ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2020 Справа № 904/1730/19

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.

секретар судового засідання Абадей М.О.

за участю представників:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд": Галкін М.Г., ордер серії ДП №1261/000030 від 25.05.2020 , адвокат

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ": Рижик Р.О., ордер серії ДП №1255/000034 від 25.05.2020, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 у справі №904/1730/19 (суддя Татарчук В.О.; рішення ухвалене о 11:32 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 09.12.2019)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" (м.Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" (м.Дніпро)

про стягнення неустойки

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" (м.Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" (м.Дніпро)

про стягнення заборгованості та неустойки

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" про стягнення неустойки, в якому з урахуванням заяви від 01.10.2019 про збільшення позовних вимог, просило стягнути з відповідача на свою користь 197112,00 грн. неустойки та судові витрати у справі в розмірі 22956,68 грн. У зв`язку з розглядом цієї справи ТОВ "Медіум Трейд" також заявлено про відшкодування витрат в сумі 20000,00 грн. на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги ТОВ "Медіум Трейд" обґрунтовані посиланням на обставини неналежного виконання ТОВ "ВАЛ" умов договору №1 від 15.11.2018 про виконання ремонтних робіт, а саме порушення відповідачем умови пункту 3.5.1. договору та не передання технічної документації (конструкторської документації, монтажні креслення тощо) на ремонт дробарки, прострочення терміну передачі якої станом на 24.04.2019 складає 139 календарних днів, а також порушення відповідачем умов пункту 3.5.2. договору, внаслідок чого мало місце прострочення відповідачем строку виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів, яке склало 14 календарних днів. Підставою для такої відповідальності відповідача, за твердженням позивача, є умови пункту 7.2.1. Договору та положення чинного законодавства про відповідальність за порушення господарських зобов`язань.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" зі своєї сторони звернулось із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" про стягнення заборгованості та неустойки.

У своєму зустрічному позові ТОВ "ВАЛ", з урахуванням уточненої зустрічної позовної заяви від 23.10.2019, просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом 215399,00 грн., що включає в себе:

- суму боргу 20640,00 грн. за не виконання зобов`язань, передбачених пунктом 2.4.4. Договору, а саме не здійснення остаточного розрахунку у розмірі 20% від загальної ціни робіт, яка збільшена з урахуванням індексу інфляції за період з лютого по вересень 2019 року та становить 21137,00 грн.;

- неустойку 187832,00 грн., а саме штрафу, що нарахований за 182 календарних дні у зв`язку з невиконанням відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань по остаточним розрахункам Виконавця перед Замовником в протягом 5 календарних днів з дати підписання сторонами Акту приймання-передачі виконаних робіт;

- три проценти річних у розмірі 438,00 грн. за 258 днів за період з 02.02.2019 по 02.08.2019 прострочки від простроченої суми за порушення умов п.2.4.4. договору;

- судові витрати у розмірі 9230,88 грн., які складаються з суми 3230,88 грн. судового збору та 6000,00 грн. витрат на професійну правову допомогу.

Підставою для такої відповідальності позивач за зустрічним позовом визначає ту обставину, що відповідачем за зустрічним позовом станом на 24.04.2019 не виконано умови пункту 2.4.4. та не здійснено остаточний розрахунок у розмірі 20% від загальної ціни Робіт, що складає 20640,00 грн. У зв`язку з чим відповідно до умов пункту 7.2.2. договору та положень чинного законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань позивачем за зустрічним позовом заявлено також вимогу про стягнення неустойки та трьох процентів річних від простроченої суми невиконаного грошового зобов`язання.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 у справі №904/1730/19 (суддя Татарчук В.О.) первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" про стягнення неустойки в сумі 197112,00 грн. задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" 197112,00 грн. - неустойки, 20000,00 грн. - витрат на професійну правничу допомогу, 2956,68 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Відмовлено в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" про стягнення заборгованості та неустойки за договором в розмірі 215399,00 грн.

Означене рішення суду в частині відмови в задоволенні зустрічного позову вмотивоване тим, що судом встановлено, що ТОВ "ВАЛ" не виконало належним чином свої зобов`язання за договором №1 від 15.11.2018 про виконання робіт з виготовлення двох корпусів підшипників та передання відповідної технічної документації, а тому у ТОВ "Медіум Трейд" не настав обов`язок здійснення остаточного розрахунку за договором. У зв`язку з тим, що з боку ТОВ "Медіум Трейд" відсутнє порушення зобов`язань за договором не підлягають задоволенню зустрічні позовні вимоги ТОВ "ВАЛ" про стягнення суми боргу 20640,00 грн., а також вимоги про стягнення інфляційних втрат, неустойки, 3% річних, оскільки вони за своїм характером є похідними вимогами щодо виконання основного зобов`язання.

Первісні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "ВАЛ" на користь ТОВ "Медіум Трейд" неустойки визнані судом обґрунтованими, оскільки суд визнав більш вірогідними докази подані ТОВ "Медіум Трейд" на підтвердження невиконання ТОВ "ВАЛ" умов договору, які передбачені розділом 1 Договору, ніж подані докази ТОВ "ВАЛ".

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 у справі №904/1730/19 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" 197112 грн. неустойки, 20000 грн. - витрат на професійну правничу допомогу, 2956,68 грн. - витрат по сплаті судового збору та ухвалити нове рішення в справі №904/1730/19, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ":

- заборгованість із зарахуванням збитків, завданих інфляцією у розмірі 21137,00 грн. за порушення умов п.2.4.4. договору №1 від 15.01.2018;

- неустойку у розмірі 187824,00 грн. за порушення умов п.2.4.4. договору №1 від 15.01.2018;

- судові витрати у розмірі 9230,98 грн., до яких входить 6000,00 грн. на професійну правничу допомогу, а також 3230,98 грн. судового збору.

ТОВ "ВАЛ" вважає, що оскаржене судове рішення підлягає скасуванню тому, що було ухвалене судом першої інстанції при не з`ясуванні обставин, що мають значення для справи; за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ТОВ "ВАЛ" вказує на те, що на виконання пункту 3.5.1. договору ним передана позивачу за первісним позовом технічна документація (конструкторська документація, монтажні креслення, тощо). Як на доказ передачі технічної документації відповідач посилається на скрін-шот електронної пошти відповідача, а також на те, що технічна документація направлена поштою за адресою позивача.

До того ж, як вважає апелянт, при винесенні рішення суд першої інстанції взагалі не надав жодної оцінки з приводу долученої представником відповідача за первісним позовом технічної документації на 25 аркушах, на який міститься підпис представника позивача за первісним позовом, датований 06.12.2018, та печатка позивача за первісним позовом. Наявність підпису представника позивача за первісним позовом на технічній документації 06.12.2018, за твердженням ТОВ "ВАЛ", свідчить про виконання відповідачем за первісним позовом умов пункту 3.5.1. договору.

На думку апелянта суд першої інстанції протиправно ототожнив претензії позивача за первісним позовом щодо комплектності технічної документації з взагалі не направленням технічної документації. Питання комплектності наданої відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом технічної документації не охоплюється предметом позову, а саме: неустойкою за прострочення передачі технічної документації, а тому рішення суду першої інстанції про стягнення неустойки за порушення пункту 3.5.1. договору №1 від 15.11.2018 відповідачем за первісним позовом підлягає скасуванню.

