ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2020 р. Справа№ 910/10515/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Александрова Н.М.;

від відповідача: Грищенко А.М.;

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ "УКРЕКОПРОМ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 (повний текст рішення складено 10.02.2020)

у справі № 910/10515/19 (суддя Приходько І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрекопром"

до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство «Новінтех»

про визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможців допорогової закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрекопром" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможців допорогової закупівлі №ШГВ19П-011 від 02.05.2019.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що проведення електронного аукціону допорогової закупівлі 23.04.2019 відбулося з порушенням процедури, передбаченої документацією ШГВ19П-0-8 "Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)" ідентифікаційний номер: UA-2019-04-12-002596-а, з огляду на те, що тендерна пропозиція Переможця (ТОВ НВП "НОВІНТЕХ") не відповідала: кваліфікаційним та технічним критеріям оцінки учасника процедури закупівлі при закупівлі послуг, які наведені відповідачем, зокрема, у Таблиці №1 тендерної документації.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повістю.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вказав, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами фактів того, що відповідач діяв протиправно, або з порушенням Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" під час обрання переможця допорогової закупівлі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ "УКРЕКОПРОМ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 року у справі № 910/10515/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку про те, що відповідач не підпадає під визначення замовника відповідно до п. 9 ч. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Апелянт зазначає, що надані ТОВ «НВП «Новітех» послуги були неналежної якості, що підтверджується ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2019 у справі № 640/10042/19 за ознаками кримінальних правопорушень. За твердженням апелянта, відповідач під час проведення закупівлі повинен був притримуватись Інструкції щодо порядку проведення такої закупівлі, затвердженої самим відповідачем. Також, за поясненнями позивача, суд першої інстанції не досліджував документи двох інших учасників.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/10515/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/10515/19 та призначено до розгляду на 01.07.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 судове засідання, призначене на 01.07.2020, було вирішено провести в режимі відеоконференції.

Позиції учасників справи

22.06.2020 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

Відповідач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Явка представників сторін

Представник третьої особи у судове засідання 01.07.2020 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи вказана особа повідомлялась належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень.

Колегією суддів під час розгляду даної справи також враховано, що постановою Кабінету Міністрів України № 392 від 20.05.2020 внесено зміни до постанови від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зокрема, продовжено період карантину до 22 червня 2020 р. та на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією запроваджено послаблення протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови (дозволено: з 22 травня - регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні за умови перевезення пасажирів у межах кількості місць для сидіння, передбаченої технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб; з 25 травня - перевезення пасажирів метрополітенами за умови забезпечення перевізником контролю за використанням засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, у тому числі виготовлених самостійно; з 1 червня - перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому) між регіонами в межах кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб).

Постановою Кабінету Міністрів України №500 від 17.06.2020 було внесено зміни до постанови № 392 від 20.05.2020"Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", зокрема, продовжено дію карантину до 31 липня 2020 р.

Разом з цим, постановою Кабінету Міністрів України № 343 від 04.05.2020 з 11 травня 2020 р. були послаблені карантинні обмеження, а саме дозволено здійснення професійної діяльності адвокатами та нотаріусами.

А тому, враховуючи тимчасовий характер вжитих державою заходів для запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та пом`якшення карантинних заходів з 11 травня 2020 року, оскільки суди в період карантину не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи у судовому засіданні 01.07.2020.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

12.04.2019 АТ "Укргазвидобування" в особі філії Газопромислове управління "Шебелинкагазвидобування" було оголошено про проведення допорогової закупівлі ШГВ19П-0-8 "Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)" Інтернет ресурс - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-12-002596-a.

Документація допорогової закупівлі затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 12.04.2019 № ШГВ19П-011.

Очікувану вартість закупівлі визначено у розмірі 10 390 430,00 грн.

Вид предмета закупівлі - вивіз та утилізація відходів буріння.

Місце надання послуг/виконання робіт - Свердловина Ланнівського ГКР. Строк надання послуг/ виконання робіт - 100 днів з дати початку надання послуг.

Проведення електронного аукціону допорогової закупівлі відбулося 23.04.2019, в якому приймали участь: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРЕКОЛОГІСТИКА" (остаточна заявлена пропозиція 10 350 000,00 грн.), ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ "УКРЕКОПРОМ" (остаточна заявлена пропозиція 10 179 648,00 грн.), ТОВ "РЕИ БРОВАРИ" (остаточна заявлена пропозиція 10 150 000,00 грн.), Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "НОВІНТЕХ" (остаточна заявлена пропозиція 9 970 430,00 грн.), ТОВ "ВО "Екохім" (остаточна заявлена пропозиція 9 720 150,00 грн.).

