судді Північного апеляційного господарського суду Алданової С.О.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 року у справі № 910/14390/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛІТЕКС" до Міністерства оборони України про внесення змін до договору № 286/3/18/77 від 02.03.2018 задоволено повністю.

Внесено зміни до п. 1.2 договору № 286/3/18/77 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 02.03.2018, укладеного між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "МІЛІТЕКС".

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 року у справі № 910/14390/19 та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

30.06.2020 Північним апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: Алданової С.О. (головуючий), Зубець Л.П., Мартюк А.І. було розглянуто апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019.

За результатами розгляду апеляційної скарги більшістю голосів суддів було прийнято постанову про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

При прийнятті зазначеної постанови мною, Алдановою С.О. , висловлено окрему думку наступного змісту.

Згідно з ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Пунктами 5, 20 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Матеріалами справи підтверджується, що 02.03.2018 між Міністерством оборони України (замовник за договором, відповідач у справі) та ТОВ "МІЛІТЕКС" (постачальник за договором, позивач у справі) укладений договір № 286/3/18/77 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), за умовами якого постачальник зобов`язується у 2018 році поставити замовнику індивідуальне обмундирування (3581) (лот 6. Військова уніформа 35811300-5 (Штани вітровологозахисні зимові (вид 1), далі - товар), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі (пункт 1.1 договору).

Відповідно до п. 1.2 договору № 286/3/18/77 від 02.03.2018 строк поставки товару визначено до 30.09.2018.

Крім цього, згідно умов договору №286/3/18/77 від 02.03.2018 постачальник самостійно закуповує сировину, матеріали та комплектуючі вироби для виготовлення товару (п. 1.3. договору).

Отже підписавши договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №286/3/18/77 від 02.03.2018 та додаткову угоду № 1 від 20.12.2018 до нього, позивач усвідомлював, що кінцевою датою поставки товару є 30.09.2018 (включно), а отже відповідно повинен був розумно оцінити обставину поставки спеціального виду тканини для виготовлення товару.

Поряд з цим, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що в судовому рішенні у справі № 906/1039/19 (рішення Господарського суду Житомирської області від 17.02.2020, залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2020) встановлено преюдиційні факти, що не підлягають повторному доведенню, щодо подання відповідачем 31.01.2018 Гарантійного листа, в якому він гарантував поставку товару у необхідній кількості відповідної якості та у встановлені строки, що зазначено в оголошенні про закупівлю.

Спеціальними нормами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Правовий аналіз вищенаведеної норми дає підстави для висновку, що об`єктивні обставини за своєю правовою природою мають бути такими, що не залежать від волі постачальника товару, не могли бути передбачені при всій обачності та турботливості, та не охоплюються поняттям звичайного ризику підприємницької діяльності. В протилежному випадку - матиме місце зловживання постачальником своїм правом на продовження строків виконання зобов`язань, зокрема, у формі штучного створення ситуації уникнення останнім господарсько-правової відповідальності за прострочення виконання зобов`язання.

Отже, наведеною нормою передбачено можливість внесення змін до умов договору про закупівлю в частині, зокрема, строку виконання зобов`язання щодо передання товару, проте така зміна умов можлива до моменту виконання зобов`язань сторонами (аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.09.2018 у справі № 910/21806/17).

Як передбачено п. 8.5 договору № 286/3/18/77 від 02.03.2018, продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у разі, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.

Згідно п. 8.6 договору № 286/3/18/77 від 02.03.2018 доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх зобов`язань за договором, є відповідний документ, виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку №ЧК-796 від 02.11.2018 Чернігівської регіональної торгово-промислової палати унеможливлення виконання зобов`язань, передбачених умовами договору №286/3/18/77 від 02.03.2018 спричинене внаслідок документально підтверджених об`єктивних обставин, а саме: відсутності необхідної для виготовлення товару тканини з 02.03.2018 по 18.07.2018, тобто 138 календарних днів; ці документально підтверджені об`єктивні обставини мають невідворотний характер, який в даних умовах не залежить від волі, бажань та дій ТОВ «МІЛІТЕКС» і свідчать про прямий причинно-наслідковий зв`язок з фактом унеможливлення виконання зобов`язань за договором про поставку товару у загальній кількості 5000 шт. в строк до 30.09.2018; такі документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричинили продовження строку виконання зобов`язань щодо передання товару, згідно з положеннями ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» зумовлюють право сторін за договором вимагати перегляду та внесення змін до договору, зокрема надає право ТОВ «МІЛІТЕКС» вимагати відстрочення поставки та встановлення його після 30.09.2018 щодо допоставки 5000 шт. товару, а у разі недосягнення згоди між сторонами щодо приведення договору у відповідність з документально підтвердженими обставинами, договір може бути змінений за рішенням суду.

Листом від 18.01.2019 за вих. № 05 позивач направив відповідачу зазначений висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати та проект додаткової угоди щодо зміни строку поставки товару у кількості 5000 шт до 15.02.2019 (включно).

Таким чином, позивачем отримано висновок та надіслано його відповідачу вже після спливу узгодженого сторонами в п. 1.2 договору № 286/3/18/77 від 02.03.2018 строку поставки. До того ж, як свідчать матеріали справи та не заперечується учасниками справи, повну допоставку товару позивачем здійснено в грудні 2018. Тобто ініціювання позивачем питання щодо продовження строків виконання зобов`язань здійснено стороною вже після їх виконання.

Згідно з частинами 1, 2 статті 652 ЦК у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, останній може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Можливість внесення змін до договору відповідно до положень ст. 652 ЦК України пов`язується не лише з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю при цьому усіх чотирьох умов, визначених частиною другою цієї норми. Відсутність хоча б однієї з наведених умов є підставою для відмови судом у розірванні або зміні договору. Тобто, в будь-якому випадку, при вирішенні спору про внесення змін до договору у зв`язку з істотною зміною обставин, мають бути досліджені обставини існування чотирьох умов, встановлених ч. 2 ст. 652 ЦК України.

Таким чином, виходячи з правового аналізу сукупності вищенаведених норм, вважаю за необхідне констатувати, що в ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт в разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, тоді як ст. 652 ЦК України визначає умови, за наявності яких допускається зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин.

Позивач обґрунтовуючи наявність підстав для внесення змін до договору № 286/3/18/77 від 02.03.2018 посилається на відсутність у його контрагента постачальника тканини, необхідної для виготовлення та поставки товару, що придбаний відповідачем згідно вказаного договору.

Однак вважаю, що оскільки юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, то порушення контрагентом позивача своїх зобов`язань за договором поставки за своєю природою не є об`єктивною обставиною, що унеможливлює належне (своєчасне) виконання зобов`язання постачальником товару, а має характер звичайних ризиків підприємницької діяльності та могли бути ним передбачені при укладенні договору з огляду на обізнаність позивача з технічними умовами товару та особливостями необхідної тканини для забезпечення виконання договірних зобов`язань.

Відповідно до ст. ст. 42, 44 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

При цьому, у відповідності до ч. 1 ст. 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Також, серед іншого, вважаю за необхідне зауважити, що місцевим господарським судом при внесенні змін до договору щодо строків виконання позивачем зобов`язань з поставки товару не було враховано того, що придбання Міністерством оборони України вказаної продукції спрямовано на забезпечення виконання однієї із основних функцій міністерства із забезпечення належного рівня боєздатності, укомплектованості, бойової та мобілізаційної готовності і підготовки Збройних Сил України.

До того ж, неправомірність дій позивача в частині неналежного виконання договірних зобов`язань з поставки товару у визначений в договорі строк, що стало підставою для звернення відповідача з позовом про стягнення неустойки, встановлено у рішенні Господарського суду Житомирської області від 17.02.2020 у справі № 906/1039/19, залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2020.

Отже, підсумовуючи вищенаведене, вважаю, що позивачем не надано суду належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в ч. 2 ст. 652 ЦК України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду. А відтак, висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позову є передчасним та таким, що був зроблений на підставі недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Суддя

Північного апеляційного

господарського суду С.О. Алданова

"30" червня 2020 р.