Також апелянт вказує, що ТОВ "ВАЛ" фактично виконало виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів в строк до 27.12.2018, а саме 22.12.2018. Про що, а також про готовність устаткування та конструкції до відправки відповідач за первісним позовом направив поштою повідомлення на адресу позивача за первісним позовом, а саме: 49000, м.Дніпро, вул. Володі Дубініна, буд. 8, оф. 12, що підтверджується наданими відповідачем за первісним позовом поштовими документами.

З приводу посилання суду першої інстанції на дефектний акт, складений 6 березня 2019 року як доказ невиконання відповідачем за первісним позовом умов п.5.2 договору № 1 від 15.11.2018 відповідач за первісним позовом вважає, що вказаний доказ є недопустимим та покладений судом першої інстанції в якості обґрунтування свого рішення протиправно.

З приводу твердження суду першої інстанції щодо відсутності даних про реєстрацію штрих-коду, який підтверджує факт відправлення акту виконаних робіт позивачу за первісним позовом, у системі офіційного сайту Укрпошти апелянт зазнає, що ТОВ "ВАЛ" не має жодного відношення до Укрпошти, необізнаний про технічні аспекти функціонування офіційного сайту вказаного підприємства, тому не може відповісти чому номери вищевказаних відправлень не зареєстровані в системі.

Тому відповідач за первісним позовом вважає, що його зустрічні позовні вимоги були залишені без задоволення протиправно та вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

ТОВ "Медіум Трейд" у відзиві на апеляційну скаргу просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржене рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 у справі №904/1730/19 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "ВАЛ" без задоволення.

В обґрунтування своїх заперечень на апеляційну скаргу ТОВ "Медіум Трейд" вказує, що господарський суд обґрунтовано визнав скрін-шот електронної пошти апелянта як такий, що не є належним та достатнім доказом направлення технічної документації на адресу позивача; що ТОВ "ВАЛ" ніколи не направляло на адресу ТОВ "Медіум Трейд" поштою технічну документацію (конструкторська документація, монтажні креслення тощо), а отже посилання апелянта на виконання вимог пункту 3.5.1. договору №1 від 15.11.2018, укладеного між сторонами, є такими, що не відповідають дійсним обставинам. Також ТОВ "Медіум Трейд" вказує, що ТОВ "ВАЛ" до 11.01.2019 не направляв на адресу Замовника повідомлення про готовність устаткування та конструкцій, отже посилання апелянта на виконання вимог пункту 3.5.2. Договору №1 від 15.11.2018, є такими, що не відповідають дійсним обставинам та направлені на введення в обману суд. Щодо наявності підпису представника ТОВ "Медіум Трейд" на одному з двадцяти п`яти аркушів технічної документації не свідчить про факт передачі технічної документації Замовнику, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні документи, що свідчать про передачу таких документів, зокрема акт приймання-передачі тощо. На спростування посилань ТОВ "ВАЛ" на невиконання Замовником своїх зобов`язань по сплаті за виконані роботи, ТОВ "Медіум Трейд" зі своєї сторони вказує, що як обумовлено у пунктах 2.4.4., 5.2., 5.3. та 5.4. Договору №1 від 15.11.2018, обов`язковою умовою для здійснення Замовником остаточного розрахунку за цим договором є підписаний сторонами акт приймання-передачі виконаних робіт, роботи за даним договором вважаються виконаними у повному обсязі та належним чином тільки після підписання сторонами акту без зауважень, а приймання робіт та перевірка роботи обладнання, встановленого виконавцем, здійснюється шляхом тестової експлуатації протягом 72 годин роботи обладнання під навантаженням. Натомість під час проведення тестової експлуатації обладнання під навантаженням відремонтована відповідачем дробарка вийшла з ладу. Щодо посилань апелянта на заяву свідка ОСОБА_1 , ТОВ "Медіум Трейд" вказує, що вони суперечать показанням цього свідка у судовому засіданні 28.11.2019, у якому свідок зазначив, що не приймав участь у проведенні тестової експлуатації дробарки з навантаженням. ТОВ "Медіум Трейд" вказує, що надані апелянтом докази поштового відправлення на його адресу актів приймання-передачі робіт є неналежними та сфабрикованими доказами. Зі своєї сторони ТОВ "Медіум Трейд" наголошує, що ТОВ "ВАЛ" ніколи не направляв на адресу Замовника актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки Підрядник не виконав умови договору, які передбачені розділом І Договору. Тому ТОВ "Медіум Трейд" вважає, що у зв`язку з тим, що з боку замовника відсутнє порушення зобов`язань за договором, не підлягають задоволенню як вимоги про виконання основного зобов`язання, а саме остаточного розрахунку з боку Замовника, так і похідні вимоги про стягнення неустойки (штрафу, пені). Підсумовуючи ТОВ "Медіум Трейд" вказує, що вважає оскаржене рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 у справі №904/1730/19 таким, що прийняте із дотриманням норм матеріального права, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.

03.03.2020 у матеріали справи надійшло клопотання ТОВ "ВАЛ" про залучення письмових доказів: копії заяви ТОВ "ВАЛ" про проведення судової будівельно-технічної експертизи; копію договору №16-20 від 26.02.2020 року про надання послуг; копію акту №16/20 від 28.02.2020; копію висновку експерта №16/20 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №904/1730/19; підтвердження надсилання зазначених письмових доказів ТОВ "Медіум Трейд". Клопотання ТОВ "ВАЛ" обґрунтоване тим, що на момент розгляду справи судом першої інстанції позивач не міг долучити зазначені докази у зв`язку з причинами, що не залежали від його волі, оскільки на той момент не мав відомостей, стосовно повноти наданої ТОВ "Медіум Трейд" Технічної документації. Необхідність надання таких доказів суду апеляційної інстанції вмотивована з сторони ТОВ "ВАЛ" посиланням на ту обставину, що судом першої інстанції взагалі не надано правової оцінки технічній документації, яка надана ТОВ "ВАЛ" при розгляді справи у суді першої інстанції, та на момент розгляду справи ТОВ "Медіум Трейд" не оспорювала факт отримання ними зазначеної документації, а посилалось лише на те, що зазначена документація отримана ними не в повному обсязі, а суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що ТОВ "ВАЛ" не надало ТОВ "Медіум Трейд" технічної документації взагалі.

21.05.2020 в матеріали справи надійшло клопотання ТОВ "ВАЛ" про залучення письмових доказів, а саме опису поштового відправлення, яке вмотивоване тим, що у зв`язку з тим, що станом на момент розгляду справи ТОВ "ВАЛ" не мало можливості долучити зазначені докази, тому вони не були враховані при ухваленні судового рішення.

25.05.2020 ТОВ "ВАЛ" надало суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, в яких вказує на те, що в рішенні суду першої інстанції зазначено, що у відповідача відсутні докази надсилання технічної документації, однак дана думка спростовується наступним:

- у відповідача та в матеріалах справи наявні докази направлення технічної документації. А саме поштове відправлення про вручення та опис кладення;

- посилання позивача про відсутність інформації про поштове відправлення на сайті спростовується наступним "відстеження" пересилання поштових відправлень на офіційному веб-сайті УДППЗ "Укрпошта" не є достовірними відомостями про надсилання/вручення поштових відправлень, а відтак і належним доказом даного факту;

- посилання суду на те, що поштове відправлення надіслано з поштового відділення, яке не є обслуговуючим взагалі не піддається логічним та законним висновкам, оскільки договором закріплено лише необхідність факту відправлення, а не місце (відділення) відправлення;

- крім того, надсилання файлу технічної документації електронною поштою передбачено чинним договором, а отже і в цій частині відповідачем умови договору були виконані в повному обсязі. Тим більш формат JPG передбачає можливість передавання необмеженої кількості зображень одним файлом;

- також позивач не заперечує отримання від відповідача "креслень", оскільки технічний директор ТОВ "Медіум Трейд" залишив на екземплярі відповідача печатку підприємства та свій підпис із зазначенням дати отримання;

- твердження ТОВ "Медіум Трейд" про те, що дані креслення не є технічною документацією, спростовується зробленою експертизою, яка наявна в матеріалах справи та чітко визначає, що дані креслення є технічною документацією у тлумаченні спірного договору;

- суд першої інстанції взагалі не надав належної правової оцінки зазначеній технічній документації та в своєму рішенні не навів жодного аргументу про не прийняття її в якості доказу;

- в матеріалах справи наявні письмові докази, а саме акти та листи від ТОВ "Медіум Трейд", в яких зазначено, що ТОВ "ВАЛ" надав позивачу технічну документацію, без наявності якої неможливо виконати ремонт дробарки, тобто виконав умови спірного договору;

- надання ТОВ "Медіум Трейд" актів дефектування свідчить також про виконання ТОВ "ВАЛ" ремонту дробарки та випробування її під навантаженням. Відповідно до умов договору зазначені акти дефектування були підписані іншим підприємством замість ТОВ "ВАЛ", але зазначена умова в спірному договорі взагалі не зазначена та суперечить його положенням;

- задовольняючи позовні вимоги ТОВ "Медіум Трейд" суд першої інстанції не врахував, що нарахування неустойки, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у пункті 6 статі 3, частині 3 статті 509 та частин 1-2 статі 627 Цивільного кодексу України засадам справедливості, добросовісності розумності, як складовим елементам загального конституційного принцип верховенства права. суд має право її зменшити. Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо надмірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором. Тобто суд зобов`язаний встановити баланс між застосованим до порушника заходом відповідальності у вигляді неустойки й оцінкою дійсного, а не покладеного розміру збитків, заподіяних в результаті конкретного правопорушення (рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013);

- таким чином, чинне законодавство передбачає неустойку в якості засобу виконання зобов`язань й міру майнової відповідальності за їх невиконання або неналежне виконання. А правом на пом`якшення неустойки наділений суд за для усунення явної її неспіврозмірності й подальшого порушення зобов`язань.

25.05.2020 в матеріали справи ТОВ "Медіум Трейд" подало клопотання про долучення документів, а саме: - копії адвокатського запиту №01 від 17.03.2020 та копію відповіді на адвокатський запит №39-г-04-632 від 19.03.2020.

15.06.2020 ТОВ "ВАЛ" подало клопотання про залучення письмових доказів: копію адвокатського запиту вих.№08/1 від 05.06.2020 та копію відповіді на адвокатський запит від 11.06.2020 №39-Р-02-1202.

У судовому засіданні 15.06.2020 представник відповідача за первісним позовом (апелянта) просив задовольнити клопотання про надання додаткових доказів, підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити з наведених в ній та в своїх додаткових поясненнях підстав. Представник позивача за первісним позовом просив суд задовольнити клопотання про залучення додаткових доказів, які були подані на спростування доводів апелянта, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити з підстав, зазначених у його відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів розглянувши клопотання сторін про подання суду апеляційної інстанції додаткових доказів, визнала поважними причини неподання сторонами цих доказів суду першої інстанції, оскільки їх було отримано від третіх осіб на відповідні запити учасників судового процесу вже після прийняття судового рішення, та вважала за необхідне врахувати означені докази під час перегляду цієї справи в апеляційному провадженні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи, перевіривши їх докази, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено такі неоспорені обставини.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" (виконавець) укладений договір №1 від 15.11.2018 (а.с.20-24 т.1) з відповідними Специфікацією №1 (а.с.25-26 т.1) та Технічним завданням на виконання робіт по ремонту вертикальної молоткової однороторної дробарки (а.с.27-33 т.1).

Згідно з пунктом 1.1. (розділ 1) вказаного договору, замовник доручає, а виконавець зобов`язується виконати наступні роботи (далі - роботи):

- 1.1.1. Розробка технічної документації на ремонт дробарки (конструкторська документація, монтажні креслення, тощо);

- 1.1.2. Ремонт дробарки згідно з "Технічним завданням на виконання робіт по ремонту вертикальної молоткової однороторної дробарки" (додаток №1 до договору, далі - ТЗ) та специфікацією №1 (додаток №2 до договору), які є невід`ємними частинами договору;

- 1.1.3. Монтаж та проведення пусконалагоджувальних випробувань дробарки після проведення ремонту.

Відповідно до пункту 2.1. договору, загальна ціна робіт складає 103200грн (сто три тисячі двісті гривень 00 коп.), у т. ч. ПДВ 17200грн (сімнадцять тисяч двісті гривень 00 коп.), в тому числі:

- 2.1.1. Вартість розробки технічної документації з ремонту складає 7500грн (сім тисяч п`ятсот гривень 00 коп.), в том числі ПДВ;

- 2.1.2. Вартість виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів складає 54300,00 грн. (п`ятдесят чотири тисячі триста гривень 00 коп.), в том числі ПДВ;

- 2.1.3. Вартість монтажних робіт складає 35400,00 грн. (тридцять п`ять тисяч чотириста гривень 00 коп.), в т. ч. ПДВ;

- 2.1.4. Вартість пусконалагоджувальних робіт складає 6000,00 грн. (шість тисяч гривень 00 коп.), в т. ч. ПДВ.

Протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання даного договору замовник перераховує на банківський рахунок виконавця 7500,00 грн. (сім тисяч п`ятсот гривень 00 коп.), в том числі ПДВ, за розробку технічної документації за пунктами 1.1.1. і 2.1.1 цього договору (пункт 2.4.1. договору).

За приписами пункту 2.4.2. договору протягом 17 (шістнадцяти) банківських днів з дати підписання даного договору замовник перераховує на банківський рахунок виконавця авансовий платіж у розмірі 44100,00 грн. (сорок чотири тисячі сто гривень. 00 коп.), у т.ч. ПДВ.

Відповідно до пункту 3.5.1. договору, виконавець передає технічну документацію (конструкторська документація, монтажні креслення, тощо) в строк до 06.12.2018 включно, в разі виконання замовником вимог пункту 2.4.1. договору.

Пунктом 3.5.2. договору сторони передбачили, що виконавець зобов`язується здійснити виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів в строк до 27.12.2018 у разі виконання замовником вимог пункту 2.4.2. договору.

Як зазначено у пункті 5.4. договору, роботи за даним договором вважаються виконаними у повному обсязі та належним чином тільки після підписання сторонами акту без зауважень.

Згідно з пунктом 6.5. договору з метою засвідчення наявності дефектів або інших недоліків в роботі, сторонами складається дефектний акт із зазначенням переліку виявлених недоліків, а також із погодженням термінів усунення.

Пунктом 7.2.1. договору визначено, що у разі прострочення виконавцем строку виконання робіт більш ніж на 5 (п`ять) календарних днів, виконавець зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 1,0 % (одного відсотка) від загальної вартості робіт, передбаченої п. 2.1 цього договору, за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пункту 7.3. договору за прострочення оплати більш ніж на 5 (п`ять) календарних днів замовник оплачує виконавцеві пеню у розмірі 1,0 % (одного відсотка) від загальної вартості робіт, передбаченої пунктом 2.1. цього договору, за кожен день прострочення виконання.

На виконання умов договору ТОВ "Медіум Трейд" перерахувало ТОВ "ВАЛ" грошові кошти у розмірі 7500,00 грн., згідно платіжного доручення №384 від 27.11.2018, та 44100,00 грн. за платіжним дорученням №392 від 07.12.2018 (а.с.34-35 т.1).

11.01.2019 між ТОВ "Медіум Трейд" та ТОВ "ВАЛ" складений Акт №3, в якому сторони зафіксували, що Замовник прийняв від Виконавця вузли та деталі по номенклатурі для збирання на місце монтажу (а.с.66 або 88 т.1).

За твердженням ТОВ "Медіум Трейд" зі своєї сторони ТОВ "ВАЛ" не виконало умов договору, а саме не передало Замовникові технічну документацію (конструкторську документацію, монтажні креслення тощо) на ремонт дробарки, а також порушило умови договору про строки виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів, що стало приводом для звернення Замовника до господарського суду із позовом до Виконавця про сплату неустойки в розмірі 197112,00 грн.

Відповідно до розрахунку позивача за порушення умов пункту 3.5.1. договору, не передання технічної документації (конструкторської документації, монтажні креслення тощо) на ремонт дробарки розмір неустойки за період з 12.12.2018 по 11.06.2019 (139 календарних днів) складає 187824,00 грн., а за порушення пункту 3.5.2. договору, внаслідок чого мало місце прострочення Виконавцем строку виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів склало 14 календарних днів, Замовником нараховано неустойку в розмірі 9288,00 грн. за період з 02.01.2019 по 10.01.2019.

ТОВ "ВАЛ" зі своєї сторони звернулось до ТОВ "Медіум Трейд" із зустрічним позовом, в якому просило стягнути з Замовника заборгованість в сумі 215399,00 грн., що складається з суми 20640,00 грн. основного боргу за не виконання зобов`язань, передбачених пунктом 2.4.4. Договору, а саме не здійснення остаточного розрахунку у розмірі 20% від загальної ціни робіт, яка збільшена з урахуванням індексу інфляції за період з лютого по вересень 2019 року та становить 21137,00 грн.; неустойки в сумі 187832,00 грн., що нарахована за 182 календарних дні у зв`язку з невиконанням зобов`язань з остаточних розрахунків Виконавця перед Замовником протягом 5 календарних днів з дати підписання сторонами Акту приймання-передачі виконаних робіт та трьох процентів річних у розмірі 438,00 грн. за період з 02.02.2019 по 02.08.2019 (за 258 днів) прострочки такої оплати.

Спірні правовідносини сторін виникли при виконанні ними договору підряду по виконанню ремонтних робіт промислового обладнання.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України договори та інші правочини є підставами для виникнення цивільних прав та обов`язків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

За статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як убачається зі змісту укладеного між сторонами договору, він містить елементи договору про розробку технічної документації, договору підряду на виготовлення окремих деталей промислового обладнання (вертикальної молоткової однороторної дробарки) та безпосередньо договору про проведення ремонтних робіт (монтажу окремих деталей) цього промислового обладнання.

Укладаючи такий договір сторони передбачили в його умовах відповідальність за порушення строків виконання Замовником та Виконавцем своїх зобов`язань за цим договором.

Стаття 629 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Згідно з частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

За змістом статей 549, 551 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме i нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом ТОВ "Медіум Трейд" (Замовника) до ТОВ "ВАЛ" (Виконавця) про стягнення суми 197112,00 грн. неустойки, суд першої інстанції виходив із того, що встановив, що в порушення умов договору, Виконавцем не виконано умови пункту 3.5.1 договору - не передано технічну документацію (конструкторська документація, монтажні креслення тощо), а також, в порушення умов пункту 3.5.2. договору, Виконавцем прострочений строк виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів, що підтверджується актом №3 від 11.01.2019 приймання-передачі вузлів, виготовлених по договору №1 від 15.11.2018.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову про стягнення з ТОВ "Медіум Трейд" (Замовника) на користь ТОВ "ВАЛ" (Виконавця) заборгованості в сумі 215399,00 грн., суд першої інстанції виходив із того, що визнав більш вірогідними докази, подані ТОВ "Медіум Трейд", на підтвердження обставин не виконання ТОВ "ВАЛ" умов договору, які передбачені розділом 1 договору, ніж подані докази ТОВ "ВАЛ".

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з частиною висновків суду першої інстанції з наступних мотивів.

За приписами, які викладені у частині третій статті 13 Господарського процесуального кодексу України, та відповідними положеннями частини першої статті 74 цього ж Кодексу, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За статтею 75 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 2. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Судом апеляційної інстанції встановлені такі обставини.

На виконання умов договору ТОВ "Медіум Трейд" перерахувало ТОВ "ВАЛ" грошові кошти у розмірі 7500,00 грн., згідно платіжного доручення №384 від 27.11.2018, та 44100,00 грн. за платіжним дорученням №392 від 07.12.2018 (а.с.34-35 т.1).

30.11.2018 ТОВ "ВАЛ" направило з своєї електронної адреси на електронну адресу ТОВ "Медіум Трейд" електронний файл Дробилка.jpg(20,6М) - скрин-шот (а.с.167 т.1).

30.11.2018 листом за вих. №1-301118 ТОВ "Медіум Трейд" повідомило ТОВ "ВАЛ" про те, що в отриманому ними кресленні загального вигляду дробарки 3354.00.000СБ відсутня специфікація, що не дозволяє оцінити повноту документації; що пропонується відкоригувати на складальному кресленні розміри окремих деталей та вузлів; нагадано, що при надання проекту Службі Головного механіка комбінату її керівництвом було висловлено низку зауважень; висловлено, що для усунення зауважень є необхідним щоб документація була доповнена монтажним кресленням дробарки з описом технології складання в частині складання і встановлення ротора, з вказівкою деталей для регулювання (за необхідності); при складанні необхідно забезпечити фіксацію деталей для регулювання, які застосовуються. Спосіб фіксації має бути вказаним в монтажному кресленні (а.с.147 т.1).

06.12.2018 представником ТОВ "Медіум Трейд" узгоджено конструкторську документацію "Сборка вала дробарки. Сборочный чертеж" (рос. мовою) (а.с.176-201 т.1).

11.01.2019 між ТОВ "Медіум Трейд" та ТОВ "ВАЛ" складений Акт №3, в якому сторони зафіксували, що Замовник прийняв від Виконавця вузли та деталі по номенклатурі для збирання на місце монтажу (а.с.66 або 88 т.1).

В період з 16 по 18 січня 2019 року представником ТОВ "ВАЛ" Заскока О.В . було здійснено монтаж відремонтованої дробарки на території ПАТ "Ватутінський комбінат вогнетривів" (за адресою: Черкаська область, м. Ватутіно, вул. Індустріальна, буд. 11), яка була відремонтована ТОВ "ВАЛ" - заява свідка (а.с.233 т.1).

26.02.2019 представниками ТОВ "Медіум Трейд" та ТОВ "ВАЛ" складений Акт №4 про те, що ротор дробарки вертикальної, ремонт якої виконувало ТОВ "ВАЛ" за договором №1 від 15.11.2018, не може бути відремонтований в умовах ПАТ "Ватутінський комбінат вогнетривів" і підлягає вивозу в м. Дніпро (а.с.134 т.1).

21.02.2019 листом за вих. №01-21/02/19 ТОВ "Медіум Трейд" повідомило ТОВ "ВАЛ" про те, що 19.02.2019 відремонтована дробарка вийшла з ладу (а.с.91 т.1).

01.03.2019 ТОВ "Медіум Трейд" звернулось із листом до ТОВ "ВАЛ", в якому повідомило про проведення дефектування дробарки, яке призначено на 06.03.2019 (а.с.90 т.1).

06.03.2019 директором ТОВ "Медіум Трейд" Галкіним Г.О., представником ТОВ "ТД ІРБІС" Монат Є.В. та представником ТОВ "АВ МЕТАЛ ГРУП" Занудко Л.А. складений Акт дефектування про наступне: 1. Під час проведення тестової експлуатації відремонтованої дробарки 19 лютого 2019 року вона вийшла з ладу. 2. Під час дефектування та виявлення причин виходу відремонтованої дробарки з ладу встановлено, що вихід дробарки із ладу стався у зв`язку з поломкою підшипника; до поломки підшипника привели такі фактори: - не врахований зазор на теплове розширення, що призвело до перевантаження підшипників; недосконала конструкція корпусу підшипникового вузла, що призвело до витікання мастила і, як наслідок, до відсутності змащення верхнього підшипника; деякі недоліки при зборці, а також при виготовленні деталей; зміщення відбійника від установочного положення, що визвало додаткове навантаження на підшипник. (а.с.135 т.1).

У цей же день 06.03.2019 директором ТОВ "Медіум Трейд" Галкіним Г.О., представником ТОВ "ТД ІРБІС" Монат Є.В. та представником ТОВ "АВ МЕТАЛ ГРУП" Занудко Л.А. складений Акт про відмову представника ТОВ "ВАЛ" від підписання акту дефектування дробарки (а.с.136 т.1).

19.03.2019 ТОВ "Медіум Трейд" звернулось до ТОВ "ВАЛ" із претензією №1 вих. №01-19/03/19, в якій запропонувало Виконавцю сплатити на користь Замовника передбачений пунктом 7.2.1. Договору штраф у розмірі 106296,00 грн. в строк до 27.03.2019 - у зв`язку з порушенням умов пунктів 3.5.1. та 3.5.2. договору, а саме не передання технічної документації (конструкторська документація, монтажні креслення тощо) та прострочення строку виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів (а.с.36-37 т.1).

Листом від 11.11.2019 за вих. №1311 ПрАТ "Ватутінський комбінат вогнетривів" повідомило адвоката Галкіна М.Г. на його запит, що після проведення ремонту дробарка була змонтована 19.01.2019, проведення тестової експлуатації без навантаження здійснювалось в період з 19.091.2019 по 21.01.2019; тестова експлуатація дробарки з навантаженням розпочалась 18.02.2019 та була зупинена 19.02.2019 оскільки дробарка вийшла з ладу. Проведення тестової експлуатації дробарки під навантаженням в період з 19.01.2019 по 18.02.2019 не відбулося оскільки на ПрАТ "ВКО" з планом виробництва не було заплановано випуск продукції пов`язаний із застосуванням вказаного обладнання. Ремонт дробарки на території ПрАТ "ВКО" не здійснювався, зазначена дробарка була демонтована та передана ТОВ "Медіум Трейд" для відновлення працездатності (а.с.20 т. 1).

ТОВ "ВАЛ" зазначає, що на виконання пункту 3.5.1. договору ним передана позивачу за первісним позовом технічна документація (конструкторська документація, монтажні креслення тощо).

Як на доказ передачі технічної документації ТОВ "ВАЛ" посилається на скрін-шот зі своєї електронної пошти про направлення на електрону пошту ТОВ "Медіум Трейд" файлу дробилка.jpg., на наявність узгоджувального підпису представника Замовника на Конструкторській документації, а також на те, що технічна документація направлена поштою на адресою ТОВ "Медіум Трейд".

Судом встановлено, що між позивачем за первісним позовом і відповідачем за первісним позовом була узгоджена домовленість про ведення ділової переписки електронною поштою (пункти 5.1. та 6.1. договору), а у Договорі присутня офіційна електронна адреса (у реквізитах сторін), що вказувалася Замовником для офіційного листування із Виконавцем.

Суд першої інстанції визнав, що наведений ТОВ "ВАЛ" скріншот не є належним та достатнім доказом направлення на адресу позивача документів, передбачених пунктом 3.5.1. договору, оскільки неможливо встановити, що саме було направлено і чи направлялось взагалі.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції також враховує, що наданий відповідачем за первісним позовом скрін-шот електронної пошти (знімок з екрану комп`ютера) не є належним доказом з огляду на положення статті 96 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої електронними доказами є інформація в електронному (цифровому) вигляді, яка містить дані про обставини справи, які подаються суду на електронних пристроях. Тобто процесуальні норми дозволяють подання таких доказів у паперових копіях, засвідчених у передбачений законодавством спосіб, проте обов`язком сторони, яка подає ці докази у паперовому вигляді, є доведення існування цих доказів в електронній формі.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що із наданого ТОВ "ВАЛ" доказу - скрін-шоту екрану не вбачається, яка саме документація була направлена на поштову адресу позивача за первісним позовом.

Разом із цим, як було правильно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи містять лист ТОВ "Медіум Трейд" за вихідним №1-301118 від 30.11.2018, яким Замовник повідомив ТОВ "ВАЛ", що в отриманому кресленні загального вигляду дробарки 3354.00.000СБ відсутня специфікація, що документація повинна бути доповнена монтажним кресленням дробарки з описом технології зборки в частині зборки та встановлення ротора, зазначенням використаних корегувальних деталей (за необхідності), спосіб фіксації повинен бути вказаний у монтажному кресленні.

Таким чином, ТОВ "Медіум Трейд" у вказаному листі повідомило ТОВ "ВАЛ" про отримання креслення, що спростовує відповідні доводи ТОВ "Медіум Трейд" щодо не отримання від ТОВ "ВАЛ" технічної документації, яка була надіслана на електронну адресу Замовника.

За умовами пунктів 1.1.1. та 3.5.1. договору технічна документація складається з конструкторської документації, монтажних креслень тощо.

За висновком суд першої інстанції, наведений лист ТОВ "Медіум Трейд" від 30.11.2018 якраз і свідчить про неналежне виконання відповідачем пункту 3.5.1. договору, оскільки містить посилання на те, що ТОВ "ВАЛ" не була передана вся технічна документація, передбачена договором.