Протоколом відхилення пропозицій учасників допорогової закупівлі № ШГВ19П-011 від 26.04.2019 вирішено відхилити пропозицію ТОВ "ВО "Екохім" та розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до п. 3 Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" під час закупівлі товарів робіт та послуг, затвердженого рішенням Правління від 18.02.2019 р. № 371.

Протоколом вибору переможця допорогової закупівлі № ШГВ19П-011 від 02.05.2019 визнано переможцем допорогової закупівлі ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" з ціною пропозиції 9 970 430,00 грн.

Таким чином, за результатами проведення трьох раундів аукціону переможцем допорогової закупівлі ШГВ19П-0-8 "Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)" було обрано ТОВ НВП "НОВІНТЕХ".

Як вбачається з матеріалів справи, в подальшому між АТ "Укргазвидобування" та ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" було укладено договір про надання послуг № ШГВ482/60-пс-19 від 07.05.2019.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач наполягає на тому, що проведення електронного аукціону допорогової закупівлі 23.04.2019 відбулося з порушенням процедури допорогової закупівлі ШГВ19П-0-8 "Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)" ідентифікаційний номер: UA-2019-04-12-002596-а, відповідно до вимог Документації допорогової закупівлі з огляду на те, що тендерна пропозиція Переможця (ТОВ НВП "НОВІНТЕХ") не відповідала кваліфікаційним та технічним критеріям оцінки учасника процедури закупівлі при закупівлі послуг, які наведені відповідачем, зокрема, у Таблиці №1 тендерної документації, а відтак відповідач повинен був відхилити пропозицію такого учасника.

За доводами позивача, відповідачем було порушено п. 3 розділу ІV Документації допорогової закупівлі, яким визначено, що замовник відхиляє пропозицію Учасника у разі, якщо:

- учасник не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям;

- запропонований предмет закупівлі не відповідає технічним та якісним характеристикам, встановленим Замовником документацією процедури закупівлі;

- пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації процедури закупівлі;

- учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником, у тому числі якщо забезпечення пропозиції не відповідає вимогам документації процедури закупівлі.

Так, позивач зазначає, що Додаток 2 Документації допорогової закупівлі містить розділ "Технічні вимоги", відповідно до яких встановлюється перелік вимог до Виконавця, проте у складі Пропозиції ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" відсутня інформація, яка підтверджує відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Крім того, у наданих переможцем відомостях про кадрові ресурси не зазначено кваліфікацію працівників, що є необхідною умовою для виконання обов`язків по наданню послуг належним чином. Окрім цього, за припущенням позивача, у переможця відсутні спеціалісти для надання послуг відповідно до предмету закупівлі, оскільки більшість працівників наведених у довідці про кадрові ресурси ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" є водіями (23 особи або 72% від кількості штату). При цьому позивач вказує на те, що переможець не надав в повному обсязі посвідчень на право керування транспортним засобом щодо всіх водіїв, а також не давав жодного посвідчення ДОПНВ на право перевезення небезпечних вантажів.

Посилаючись на вищенаведені доводи, позивач вказує на те, що ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" не володіє у повному обсязі необхідним обладнанням, матеріально-технічною базою, кваліфікованим персоналом та дозвільними документами, що відповідають якісним, кількісним характеристикам предмету закупівлі та іншим технічним вимогам тендерної документації - для проведення робіт з оброблення (перероблення), завантаження та вивозу відходів буріння, що у свою чергу унеможливлює виконання ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" умов Договору про закупівлю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" з подальшими змінами (далі - Закон).

Абзацом 1 частини 1 статті 2 Закону (в редакції станом на час проведення закупівель) прямо передбачено, що цей Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або і перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень.

Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону визначено поняття товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

З аналізу вказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.

Поряд із тим, пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону визначено, що замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до Закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Тобто, замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» може бути юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та у статутному капіталі якої державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, за умови, що така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Як наголосив Верховний Суд у постанові від 08.05.2018 у справі № 905/1793/17, під час визначення приналежності юридичних осіб (підприємств, установ, організацій) та їх об`єднань до замовників в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 зазначеного Закону слід досліджувати обставини, які вказують на те, якими способами забезпечуються потреби держави чи територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпечення певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість. Така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Отже, в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками разом з органами державної влади та органами місцевого самоврядування є також юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави та територіальної громади у спосіб, що не є комерційною або промисловою діяльністю в умовах конкуренції та одночасно відповідають хоча б одній із передбачених Законом ознак.

Відповідно до п. 3.1. статуту Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ", затвердженого рішенням акціонерів Публічного акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" №237 від 21.05.2018 року, метою діяльності Товариства є досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку від провадження господарської діяльності, а також для підвищення рівня енергетичної безпеки держави, задоволення потреб внутрішніх та іноземних споживачів у відповідних послугах у надійний, безпечний та економічний спосіб.

Тобто, відповідач у своїй діяльності не використовує бюджетні кошти, а проведена закупівля реалізована для здійснення ним діяльності на комерційній основі, а тому АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» не підпадає під визначення замовника відповідно до абз. 1-4 п. 9 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» також передбачено, що до замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідач не уповноважувався будь-яким органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом "Про публічні закупівлі", тому у відповідача відсутні спеціальні або ексклюзивні права, визначені цим Законом.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" не підпадає під визначення замовника відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону, у зв`язку з чим останній мав можливість проводити допорогову закупівлю без додержання вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Можливість відповідача проводити таку допорогову закупівлю, використовуючи процедуру, передбачену власним Порядком, без додержання вимог Закону "Про публічні закупівлі", підтверджена також в правових висновках Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

Таким чином, посилання апелянта на приписи Закону України «Про публічні закупівлі» колегією суддів відхиляються, оскільки відповідно до вищезазначених норм відповідач наділений можливістю проведення допорогової закупівлі з використанням процедури, передбаченої власним Порядком.

Разом із тим, відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) та глави 20 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

За приписами ст. ст. 42, 43 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

При цьому, ст. 44 ГК України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до вимог частини 1 статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Оскільки відповідач не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», він має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд.

При цьому, встановлення порядку проведення такого конкурсу, визначення вимог до документації учасників, допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції Відповідача.

Враховуючи загальні принципи здійснення підприємницької діяльності, відповідач самостійно, на власний розсуд визначає вимоги до кваліфікації учасників та способу їх підтвердження, оскільки процедура закупівлі здійснюється за власні кошти підприємства.

Як вбачається з п. 14 Документації допорогової закупівлі, Документація процедури закупівлі була розроблена відповідно до Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" під час закупівлі товарів робіт та послуг, затвердженого рішенням Правління від 18.02.2019 р. № 371, введеного в дію з 18.02.2019 р. наказом Товариства від 18.02.2019 р. № 116. Крім того, вказана документація затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 12.04.2019 № ШГВ19П-011.

Пунктом 1.1. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" визначено, що цей регламент визначає основні принципи взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" під час організації та проведення закупівель товарів, робіт та послуг.

Порядок подання пропозиції Учасника та вимоги до оформлення визначені у розділі ІІІ Документації допорогової закупівлі "Інструкція з підготовки пропозиції процедури закупівлі".

У зазначеному розділі Документації допорогової закупівлі встановлено, що на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям учасник надає документи згідно з Додатком 1 цієї документації процедури закупівлі. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції процедури закупівлі, документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначена у Додатку 2.

Відповідно до п. 2. Технічних критеріїв для підтвердження наявності атестованого (сертифікованого) персоналу, необхідного по рівню кваліфікації та достатнього по кількості (за необхідності атестації, сертифікації) учасникам потрібно було надати довідку, завірена підписом керівника, печаткою (у разі наявності) та на бланку Учасника, згідно Таблиці №3 «Відомості про кадрові ресурси».

В матеріалах справи наявна відповідна довідка, яка надавалась третьою особою в складі своєї тендерної документації. При цьому, посвідчення керування транспортними засобами та посвідчення ДОПНВ на право перевезення небезпечних відходів Тендерною документацією не вимагалося.

Інші твердження позивача стосовно не надання інформації щодо кількості машин, технічної характеристики насосів, колегією суддів відхиляються, оскільки такі відомості були зазначені в довідці третьої особи про наявність матеріально-технічної бази.

Посилання позивача на ненадання договорів з полігоном для розміщення відходів буріння колегією суддів відхиляються, оскільки третьою особою в складі своєї тендерної пропозиції було надано, а в матеріалах справи міститься відповідний договір на розміщення відходів та захоронення відходів від 28.03.2019. Інших документів, про які зазначає позивач у позові, відповідач у тендерній документації не вимагав.

Стосовно доводів позивача щодо довідки про досвід виконання аналогічних договорів колегія суддів відзначає, що в матеріалах справи містяться довідка третьої особи стосовно відомостей про досвід виконання аналогічних договорів та відгуки ТОВ «Шелл Окрейн Експлорейшн сид Продакшн І» та ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ», в яких дані юридичні особи підтверджують виконання ТОВ «НВП «Новітех» аналогічних договорів.

В матеріалах справи також містяться докази надання відповідачу третьою особою в складі своєї Тендерної пропозиції технічного регламенту поводження з буровими відходами.

Позивачем у позові не наведено, як даний технічний регламент не відповідає Тендерній документації, та технічним вимогам (додатку № 2).

Також, матеріалами справи підтверджується надання третьою особою в складі своєї Тендерної пропозиції банківську гарантію, яка відповідає формі, наведеній у п. 9.1. Додатку, опитувальник юридичної особи згідно з Додатком 7 та статут ТОВ «НВП «Новінтех», який був засвідчений належним чином.

Більше того, пунктом 1 розділу ІІІ Документації допорогової закупівлі визначено, що у разі завантаження не усіх документів, визначених/передбачених цією документацією процедури закупівлі під час проведення процедур допорогових закупівель в електронному (сканованому) вигляді в електронну систему закупівель, чи ненадання пакету оригіналів, за окремим дорученням, у тому числі їх невідповідності завантаженим в електронну систему закупівель документам, Замовник має право відхилити пропозицію учасника.

Таким чином, у випадку завантаження не усіх документів, визначених/передбачених Документацією допорогової закупівлі замовник залишив за собою право відхилити пропозицію учасника. Однак, вказаний пункт жодним чином не можна розцінювати в якості встановлення беззаперечного обов`язку замовника відхилити пропозицію учасника у випадку наявності недоліків під час завантаження документів в електронному (сканованому) вигляді.

Колегія суддів відзначає, що процедура здійснення аналізу пропозиції учасника процедури закупівлі визначена у розділі 4.4. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування".

Так, у п. 4.4.2. розділу 4.4. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" відповідальність за перевірку та здійснення аналізу пропозицій учасника покладається на відповідні підрозділи відповідача, якими, зокрема, є:

- Сектор комплаєнс;

- Департамент безпеки;

- Фінансова служба;

- Департамент з охорони довкілля, екологічної та радіаційної безпеки або екологічна служба філії та Департамент охорони праці та промислової безпеки.

Разом з цим, п. 4.4.2.5. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" встановлено, що відповідальний підрозділ товариства здійснює аналіз пропозицій щодо відповідності запропонованого товару (роботи, послуги) технічним критеріям/вимогам до предмету закупівлі, визначених документацією процедури закупівлі.

Підрозділи, відповідальні за аналіз пропозиції учасника, в межах компетенції здійснюють перевірку, готують та надають відповідальному закупнику висновки за результатами аналізу протягом 15 робочих днів з дня направлення електронного листа відповідальним закупником (п. 4.4.5 Регламенту).

Матеріали справи не місять доказів того, що будь-яким з відповідальних підрозділів відповідача, обов`язком яких є здійснення перевірки та аналізу пропозиції учасників закупівель, надавалися негативні висновки щодо переможця - ТОВ НВП "НОВІНТЕХ", зокрема, в частині невідповідності запропонованих послуг технічним критеріям/вимогам до предмету закупівлі, визначених документацією процедури закупівлі.

Матеріали справи не містять висновків відповідальних підрозділів відповідача стосовно того, що переможець торгів не володіє у повному обсязі необхідним обладнанням, матеріально-технічною базою, кваліфікованим персоналом та дозвільними документами, що відповідають якісним, кількісним характеристикам предмету закупівлі та іншим технічним вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим припущення позивача в цій частині, висловлені у позовній заяві не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим були правомірно відхилені судом першої інстанції.

Як вбачається зі змісту розділу V Документації допорогової закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з Учасником, якого було визнано переможцем, не раніше ніж через 2 робочих дні та не пізніше ніж через 15 робочих днів для Учасників-резидентів та 21 робочий день для Учасника-нерезидента, після прийняття рішення про визначення переможця закупівлі з дати оприлюднення в системі електронних закупівель інформації про визначення переможця.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Проект договору про закупівлю визначений в Додатку 4 до цієї документації.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вищезазначеного розділу Документації допорогової закупівлі, між АТ "Укргазвидобування" (як замовником) та ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" (як виконавцем) 07.05.2019 було укладено Договір про надання послуг № ШГВ482/60-пс-19 (далі - Договір), який за формою та змістом повністю відповідає проекту Договору, який було наведений у Додатку 4 до документації процедури закупівлі.

Так само предмет Договору повністю узгоджується з предметом проведеної закупівлі відповідно до положень Документації допорогової закупівлі.

В свою чергу, з матеріалів справи № 910/10515/19 вбачається, що позивач звернувся до суду з даним позовом 02.08.2019, тобто майже через 3 місяці після укладення відповідачем та третьою особою Договору за результатами проведення допорогової закупівлі.

При цьому, як вбачається зі змісту листування відповідача та третьої особи з приводу підписання додаткової угоди № 1 до Договору, остаточне вивезення відходів буріння загальним об`ємом 4 022,2 м.кв. (фактичний об`єм утворених відходів буріння) з майданчика свердловини здійснено ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" ще 17.06.2019, тоді як 10.10.2019 відповідач провів повну оплату послуг згідно наданих актів.

Так само матеріалами справи підтверджується, що сторонами правочину 11.12.2019 було укладено додаткову угоду № 1 до Договору про надання послуг № ШГВ482/60-пс-19, відповідно до якої сторони домовились викласти Додаток № 1 "Протокол погодження договірної ціни" та Додаток № 5 "Технічне завдання на надання послуг з оброблення (перероблення), завантаження та вивозу відходів буріння з об`єктів Замовника з метою подальшого остаточного розміщення на відведених місцях чи об`єктах." у новій редакції.

Так, внаслідок укладення Додаткової угоди № 1 до Договору, вартість наданих послуг зменшились до 6 807 493,05 грн.

Доказів наявності судових спорів щодо повної або часткової недійсності укладеного між відповідачем та третьою особою Договору матеріали справи не містять.

Відповідачем підтверджено, що станом на момент ухвалення рішення судом першої інстанції Договір про надання послуг, укладений за наслідками проведення допорогової закупівлі між відповідачем та третьою особою, є повністю виконаний сторонами.

При цьому, матеріали справи не містять доказів наявності фактів виявлення будь-яких порушень під час виконання такого Договору, на можливість виникнення яких посилався позивач у позовній заяві, у зв`язку з чим такі доводи є лише припущеннями, на підтвердження яких сторона не надала жодних належних та допустимих доказів.

Посилання апелянта на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2019 у справі № 640/10042/19, в якості доказу надання послуг неналежної якості, колегією суддів відхиляються, оскільки за відсутності вироку суду в межах даного кримінального провадження такі факти є невстановленими.

Так, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів того, що фактично надані ТОВ НВП "НОВІНТЕХ" договірні послуги не відповідали вимогам Договору, технічним вимогам, технологічному регламенту або технологічному процесу, надавалися не в повному обсязі або були неналежної якості, здійснювалися за відсутності дозвільних документів, без достатньої матеріально-технічної бази та/або некваліфікованим персоналом, у зв`язку з чим доводи позивача в цій частині є безпідставними та недоведеними.

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами фактів недобросовісної, протиправної поведінки відповідача під час проведення процедури закупівлі, або з порушенням Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ "Укргазвидобування" під час обрання переможця допорогової закупівлі.

Також, як вірно зазначив суд першої інстанції, цінова пропозиція позивача за наслідками аукціону значиться на четвертому місці (після іншого учасника наступного за переможцем), через що обраний позивачем спосіб захисту (визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможця) не спрямований на відновлення його права, порушення якого в межах розгляду даної справи так само доведено не було.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 року у справі № 910/10515/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для її скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ "УКРЕКОПРОМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 у справі № 910/10515/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 у справі № 910/10515/19 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Скасувати зупинення дії рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 у справі № 910/10515/19.

5. Матеріали справи № 910/10515/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.07.2020

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко