторони погодили, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт (п. 10.3. договору), він сплачує замовнику пеню в розмірі 0, 1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Отже, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що наведені норми права та положення договору підряду передбачають можливість застосування до підрядника (боржника) відповідальності передбаченої договором, виходячи з загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання. А тому, враховуючи встановлені обставини справи щодо невиконання підрядником частини підрядних робіт, у замовника виникло право на відшкодування пені та штрафу, передбачених умовами договору. Доказів виконання таких робіт (складення актів виконаних робіт, тощо) матеріли справи не містять, відповідачем така обставина не спростовувалася.

За таких обстави, висновок суду першої інстанції про те, що відсутність у договорі підряду окремо погоджених строків виконання кожного з видів (етапів) робіт та їх вартості позбавляє позивача права на застосування до боржника відповідальності передбаченої договором є необґрунтованим та таким, що суперечить умовам договору та наведеним нормам права.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 24.01.2020 у справі № 910/3362/18, якою розглянуто спір між цими ж сторонами з подібних правовідносин. Так, суд касаційної інстанції вважає, що відсутність у договорі підряду окремо погоджених строків виконання кожного з видів (етапів) робіт та їх вартості не позбавляє позивача права на застосування до боржника відповідальності передбаченої договором, виходячи з загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання (умови договорів щодо строків дії, виконання, штрафних санкцій аналогічні). А тому, при визначені розміру штрафних санкцій, суд апеляційної інстанції виходить із загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання.

Як вбачається з наданого розрахунку штрафних санкцій, скаржником було здійснено нарахування за такими етапами: 1) прокладання захисної п/е трубки, залишок по етапу 2 505 358, 86 грн - 455 975, 31 грн пені, 175 375, 12 грн 7 % штрафу; 2) влаштування переходів методом ГНБ, залишок по етапу 2 997 848, 27 грн - 545 608, 39 грн пені, 209 84938 грн 7 % штрафу; 3) задувка волоконно-оптичного кабелю, залишок по етапу 1 223 198, 90 грн - 841 791, 76 грн пені, 506 418, 77 грн 7 % штрафу; 4) прокладка кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення, залишок по етапу 0, 00 грн - 0, 00 грн пені, 0, 00 грн 7 % штрафу; 5) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри, залишок по етапу 851 590, 21 грн - 154 989, 42 грн пені, 59 611, 31 грн 7 % штрафу; 6) установка по трасі стовпчиків, плит, КВП, залишок по етапу 634 826, 26 грн - 115 538, 38 грн пені, 44 437, 84 грн 7 % штрафу; 7) пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи), залишок по етапу 0, 00 грн - 0, 00 грн пені, 0, 00 грн 7 % штрафу; 8) придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку, залишок по етапу 1 618 429, 55 грн - 294 554, 18 грн пені, 113 290,07 грн 7 % штрафу; 9) монтаж та настроювання обладнання системи передачі, залишок по етапу 235 854, 55 грн - 42 925, 53 грн пені, 16 509, 82 грн 7 % штрафу.

Водночас, як вбачається з календарного плану-графіку виконання робіт (додаток №2 до договору), останній не містить такого виду робіт, як монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри (п. 6 розрахунку штрафних санкцій). Натомість в календарному плані-графіку виконання робіт зазначено монтаж кабелю ОК, зварювання волокон, кінцевих пристроїв, виміри, виконавча геотопозйомка (п. 3.4. графіку). До того ж, інформація, яка міститься в технічних вимогах та робочому проекті, не дають можливості дійти висновку про вірогідність (в розумінні ст. 79 ГПК України) того, що п. 6 робіт, наведений в розрахунку штрафних санкцій, відповідає п. 3.4. календарного плану-графіку виконання робіт. А тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у наведеному скаржником розрахунку штрафних санкцій вказано роботи, які не були безпосередньо передбачені умовами договору підряду, відповідно, підстави для нарахування штрафних санкцій на такі роботи відсутні. Разом з тим решта робіт, наведених у п. 1 - 5, 7 - 9 розрахунку були передбачені умовами договору, зокрема, календарним планом-графіком виконання робіт (додаток №2 до договору).

Крім того, як вбачається з умов договору, сторони у п. 10.3 договору передбачили відповідальність у вигляді стягнення пені в розмірі 0, 1 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

При цьому за змістом ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Нормою ст. 231 Господарського кодексу України передбачено розмір штрафних санкцій, зокрема, згідно з ч. 1 указаної статті передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як вбачається з матеріалів справи власником АТ «Укртрансгаз» є АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», що також підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Єдиним засновником АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є Кабінет Міністрів України. Наведене свідчить про приналежність позивача до державного сектора економіки.

Як було зазначено, у п. 10.3. договору сторони погодили, що у разі порушення умов щодо строків виконання робіт підрядник сплачує пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, що відповідає розміру пені, встановленого законом.

Також суд апеляційної інстанції відхиляє посилання відповідача щодо наявності підстав для застосування строку позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій з огляду на таке.