Тому, як зазначив суд першої інстанції, в ході вирішення спору відповідачем не виконані вимоги частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України та не доведений факт передачі позивачу повної технічної документації згідно з умовами договору №1 від 15.11.2018.

Однак колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги ТОВ "ВАЛ", що вказаний вище висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи та зроблений без повного встановлення обставин справи, які мають значення.

Так на підтвердження факту виконання умов договору в частині виготовлення та надання Замовнику технічної документації ТОВ "ВАЛ" надало в матеріали справи разом із відповідним клопотанням про доручення письмових доказів копію Конструкторської документації та монтажні креслення з додатками на 25 аркушах (а.с.175-201 т.1).

Як убачається з першого аркушу цієї документації, на якому представлене креслення "Сборка вала дробилки. Сборочный чертеж" (російською мовою), на цьому документі міститься узгоджувальний напис та проставлено підпис повноважної особи ТОВ "Медіум Трейд", який затверджено печаткою цієї особи, із зазначенням дати - 06.12.2018.

За своїм змістом означена вище конструкторська документація містить креслення окремих деталей дробарки та креслення по їх збиранню ("сборочный чертеж").

ТОВ "Медіум Трейд" зі своєї сторони під час розгляду справи в суді першої інстанції не спростувало факт отримання цих документів.

На підтвердження доводів апеляційної скарги щодо повноти виготовленої Виконавцем конструкторської документації ТОВ "ВАЛ" додатково надало в матеріали справи Висновок експерта №16/20 від 28.02.2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №904/1730/19, що був виконаний судовим експертом Ткаченко О.М. на замовлення ТОВ "ВАЛ" за заявою б/н від 26.02.2020.

Згідно з цим Висновком надана на дослідження документація на 25 аркушах, прошита та скріплена печаткою ТОВ "ВАЛ", виготовлена за договором №1, укладеним між ТОВ "Медіум Трейд" та ТОВ "ВАЛ" від 15.11.2018, відповідає визначенню "конструкторська документація та монтажні креслення", а загалом поняттю "технічна документація".

Означений Висновок був прийнятий судом апеляційної інстанції у якості доказу у цій справі, враховуючи, що апелянт обґрунтував необхідність його подання суду апеляційної інстанції тією обставиною, що судом першої інстанції не було надано в оскарженому судовому рішення будь-якої оцінки наданій ТОВ "ВАЛ" конструкторській документації та ототожнено претензії Замовника щодо комплектності технічної документації з взагалі не направленням технічної документації.

Відтак матеріалами справи підтверджено, а судом апеляційної інстанції встановлений факт отримання Замовником від Виконавця конструкторської документації 06.12.2018.

Щодо наданих ТОВ "ВАЛ" доказів про направлення конструкторської документації на адресу Замовника поштовим зв`язком, то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ТОВ "ВАЛ" не надало достовірних доказів цього факту.

Так як на доказ направлення технічної документації поштою та отримання технічної документації позивачем за первісним позовом, відповідач за первісним позовом посилається також на повідомлення про вручення поштового відправлення, що містить підпис не встановленої особи у графі "вручено" (не містить даних про П.І.Б. отримувача) та штрих-код Укрпошти 246.

Однак, згідно з наданим позивачем витягом з офіційного сайту Укрпошти від 10.06.2019 дані про відправлення за номером 246 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі.

Як убачається з адвокатського запиту адвоката Галкіна М.Г. від 17.03.2020 до Дніпровської дирекції АТ "Укрпошта", представник ТОВ "Медіум Трейд" просив надати інформацію щодо відправки на адресу ТОВ "Медіум Трейд" рекомендовані листи зі штрихкодами 246, 254, 297 (а.с.109 т.2).

Згідно відповіді підприємства Укрпошта від 19.03.2020 №39-Г-04-632 на запит адвокату Галкіну М.Г. інформація щодо відправлень №№246, 254, 297 у системі "відстежень поштових відправлень" на сайті АТ "Укрпошта" відсутня, тому Дніпропетровська дирекція АТ "Укрпошта" не має можливості надати інформацію щодо цих поштових відправлень та зазначити хто є їх відправником та одержувачем. Також АТ "Укрпошта" повідомило, що з 01.08.2018 з метою оптимізації об`єктів поштового зв`язку відділення поштового зв`язку №127 м.Дніпро закрите та передане до зони обслуговування споживачів відділення поштового зв`язку №127 м.Дніпро (а.с.111 т.2).

Зі сторони ТОВ "ВАЛ" адвокатське бюро "Дефенсіо" також звернулось до Центрального відділення поштового зв`язку №1 м. Дніпропетровська з запитом вих.№08/1 від 05.06.2020, в якому просило повідомити чи є відстеження пересилання поштових відправлень на офіційному веб-сайті УДППЗ "Укрпошта" достовірними відомостями про надсилання/вручення поштових відправлень (а.с.123 т.2).

У листі підприємства Укрпошта від 11.06.2020 за №39-Р02-1202 на звернення адвоката АО "Дефенсіо" Рижик Р.О. повідомляється, що мають місце випадки коли інформація щодо відстеження поштових відправлень, наприклад дата вручення поштових відправлень, відображається не достовірною з вини працівників поштового зв`язку, які некоректно вносять інформацію (а.с.124 т.2).

Відповідно до абзацу першого пункту 106 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270 під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Як убачається з наданих ТОВ "ВАЛ" повідомлень про вручення поштового відправлення, у цих документах не зазначено прізвище особи, яка отримала поштову кореспонденцію.

Також ТОВ "ВАЛ" не надано в матеріали справи доказів оплати послуг поштового зв`язку за вказаними поштовими відправленнями.

Таким чином, з даного рекомендованого повідомлення про вручення поштового повідомлення не можливо достовірно встановити факт отримання позивачем певної поштової кореспонденції та зміст її вкладення, зокрема технічної документації.

За сукупністю означених невідповідностей, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в оцінці означеного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, як такого, що є недостовірним.

Між тим, як вважає колегія суддів, не надання ТОВ "ВАЛ" достовірних доказів направлення ТОВ "Медіум Трейд" технічної документації не спростовує факт отримання останнім цієї документації, частина якої була надіслана електронною поштою, а у повному обсязі була вручена безпосередньо уповноваженій особі Замовника 06.12.2018.

При цьому колегія суддів суду апеляційної інстанції враховує, що сторони не встановили в умовах договору окремого порядку, який буде застосовуватися для передачі технічної документації, а відтак така документація може бути передана у будь-якій спосіб, а цей факт може бути підтверджений у суді будь-якими доказами.

Отже, за сукупністю інших доказів у цій справі, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що слід визнати, що є доведеним факт виготовлення та передання ТОВ "ВАЛ" на замовлення ТОВ "Медіум Трейд" технічної документації відповідно до умов договору №1 від 15.11.2018 та у визначений цим договором строк.

Таким чином, є необґрунтованими вимоги ТОВ "Медіум Трейд" до ТОВ "ВАЛ" про стягнення з останнього суми неустойки в сумі 187824,00 грн. за період з 12.12.2018 по 11.06.2019 (139 календарних днів) за порушення пункту 3.5.1. договору №1 від 15.11.2018, оскільки судом не встановлено факту такого порушення.

Щодо тверджень Замовника про те, що Виконавець не виконав умови пункту 3.5.2. договору, а саме не здійснив виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів в строк до 27.12.2018, у разі виконання Замовником вимог пункту 2.4.2. Договору, то як встановлено судом першої інстанції, доказів повідомлення позивача про виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів у встановленому договором порядку відповідачем не надано.

Як зазначалося вище, за умовами пункту 5.1. договору повідомлення Замовника Виконавцем про готовність устаткування та конструкцій до відправки Замовнику вважатиметься виконаним належним чином у випадку, якщо це здійснено у письмовій формі і направлено замовнику на електронну поштову адресу, зазначену у розділі 10 даного Договору.

Матеріали справи не містять доказів направлення ТОВ "ВАЛ" на електронну адресу ТОВ "Медіум Трейд" повідомлення про виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів та готовність їх відправки.

Щодо наданих ТОВ "ВАЛ" доказів про відправлення письмового повідомлення про готовність устаткування та конструкцій поштовим зв`язком, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення за номером 254, яке має відмітку пошти про отримання одержувачем ТОВ "Медіум Трейд" кореспонденції за цим відправленням 03.01.2019, то як правильно встановив суд першої інстанції, згідно з наданим ТОВ "Медіум Трейд" витягом з офіційного сайту Укрпошти від 10.06.2019 дані про відправлення за номером 254 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі.

При цьому суд першої інстанції прийняв до уваги, що відповідачем за первісним позовом не спростовано твердження позивача за первісним позовом про те, що вказане повідомлення про вручення поштового відправлення містить відбиток печатки відділення Укрпошти №127, яке знаходиться за адресою: м. Дніпро, Самарський район, вул. Космонавтів, 35, а не обслуговуючому позивача поштовому відділенню.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції визнав твердження відповідача про належне виконання ним пункту 3.5.2. договору щодо виготовлення двох корпусів підшипників та відбивачів в строк до 27.12.2018 необґрунтованим.

Однак колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції зроблено при неповному з`ясуванні обставин справи та не в повній мірі відповідає встановленим судом обставинам.

За умовами пункту 3.5.2. договору обов`язок Виконавця по виготовленню двох корпусів підшипників та відбивачів в строк до 27.12.2018 виникає у разі виконання Замовником вимог пункту 2.4.2 Договору, а саме за умови перерахування протягом 17 (шістнадцяти) банківських днів з дати підписання даного Договору на банківський рахунок Виконавця авансовий платіж у розмірі 44100,00 грн., т.ч. ПДВ.

Як встановлено вище судом договір укладено між сторонами 15.11.2018, грошові кошти в сумі 44100,00 грн. були перераховані Замовником на банківський рахунок Виконавця 07.12.2018, тобто на 16 банківський день з моменту укладення договору.

Суд першої інстанції зазначив, що акт приймання-передачі вузлів, виготовлених за договором №1 від 15.11.2018, в матеріалах справи відсутній.

Між тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, суду першої інстанції надавались докази та матеріалами справи підтверджено, що 11.01.2019 між ТОВ "Медіум Трейд" та ТОВ "ВАЛ" складений Акт №3, в якому сторони зафіксували, що Замовник прийняв від Виконавця вузли та деталі по номенклатурі для збирання на місце монтажу (а.с.66 або 88 т.1).

Таким чином, матеріали справи містять підтвердження факту передачі від Виконавця Замовникові вузлів та деталей, виготовлених за договором №1 від 15.11.2018.

До того ж, в матеріалах справи наявні докази, а саме заява свідка ОСОБА_1 , лист ТОВ "Медіум Трейд" від 21.02.2019 за вих. №01-21/02/19, складений між ТОВ "Медіум Трейд" та ТОВ "ВАЛ" спільний Акт № 4 від 26.02.2019 та лист ПрАТ "Ватутінський комбінат вогнетривів" від 11.11.2019 за вих. №1311 підтверджують той факт, що ТОВ "ВАЛ" як Виконавець з договором №1 від 15.11.2018 здійснив остаточний монтаж відремонтованої дробарки та виконав у період з 16.01.2019 по 18.01.2019 відповідні пуско-налагоджувальні роботи на території ПрАТ "Ватутинський комбінат вогнетривів".

При цьому колегія суддів враховує також, що встановлена умовами пункту 7.2.1. договору відповідальність Виконавця у вигляді обов`язку сплатити штраф у розмірі 1,0% від загальної вартості Робіт, передбаченої п.2.1. цього договору, за кожен день прострочення виконання суперечить поняттю неустойка, яке визначене в частині 2 статті 549 Цивільного кодексу України та встановлює, що неустойкою, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання є пеня, а не штраф.

Таким чином, здійснені ТОВ "Медіум Трейд" нарахування в сумі 9288,00 грн., які визначені позивачем за первісним позовом як штраф, є необґрунтованими та неправомірними.

Решту доводів ТОВ "ВАЛ" про необґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову відхиляється судом апеляційної інстанції з таких мотивів.

Щодо виконання ТОВ "ВАЛ" (виконавцем) свого обов`язку по ремонту дробарки, то за умовами пункту 2.4.4. договору підставою для остаточного розрахунку Сторін за цим договором у розмірі 20% від загальної ціни Робіт, що складає 20640,00 грн., є підписання Сторонами Акту приймання-передачі виконаних Робіт, що здійснюється протягом 5 (п`яти) календарних днів відповідно до пункту 5.3. даного Договору.

Так пункт 5.3. договору визначає, що право власності на результати Робіт за даним договором переходить до Замовника з дати повної сплати Замовником Виконавцю загальної ціни Робіт та підписання Сторонами Акту.

Відповідно до частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Пунктом 5.2. договору передбачено, що приймання робіт та перевірка роботи обладнання, встановленого виконавцем, здійснюється шляхом тестової експлуатації протягом 72 годин роботи обладнання з навантаженням. Порядок тестової експлуатації визначається програмою її проведення згідно з пунктом 6 ТЗ. Роботи, що виконано виконавцем, замовник приймає шляхом підписання акту за пунктом 2.4.4. протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати завершення тестової експлуатації.

За висновком суду першої інстанції виготовлене ТОВ "ВАЛ" обладнання не пройшло тестову експлуатацію в порядку, передбаченому зазначеними положеннями пункту 5.2. договору.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Як зазначає ТОВ "Медіум Трейд" 19.02.2019 під час проведення тестової експлуатації обладнання під навантаженням відремонтована відповідачем дробарка вийшла з ладу.

Судом встановлено з матеріалів справи, що 26.02.2019 представники позивача та відповідача склали акт № 4, відповідно до якого ротор дробарки вертикальної, ремонт якої виконувався ТОВ "ВАЛ" за договором №1 від 15.11.2018 не може бути відремонтований в умовах ПрАТ "Ватутінський комбінат вогнетривів" та підлягає вивозу в м. Дніпро.

Згідно з дефектним актом від 06.03.2019, складеним представниками ТОВ "Медіум Трейд", ТОВ "ТД "Ірбіс" та ТОВ "АВ Метал Груп": під час проведення тестової експлуатації відремонтованої дробарки 19.02.2019 вона вийшла з ладу. Під час дефектування та виявлення причин виходу відремонтованої дробарки з ладу встановлено наступне:

- вихід дробарки із ладу стався у зв`язку з поломкою підшипника;

до поломки підшипника привели такі фактори:

- не врахований зазор на теплове розширення, що призвело до перевантаження підшипників;

- недосконала конструкція корпусу підшипникового вузла, що призвело до витікання мастила і, як наслідок, до відсутності змащення верхнього підшипника;

- деякі недоліки при зборці, а також при виготовлені деталей;

- зміщення відбійника від установочного положення, що спричинило додаткове навантаження на підшипник.

06.03.2019 представниками ТОВ "Медіум Трейд", ТОВ "ТД "ІРБІС", ТОВ "АВ Метал Груп" складено акт про відмову від підписання акту дефектування дробарки представником ТОВ "ВАЛ".

Щодо тестової експлуатації зазначеної дробарки протягом 72 годин після її ремонту, то оскільки у 5-ти денний строк з дати завершення монтажу та пусконалагоджувальних робіт між сторонами не було складено відповідний Акт приймання-передачі виконаних робіт, колегія суддів вважає, що слід визнати, що цей етап підрядних робіт фактично розпочався 18.02.2019, підтвердженням чого є лист ПрАТ "Ватутінський комбінат вогнетривів" від 11.11.2019 за вих. №1311, в якому це підприємство повідомило адвоката Галкіна М.Г. на його запит, що після проведення ремонту дробарка була змонтована 19.01.2019, проведення тестової експлуатації без навантаження здійснювалось в період з 19.01.2019 по 21.01.2019; тестова експлуатація дробарки з навантаженням розпочалась 18.02.2019 та була зупинена 19.02.2019 оскільки дробарка вийшла з ладу, а проведення тестової експлуатації дробарки під навантаженням в період з 19.01.2019 по 18.02.2019 не відбулося оскільки на ПрАТ "ВКО" з планом виробництва не було заплановано випуск продукції пов`язаний із застосуванням вказаного обладнання.

Про те, що відремонтована дробарка 19.02.2019 вийшла із ладу під час тестової експлуатації під навантаженням ТОВ "Медіум Трейд" також повідомив ТОВ "ВАЛ" своїм листом від 21.02.2019 за вих. №01-21/02/19.

Як свідчать надані сторонами в матеріали справи докази, зокрема й покази свідка ОСОБА_1 , того, що Виконавцем в період з 16 січня 2019 року по 18 січня 2019 року було проведено монтаж (встановлення) виготовлених Виконавцем на замовлення Замовника вузлів та деталей на означеній дробарці і таким чином завершено її ремонт.

Разом із цим, матеріали справи не містять належних доказів того, що саме 19.01.2019 року розпочалася тестова експлуатація відремонтованої дробарки під навантаженням, у якій брав участь працівник ТОВ "ВАЛ" - монтажник Заскока О.В., у зв`язку із чим суд першої інстанції правильно критично оцінив такі твердження свідка.

За таких обставин є таким, що наразі не впливає на правову оцінку дій сторін факт направлення чи не направлення Виконавцем на адресу Замовника акту виконаних робіт, на підтвердження чого в матеріали справи ТОВ "ВАЛ" надано рекомендоване повідомлення про отримання ТОВ "Медіум Трейд" поштової кореспонденції 28.01.2019 за номером 297.

За встановлених вище обставин, колегія погоджується з судом першої інстанції, що оскільки підставою для остаточних розрахунків з виконання ремонту дробарки є складення акту за результатами пусконалагоджувальних робіт з обов`язковим проведенням тестової експлуатації дробарки під навантаженням, доказів чого ТОВ "ВАЛ" суду не надало, то строк виконання ТОВ "Медіум Трейд" своїх зобов`язань по сплаті суми 20640,00 грн., передбачених пунктом 2.4.4. договору №1 від 15.11.2018 - ще не настав.

Відповідно є правильним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість вимог ТОВ "ВАЛ" про стягнення з ТОВ "Медум Трейд" суми 187832,00 грн. пені, нарахованої з підстав встановлених у пункті 7.3. договору за період з (182 календарних дні) та суми 438,00 грн. пені за період (258 календарних днів) у зв`язку з невиконанням Замовником пункту 2.4.4. договору - оскільки такі вимоги є похідними від виконання основного зобов`язання Замовника про сплату суми 20640,00 грн. основного боргу, строк виконання якого ще не настав, тобто зі сторони Замовника відсутнє порушення такого зобов`язання.

За приписами частин 1 і 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин 1-3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Частина перша статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначає, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За частиною другою статті 277 Господарського процесуального кодексу України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За викладеного вище, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо порушення ТОВ "ВАЛ" своїх зобов`язань перед ТОВ "Медум Трейд" за договором в частині порушення строків, обумовлених для виготовлення Виконавцем та направлення Замовнику технічної документації та направлення Виконавцем повідомлення про готовність устаткування та конструкцій до відправки Замовнику, а тому неправомірно задовольнив позовні вимоги ТОВ "Медіум Трейд" за первісним позовом про стягнення з ТОВ "ВАЛ" на його користь суми 197112,00 грн. неустойки. Тому апеляційна скарга ТОВ "ВАЛ" підлягає частковому задоволенню, а оскаржене судове рішення в цій частині слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісних позовних вимог повністю відмовити.

Щодо решти доводів апеляційної скарги ТОВ "ВАЛ", то вони не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про необґрунтованість (передчасність) вимог цієї особи за зустрічним позовом до ТОВ "Медіум Трейд" про стягнення 215399,00 грн. заборгованості, тому вимоги апеляційної скарги про скасування оскарженого рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову задоволенню не підлягають, а оскаржене судове рішення в цій частині має бути залишено без змін.

За приписами частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частина перша статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частина друга статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначає, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно з частиною третьою статті 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на результати вирішення спору після перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів здійснює новий розподіл між сторонами судових витрат, а саме:

- покладає на ТОВ "Медіум Тред" усі власні судові витрати, пов`язані з пред`явленням первісного позову, які складаються з суми 2956,68 грн. судового збору та суми 20000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу;

- покладає на ТОВ "ВАЛ" власні витрати, пов`язані з пред`явленням зустрічного позову, які складаються з суми 3230,98 грн. судового збору та 3000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу; суми 3500,00 грн. витрат, пов`язаних з оплатою послуг експерта;

- покладає на ТОВ "Медіум Трейд" судові витрати ТОВ "ВАЛ" в сумі у зв`язку з переглядом справи судом апеляційної інстанції, які складаються з суми 4435,02 грн. судового збору, сплаченого за перегляд судового рішення в частині за первісним позовом, та суми 3000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч.1 п.п. 1 та 3, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з Обмеженою відповідальністю "ВАЛ" - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/1730/19 від 28.11.2019 скасувати частково - в частині про задоволення первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" про стягнення 197112 грн. 00 коп. неустойки та 20000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу та ухвалити в цій частині нове рішення:

"В задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" - відмовити повністю.

Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" судові витрати за первісним позовом".

В решті рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/1730/19 від 28.11.2019 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіум Трейд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛ" суму 4435 грн. 02 коп. судового збору у зв`язку з переглядом справи судом апеляційної інстанції, 3000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана суддями Подобєд І.М. та Широбоковою Л.П. 26.06.2020, суддею Орєшкіною Е.В. ______________.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова