ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2020 р. Справа№ 910/12594/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Горді В.В.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 03.06.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 18.02.2020 (повний текст складено 28.02.2020)

у справі № 910/12594/19 (суддя: Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Укртранском»

про визнання недійсним рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вівере Бене 2» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Позов обґрунтовано тим, що висновки, викладені в рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 36-р/тк від 18.06.2019 по справі № 3/01-114-18 є недоведеними та безпідставними, тому просив визнати зазначене рішення недійсним в частині визнання в діях Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівере Бене 2» порушень п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 у справі № 910/12594/19 у позові відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, а позивач не довів наявності обставин для визнання недійсним рішення в оскаржуваній частині.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 у справі №910/12594/19 та прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» задовольнити.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.04.2020 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді:, Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/12594/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 року у справі №910/12594/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 20.05.2020.

18.05.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 20.05.2020 оголошено перерву на 03.06.2020.

29.05.2020 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

03.06.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

У судове засідання 03.06.2020 представники сторін з`явились та надали пояснення по суті спору.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним з підстав неповноти та неправильності встановлених судом обставин, які мають значення для справи, а також недоведеності обставин, що мають значення для справи, проте які суд визнав встановленими.

За твердженням апелянта, суд не з`ясував місце фактичної діяльності третьої особи, а використання однієї ІР адреси не може свідчити про змову.

В сукупності доводи апелянта зводяться до того, що всі обставини на які посилається відповідач у оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України та з якими погодився суд першої інстанції у своєму рішенні, можуть бути пояснені або збігом обставин (учасники торгів не обмежені правом подавати документи в межах строків на подання документації, або укладати договори з одним юристом), або популярністю програм та майданчиків в яких створювались документи, що подавались при проведенні торгів які ними використовувались, та через які такі документи подавались.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві та письмових поясненнях відповідач наголошує, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Відповідач вказує, що документи які подавались відповідачем та третьою особою не тільки створювались в аналогічних програмах, а й одними й тими ж користувачами, документи по 11 торгам подавались в один день, документи по 13 торгам подавались з однієї ІР адреси, а також наявні інші обставини зазначені в рішенні, які в сукупності свідчать про узгодженість дії та порушення анти конкурентного законодавства.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

У судовому засіданні 03.06.2020 представник відповідача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

18.06.2019 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) прийнято рішення № 36-р/тк у справі № 3/01-114-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Комп`ютерне обладнання для кабінетів початкової школи», проведених Комунальним закладом «Нововодолазький санаторний навчально-виховний комплекс Харківської обласної ради» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-27-001203-с) (Торги № 1) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 64827 грн. (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «ДК 021:2015: 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи)», проведених Комунальним закладом «Харківський санаторний навчально-виховний комплекс №1» Харківської обласної ради (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-30-000694-b) (Торги № 2) (п. 4 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 64827 грн. (пункт 5 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів хімії, біології та фізики Вовчанської гімназії № 1», проведених Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000371-е) (Торги № 3) (пункт 7 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97422 грн. (пункт 8 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів хімії, біології та фізики Варварівської ЗШ», проведених Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000604-а) (Торги № 4) (пункт 10 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 10 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97422 грн. (пункт 11 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів хімії, біології та фізики Білоколодязького НВК», проведену Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000585-a) (Торги № 5) (пункт 13 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 13 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97402 грн. (пункт 14 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «код ДК 021:2015 - 38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (оснащення засобами навчання кабінетів фізики, математики, географії, біології загальноосвітніх навчальних закладів)», проведених Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-01-000731-с) (Торги № 6) (пункт 16 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 16 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 161893 грн. (пункт 17 резолютивної частини Рішення);

TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлюі «Оснащення навчальних кабінетів хімії, біології, фізики обладнанням та забезпечення іншим навчальним обладнанням», проведених Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-31-001112-b) (Торги № 7) (пункт 19 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 19 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 129177 грн. (пункт 20 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання - кабінет фізики, оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання - кабінет хімії», проведених Відділом освіти Дергачівської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-17-001220-b) (Торги № 8) (пункт 22 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 22 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 161850 грн. (пункт 23 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання - кабінетами біології, хімії, фізики, математики)», проведених Відділом освіти Зачепилівської районної державної адміністрації Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-17-000041-а) (Торги № 9) (пункт 25 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 25 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 194902 грн. (пункт 26 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «код ДК 021:2015 - 38420000-5 - Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання кабінетами географії, фізики, хімії, біології та математики)», проведених Відділом освіти Краснокутської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-27-002070-b) (Торги № 10) (пункт 28 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 28 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 227628 грн. (пункт 29 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Оснащення загальноосвітніх навчальних закладів засобами навчання кабінетами хімії, біології та географії)», проведених Відділом освіти Куп`янської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-22-001572-b) (Торги № 11) (пункт 31 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 31 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 129675 грн. (пункт 32 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальне обладнання для оснащення кабінетів географії, математики, фізики», проведених Відділом освіти Барвінківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-16-000524-с) (Торги № 12) (пункт 34 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 34 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 97061 грн. (пункт 35 резолютивної частини Рішення);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Навчальні засоби (навчальне обладнання для кабінетів хімії, фізики)», проведених Відділом освіти Шевченківської районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-12-002271-b) (Торги № 13) (пункт 37 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в п. 37 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у сумі 78117 грн. (пункт 38 резолютивної частини Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Комітету встановлено наступне: спільне використання позивачем та третьою особою точки доступу до мережі Інтернет під час участі у торгах №1-13 (194.44.218.150; 83.170.205.218); спільне використання точки доступу до мережі Інтернет під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахункам; спільне використання точки доступу до мережі Інтернет для подання звітності до ГУ ДФС України у м. Києві; пов`язаність учасників торгів через банківські рахунки; синхронність дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій; синхронність дій учасників торгів під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender»; подання учасниками торгів аналогічних документів у складі тендерних пропозицій; наявність господарських відносин між учасниками торгів; залучення учасниками торгів одного юриста під час Торгів № 1-13; створення документів, поданих учасниками торгів під час Торгів №1-13, одними авторами та за допомогою однакових програм.

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки документів для участі у Торгах №1-13 та під час участі у відкритих торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання частково недійсним Рішення вказав, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою.

Зокрема позивач зазначає, що спільне використання точки доступу до мережі Інтернету Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» з ІР-адрес: 83.170.205.218 та 194.44.218.150 пояснюється збігом; позивач вказує на відсутність пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» через банківські рахунки, оскільки ОСОБА_1 була працівником Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» не в період проведення Торгів № 1-13 (2017 рік), а в 2018 році; синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» під час подання тендерних пропозицій пояснюється звичайним збігом; синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» торгів під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender» є простим збігом обставин; подання Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» аналогічних документів, а саме авторизаційних листів Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» є правом суб`єктів на вільне провадження своєї господарської діяльності; висновки Комітету про наявність господарських відносин Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» щодо купівлі-продажу товарів між зазначеними суб`єктами господарювання є необґрунтованими через невелику (лише 5) кількість епізодів; залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» одного і того ж юриста під час Торгів № 1-13 є цілком допустимим і обґрунтованим, враховуючи його спеціалізацію, а також що укладення договорів на надання юридичних послуг з послідовними номерами і в один день є не лише збігом, а і технічною помилкою; Рішення не містить фактів та доказів, які доводять наявність протиправної домовленості між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ», спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі.

Щодо спільного використання точки доступу до мережі Інтернету Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» з ІР-адрес: 83.170.205.218 та 194.44.218.150.

За твердженням позивача, користування ІР-адресою: 83.170.205.218 за умов, що вона є динамічною, свідчить лише про користування Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» Інтернетом в межах однієї територіальної зони. При цьому спільне використання ІР-адреси: 194.44.218.150 пояснюється тим, що користувач зазначеної ІР-адреси - Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України надає дозвіл на її використання орендарям, зокрема позивачу та закладам громадського харчування (кафе/ресторани), клієнти яких можуть здійснювати вхід до системи Торгів.

Проте, крім співпадіння IP-адрес, за інформацією ДП «ПРОЗОРРО», наданою листом від 20.07.2018 № 206/1966/03, під час участі у Торгах № 1-13 Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: «Е-tender».

Аналізом вищезазначеного листа ДП «ПРОЗОРРО» та листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-ТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «E-tender») від 27.09.2018 № 350 Комітет встановив, що під час участі у Торгах № 1-13 Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» заходили в аукціони, переглядали інформацію по закупівлям, подавали пропозиції, створювали пропозиції, завантажували файли з IP-адрес 83.170.205.218 та 194.44.218.150.

При цьому згідно з інформацією ПрАТ «КИЇВСТАР», наданою листом від 08.11.2018 № 22085/05, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13) абонентом, якому надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси 83.170.205.218, було Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ», яке, як встановлено в результаті розгляду справи, пов`язане з Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами аналізу листів Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» (вх. від 20.08.2018 № 187кі) та Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» від 28.12.2018 № 1706 встановлено наступне:

фактичним місцезнаходженням Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» є одне приміщення, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А (перший поверх). Відповідно до договору оренди від 01.04.2015 № 71 та від 06.04.2018 № 92 Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» орендувало зазначене приміщення у Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, зокрема, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13);

між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» укладено договір про співробітництво від 01.01.2017 № С-О-2/01-17, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» наділено правом використовувати у своїй господарській діяльності приміщення, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А (перший поверх), зокрема, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13).

Згідно з інформацією ДП «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» Інституту фізики конденсованих систем НАН України (надалі ДП НТЦ «УАРНЕТ»), наданою листом від 27.12.2018 № 341, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13) ДП НТЦ «УАРНЕТ» було провайдером ІР-адреси 194.44.218.150.

Листом (вх. від 20.08.2018 № 187кі) Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» зазначило, що також використовує доступ до мережі Інтернет через Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України, у якого Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» орендувало приміщення, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А (перший поверх), зокрема, в період з 01.06.2017 по 01.01.2018 (період проведення Торгів № 1-13).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що користування TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» ІР-адресами: 83.170.205.218 та 194.44.218.150 в територіальних межах будівель, що належать Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за адресою: вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А, пояснюється фактичною присутністю Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», за зазначеною адресою, тоді-як користування зазначеними ІР-адресами TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» не може розглядатись як збіг обставин, оскільки в такому випадку, виходячи з тверджень позивача, кожного разу при здійсненні певних дій пов`язаних з Торгами № 1-13, тривалими у часі (червень-листопад 2017 року), Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ», розташоване у Харкові, здійснювало їх, відвідуючи громадські заклади харчування, розташовані за адресою вулиця Артема (Січових Стрільців), 52-А.

А посилання апелянта на фактичне здійснення господарської Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» діяльності у місті Києві територіально наближено до позивача, не спростовує наведених вище висновків.

Щодо тверджень позивача про відсутність пов`язаності Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» через банківські рахунки, оскільки ОСОБА_1 була працівником Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» не в період проведення Торгів № 1-13 (червень- жовтень 2017 року), а в 2018 році, суд першої інстанції правомірно зазначив.

Згідно з листом Головного управління Державної фіскальної служби України у місті Києві від 23.07.2018 № 23549/9/26-15-08-06-19 протягом 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» мав 9 банківських рахунків, з яких 3 відкрито в Печерській філії акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК» (ПФ АТ КБ «ПРИВАТБАНК»), зокрема, рахунок № НОМЕР_1 ; Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ», в свою чергу, в зазначений період мав 12 банківських рахунків, всі з яких також відкриті в ПФ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», зокрема, рахунок № НОМЕР_2.

Листом від 23.11.2018 № Е.30.0.0.0/4-681277 БТ АТ КБ «ПРИВАТБАНК повідомило наступне: до рахунків, які належать Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ», має доступ акаунт Приват24, володільцем якого є ОСОБА_1 ; до рахунків, які належать Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», має доступ акаунт Приват24, володільцем якого є також ОСОБА_1 .

Як зазначив Комітет, відповідно до інформації, наданої АТ КБ «ПРИВАТБАНК», ОСОБА_1 мала доступ до розрахункових рахунків Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», починаючи з 04.09.2017 до 23.10.2018, тобто, в період проведення Торгів № 1,2, 3, 4, 5, 6, що в свою чергу свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів.

Водночас, посилання апелянта на виникнення трудових відносин з ОСОБА_1 після проведення торгів, які були предметом розгляду Антимонопольного комітету України, не свідчить про відсутність у неї доступу до вказаних рахунків у спірний період, та не спростовує факту синхронності вчинення дій при перерахуванню коштів.

Щодо тверджень позивача, що синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» під час подання тендерних пропозицій пояснюється звичайним збігом, суд зазначає, що аналіз інформації, наведеної в Рішенні щодо Торгів, зокрема про дату оголошень та кінцевий строк подання тендерних пропозицій (розділ 3.1. Інформація про торги) та інформацію про дата та час подання Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» своїх тендерних пропозицій (пункт 133 Рішення), свідчить, що подання документів TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» в один день з відносно невеликою різницею у часі, при значній кількості подій з різними тривалими періодами не може бути звичайним співпадінням.

Щодо тверджень позивача, що синхронність дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender» є простим збігом обставин, необхідно зазначити наступне.

Так, для участі у Торгах № 1-13 TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» перераховували кошти на рахунок Товариство з обмеженою відповідальністю «Е-ТЕНДЕР» з рахунків, відкритих в одній і тій самій банківській установі - АТ КБ «ПРИВАТБАНК».

За інформацію, наданою АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (лист від 23.11.2018 № Е.30.0.0.0/4- 681277 БТ) перерахування коштів за послуги OEM «E-tender» учасниками торгів здійснено з одних й тих же ІР-адрес, що унеможливлює збіг обставин при користуванні Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» зазначеними ІР-адресами.

Щодо тверджень позивача, що подання Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» аналогічних документів, а саме авторизаційних листів Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» є правом суб`єктів на вільне провадження своєї господарської діяльності, суд зазначає, що для вільного провадження своєї господарської діяльності Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» мали можливість надати відповідні листи від будь-якого виробника або їх офіційних представництв в Україні запропонованого обладнання. В той же час, під час участі у Торгах № 1-12 надали авторизаційні листи від Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО РОЗУМНИКИ», яке пов`язано відносинами контролю з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2»..

Зазначене також свідчить про обізнаність Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» щодо участі один одного в Торгах № 1-12, цінових пропозицій (зокрема вартості продукції Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО РОЗУМНИКИ») та надавало можливість учасникам узгодити умови участі. Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО РОЗУМНИКИ» могло впливати на обох учасників щодо умов їх участі у Торгах № 1-12, зокрема шляхом встановлення певних цін на свою продукцію.

Щодо тверджень позивача, що висновки Комітету про наявність господарських відносин Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» завдяки купівлі-продажу товарів між зазначеними суб`єктами господарювання є необґрунтованими через невелику (лише 5) кількість епізодів, суд вказує на таке.

Крім договору поставки (основний) від 08.02.2017 № 09, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» здійснено постачання Товариству з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» відповідної продукції, відповідно до листа Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» від 21.12.2018 № 3486/2 (вх. від 26.12.2018 № 6352) між зазначеним товариством та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» протягом 2017 року існували господарські відносини, а саме, Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» було контрагентом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ» та здійснювало замовлення у Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ».

Як встановлено вище, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ», пов`язані відносинами контролю і у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та є єдиним суб`єктом господарювання.

Таким чином, наявність сталих господарських зв`язків між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» Комітетом обґрунтовувались на сукупності взаємовідносин та спільних економічних інтересів між зазначеними суб`єктами господарювання з урахуванням відносин контролю.

Внаслідок існування таких сталих господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2», з урахуванням відносин контролю з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВИДАВНИЦТВО «РОЗУМНИКИ», усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі Торгах № 1-13, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані таким відносинами, певних прав та обов`язків, крім того такі відносини свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Щодо тверджень позивача, що співпадіння в назві електронних файлів автора, не є свідченням створення такого файлу саме цим автором, оскільки: програма «Word» фіксує ім`я автора при первинному створенні файлу; електронний файл, що створений у програмі «Word», можливо конвертувати у формат «PDF», і при цьому ім`я з автора формату «Word» ретранслюється на формат «PDF»; всі наступні зміни цього файлу не впливають на позначення первинного автора, суд зазначає таке.

Як встановлено Комітетом, дійсно, при конвертації електронних файлів з формату «Word» у формат «PDF» ім`я його автора не змінюється, проте вказане з урахуванням того, що ці електронні файли окрім імені автора мають інші однакові параметри, а саме: «Програма творець PDF», «Програма виробник PDF» та «Версія програми PDF», - навпаки свідчить про єдине електронне джерело цих файлів та доводить обставини спільної підготовки TOB «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та TOB «НВК «УКРТРАНСКОМ» своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах № 1-13.

Щодо тверджень позивача, що залучення Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» одного і того ж юриста під час Торгів № 1-13 є цілком допустимим і обґрунтованим, враховуючи його спеціалізацію, а також що укладення договорів на надання юридичних послуг з послідовними номерами і в один день є не лише збігом, а і технічною помилкою, суд зазначає, що у Рішенні Комітету встановлено, що крім залучення одного і того ж юриста для надання юридичних послуг під час проведення Торгів № 1-13 Комітетом також встановлені факти у своїй сукупності, а саме: використання одних IP-адрес під час участі у Торгах № 1-13; використання одних IP-адрес при вході до електронного кабінету банківських рахунків; створення окремих документів, які були подані у складі тендерних пропозицій в Торгах № 1-13, одними авторами та за допомогою однакових програм; синхронність дій Учасників торгів під час перерахунку коштів на рахунок оператору електронного майданчика «E-tender»; пов`язаність Учасників торгів через банківські рахунки, які не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, та свідчать про узгодження (координацію) Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними.

З огляду на викладене, доводи позивача, що оспорюване Рішення не містить фактів та доказів, які доводять наявність протиправної домовленості між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ», спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, суд зазначає таке не підтверджуються матеріалами справи, оскільки узгодженість дій, яка є доведеною, фактично виключає змагальність між учасниками торгів.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Колегія суддів наголошує на тому, що докази покладені в основу Рішення мають оцінюватися як окремо так і у їх сукупності. А оскільки встановлені у Рішенні тимчасової адміністративної колегії АМК обставини під час розгляду справи №36-р/тк, не можна вважати випадковим збігом обставин, та вказують на узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК «УКРТРАНСКОМ», колегія суддів дійшла висновку, що факт порушення анти конкурентного законодавства є доведеним, а обставини встановлені в рішенні суду першої інстанції підтверджуються матеріалами справи.

А тому суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду недоведеності обставин, на які є підставою позову.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

З огляду на обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не довів належними та допустимими доказами, що оскаржуваним Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України порушено його права та охоронювані законом інтереси.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

Враховуючи, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність підстав для визнання недійсним в частині Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, висновки суду першої інстанції про необґрунтованість позову є законними та обґрунтованими.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Дослідивши обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що обставини встановлені в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України не можуть бути пояснені виключно збігом обставин, враховуючи, що обставини встановлювались щодо 13 торгів та протягом тривалого періоду, а тому саме в сукупності вказані обставини свідчать про доведеність факту узгоджених антиконкурентних дії позивача (апелянта) та третьої особи.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 у справі № 910/12594/19 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 у справі № 910/12594/19 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 у справі № 910/12594/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2020 у справі № 910/12594/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВЕРЕ БЕНЕ 2».

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 06.07.2020.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

Т.І. Разіна