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

З матеріалів справи вбачається, що дозвіл на початок виконання робіт відповідач отримав 07.09.2016 (лист № 1805/16-01 від 07.0.2016), про що зазначав сам відповідач у відзиві на позов до суду першої інстанції. Згідно з п. 5.2. договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання письмового дозволу замовника. Тобто прострочення виконання робіт почалося 08.09.2017. З даним позовом АТ «Укртрансгаз» звернулося до суду першої інстанції 27.03.2018, що підтверджується відтиском штемпеля відділення поштового зв`язку, тобто в межах року з моменту прострочення зобов`язання. А тому посилання відповідача у суді першої інстанції про наявність підстав для застосування строку позовної давності відхиляються як необґрунтовані.

У даному випадку суд апеляційної інстанції враховує позицію Верховного Суду у справі № 910/3362/18 (між цими ж сторонами за подібних правовідносин) щодо можливості нарахування штрафних санкцій з урахуванням загального терміну їх виконання. Звертаючись з даним позовом, позивачем було здійснено розрахунок та, відповідно, заявлено про стягнення пені станом на 26.02.2018. Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку заявленого скаржником розрахунку, з урахуванням положень ст. 231, 232 Господарського кодексу України та висновків Верховного Суду у справі № 910/3362/18, дійшов висновку про арифметично обґрунтовану заявлену до стягнення пеню в розмірі 1 584 896, 81 грн (430 921, 72 грн (прокладання захисної п/е трубки), 515 629, 90 грн (влаштування переходів методом ГНБ), 210 390, 21 грн (задувка волоконно-оптичного кабелю), 109 190, 12 грн (установка по трасі стовпчиків, плит, КВП), 278 197, 88 грн (придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку), 40 566, 98 грн (монтаж та настроювання обладнання системи передачі).

Також судом апеляційної інстанції здійснено перевірку поданого скаржником розрахунку 7 % штрафу та виявлено арифметично помилку в обрахунку штрафу в п. 3 - задувка волоконно-оптичного кабелю, оскільки 7 % штрафу від 1 223 198, 90 грн складає 85 623, 92 грн, а не 506 418, 77 грн як заявлено позивачем. Відповідно, в частині 420 794, 85 грн (506 418, 77 грн - 85 623, 92 грн) 7 % штрафу слід відмовити. Решта вимог про стягнення 7 % штрафу, за виключення п. 5 робіт (відсутні в умовах договору), у розмірі 645 086, 15 грн є арифметично вірною, а тому підлягає до задоволення.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що роботи, про невиконання яких заявлено скаржником, відсутні в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, що свідчить про те, що відповідачем не було виконано робіт, передбачених умовами договору, що є підставою для застосування відповідальності, узгодженою сторонами в п. 10.3. договору підряду. А тому до стягнення з відповідача на користь скаржника підлягає 1 584 896, 81 грн пені та 645 086, 15 грн 7% штрафу за прострочення виконання робіт. Підстав для зменшення штрафних санкцій, з урахуванням факту невиконання робіт навіть на момент розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на акти звіряння взаємних розрахунків, згідно з яких підтверджується заборгованість позивача перед відповідачем з огляду на те, що подані акти складені за іншими договорами, укладеними між сторонами, які не є предметом даного розгляду. А тому, наявність заборгованості позивача перед відповідачем за іншими правовідносинами не звільняє підрядника (відповідача) від виконання зобов`язань за договором підряду, який є предметом даного розгляду. Обставини, які б свідчили про наявність заборгованості замовника перед відповідачем за договором підряду, який є предметом даного розгляду судом не встановлено, відповідачем таких доказів не надано.

9. Щодо додаткового рішення

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких відповідно до пункту 1 частини другої зазначеної статті належать витрати на професійну правничу допомогу.

Положеннями ч. 1 ст. 124 ГПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Відповідно до абзацу першого ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

Водночас, згідно з вимогами ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч 5 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого ч. 4 ст. 129 ГПК України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 ст. 129 цього Кодексу.

Отже, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог ч. 4 ст. 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Аналогічна позиція викладена у постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18.

Згідно з практикою ЄСПЛ, відображеною в пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015, пунктах 34 - 36 рішення у справі «Гімайдуліна і інші проти України» від 10.12.2009, пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006, пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

У рішенні ЄСПЛ «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

З огляду на викладене, підлягає вирішенню питання щодо наявності або відсутності підстав для зменшення та визначення остаточного розміру заявленої відповідачем суми витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції, яку він просив стягнути з позивача, з урахуванням часткового скасування рішення. Так, відповідачем було заявлено до стягнення 25 000, 00 грн на правничу допомогу. Судом першої інстанції було визнано необґрунтованою суму в розмірі 819, 67 грн, з чим погоджується суд апеляційної інстанції. Водночас, суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення та додаткове рішення, дійшов висновку про наявність підстав для зміни додаткового рішення з огляду на таке.

При визначенні суми відшкодування необхідно виходити із критерію реальності понесення витрат на правничу допомогу (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, зважаючи на конкретні обставин справи. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 910/2170/18.

Північний апеляційний суд враховує такі обставини: спір виник у зв`язку з тим, що відповідач не виконав роботи, передбачені договором підряду, що і зумовило звернення позивача з позовом, який є предметом розгляду даної справи; відмову позивача від частини позовних вимог; часткове задоволення позову про стягнення пені та штрафу (задоволено приблизно 60 %).

За таких обставин, враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» та, відповідно, частини позовних вимог, з урахуванням відмови з підстав невірно заявлених розмірів пені та помилкового арифметичного обрахунку штрафу, суд апеляційної інстанції на підставі ч. 9 ст. 129 ГПК України дійшов висновку про обґрунтованість заявлених відповідачем до відшкодування 10 000 грн витрат на правничу допомогу з позивача.

10. Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права (ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про повну відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки суд першої інстанції, вірно встановивши обставини справи, дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для часткового задоволення позовних вимог у частині стягнення штрафних санкцій (пені та 7 % штрафу).

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 3 ч. 1, ч. 4 ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги на рішення у даній справі та скасування рішення суду першої інстанції у частині відмови у стягнені 1 584 896, 81 грн пені та 645 086, 15 грн 7% штрафу, разом 2 229 982, 96 грн, з ухваленням у вказаній частині нового рішення - про задоволення позову у відповідній частині.

Крім того, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог по суті, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення заяви відповідача про покладення на позивача судових витрат на правничу допомогу за розгляд справи в суді першої інстанції. У зв`язку з чим додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018, на підставі ст. 129, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України підлягає зміні, шляхом відшкодування «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» 10 000 грн витрат на правничу допомогу, в решті витрати на правничу допомогу покладаються на відповідача. Відповідно, апеляційна скарга на додаткове рішення підлягає частковому задоволенню.

11. Судові витрати

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Відповідно до ч. 2 ст. 130 ГПК України у разі укладення мирової угоди, відмови від позову, визнання позову відповідачем на стадії перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку, суд у відповідній ухвалі у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення скаржнику (заявнику) з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого ним під час подання відповідної апеляційної чи касаційної скарги (аналогічні положення також містяться у ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судовий збір»).

Наявним у матеріалах справи платіжним дорученням № 10687 від 31.08.2018 підтверджується сплата скаржником 83 122, 50 грн судового збору за оскарження рішення.

Оскільки позивач відмовився від позовної вимоги немайногового характеру, а за подання апеляційної скарги підлягало оплаті 150% ставки, що підлягала сплаті під час подання позовної заяви (1762 грн * 150 % = 2 643, 00 грн), з урахуванням ч. 2 ст. 130 ГПК України та ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» поверненню підлягає 1 321, 50 грн, що відповідає 50% ставки судового збору за подання апеляційної скарги.

За змістом ч. 5 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики. Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що ухвали судів у господарських справах у випадках, передбачених законом є виконавчими документами.

Що стосується розподілу судового збору по суті решти позовних вимог то, з урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам у порядку ст. 129 ГПК України (без урахуванням відмови від частини позовних вимог).

Керуючись ст. 2, 129, 191, 231, 269, 270, 274, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Заяву АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» про відмову від позову в частині позовних вимог до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» про зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець-Краматорськ» в повному обсязі, передбаченому договором підряду № від 15.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 10 067 106, 00 грн прийняти.

2. Визнати нечинним рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/3699/18 в частині позовних вимог АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» про зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Червоний Донець-Краматорськ» в повному обсязі, передбаченому договором підряду № від 15.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 10 067 106, 00 грн та закрити провадження у справі у зазначеній частині.

3. Повернути Акціонерному товариству «УКРТРАНСГАЗ» (01021, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 9/1; ) з Державного бюджету 1 321 (одну тисячу триста двадцять одну) грн 50 коп., що відповідає 50 % судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги за немайнову вимогу (оригінал платіжного доручення № 31.08.2018 від 31.08.2018 знаходиться в матеріалах справи).

4. Апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/3699/18 - задовольнити частково.

5. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/3699/18 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій у сумі 2 229 982, 96 грн скасувати, з ухваленням нового рішення в цій частині - про задоволення позову.

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) 1 584 896 (один мільйон п`ятсот вісімдесят чотири вісімсот дев`яносто шість) грн 81 коп. - пені та 645 086 (шістсот сорок п`ять тисяч вісімдесят шість) грн 15 коп. - 7 % штрафу.

В решті рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/3699/18 в частині відмови у стягненні 866 486, 16 грн пені та 408 406, 16 грн 7% штрафу - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

6. Судовий збір покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) 83 624 (вісімдесят три тисячі шістсот двадцять чотири) грн 37 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Видачу відповідних наказів доручити суду першої інстанції.

7. Апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 у справі №910/3699/18 - задовольнити частково.

8. Пункт 2 резолютивної частини додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 у справі №910/3699/18 змінити, виклавши в наступній редакції:

« 2. Стягнути з АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) 10 000 (десять тисяч) грн витрат на професійну правничу допомогу.».

В решті вимог апеляційної скарги - відмовити.

9. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/3699/18 та додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 в частині, що залишена без змін, зупинених ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 та 20.11.2018.

10. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03.07.2020.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім