ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2020 р. Справа№ 925/329/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Полякова Б.М.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 01.07.2020 у даній справі

розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи - підприємця Савісько Василя Григоровича

на рішення господарського суду Черкаської області від 07.05.2020

у справі № 925/329/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд"

до фізичної особи - підприємця Савісько Василя Григоровича

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Інтернет-імен України"

про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Черкаської області від 07.05.2020 у справі №925/329/19, крім іншого, позов задоволено частково, заборонено фізичній особі-підприємцю Савісько Василю Григоровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) використовувати знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 товариства з обмеженою відповідальністю "ХОЛІ ЛЕНД" (ідентифікаційний код 35572256, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 52, приміщення 335) за свідоцтвом № НОМЕР_4, в решті вимог у позові відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, фізична особа - підприємець Савісько В.Г. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 07.05.2020 у справі № 925/329/19, ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця Савісько Василя Григоровича та призначено її розгляд на 01.07.2020.

У судовому засіданні 01.07.2020 представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити. Представник позивача заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги та просила оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд" було заявлено позов про заборону фізичній особі - підприємцю Савісько В.Г. використовувати знак для товарів і послуг Товариства з обмеженою відповідальністю "Холі Ленд" за належним позивачу свідоцтвом НОМЕР_3, а також схожі на нього позначення.

Позов обґрунтований тим, що позивач є власником знаку для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом № НОМЕР_4 на знак для товарів і послуг, а відповідач під час пропонування товарів для продажу у мережі Інтернет на власному веб-сайті з продажу професійної косметики за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснює без дозволу використання цього знаку, що порушує майнові права інтелектуальної власності позивача.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 у справі № 925/329/19 (суддя Довгань К.І.) позовні вимоги задоволено повністю:

заборонено фізичній особі-підприємцю Савісько Василю Григоровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) використовувати знак для товарів і послуг товариства з обмеженою відповідальністю "ХОЛІ ЛЕНД" --- ІНФОРМАЦІЯ_1 за свідоцтвом № НОМЕР_4, а також позначення схожі зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом № НОМЕР_4 настільки, що їх можна сплутати в рекламі та в мережі Інтернет. Стягнуто 1921 грн. витрат по сплаті судового збору та 22720 грн. інших судових витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 у справі № 925/329/19 змінено та виключено з його резолютивної частини фразу "а також позначення схожі зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом № НОМЕР_4 настільки, що їх можна сплутати".

Суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що в частині вимог щодо заборони використання відповідачем іншого позначення, схожого зі знаком за свідоцтвом № НОМЕР_4, позивач не надав доказів вчинення відповідачем таких дій.

Постановою Верховного Суду від 10.12.2019 (а.с. 77-92, т. 2) рішення господарського суду Черкаської області від 17.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 скасовано повністю, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що господарському суду слід з`ясовувати перелік товарів і послуг, для яких знак позивача зареєстровано, та встановити фактичні обставини використання спірного позначення відповідачем у справі в частині їх фактичного зображення та переліку товарів і послуг, для яких вони використовуються (беручи до уваги необхідність їх порівняння з товарами і послугами, для яких торговельну марку (торговельні марки) зареєстровано позивачем).

Разом з тим, Верховний Суд звернув увагу на те, що необхідно було встановити правову природу діяльності, що здійснюється ФОП Савісько В.Г. з розміщення даних на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема:

- чи є розміщення на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на вебсторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4 товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" послугою в розумінні пункту 17 статті 1 Закону № 1023;

- чи надавав ФОП Савісько В.Г. послуги з рекламування чи представляння на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на вебсторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" та чи отримував за це грошові кошти;

- з огляду на встановлені обставини встановити, чи підпадає діяльність, що здійснюється ФОП Савіську В.Г. під діяльність, яка зареєстрована за 35 класом МКТП.

Оскаржуваним рішенням позов задоволено частково, заборонено фізичній особі-підприємцю Савісько Василю Григоровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) використовувати знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 товариства з обмеженою відповідальністю "ХОЛІ ЛЕНД" (ідентифікаційний код 35572256, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 52, приміщення 335) за свідоцтвом № НОМЕР_4, в решті вимог у позові відмовлено.

Із вказаним рішенням позивач не погодився та звернувся з даною апеляційною скаргою.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції винесене з повним дослідженням матеріалів справи та є таким, що відповідає вимогам законодавства, з наступних підстав.

Позивач є власником Свідоцтва НОМЕР_3 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстрованого для послуг 35 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг; дата подання заявки 18.11.2013, дата видачі свідоцтва - 10.04.2014, дата публікації в офіційному бюлетені "Промислова власність" - 10.04.2014 №7 (а.с.17-21, т. 1).

Відповідач цієї обставини не спростовує та не заперечує.

Вказаний знак зареєстрований щодо послуг 35 класу МКТП, а саме:

"реклама; керування справами; ділове адміністрування; канцелярські роботи; агентства комерційного інформування; адміністративне обробляння замовлень на купівлю; аналізування собівартості; аукціонний продаж; бухгалтерський облік; вивчання ринку; визначання громадської думки; випробовування (тестування) психологічне для відбирання працівників; влаштовування виставок на комерційні або рекламні потреби; влаштовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; влаштовування показів мод на рекламні потреби; готування платіжних документів; готування рекламних смуг; демонстрування товарів; ділове досліджування; ділове інформування; ділове оцінювання; ділове розвідування; довідки ділові; допомога в керуванні справами; допомога у комерційному або промисловому керуванні; дорадча допомога в діловому керуванні; досліджування ринкове; економічне прогнозування; експортування на ділову успішність; записування повідомин; збирання інформації до комп`ютерних баз даних; збирання статистичних даних; імпортно-експортні агентства; інвойсування; інтерактивне рекламування через комп`ютерну мережу; керування комп`ютерними файлами; керування справами артистів-виконавців; керування справами в готелях; керування справами у спорті (менеджмент спортивний); комерційна інформація і консультації для споживачів (центри підтримки споживачів); комерційне керування ліцензуванням товарів і послуг для інших; комплектування штату працівників; консультування фахове щодо підприємництва; консультування щодо налагоджування справ; консультування щодо штату працівників; консультування щодо керування справами; макетування реклами (послуги з розміщування рекламних матеріалів); маркетинг; машинописні роботи; множення документів; наймання (орендування) місця на рекламу; наймання (прокат) канцелярських машин і обладдя; наймання (прокат) рекламних матеріалів; наймання (прокат) торговельних автоматів; наймання (прокат) фотокопіювальної техніки; наймання рекламного часу на засобах інформування; написання рекламних текстів; обробляння текстів; оновлювання, коригування та удосконалювання рекламних матеріалів; оформляння вітрин; перевіряння рахунків (аудит); передплачування газет (посередництво); передплачування телекомунікаційних послуг для інших; поради щодо налагоджування і керування справами; послуги з порівнювання цін; послуги з постачання для інших (закуповування товарів та надавання постачальницьких послуг іншим фірмам); послуги із укладання субдоговорів (комерційна допомога); послуги секретарів; послуги стенографістів; послуги щодо переміщування підприємств (релокація); послуги щодо фотокопіювання; послуги щодо зв`язків з громадськістю; послуги щодо огляду преси; послуги телефонних відповідачів для відсутніх абонентів; послуги манекенників для рекламування або сприяння продажеві; пошук спонсорів; представляння продуктів через засоби комунікації з метою роздрібного продажу; публікування рекламних текстів; радіорекламування; реклама поштою; рекламні агентства; розклеювання (розміщування) афіш, об`яв; розповсюджування зразків; розповсюджування рекламних матеріалів; розсилання поштою рекламних матеріалів; складання звітів про стан рахунків; складання податкових декларацій; служби працевлаштовування; сприяння продажеві (посередництво); створювання рекламних фільмів; телевізійне рекламування; телемаркетинг; упорядковування (систематизування) інформації комп`ютерних баз даних; шукання відомостей (інформації, даних) в комп`ютерних файлах для інших; розміщування в одному місці, на користь іншим особам, різноманітних товарів, що дозволяє покупцям оглядати, замовляти та купувати ці товари на підприємствах оптової та роздрібної торгівлі або в мережі фірмових магазинів; розміщування в мережі Інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів".

Позивач зазначив, що в грудні 2018 року ним було виявлено, що на веб-сторінках Інтернет сайту по продажу професійної косметики в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_7 здійснюється неправомірне використання зареєстрованого знаку для товарів і послуг позивача та без його дозволу під час пропонування косметичних товарів для продажу.

За результатами дослідження інформаційного наповнення веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 позивачем було встановлено, що сайт позиціонує себе в якості веб-сайту Інтернет магазину професійної ізраїльської косметики Ргіmestyle.

Згідно з довідкою з відомостями про власника веб-сайту або інформацією про його встановлення від 09.01.2019 № 6/2019-Д-ЦК (а.с. 22, т. 1), виданої Консорціумом "Український центр підтримки номерів і адрес", реєстрантом доменного імені веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 є Савісько Василь Григорович .

Адреса місцезнаходження реєстранта доменного імені: АДРЕСА_2 , адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_8.

За відсутності доказів іншого, власником веб-сайту вважається реєстрант доменного імені, яким адресується веб-сайт, та/або отримувач послуг хостингу.

Реєстрація доменного імені здійснена 28.02.2012 Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр Інтернет-імен України" ().

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Савісько Василь Григорович, зареєстрований як фізична-особа підприємець, дата запису 08.04.2015, номер запису 0035380, місце проживання: АДРЕСА_3 .

Одним із видів діяльності відповідно до Класифікації видів економічної діяльності щодо відповідача вказано - 46.45 оптова торгівля парфумними та косметичними товарами (а.с. 33-38, т. 1).

Відповідач ФОП Савісько Василь Григорович, не заперечув проти достовірності обліку його як реєстранта доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_6, приналежності йому інтернет-сторінок ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_9. Не заперечив відповідач і проти реєстрації фізичною особою-підприємцем та використання ним веб-сайту за вказаною Інтернет адресою безпосередньо для використання в своїй господарській діяльності.

У відзивах на позовну заяву представник відповідача зазначав, що на вказаному інтернет-ресурсі відповідач пропонує до продажу косметичні товари ізраїльського виробництва фірми "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка ніби-то зараз випускається під брендом "ІНФОРМАЦІЯ_10".

Позивач вважає, що відповідач ФОП Савісько В.Г. неправомірно використовує позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" в мережі Інтернет на веб-сторінках Інтернет сайту по продажу професійної косметики за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_11 під час пропонування ним власних товарів до продажу. При цьому майнові права на такий знак захищені Свідоцтвом № НОМЕР_4, обсяг правової охорони якого розповсюджується і на діяльність з розміщування в мережі Інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів та їх демонстрування.

Позивач в якості доказу порушення своїх прав надав до суду першої інстанції складений Консорціумом "Український центр підтримки номерів і адрес" експертний висновок від 14.02.2019 №35/2019-ЕВ-ЦК (а.с. 39-48, т. 1) за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок відповідача у мережі Інтернет за адресами: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_12, на яких зафіксовано використання знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1" поряд із зображенням продукції, що пропонується до продажу на цих сторінках.

З наданих у справу скріншотів інтернет-сторінок із сайту відповідача ІНФОРМАЦІЯ_13 вбачається, що використання зареєстрованого за позивачем знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідачем здійснюється шляхом розміщення на веб-сторінках інтернет-магазину графічного позначення ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переліку товарів, які пропонуються до продажу (а.с.43, т. 1).

Апелянт даної обставини не заперечує.

За зверненням директора ТОВ "Холі Ленд" від 06.02.2019 судовим експертом Жилою Б.В. (Свідоцтво № 1065 від 26.02.2010, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) проведено експертне дослідження об`єктів інтелектуальної власності та складено висновок експерта за його результатами № 154-3 від 25.02.2019 (а.с. 49-62, т. 1).

На виконання вимог ч. 5 ст. 101 ГПК України у висновку експерта зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а тому цей документ приймається судом в якості належного доказу у справі.

На вирішення експерта були поставлені такі питання:

1) Чи є позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", розміщені на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на веб-сторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_14, тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_4?

2) Чи є послуги з представляння на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на веб-сторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_15, товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_1", спорідненими з послугами, відносно яких надано правову охорону знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_4 ?.

В результаті розгляду питання № 1 судовим експертом вказано, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", розміщені на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на вебсторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_16, є схожими зі знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом № НОМЕР_4 -- ІНФОРМАЦІЯ_1 -- настільки, що їх можна сплутати.

По питанню № 2 судовий експерт дійшов висновку, що послуги з представляння на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на вебсторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 товарів з метою роздрібного продажу із застосуванням позначень "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", є спорідненими з такими послугами 35 класу МКТП, як представляння продуктів через засоби комунікації з метою роздрібного продажу та розміщування в мережі Інтернет на вебсторінках і на вебсайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів, відносно яких надано правову охорону знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_4.

З пояснень представника відповідача (апелянта) встановлено, що ним не заперечується схожість використовуваних ним позначень "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розміщені на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6 із знаком для товарів і послуг, зареєстрованим за Свідоцтвом позивача № НОМЕР_4 -- ІНФОРМАЦІЯ_1.

Суд вважає, що для встановлення тотожності цих буквенних позначень із можливістю їх сплутати між собою навіть не потрібно призначення експертизи, яка необхідна лише при дійсній потребі застосування спеціальних знань (ст. 99 ГПК України).

На думку суду вирішення питання щодо схожості зареєстрованої торговельної марки (знаку) і спірного позначення знаходиться у компетенції звичайного пересічного споживача за його сприйняттям цих марки (знаку) і позначенння.

Суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, яким зазначено, що загальний рівень освіти в Україні; обізнаність населення України щодо використання іноземної мови, поширеності іншомовних слів та транслітерації; обізнаність звичайного пересічного споживача із зовнішнім виглядом слів ІНФОРМАЦІЯ_1 при написанні їх малими та великими буквами, їх поширеність на друкованих носіях та загальновживаність у різноманітних варіантах у повсякденному застосуванні, дозволяють стверджувати, що зареєстрований за позивачем знак для товарів і послуг та спірне позначення, яке використовує відповідач, є настільки схожими, що їх можна легко сплутати.

Разом з тим, судова колегія погоджується з твердженням апелянта стосовно того, що експерт, розглядаючи питання № 2 вдався, у тому числі, до оцінки правової природи діяльності відповідача, що є суто прерогативою суду.

Відповідач в свою чергу і у відзивах і в апеляційній скарзі доводить, що він не порушує права позивача, бо не використовував позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розміщені на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6 у тих послугах 35 класу МКТП, для яких було зареєстровано позивачем цей знак та отримано свідоцтво № НОМЕР_4. Представляючи на своїй інтернет-сторінці різні зразки ізраїльської косметики "ІНФОРМАЦІЯ_1 Ізраїль" відповідач лише розміщує інформацію про товар і це стосується виключно роздрібної купівлі-продажу косметики, яка не відноситься до 35 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг (МКТП).

Відповідач посилається на ст. 699 ЦК України, якою визначено, що пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

Статтею 700 ЦК України визначено, що продавець зобов`язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи та заслухавши присутніх у судовому засіданні представників сторін, вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 177, 424, 426 ЦК України передбачено, що об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (ст.ст. 5, 16, 20, 21) визначає, що право власності на знак для товарів і послуг засвідчується свідоцтвом України на знак для товарів і послуг. Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака для товарів і послуг, внесеними до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, і засвідчується свідоцтвом України на знак для товарів і послуг з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака для товарів і послуг та переліком товарів і послуг. Свідоцтво України на знак для товарів і послуг надає його власнику право використовувати знак для товарів і послуг та інші права, визначені цим Законом. Свідоцтво України на знак для товарів і послуг надає його власнику право забороняти іншим особам використовувати знак для товарів і послуг без згоди власника, якщо інше не передбачено цим Законом. Будь-яке посягання на права власника свідоцтва України на знак для товарів і послуг, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва України на знак для товарів і послуг, що потребують його згоди, вважається порушенням прав власника такого свідоцтва. На вимогу власника свідоцтва України на знак для товарів і послуг таке порушення повинно бути припинене. Захист прав на знак для товарів і послуг здійснюється, зокрема, у судовому порядку.

Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" згідно з його преамбулою регулює відносини, що виникають у зв`язку із здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні. Вміщені в цьому Законі норми є спеціальними стосовно норм інших законодавчих актів, які регулюють відповідні правовідносини або безпосередньо стосуються таких правовідносин.

Отже, приписи Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" цілком однозначно закріплюють право на використання знаку для товарів і послуг тільки і виключно за власником (власниками) свідоцтва України на знаки для товарів і послуг, або особою, якій ним передано право власності на знаки для товарів і послуг, або особою, якій власником свідоцтва надано дозвіл на використання відповідного знаку для товарів і послуг (ст. 16).

Відповідач вважає, що він при розміщенні на інтернет-ресурсі зразків косметики не проводить їх рекламування під знаком "ІНФОРМАЦІЯ_1", який захищається свідоцтвом на ім`я позивача № НОМЕР_4, що охоплюється 35 класом МКТП за свідоцтвом позивача.

У відповідності до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Статтею 15 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено, що споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою.

Інформація про продукцію повинна містити, зокрема :

1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються;

3) дані про основні властивості продукції, номінальну кількість (масу, об`єм тощо), умови використання;

6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції;

7) дату виготовлення;

8) відомості про умови зберігання;

9) гарантійні зобов`язання виробника (виконавця);

12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Наявними у справі доказами відповідач не довів суду, що косметика, яка представлена ним для продажу на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6, зокрема на веб-сторінках за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_17, містить відомості про те, що виробником кожного виду продукції є особа, яка користується зареєстрованим товарним знаком ІНФОРМАЦІЯ_1, не вказано країну цього виробника та місце його знаходження.

На сайтах відповідача за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_17 взагалі відсутня інформація про виробника продукції, який користується торговою маркою "Холі Ленд" як власною і яке відношення відповідач має до цього виробника. Що не заперечується апелянтом.

За правилами ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" інформація про виробника повинна містити як найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються, так і найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця).

Цих вимог відповідачем не дотримано та протилежного в суді апеляційної інстанції не доведено. Відповідач не спростував висновків суду першої інстанції, що ним інформація про виробника у розумінні ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів" на вказаному інтернет ресурсі не зазначалась.

Тобто, розміщення на веб-сторінках відповідачем знаку ІНФОРМАЦІЯ_1 не має стосунку до будь-якого виробника косметичної продукції під цим брендом та до самої косметичної продукції (інформації про неї), що представлена відповідачем до продажу на власних сайтах, а тому є лише протиправним використанням відповідачем зареєстрованого за позивачем знаку для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідач не надав доказів на підтвердження своїх доводів про зміну назви виробника (бренду) косметичних товарів з ІНФОРМАЦІЯ_1 на ІНФОРМАЦІЯ_10, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в ході розгляду справи заперечив надання ним послуг реклами на власних веб-сайтах (що входить до кл. 35 МКТП), яка на його думку, може бути лише двостороннім правочином.

При цьому відповідач виходить із загального змісту ЦК України щодо правочину послуги, до яких він відносить і послугу з реклами.

Так, ст. 901 ЦК України передбачено, що послуга є двостороннім правочином, бо за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Також і ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів" визначає, що послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

У відповідності до ст. 641, 699 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору.

Однак як вказано вище, у відповідності до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996 розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач за плату та за договором з певною особою надавав послугу рекламування товарів, зразки яких ним розміщені на власних веб-сайтах.

Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що відповідач, в розумінні положення п.17 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів", не надає послуги реклами чи інші послуги за попереднім їх замовленням іншою особою на власному веб-сайті.

Як зазначає позивач, інформація розміщена в Інтернет-магазині відповідача не відповідає усім вимогам, встановленим спеціальним законом щодо інформації про виробника відповідного товару; має вільний зміст та форму; має не обов`язковий, а добровільний характер; розрахована розміщуватися, як до, так і після продажу товарів; розміщена з метою продажу та/або збільшення обсягів роздрібного продажу відповідних товарів або збільшення кількості їх покупців.

Перелічені ознаки дозволяють стверджувати, що вказана у вищезазначеному Інтернет-магазині інформація розміщена відповідачем саме з метою продажу товарів. Така діяльність є представленням та просування відповідних товарів, розповсюджування оголошень стосовно цих товарів засобами інформування, розміщування в одному місці, асортименту товарів, яке дасть змогу покупцям зручно оглядати і купувати ці товари.

Все це охоплюється 35 класом МКТП, про що вірно зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Ніццькою угодою затверджено Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків. Згідно із Законом України від 01.06.2000 № 1762-ІІІ Україна приєдналася до Ніццької угоди, яка набрала чинності для України з 29.12.2000.

Класи товарів/послуг за МКТП добираються на основі сфери діяльності, для якої планується реєстрація торговельної марки, знаку для товарів і послуг. Міжнародна класифікація товарів та послуг складається з 45 класів: з 1 по 34 класи МКТП становлять товари, а з 35 по 45 класи - послуги.

Однак суд вважає, що в даному випадку немає підстав вважати, що у 35 класі перелічені лише послуги, які можуть бути реалізовані виключно через двосторонні правочини.

У переліку класу 35 Міжнародної класифікації товарів і послуг, за яким позивачу видано свідоцтво на знак для товарів і послуг № НОМЕР_4 міститься перелік видів діяльності і лише деякі з них прямо вказані як послуги (наприклад, послуга з розміщення рекламних матеріалів, послуги секретарів, послуги щодо зв`язків із громадськістю та ін.). Отже решта видів діяльності, включених до 35 класу МКТП, є діяльністю, яка може бути здійснена господарюючим суб`єктом в його звичайній господарській діяльності (розміщування в мережі Інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів та ін.).

У пояснювальних примітках до кл. 35 МКТП (витяг з МКТП а.с. 209 том 2) вказано, що до Класу 35 належать, головним чином, послуги, що надаються особами чи установами (тобто не лише саме послуги).

Відповідач вказав, що аналіз свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_4 дозволяє зробити висновок, що державна охорона знаку ІНФОРМАЦІЯ_1 охоплює близько 90 найменувань послуг, що може надавати ТОВ "ХОЛІ ЛЕНД", але при цьому жодного товару. А відповідач займається виключно продажем товарів, ним не пропонується жодної послуги під знаком ІНФОРМАЦІЯ_1 і тому порушувати права позивача він не може.

Відповідач вказує, що він не здійснює представлення продуктів через засоби комунікації з використанням знаку ІНФОРМАЦІЯ_1 - він здійснює саме роздрібний продаж товарів під брендом ІНФОРМАЦІЯ_1 і лише до товарів цього бренду застосовує цю назву. Відповідач здійснює придбання різних товарів з метою подальшого продажу, в тому числі товарів бренду "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідач вважає, що з моменту придбання косметичної продукції, в тому числі "ІНФОРМАЦІЯ_1", ФОП Савісько В. Г . стає її власником і має право продажу цієї продукції, в тому числі через договори роздрібної купівлі-продажу (ст. 698 ЦК України).

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач дійсно не надає іншим особам послуги з рекламування товарів, які ним продаються на власному веб-сайті (чи інші послуги) і не отримує за це плату, оскільки протилежне суду не доведено.

Однак, виходячи з правової природи діяльності відповідача, останній з використанням власного веб-сайту здійснює діяльність по розміщуванню в мережі Інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів, що відноситься до кл. 35 Міжнародної класифікації товарів і послуг. На це прямо вказує оформлення веб-сайту відповідача з можливістю ознайомитися з товаром, зробити замовлення і придбати товар. Вказаного апелянт у суді апеляційної інстанції не спростував.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що розміщування в мережі Інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів, не обов`язково повинно бути двосторонньою послугою у розумінні положення п.17 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів", яка вимагає наявність замовника та виконавця з укладенням договору. Це може бути діяльність саме продавця в своїх же інтересах при пропонуванні ним до продажу товарів.

При цьому суд виходив із загального розуміння всього логічно необхідного та допустимого комплексу дій, які вчиняє продавець для пропозиції свого товару покупцям -- це може бути і реклама і надання повної інформації про товар, і демонстрування товару, надання можливості випробувати його якості, та все інше, що сприяє майбутньому продажу товару та зацікавленості у ньому з боку потенційних покупців.

Отже на вебсайті ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою укладення публічного договору роздрібної купівлі-продажу відповідачем фактично викладено публічну пропозицію для укладення такого договору шляхом представлення товарів та розміщення інформації щодо асортименту різноманітних товарів, що відносяться до 35 класу МКТП.

Однак при цьому відповідачем не надано доказів, що вказані товари випускає реально існуючий виробник, який правомірно користується товарним знаком ІНФОРМАЦІЯ_1 чи ІНФОРМАЦІЯ_1.

Тому використання відповідачем позначень ІНФОРМАЦІЯ_1 не має ніякого відношення до інформування відповідачем своїх потенційних покупців про справжнього виробника косметичної продукції та надання повної інформації про товар у розумінні ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів".

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що використання відповідачем позначень ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 на власному веб-сайті за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_14 порушує права позивача, які захищаються Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_4.

Отже вказана діяльність відповідача на вказаному сайті не є послугами в розумінні Закону України "Про захист прав споживачів" № 1023, про що вірно зазначив суд першої інстанції, а фактично є розміщуванням в мережі Інтернет на веб-сторінках і на веб-сайтах інформації щодо асортименту різноманітних товарів, що підпадає під діяльність, яка зареєстрована за 35 класом МКТП та охоплюється обсягом правової охорони, яка надається за вищезазначеним Свідоцтвом України № НОМЕР_4.

Реєстрація позивачем знаку для товарів і послуг за класом 35 МКТП свідчить про те, що позивач зареєстрував за собою виключне право на використання знаку у всіх видах діяльності згідно з переліком, що міститься у цьому реєстрі.

Тобто, використання, розміщення знаку для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 на веб-сайті в мережі Інтернет є виключною компетенцією правовласника, а для вчинення іншою особою дій щодо такого використання знаку за класом 35 МКТП необхідне отримання відповідного дозволу від позивача, якого відповідач не має.

При цьому позивачем не висувається вимога щодо припинення чи обмеження продажу відповідачем товарів, виробником яких є компанія Pharma Cosmetics LTD, зразки якої реалізує відповідач.

Безпосередньо товари, виробництва компанії Pharma Cosmetics LTD, які в тому числі фактично пропонуються до продажу на веб-сайті відповідача не позначені саме знаком для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 за свідоцтвом України НОМЕР_2 , а позначені знаком ІНФОРМАЦІЯ_18, використання якого не є предметом спору.

Відповідно до п. 4 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993 № 3689-XII (далі - Закон № 3689) обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесених до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до названого реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Згідно з пунктами 2, 5 статті 16 Закону № 3689 свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом, а також виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом:

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Статтею 20 Закону № 3689 встановлено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки. Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.

Отже власник прав на знак для товарів і послуг має право забороняти іншим особам використовувати тотожне чи схоже до ступеня змішування з цим знаком позначення лише стосовно тих товарів і послуг, щодо яких цей знак зареєстровано, чи споріднених з ними товарів і послуг.

За результатами вирішення спору суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що зібраними у справі доказами доведено правові підстави позову, порушення відповідачем прав позивача на знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 який захищається Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_4, при здійсненні відповідачем діяльності на Інтернет-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_6 (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_19) при представлянні, розміщуванні продуктів та інформації щодо асортименту різноманітних товарів з метою роздрібного продажу, що охоплюється кл. 35 МКТП.

Разом з тим, позивач не довів ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції, що відповідач при використанні знаку ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 на власному Інтернет ресурсі водночас використовує також і інші позначення, схожі із знаком для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 який захищається Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_4.

Тому в цій частині позов правомірно був залишений судом першої інстанції без задоволення.

Також судовою колегією було досліджено вимогу позивача про стягнення з відповідача крім витрат на сплату судового збору 1921,00 грн., також і:

- витрати на отримання довідки з відомостями про власника веб-сайту або інформацією про його встановлення від 09.01.2019 №6/2019-Д-ЦК в сумі 500 грн., що підтверджується квитанцією про оплату послуг за надання довідки, актом виконаних робіт №1;

- витрати на складання експертного висновку_за результатами проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет в сумі 2200 грн., що підтверджується квитанцією про оплату послуг за видачу експертного висновку, актом виконаних робіт №3;

- витрати на проведення експертизи щодо знака для товарів і послуг за свідоцтвом НОМЕР_3 в сумі 20 020 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 15.02.2019 № 24 та Актом здавання-приймання послуг згідно з рахунком № 06-02/19 СЕ від 06.02.2019 по договору № 06-02/2019 від 06.02.2019.

У відповідності до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат пов`язаних із розглядом справи. До витрат пов`язаних із розглядом справи належать, зокрема, витрати пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

У відповідності до ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Стаття 74 ГПК України відносить до доказів також і висновки експертів.

Згідно із ч. 4 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

На підтвердження сплати зазначених коштів позивачем надано до матеріалів справи первинні документи (а.с. 22, 75-78, т. 1 та а.с. 182, т. 2).

Так, позивач за три експертні висновки за результатами проведення та фіксації і дослідження вмісту веб-сторінок в мережі Інтернет сплатив 6600,00 грн. і просить стягнути вартість лише одного висновку стосовно відповідача в розмірі 2200,00 грн.

Позивач в якості доказів надав до суду першої інстанції і висновок експерта № 154-3 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 25.02.2019 (а.с. 49, т. 1) за укладеним між ТОВ "Холі Ленд" та суб`єктом підприємницької діяльності Жилою Б.В . договором про надання послуг з проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 06.02.2019.

В ході нового розгляду справи позивач надав роз`яснення експерта Жила Б.В. від 16.03.2020 (а.с. 182, т. 2) про те, що вартість експертизи за експертним висновком № 154-3 від 25.02.2019 становить 5720,00 грн. Тому саме ця сума, а не 20 020,00 грн. є підтвердженими витратами позивача.

Загальна сума всіх перелічених інших витрат, пов`язаних із розглядом справи, становить 8420,00 грн. (500 + 2200 + 5720). Заперечення зі сторони апелянта відсутні.

Згідно ч. 9 ст. 129 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю незалежно від результатів вирішення спору.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, задовольнивши частково позовні вимоги,а саме заборонив відповідачу використовувати знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1 товариства з обмеженою відповідальністю "ХОЛІ ЛЕНД" за свідоцтвом № НОМЕР_4, стягнув 8420,00 грн. інших судових витрат, пов`язаних із розглядом справи і 1921,00 грн. витрат на сплату судового збору.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення; рішення господарського суду Черкаської області від 07.05.2020 у справі № 925/329/19 - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Савісько Василя Григоровича залишити без задоволення, а рішення господарського суду Черкаської області від 07.05.2020 у справі № 925/329/19 - без змін.

2. Матеріали справи № 925/329/19 повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 288-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 07.07.2020.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Б.М. Поляков

А.А. Верховець